| 316/07.5GBSTS.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
TRÂNSITO EM JULGADO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE INCLUSÃO DE CONDENAÇÃO
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
FÓRMULAS TABELARES
PENA CUMPRIDA
DESCONTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS - SENTENÇA - RECURSOS
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295; § 420, págs. 290/1 § 421, págs. 291/2, § 426, págs. 293/4.
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-DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 4733/07 E DE 8-10-2008, NO PROCESSO N.º 2858/08, DESTA 3.ª SECÇÃO,
ACÓRDÃOS DO STJ, DE 17-03-2004, 03P4431; DE 20-01-2005, CJSTJ 2005, TOMO 1, PÁG. 178; DE 08-06-2006, PROCESSO N.º 1613/06 – 5.ª; DE 07-12-2006, PROCESSO N.º 3191/06 – 5.ª; DE 20-12-2006, PROCESSO N.º 3379/06-3.ª; DE 18-04-2007, PROCESSO N.º 1032/07 – 3.ª; DE 03-10-2007, PROCESSO N.º 2576/07-3.ª, IN CJSTJ 2007, TOMO 3, PÁG. 188; DE 09-01-2008, IN CJSTJ 2008, TOMO 1, PÁG. 181; DE 06-02-2008, PROCESSOS N.º S 129/08-3.ª E 3991/07-3.ª, IN CJSTJ 2008, TOMO I, PÁG. 221; DE 06-03-2008, PROCESSO N.º 2428/07 – 5.ª; DE 13-03-2008, PROCESSO N.º 1016/07 – 5.ª; DE 02-04-2008, PROCESSOS N.º S 302/08-3.ª E 427/08-3.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 1011/08 – 5.ª; DE 07-05-2008, PROCESSO N.º 294/08 – 3.ª; DE 21-05-2008, PROCESSO N.º 414/08 – 5.ª; DE 04-06-2008, PROCESSO N.º 1305/08 – 3.ª; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 2891/08-3.ª; DE 28-10-2008, PROCESSO N.º 1309/07-3.ª; DE 27-01-2009, PROCESSO N.º 4032/08-3.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 251; DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; DE 04-11-2009, PROCESSO N.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; DE 10-12-2009, PROCESSO N.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (CITADO NO ACÓRDÃO DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª); DE 04-03-2010, NO PROCESSO N.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; DE 18-03-2010, NO PROCESSO N.º 160/06.7GBBCL.G2.S1-5.ª; DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; DE 28-04-2010, NO PROCESSO N.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; DE 05-05-2010, NO PROCESSO N.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; DE 12-05-2010, NO PROCESSO N.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; DE 27-05-2010, NO PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; DE 23-06-2010, NO PROCESSO N.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; DE 03-11-2010, NO PROCESSO N.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª.
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-DE 10-02-2000, PROCESSO N.º 1197/99-5.ª, IN CJSTJ 2000, TOMO 1, PÁG. 206; DE 29-03-2000, NO PROCESSO N.º 993/99-3.ª, IN SASTJ, N.º 39, PÁG. 61; DE 29-03-2007, NO PROCESSO N.º 1033/07; DE 24-05-2007, NO PROCESSO N.º 794/07; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 1512/08, TODOS DA 5.ª SECÇÃO; DE 10-12-2009, PROCESSO N.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª
-DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 1511/05.7PBFAR.S1-3.ª; DE 13-01-2010, PROCESSO N.º 1022/04.8PBOER-3.ª; DE 24-02-2010, PROCESSO N.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª E N.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; DE 04-03-2010, PROCESSO N.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª; DE 07-04-2010, PROCESSO N.º 312/09.8TCLSB.S1-3.ª; DE 12-05-2010, PROCESSO N.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; DE 14-07-2010, PROCESSO N.º 3/03.3JACBR.S1-3.ª; DE 10-03-2011, PROCESSO N.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª SECÇÃO, CJSTJ, 2011, TOMO I, PÁG. 206,; DE 11-01-2012, PROCESSO N.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; DE 15-03-2012, PROCESSO N.º 236/07.3GEALR.E1.S1-3.ª.
-DE 20-09-2005, NO PROCESSO N.º 2310/05-3.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; DE 21-05-2009, PROCESSO N.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; DE 02-09-2009, PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG-3.ª; DE 04-11-2009, COM VOTO DE VENCIDO, NO PROCESSO N.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; DE 17-12-2009, PROCESSO N.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª E DO MESMO RELATOR DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 39/03.4GCLRS-3.ª,; DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; DE 27-05-2010, NO PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; DE 09-06-2010, NO PROCESSO N.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; DE 23-11-2010, PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; DE 26-01-2011, NO PROCESSO N.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª (RECOPILANDO O QUE CONSTA DO ACÓRDÃO, DO MESMO RELATOR, DE 10-12-2009, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 119/04.9GCALQ.S1 E DE 13-01-2010, NO PROCESSO N.º 1022/04.8PBOER.L1.S1).
-DE 21-11-2006, PROCESSO N.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 228; DE 14-05-2009, NO PROCESSO N.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; DE 10-09-2009, NO PROCESSO N.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, SEGUIDO DE PERTO PELO ACÓRDÃO DE 09-06-2010, NO PROCESSO N.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª; DE 18-03-2010, NO PROCESSO N.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª; DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; DE 21-04-2010, NO PROCESSO N.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; E DO MESMO RELATOR, DE 28-04-2010, NO PROCESSO N.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
-DE 21-04-1999, PROCESSO N.º 593/98-3.ª, SASTJ N.º 30, PÁG. 77; DE 24-05-2000, PROCESSO N.º 28/00-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 204 (O CÚMULO FINAL DEVE ABRANGER AS PENAS EXTINTAS, TOTAL OU PARCIALMENTE, POR PERDÃO) E DE 30-05-2001, PROCESSO N.º 2839/00-3.ª, COM DOIS VOTOS DE VENCIDO, IN SASTJ, N.º 51, 83 E CJSTJ 2001, TOMO 2, PÁG. 211.
-DE 02-10-1986, BMJ N.º 360, PÁG. 340; DE 25-10-1990, BMJ N.º 400, PÁG. 331; DE 13-02-1991, BMJ N.º 404, PÁG. 178; DE 11-06-1992, PROCESSO N.º 42589; DE 07-01-1993, PROCESSO N.º 43359; DE 21-04-1994, PROCESSO N.º 46045; DE 14-11-1996, PROCESSO N.º 603/96; DE 14-05-1998, PROCESSO N.º 61/98; DE 08-07-1998, PROCESSO N.º 554/98-3.ª, COM DOIS VOTOS DE VENCIDO, IN CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 248; DE 07-07-1999, PROCESSO N.º 605/99, CJSTJ 1999, TOMO 2, PÁG. 243; DE 24-02-2000, PROCESSO N.º 1202/99-5.ª; DE 31-05-2000, PROCESSO N.º 157/00-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 207; DE 26-04-2001, PROCESSO N.º 3413/00-5.ª, SASTJ N.º 50, PÁG. 52; DE 09-02-2005, PROCESSO N.º 51/05-3.ª, CJSTJ 2005, TOMO 1, PÁG. 194; DE 07-12-2005, SASTJ N.º 96, 61; DE 08-06-2006, PROCESSO N.º 1558/06-5.ª; DE 22-06-2006, PROCESSO N.º 1570/06-5.ª (ESTE COM UM VOTO DE VENCIDO) E DE 15-11-2006, PROCESSO N.º 1795/06-3.ª.
-DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 577/09-3.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 1, PÁG. 233: DE 16-12-2010, PROCESSO N.º 11/02.1PECTB-C2.S1 E DE 23-02-2011, PROCESSO N.º 1145/01.5PBGMR.S2; DE 26-11-2008, PROCESSO N.º 3175/08; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 2891/08-3.ª; DE 10-03-2011, PROCESSO N.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª SECÇÃO, PUBLICADO NA CJSTJ, 2011, TOMO I, PÁG. 206.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 3/2006, DE 03-01-2006, PROCESSO N.º 904/05-2.ª SECÇÃO, PUBLICADO IN DR - II SÉRIE, DE 07-02-2006 (E ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 64.º VOLUME, PÁGS. 147 E SS.)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 12-02-1986, IN CJ 1986, TOMO 1, PÁG. 204.
II - Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
III - Nestes casos passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi, ou, se, eventualmente, de forma diversa, se imporá, mais do que uma pena conjunta, a executar, sucessivamente.
IV - Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o STJ intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do art. 78.º, do CP.
V - Estamos perante uma p1ura1idade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas. O trânsito em julgado obstará a que com a infracção a que respeita ou outras cometidas até esse trânsito, se cumu1em infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
VI - A primeira decisão transitada será assim o elemento ag1utinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos descu1pabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o(a) arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
VII - Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
VIII - Como refere o Ac. de 16-03-2011, Proc. n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª, “O tribunal colectivo, conhecedor da existência de anteriores condenações sofridas pelo arguido, cujas penas estavam numa relação de concurso com algumas das penas parcelares aplicadas no acórdão recorrido, ao não proceder ao respectivo cúmulo jurídico, omitiu pronúncia sobre questão de que devia conhecer, o que acarreta a nulidade da decisão, nos termos do art. 379.°, n.º 1, al. c), do CPP”. Não é impedimento ao ingresso no cúmulo o facto de o arguido estar em cumprimento de pena, face ao disposto no art. 78.°, n.º 1, do CP, o qual impõe a inclusão. A solução adoptada pelo Colectivo nos autos, ao não considerar as penas aplicadas no processo X, consubstancia omissão de pronúncia.
IX - Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
X - A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução. De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
XI - Na jurisprudência do STJ, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo. Conclui-se, assim, que, embora sem qualquer justificação por parte da decisão englobadora, se mostra correcta a inclusão da pena Y no cúmulo efectuado.
XII - Na elaboração da pena conjunta impõe-se um especial dever de fundamentação, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados. Constitui posição sedimentada e segura no STJ a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o art. 71.°, n.º 3, do CP, e os arts. 97.º, n.º 5, e 375.°, n.º 1, do CPP, em aplicação do comando constitucional ínsito no art. 205.°, n.º 1, da CRP.
XIII - Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
XIV - Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais.
XV - No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso. A inobservância da especial fundamentação determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a) e/ou c), e n.º 2, do CPP.
XVI - O STJ tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do art. 374.º do CPP, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do art. 71.º do CP, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles.
XVII - Cremos que no tratamento desta questão, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no art. 71.º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 01-10-95, com a proclamação de princípios ínsita no art. 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo art. 77.º, n.º 1, do CP – o que significa que este específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tomando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
XVIII - A nova redacção do art. 78.º, n. 1, do CP, conferida pela reforma de 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
XIX - É essencial e absolutamente indispensável, no plano da exposição /enunciação/enumeração da matéria de facto, face à nova versão do art. 78.º, n.º 1, do CP, narrar o cumprimento da pena imposta em algum(ns) dos processos englobados no cúmulo. Ora, no caso concreto, e a este específico respeito, sempre haverá de narrar-se (dar-se notícia) para posterior ponderação, o que consta dos autos, pois as penas extintas pelo cumprimento actualmente integram o cúmulo. Do mesmo modo, no novo acórdão deverá ter-se em atenção a necessidade de factualização dos tempos de cumprimento de prisão ou outras formas de privação de liberdade, a fim de serem levados em conta nos descontos a efectuar.
XX - Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos arts. 374.°, n.º 2, e 379.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPP, atentas as faltas/omissões supra referidas.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 316/07.5GBSTS, do Tribunal Judicial da Comarca de Valença, integrante do Círculo Judicial de Viana do Castelo, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas aos arguidos AA e BB, actualmente presos no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, em cumprimento de pena, este à ordem do presente processo e aquele à ordem do processo n.º 272/04.1GBVNG.
Realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 14-11-2011, sem a presença dos arguidos, por a mesma ter sido prescindida, por acórdão do Colectivo competente, datado de 28 de Novembro de 2011, constante de fls. 9286 a 9294, do 33.º volume, depositado no mesmo dia, foi deliberado:
«Condenar:
O arguido AA, na pena unitária de quinze (15) anos de prisão, em operação de englobamento jurídico das penas aplicadas no âmbito dos presentes autos e dos processos nºs 506/05.5PBMAI e 1638/06.8TAMTS.
O arguido BB, na pena unitária de nove (9) anos de prisão, em operação de englobamento jurídico das penas aplicadas no âmbito dos presentes autos e do processo nº 746/07.2GAMAI.
Às penas ora aplicadas são descontadas as penas anteriores que já se mostrem efectivamente cumpridas nos processos referidos, bem como os períodos de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação que cada um dos arguidos haja sofrido (art.s 80º e 81º do C.P.)»
Inconformados com o assim deliberado, os condenados interpuseram recurso, apresentando AA a motivação de fls. 9299 a 9310, e em original, de fls. 9312 a 9323, e BB, a de fls. 9335 a 9342, que rematam com as seguintes conclusões (em transcrição integral):
O recorrente AA:
- O Recorrente encontra-se a cumprir pena aproximadamente á 6 Anos.
- Ao longo deste período de privação da liberdade, o comportamento do Arguido tem sido exemplar, respeitando todas as normas internas dos Est. Prisionais por onde passou, não tendo registado qualquer infracção, ou qualquer processo disciplinar.
- A sua família visita-o com regularidade, nomeadamente a sua avó, mantendo-se inteiramente disponível para o ajudar, sendo importante o suporte afectivo que lhe têm prestado em termos do seu equilíbrio emocional. O Recorrente até ao momento não beneficiou de quaisquer medidas de flexibilização da pena.
- Está arrependido de todos os crimes que cometeu, os anos que já cumpriu de pena de prisão, serviram-lhe de “lição”, pois ele tem a perfeita noção de que o caminho que estava a percorrer não era o mais adequado, o comportamento não era o apropriado para com a sociedade.
- No nosso modesto entendimento, uma correcta interpretação e aplicação de tais normativos levaria à aplicação ao Arguido de uma pena de prisão em Cúmulo Jurídico, nunca superior a 13 anos.
No provimento do recurso pede a alteração da decisão recorrida no sentido do exposto.
O recorrente BB:
- O Recorrente entende que o facto de não ter estado presente na audiência do cúmulo o prejudicou, porque demonstraria o profundo arrependimento pelos crimes praticados e, os Dignos Magistrados, não puderam ter em consideração esta postura, que o arguido já interiorizou.
- O Arguido quando sair em liberdade pretende retomar a sua vida, longe da actividade criminosa, pois está arrependido de todos os crimes que cometeu. Os anos que já cumpriu e vai cumprir de pena de prisão, serviram-lhe de ensinamento, pois ele tem a perfeita noção de que o caminho que estava a percorrer não era o mais adequado, o comportamento não era o exigido pela sociedade.
- Em 07/06/2011 apresentou-se voluntariamente no estabelecimento prisional de Passos de Ferreira, onde tem demonstrado capacidade de adaptação ao contexto que integra e de que é conhecedor, encontrando-se a frequentar a escola no 3.° ciclo (7º, 8º, 9º anos), situação que acumula com a faxina no bar dos reclusos.
- Continua a dispor do suporte familiar dos pais, do Cônjuge e filha do casal, sendo este relacionamento intra-familiar vivenciado por este agregado equilibrado e fundamental no seu processo de reintegração.
- Verbaliza propósitos de um projecto de vida futura normativamente inserida, junto do agregado de origem e constituído, com intenções de investir a nível laboral, atentas as responsabilidades pessoais e familiares que tem actualmente. Pelo exposto,
No nosso modesto entendimento, uma correcta interpretação e aplicação de tais normativos supra expostos e do relatório social, levaria à aplicação ao Arguido de uma pena de prisão em Cúmulo Jurídico, nunca superior a 8 anos de prisão.
No provimento do recurso pede a alteração da decisão recorrida no sentido do exposto.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou resposta de fls. 9361 a 9365, pugnando pela manutenção do decidido.
Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 9367, de 20-01-2012, tendo sido mandados subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, de fls. 9376 a 9381, do 33.º volume, que finalizou do seguinte modo:
«Termos em que, e na procedência da questão prévia suscitada, se emite parecer no sentido de que:
2.3.1 - É de declarar nula a decisão impugnada, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP [ou, eventualmente, de declarar verificado o vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”]; ordenando o “reenvio” do Processo à 1.- Instância para que ali, suprindo essa nulidade [e/ou o identificado vício], proceda à realização de novo cúmulo jurídico, fundamentando a nova decisão a proferir com a descrição/caracterização, ainda que sumária, dos respectivos factos, por forma a que seja possível aferir da gravidade do ilícito global e a sua conexão com a personalidade unitária de cada um dos agentes, e apurar se os mesmos têm a ver com uma tendência para a perpetração de determinados crimes [e nomeadamente se são reconduzíveis a uma carreira criminosa], redundando assim numa personalidade refractária a algum ou alguns bens jurídicos penalmente tutelados; ou se a actividade criminosa dos arguidos, ora recorrentes, se deve antes a factores apenas conjunturais e, nessa medida, meramente pluriocasionais.
2.3.2 - Não será por isso de conhecer-se, por ora, das demais questões colocadas pelos recorrentes, todas relacionadas, apenas, com a medida concreta da respectivas penas unitárias aplicadas».
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, os recorrentes silenciaram.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
*****
Está-se face a deliberação final de um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única aos recorrentes, em ambos os casos superiores a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância dos arguidos condenados relativamente à medida da pena conjunta, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questão proposta a reapreciação e decisão
A única questão proposta pelos recorrentes a reapreciação por este Supremo Tribunal prende-se com a medida da pena única, não suscitando os impetrantes condenados qualquer outra questão relacionada com a confecção da pena de síntese, em qualquer das possíveis – em tese – dimensões de divergência com o decidido, pretendendo os recorrentes apenas a redução das mesmas, com fixação da pena conjunta em medida não superior a 13 anos de prisão (redução de dois anos) no caso do arguido AA e não superior a 8 anos de prisão (redução de 1 ano), no caso do arguido BB.
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Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelos recorrentes, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, apreciar-se-ão outras questões, nomeadamente, a opção do colectivo na eleição dos processos convocados a concurso, a justificação para inclusão, ou não, no cúmulo jurídico a efectuar, de pena de prisão, suspensa na execução e da existência ou não de fundamentação, mínima, sucinta, da matéria de facto, que ancore a concreta medida da pena única, bem como factualização de penas cumpridas tendo em vista a observância do disposto no novo artigo 78.º do Código Penal.
Oficiosamente, proceder-se-á à análise das seguintes questões:
I - Omissão de pronúncia sobre a não consideração das penas aplicadas ao arguido AA no processo n.º 272/04.1GBVNG - Nulidade
II – A integração no cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na execução - Omissão de pronúncia sobre a justificação da inclusão de tal pena
III – Nulidade por falta de fundamentação de facto – violação do artigo 374.º, n.º 2 do CPP, conduzindo a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
IV - Deficiente factualização de penas cumpridas para efeitos de desconto
Apreciando – Fundamentação de facto.
Factos Provados
Nota Prévia - Correcção oficiosa de lapsos de escrita detectados no acórdão recorrido
Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se existirem lapsos, que importa corrigir, face a elementos factuais, que, claramente, se contêm em certidões extraídas dos processos onde constam as condenações nos crimes em concurso, devidamente “convocadas” para a concreta missão em causa, e oportunamente juntas aos autos, consubstanciando as mesmas documentos narrativos e que noutra perspectiva, constituem documentos autênticos, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada, ou sequer beliscada, sendo a correcção ora feita de acordo com o artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do mesmo CPP.
Assim:
I - Na parte inicial do acórdão recorrido, a fls. 9286, na alínea A), detecta-se manifesto lapso de escrita, pois ao referenciar-se a data da prática dos factos, menciona-se como termo inicial da actividade dos arguidos “11/09/20057”, estando em causa obviamente o ano de 2007, como se vê desde logo pelo número do processo, bem como da narrativa factual que consta do acórdão de 25-01-2010, constante de fls. 6840 a 7001, do 26.º volume.
Assim, em vez de “11/09/20057” deverá ler-se “11/09/2007”.
II – Na alínea C) referente ao processo n.º 1638/06.8TAMTS, consta como data da prática dos factos “10/03/2005” - a mesma informação consta erroneamente do certificado de registo criminal a fls. 8999 - mas como resulta da própria numeração do processo e se alcança da certidão junta de fls. 8925 a 8932, maxime, a fls. 8927, os factos ocorreram no dia 10-03-2006.
Assim, em vez de “10/03/2005” deverá ler-se “10-03-2006”.
III - No final dos factos provados relativos ao condenado AA, consta que “O arguido está actualmente detido em cumprimento da pena que lhe foi aplicada no processo nº 272/04.1GBVNG, da 2ª Vara Mista de Gaia, de 5 anos e seis meses de prisão.”.
Acontece que a pena aplicada foi de 5 anos e 10 meses de prisão, como se alcança da certidão do acórdão condenatório de fls. 9045 a 9068, maxime, fls. 9067, do 32.º volume, do mandado de desligamento de fls. 9040 e da liquidação da pena de fls. 9043/4, o que de resto consta do próprio acórdão recorrido no segmento “Mais se provou”, no 4.º parágrafo de fls. 9289, e que vai destacado a negrito, infra, no local próprio, havendo, pois, uma contradição no seio da fundamentação de facto que se resolverá pela prevalência da pena única de 5 anos e 10 meses de prisão.
IV - No que respeita aos factos dados por provados relativos ao arguido BB no segmento “Mais se provou:” consta a fls. 9290 - § 5.º - o seguinte trecho: “Foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período com sujeição a regime de prova, que não cumpriu, tendo sido alvo de revogação”.
Não se alude ao processo onde tal terá ocorrido, mas só pode querer referir-se ao processo n.º 746/07.2GAMAI, único outro integrante do cúmulo.
Ora, a verdade é que não houve revogação.
Sob promoção do M.º P.º de fls. 9163 e verso, foi ordenada por despacho de fls. 9164, solicitação a tal processo de informação sobre o estado de cumprimento da pena e designadamente se havia sido revogada a suspensão, o que mereceu resposta claramente negativa, como se alcança da informação constante da promoção e despacho subsequente de fls. 9215-6, e em original, a fls. 9218-9.
Convirá que a factualização a este nível se faça a partir da análise dos dados disponíveis no processo, baseada na leitura das verdadeiras fontes, como certidão do processo, valendo mesmo por vezes consulta a certificado de registo criminal, e não actuar a reboque do que se contém em relatórios sociais.
É que vendo o relatório social respeitante ao arguido BB, junto de fls. 9274 a 9276, maxime, a fls. 9275, claramente se vê que a informação foi colhida e extraída do último segmento do § 4.º e transcrita quase na integra para o acórdão recorrido.
Do certificado de registo criminal emitido em 05-07-2011, constante de fls. 9002 a 9013, maxime, fls. 9012, não consta qualquer revogação da suspensão.
Tendo o acórdão condenatório transitado em julgado em 17-12-2009 e sendo o período de suspensão da execução e sujeição a regime de prova de 4 anos e 6 meses, restaria saber a razão por que teria sido revogada aquela.
Ora, tal afirmação deve ter-se como não escrita, não devendo ser considerado como facto provado.
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O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação das penas conjuntas fixadas assentou na seguinte matéria de facto:
«AA, natural da freguesia de ..., concelho do Porto, nascido a …, solteiro, mecânico de manutenção, residente na Rua ..., nº ..., ..., ...-000 Maia
Foi condenado:
A) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo n.º 316/07.5GBSTS, do Tribunal Judicial de Valença, decisão de 2009/04/27, transitada em julgado em 2011/05/03, por factos praticados entre 11/09/20057e 01/02/2008, pela prática dos seguintes crimes:
1 – Cinco crimes de roubo agravado, consumados, p. e p. pelo art. 210º, ns.º 1 e 2 al. b), conjugado com as als. f) e g) do nº 2 do art. 204º, do Código Penal, na pena de cinco (5) anos de prisão, por cada um dos crimes;
2 – Um outro crime de roubo agravado consumado praticado sob o método vulgarmente designado de “Car Jacking”, na pena de seis (6) anos de prisão;
3) -Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1, al. c) da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de um (1) ano de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de treze (13) anos de prisão.
B) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 506/05.5PBMAI, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, por factos praticados em 28/06/2005, decisão datada de 14/10/2008, transitada em 26/11/2009, pela prática, em co-autoria, dos seguintes crimes:
1 – Um crime de furto qualificado, p.p. pelo art. 204º, n.º 2 al. e), do C.P., na pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
2 -Um crime de furto, p.p. pelo art. 203º, n.º 1, do C.P., na pena de um (1) ano de prisão.
3) -Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 2º nº s), 3º nº 2 l) e 4º nº 1, da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de quatro (4) anos e quatro (4) meses de prisão.
C) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 1638/06.8TAMTS, do 2º Juízo Criminal
do Tribunal Judicial de Matosinhos, por factos praticados em 10/03/2005 (10-03-2006), decisão datada de 13/06/2007, transitada em 14/04/2008, pela prática do seguinte crime:
1 – Um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art. 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de um (1) ano e dois (2) meses de prisão.
O arguido está actualmente detido em cumprimento da pena que lhe foi aplicada no processo nº 272/04.1GBVNG, da 2ª Vara Mista de Gaia, de 5 anos e seis meses de prisão.
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O arguido:
BB, natural da freguesia de ..., concelho do Porto, nascido a …, casado, empregado de armazém, residente na Rua ..., ..., Apartamento …, ..., Maia,
Foi condenado:
A) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo n.º 316/07.5GBSTS, do Tribunal Judicial de Valença, decisão de 2009/04/27, transitada em julgado em 2011/05/03, por factos praticados entre 11/09/20057e 01/02/2008, pela prática dos seguintes crimes:
1 – Um crime de roubo agravado, consumado, p. e p. pelo art. 210º, ns.º 1 e 2 al. b), conjugado com as als. f) e g) do nº 2 do art. 204º, do Código Penal, na pena de seis (6) anos de prisão;
2 - Um crime de roubo agravado, tentado, na pena de três (3) anos de prisão;
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido BB, condenado na pena única de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão.
B) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 746/07.2GAMAI, do 1º Juízo Criminal do
Tribunal Judicial da Maia, por factos praticados em 20/06/2007, decisão datada de 22/01/2009, transitada em 17/12/2009, pela prática, em co-autoria, dos seguintes crimes:
1 – Um crime de roubo agravado, consumado, p. e p. pelo art. 210º, ns.º 1 e 2 al. b), conjugado com as als. f) e g) do nº 2 do art. 204º, do Código Penal, na pena de quatro (4) anos e três (3) meses de prisão
2 -Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3º, n.º 2, do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, na pena de seis (6) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido BB, condenado na pena única de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com a sujeição a regime de prova.
O arguido está actualmente detido em cumprimento da pena que lhe foi aplicada nos presentes autos.
Mais se provou:
O arguido AA teve um processo educativo assumido pelos avós maternos na sequência da demissão dos pais das suas responsabilidades parentais.
Registou logo desde a infância comportamentos de rebeldia e de constante desafio às regras de autoridade que lhe eram impostas quer em contexto escolar como familiar, postura que os avós não conseguiram conter, os quais assumiram um registo educativo protector e desresponsabilizador da sua conduta.
Foi então integrado no Colégio Barão de Nova Sintra, no Porto, instituição onde permaneceu dos 11 aos 18 anos, e onde concluiu o 9º ano de escolaridade.
A nível profissional, conheceu diversas realidades, às quais nunca se vinculou por muito tempo, como aprendiz de electricista, instalação de sistemas de ar condicionado, na construção civil, entre outras.
Porém, registou períodos de inactividade no final da adolescência e início da idade adulta, que serão atribuídos com a associação a grupos de pares como modos de vida desestruturados.
Aos 21 anos ocorreram os primeiros contactos com o sistema de justiça, tendo estado preso de 06/06/2002 a 26/01/2004, tendo sido condenado em pena privativa da liberdade, e, no período compreendido entre 05/07/2005 e 24/07/2006, permaneceu em prisão preventiva à ordem do processo nº 506/05.5PBMAI, do 1º juízo criminal da Maia.
Após ter saído em liberdade, em Julho de 2006, foi viver para Espanha (Galiza) onde já se encontrava a sua companheira.
No período que antecedeu a presente reclusão AA permaneceu emigrado em Espanha junto da companheira e desenvolvia actividades laborais como mecânico industrial de soldador, durante o período diurno, como gerente de um bar no período nocturno e aos fins-de-semana.
AA foi preso em Espanha em 29.01.2008, onde permaneceu até 04.03.2008 data em que veio transferido para o Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária do Porto.
Encontra-se preso à ordem do proc. nº 272/04.1GBVNG, da 2ª Vara Mista de Gaia, em cumprimento de uma pena de 5 anos e 10 meses de prisão, pela prática de crimes de furto qualificado e violência depois da subtracção.
No estabelecimento prisional tem adoptado um comportamento de acordo com as regras institucionais, sem registo de sanções disciplinares, encontrando-se a frequentar o 9° ano de escolaridade com assiduidade, após ter concluído curso de formação social e humana (revalidação de competências).
Usufrui do apoio por parte da companheira não obstante esta continuar emigrada em Espanha, e por parte da avó, com quem perspectiva vir a residir numa fase inicial da sua libertação.
Face à situação jurídico-penal o arguido expressa preocupação e ansiedade, assistindo-se a um impacto significativo no mesmo, uma vez que apresenta sentido critico e noção da gravidade dos crimes praticados, assim como noção das consequências provocadas nas vítimas, expressando propósitos normativos de vida futura, dentro dos padrões ético-jurídicos.
O arguido AA apresenta antecedentes pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, detenção de arma proibida, furto e furto qualificado, violência depois da subtracção, tendo já sido condenado em penas de prisão, e fugido à acção da justiça para evitar o cumprimento das mesmas. Cfr. Certificado de registo criminal do arguido e folhas de serviço da PJ.
*
O processo de desenvolvimento do arguido BB decorreu junto do agregado familiar estruturado, numa família de modesta condição económica e social.
Iniciou a sua formação escolar em idade própria e o seu percurso escolar decorreu normalmente até completar o 6° ano de escolaridade, fase em que passou a apresentar desinteresse, com sucessivas retenções acabando por abandonar a frequência escolar. A este facto não foi alheio o seu envolvimento no consumo de substâncias estupefacientes, com cerca de 15 anos.
Praticou boxe desde os 8 anos de idade, modalidade em que passou a investir com mais prioridade, chegando a entrar em combates profissionais.
Por volta dos 15 anos adquiriu o hábito de consumir estupefacientes, que manteve até à idade adulta.
A partir dos 18 anos inicia actividade laboral na área da construção civil, tendo posteriormente trabalhado como empregado fabril, fábrica de peças de automóveis, e também no ramo hoteleiro.
Após cumprir o serviço militar, acentua os hábitos de consumo passando a trabalhar de forma irregular, mantendo, neste contexto, convívio com indivíduos associados a actividades ilícitas e vários contactos com o sistema de administração da justiça penal.
A partir de finais de 2007, e após ter sido submetido a tratamento de desintoxicação no CAT/Cedofeita, conseguiu com suporte sólido e sempre próximo da família, afastar-se da dependência de substâncias psico-activas, ater à consolidação da abstinência.
Integra o agregado familiar de origem, constituído pelo pai, de 65 anos, reformado, e pela mãe, de 63 anos, empregada fabril, contando actualmente com mais um elemento, a sua mulher, de nacionalidade brasileira, com quem casou em 8 de Agosto de 2007, e de quem tem uma filha com 3 anos de idade.
O arguido reincidiu em condutas anti-sociais, sendo novamente preso e permanecendo em prisão preventiva desde 24/04/2008 até 06/05/2008. Nesta data foi alterada a medida de coacção para a de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, que cumpriu adequadamente até 22/01/2009.
Foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período com sujeição a regime de prova, que não cumpriu, tendo sido alvo de revogação.
Em 07/06/2011 deu entrada no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, onde tem demonstrado capacidade de adaptação ao contexto que integra e de que é conhecedor, encontrando-se a frequentar a escola no 3º ciclo (7º, 8º e 9º anos), situação que acumula com a faxina no bar dos reclusos.
Continua a dispor do suporte familiar dos pais, do cônjuge e filha do casal, sendo este relacionamento intra-familiar vivenciado por este agregado equilibrado e fundamental no seu processo de reintegração.
Verbaliza propósitos de um projecto de vida futura normativamente inserida, junto do agregado de origem e constituído, com intenções de investir a nível laboral, atentas as responsabilidades pessoais e familiares que tem actualmente.
O arguido cumpre actualmente a pena de 7 anos e seis meses de prisão que lhe foi aplicada à ordem destes autos.
Assume apenas parcialmente as ilicitudes e crimes cometidos, sendo de algum desvalor no que respeita às consequências para as vitimas.
Embora apresente como factores protectivos externos a si, e mais significativos, o suporte familiar e possibilidades de enquadramento laboral, urge como prioritário alterar valores intrínsecos a si, nomeadamente interiorizar os efeitos das penas já aplicadas e a necessidade de cumprir com rigor as normas e regras de conduta pró-social.
O arguido BB apresenta um já extenso rol criminal, com antecedentes pela prática de crimes de condução perigosa e desobediência, furto e condução sem habilitação legal, furto de uso de veículo, furto qualificado, injúria, falsidade de depoimento ou declaração, tendo já sido condenado em penas de prisão, uma delas, de 4 anos, efectiva. Cfr. certificado de registo criminal do arguido e folhas de serviço da PJ.
Apreciando. – Fundamentação de direito.
Do Cúmulo jurídico por conhecimento superveniente
A condenação dos ora recorrentes no presente processo foi a última – sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado – de uma série de condenações por si sofridas.
Em causa está a reapreciação do acórdão cumulatório de 28 de Novembro de 2011, que por conhecimento superveniente de concurso, realizou o cúmulo jurídico ora em equação, de acordo com o “exercício de casting” protagonizado pelo tribunal recorrido, abarcando três condenações impostas ao arguido AA, em outros tantos processos, pela prática de onze crimes, ao longo de um período temporal – se bem que com intermitências – de dois anos, sete meses e quatro dias (factos cometidos em 28-06-2005, 10-03-2006 e entre 11-09-2007 e 01-02-2008) e no que toca ao arguido BB, abrangendo duas condenações impostas em dois processos, pela prática de quatro crimes, sendo dois cometidos em 20-06-2007 e os restantes entre 11-09-2007 e 01-02-2008.
A “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico está na promoção do Ministério Público de fls. 9028/9, curiosamente a propósito do processo n.º 272/04.1GBVNG, que não viria a ser considerado para efeitos de integração no cúmulo realizado, a que se seguiu o despacho de fls. 9031, designando-se a fls. 9259, data para a audiência, a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Neste caso, são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 01-10-1995 (e inalterado pelas subsequentes modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 02 de Setembro, n.º 40/2010, de 03 de Setembro, e n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro), que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995) que: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas posteriores alterações de 2008, 2010 e 2011) passou a ter a seguinte redacção:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”. (Realces obviamente nossos).
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Antes de avançarmos na análise da questão proposta no recurso, convirá passar em revista todas as condenações sofridas pelo arguido AA, já transitadas em julgado, relativas a crimes praticados entre 4 de Abril de 2004 e 1 de Fevereiro de 2008, e que estarão em concurso, incluindo a agora postergada, não considerada, excluída, pena aplicada no processo n.º 272/04.1GBVNG, que não foi englobada no concurso realizado, e, ora, oficiosamente, em reequação.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementos referenciais a ter em conta, proceder-se-á a uma enumeração de todas as condenações sofridas pelo arguido AA, e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos onde ocorreram as sucessivas condenações do citado arguido, segundo um critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das infracções em concurso.
Assim, temos as seguintes condenações sofridas pelo arguido AA:
1 – Processo comum colectivo n.º 272/04.1GBVNG, da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia – certidão de fls. 9045 a 9068 – factos praticados em 04 de Abril de 2004 – condenação por acórdão de 14-07-2005, transitado em julgado em 23-10-2006, pela prática de um crime de violência após subtracção, p. e p. pelo artigo 211.º, do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de furto qualificado de veículo, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, na pena de 1 ano de prisão e em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29-03-2006 (fls. 9069 a 9121), tendo havido ainda recurso para o STJ, documentado nos autos, em termos manifestamente insatisfatórios.
2 - Processo comum colectivo n.º 506/05.5PBMAI, do 2. º Juízo Criminal do Tribunal da Maia – certidão de fls. 8871 a 8912 – factos praticados em 28 de Junho de 2005 – condenação por acórdão de 14-10-2008, transitado em julgado em 26-11-2009, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204.º, n.º 2, al. e), do C.P., na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; um crime de furto, p. e p. pelo art. 203º, n.º 1, do C.P., na pena de 1 ano de prisão; um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 2.º, n.º s), 3.º, n.º 2, alínea l) e 4.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23/02, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 4 anos e 4 meses de prisão.
3 - Processo comum colectivo n.º 1638/06.8TAMTS, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos – certidão de fls.8925 a 8932 - factos praticados em 10 de Março de 2006 – condenação por acórdão proferido em 13-06-2007, transitado em julgado em 14-04-2008, pela prática de um crime de tráfico e menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão.
4 - Processo comum colectivo n.º 316/07.5GBSTS, do Tribunal Judicial de Valença – acórdão de fls. 6840 a 7001- factos praticados entre 11-09-2007 e 01-02-2008 – condenação por acórdão de 27-04-2009, transitado em julgado em 03-05-2011, pela prática de cinco crimes de roubo agravado, consumados, p. e p. pelo art. 210.º, n.ºs 1 e 2 al. b), conjugado com as als. f) e g) do nº 2 do art. 204.º, do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão, por cada um dos crimes; um outro crime de roubo agravado consumado praticado sob o método vulgarmente designado de “Car Jacking”, na pena de 6 anos de prisão; um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 1 ano de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão.
A situação do arguido BB é bem mais simples com apenas dois processos a integrarem o cúmulo, não demandando necessidade de qualquer demonstração.
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Analisando.
Questão I - Omissão de pronúncia sobre a não consideração das penas aplicadas ao arguido AA no processo n.º 272/04.1GBVNG - Nulidade
A opção do Colectivo de Valença
No caso em reapreciação, há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Valença, ao eleger os crimes em concurso para efeitos de elaboração do presente cúmulo em equação, no que tange ao arguido AA.
A este nível – esclareça-se – não se suscita qualquer questão, relativamente ao que toca ao cúmulo de penas realizado em relação ao arguido BB.
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso do arguido AA foram três, sendo de questionar porquê só estas três – e fazendo-se tábua rasa de eventuais outras, sem obediência aos critérios legais em vigor, com desconsideração das penas de outros processos, inclusive, em cumprimento.
Nestes casos passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi, ou, se, eventualmente, de forma diversa, se imporá, mais do que uma pena conjunta, a executar, sucessivamente.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado obstará a que com a infracção a que respeita ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas as infracções referidas no acórdão recorrido, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes é a primeira condenação que transitou em primeiro lugar.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, autónomo.
A perspectiva do acórdão recorrido
Neste processo a condenação de 27 de Abril de 2009 reporta-se a factos praticados entre 11-09-2007 e 01-02-2008, sendo a última condenação a transitar em julgado (em 3 de Maio de 2011), de uma série de 3 condenações em 3 processos, impostas ao ora recorrente AA, pela prática de vários crimes, ao longo de 2 anos, 7 meses e 4 dias, mais concretamente, e após a rectificação operada, de 28-06-2005 até 01-02-2008, e no que toca ao arguido BB, de duas condenações pela prática, para além dos referidos, praticados entre 11-09-2007 e 01-02-2008, julgados neste processo, de factos cometidos em 20-06-2007.
Na verdade, todos os crimes julgados nos processos em causa foram cometidos sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação passada em julgado por qualquer deles; ou seja, todos foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.
Assim é quanto ao arguido AA
A primeira condenação transitada nos três referidos processos teve lugar em 14 de Abril de 2008 (no processo n.º 1638/06.8TAMTS, onde foram julgados os factos de 10-03-2006, já após a comissão do último crime (verificada em 01 de Fevereiro de 2008).
Com o arguido BB passa-se o mesmo
A primeira condenação transitada nos dois referidos processos teve lugar em 17 de Dezembro de 2009 (no processo n.º 746/07.2GAMAI, onde foram julgados os factos mais remotos de 20-06-2007, já após a comissão do último crime (verificada em 01 de Fevereiro de 2008).
Assim sendo afastada está a existência de cúmulo por arrastamento.
Porém, no que respeita à situação do arguido AA, não foi considerado o processo n.º 272/04.1GBVNG.
Em causa a falta de referência e inclusão no cúmulo realizado de um processo em que teve lugar condenação do arguido AA em pena de prisão efectiva, pela prática de crimes que estão, indubitavelmente, em concurso real ou efectivo com alguns dos demais integrados no cúmulo jurídico realizado no acórdão recorrido.
A decisão recorrida refere este processo por duas vezes – no final da alínea C) e no segmento “Mais se provou”, com a já assinalada divergência no que toca a pena aplicada e ora em cumprimento.
Acontece que este arguido cumpre esta pena única de prisão de 5 anos e 10 meses desde 04-03-2008, tendo para o efeito sido desligado deste processo, conforme fls. 9040-2-3-4.
A questão que se coloca é de saber se a pena aqui aplicada deveria ter integrado o cúmulo efectuado ou não e a resposta é afirmativa
O acórdão não a teve em conta, mas também não deu qualquer justificação para o caso.
Anote-se desde já que o Ministério Público, em 29-07-2011, a fls. 9028, tendo em vista eventual realização do cúmulo jurídico, promoveu junção de certidão do acórdão proferido em tal processo, com nota de trânsito em julgado, bem como cópia de despacho de liquidação da pena, o que foi deferido a fls. 9031.
A certidão veio a ser junta de fls. 9038 a 9125, incluindo o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, mas sem acórdão do STJ, como se anunciava a fls. 9038.
Vejamos a razão porque o cúmulo deveria integrar as penas aplicadas no processo n.º 272/04.1GBVNG da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia.
Por acórdão de 14-07-2005, com referência a factos praticados em 4 de Abril de 2004, foi o arguido condenado como co-autor de um crime de violência depois da subtracção, p. p. pelo artigo 211.º com referência ao artigo 210.º, n.º 1 e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e de um crime de furto qualificado de veículo, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão e em cúmulo, na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-03-2006 e transitado em julgado em 23-10-2006.
Face a estes dados, temos que o arguido AA cometeu crimes em 04-04-2004, em 28-06-2005, e em 10-03-2006, sem que fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 23-10-2006, em 14-04-2008 e em 26-11-2009.
O arguido praticou o último destes crimes – em 10-03-2006 – antes de ser condenado por qualquer deles, pois a primeira decisão a transitar desta série teve lugar em 23-10-2006, no processo onde foram julgados os factos mais remotos.
Por outras palavras. A primeira condenação a transitar em julgado teve lugar após a comissão do último crime da série.
Os crimes julgados no referido processo de Gaia estão, pois, em concurso efectivo com os julgados nos processos que integraram o cúmulo, com excepção dos julgados neste processo, visto que a sua prática se iniciou em 11-09-2007, já após aquele trânsito de 23-10-2006.
A desconsideração das penas aplicadas no processo de 2004 integra nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
Como refere o acórdão de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª “O tribunal colectivo, conhecedor da existência de anteriores condenações sofridas pelo arguido, cujas penas estavam numa relação de concurso com algumas das penas parcelares aplicadas no acórdão recorrido, ao não proceder ao respectivo cúmulo jurídico, omitiu pronúncia sobre questão de que devia conhecer, o que acarreta a nulidade da decisão, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP”.
Não é impedimento ao ingresso no cúmulo o facto de o arguido estar em cumprimento de pena, face ao disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, o qual impõe a inclusão.
Em consequência, serão de retirar as penas aplicadas neste processo, pois os factos cometidos entre 11-09-2007 e 01-02-2008 ocorreram já depois do primeiro trânsito em julgado (23-10-2006), não podendo integrar o presente cúmulo, sob pena de incorrer em cúmulo por arrastamento, o que a lei não permite.
Em consequência ainda, haverá que efectuar um outro cúmulo jurídico, englobando agora as penas aplicadas nos processos n.º 272/04.1GBVNG, 1638/06.8TAMTS e 506/05.5PBMAI, passando a figurar a condenação no presente processo como autónoma, pois que os respectivos crimes foram cometidos já depois do referido trânsito em julgado, impeditivo de ingresso no cúmulo com aqueloutras.
A respectiva execução seguir-se-á à da pena conjunta que for encontrada no novo cúmulo a realizar.
Concluindo.
A solução adoptada pelo Colectivo de Valença, ao não considerar as penas aplicadas no processo n.º 272/04.1GBVNG, consubstancia omissão de pronúncia, o que constitui nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
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Questão II – A integração no cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na execução - Omissão de pronúncia sobre a justificação da inclusão de tal pena
Na enumeração dos factos provados, entre as penas aplicadas ao recorrente BB, consta - fls. 9288 - a pena conjunta de prisão de 4 anos e 6 meses, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova, o que acontece no processo n.º 746/07.2GAMAI.
O recorrente não colocou no recurso qualquer questão quanto a integração no cúmulo desta pena de prisão suspensa na execução.
O acórdão recorrido passou completamente ao lado do problema e não justificou a opção tomada de englobar no cúmulo jurídico efectuado, uma tal pena substitutiva, tratando-a como se de pena de prisão efectiva se tratasse.
Muito embora nada tenha dito, subjacente a tal tomada de posição poderá estar a informação que consta dos factos provados e que não corresponde à verdade.
Expliquemo-nos.
Como vimos acima, na Nota prévia, ponto III, colocada antes dos factos provados, no segmento “Mais se provou:”, consta a fls. 9290 - § 5.º - o seguinte trecho: “Foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período com sujeição a regime de prova, que não cumpriu, tendo sido alvo de revogação”.
E como se viu a revogação não aconteceu, conforme informação de fls. 9218/9, pelo que a pena mantinha a sua natureza de pena de substituição, nada justificando o Colectivo de Valença no sentido de ancorar a inclusão de tal pena no cúmulo.
Tal omissão, porém, não conduz a consequências processuais, pelas razões que seguem.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, no processo n.º 3175/08; de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2.
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6-10-2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja suspensão foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, UCE, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 26-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in CJ1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03-07-1991, in CJ1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, in CJSTJ1993, tomo 1, pág. 162; de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11-01-1995, in CJSTJ1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 12-03-1997, in CJSTJ1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª, in RPCC citada; 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 14 -05- 2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18-06-2009, processo n.º 482/09-5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 - 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª. de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª.
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05-5.ª, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 03-01-2006, processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado in DR - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1- No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2- Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, processo n.º 1806/01-3.ª, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Conclui-se assim que, embora sem qualquer justificação por parte da decisão englobadora, se mostra correcta a inclusão de tal pena no cúmulo efectuado.
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Questão III - Nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal
Fundamentação de facto - Incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade dos recorrentes
O que está em causa neste segmento é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas aos recorrentes é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício de nulidade por falta de fundamentação.
Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados em 10-07-2008, 02-04-2009, 02-09-2009, 20-01-2010, 24-02-2010, 02-02-2011 e de 18-01-2012, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1 e 34/05.9PAVNG.S1.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe, por seu turno, o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E acrescenta, na parte final do § 420: “Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão dos pressupostos pelo art. 72° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cfr. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável”.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
A inobservância da especial fundamentação determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a) e/ou c), e n.º 2, do CPP.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª; de 28-10-2008, processo n.º 1309/07-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª.
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Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 27-03-2003, processo n.º 4408/02-5.ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5.ª.
Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/07 – 3.ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 – 3.ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3.ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07 - 3.ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205.º, n.º1, da CRP e 374.º, n.º 2, do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08 – 5.ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71.º do Código Penal.
No mesmo sentido de não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada, pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3.ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5.ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3.ª “Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou “a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada”, abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido”; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3.ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08 - 3.ª […] X - A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
XI - Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
XII - Na consideração da personalidade (estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a mesma se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
XIII - Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
XIV - Constatando-se que:
- o acórdão recorrido vai pouco além da invocação e afirmação dos critérios da lei, aludindo aos limites da moldura penal de conjunto e à consideração dos factos e da personalidade do arguido, sem detalhar os fundamentos da decisão;
- não se bastando a si mesmo no que concerne aos elementos factuais, já que nos pressupostos para avaliação do "ilícito global" menciona apenas, de modo genérico, "o facto de o arguido ter sido sempre condenado por crimes contra o património, entre os anos de 2002 e 2003, quando foi detido", o acórdão recorrido não permite ao tribunal de recurso avaliar uma ligação específica e os termos em que valorou as circunstâncias relativas a cada um dos crimes e condenações em equação - modos de actuação, correlação concreta entre factos, continuidades ou descontinuidades, soma ou agregação de factos;
- a decisão recorrida também não concretiza, mesmo em síntese, quais os elementos que permitiram e justificaram a formulação de um juízo relevante sobre a personalidade (limitando-se a referir "o facto de revelar consciência crítica sobre o seu passado desviante"), nomeadamente no que respeita à refracção nos factos considerados em conjunto - a ocasionalidade (ou pluriocasionalidade) ou indícios desvaliosos de tendência;
o acórdão recorrido não respeitou as exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, estando, também nesta parte, afectado de nulidade - art. 379.º, n.º 1, al. a), daquele Código”; de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09-3.ª e n.º 581/09-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª e n.º 6/03. 8TPLSB.S1-3.ª (do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta, é certo, vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 05-11-2009, processo n.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG; de 24-02-2010, processo n.º 655/02. 1JAPRT.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, sendo os quatro últimos e o referido 581/09, por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, onde se refere que “Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global”, bem como no acórdão de 18-03-2010, processo n.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, onde se refere que o tribunal, além do mais, deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (com um voto de vencido); de 26-01-2011, processo n.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª; de 24-02-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; de 10-03-2011, processo n.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª e processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 1, pág. 206; de 01-06-2011, processo n.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; de 06-10-2011, processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª; de 27-10-2011, processo n.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª Secção, onde se pode ler «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. Se a decisão recorrida “não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente” (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção).
Versando a questão, mas considerando no concreto cumpridos pelo mínimo os ditames legais, vejam-se os acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª e de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª. E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.
Entendendo, todavia, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5.ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29-03-2007, no processo n.º 1033/07; de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, e de 25-09-2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª secção, e de 10-12-2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª
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O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles.
Assim, os acórdãos de 27-05-2009, processo n.º 1511/05.7PBFAR.S1-3.ª; de 13-01-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER-3.ª; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª (Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, als. a) e c) do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global); de 07-04-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 3/03.3JACBR.S1-3.ª; de 10-03-2011, processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações»; de 11-01-2012, processo n.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; de 15-03-2012, processo n.º 236/07.3GEALR.E1.S1-3.ª.
Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente, sob pena de violação do artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (neste sentido, ver acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, no processo n.º 2310/05-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG-3.ª; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª e do mesmo relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-3.ª, onde se pode ler: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; de 26-01-2011, no processo n.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª (recopilando o que consta do acórdão, do mesmo relator, de 10-12-2009, proferido no processo n.º 119/04.9GCALQ.S1 e de 13-01-2010, no processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1) e onde se pode ler: “… sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2, do CPP, pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados”. E mais adiante: “Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 5-2-2009, Rec. n.º 107/09-5.ª e de 21-5-09, Rec. n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”.
Cremos que no tratamento desta questão, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º .../04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido não fundamentou de pleno as penas aplicadas aos recorrentes em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade dos mesmos.
O problema continua a colocar-se mesmo face à nova solução, pois arredados ficam os factos julgados no presente processo.
A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, o que só viria a acontecer em relação ao arguido AA em 23-10-2006.
Nesta análise para justificar a medida concreta de cada uma das penas únicas, o acórdão recorrido para além de no segmento “Mais se provou:” ter consignado as condições pessoais e percurso de vida de cada um dos arguidos, nada disse sobre a dimensão do ilícito global, em qualquer das suas vertentes.
Diz-se no acórdão recorrido, a fls. 9293, a propósito da moldura concreta das penas conjuntas aplicadas:
«Os crimes cometidos por cada um dos arguidos revelam, em termos de ilicitude, um grau elevado, sendo de salientar, porém, o número de vezes em que cada um persistiu na prática de crimes contra o património, a globalidade de crimes que cada um praticou e a persistência com que assumiram condutas e resoluções delitivas não obstante terem sido anteriormente penalmente censurados pelas mesmas, o que evidencia personalidades fortemente tendentes para a assunção de comportamentos desviantes e de desresponsabilização perante as punições que lhes foram sendo impostas, um nível de culpabilidade bastante elevado. Pelo que, as exigências de prevenção especial se mostram no caso vertente particularmente elevadas e cada um dos casos em análise.
O tribunal atenderá também ao comportamento assumido pelos arguidos em meio prisional, de acordo com as normas institucionais e com aproveitamento de valorização escolar, ao apoio de retaguarda familiar de que desfrutam logo que em liberdade, bem como aos projectos de integração laboral de cada um deles
Atento o circunstancialismo invocado, as perspectivas de ressocialização e necessidades de prevenção especial, afigura-se-nos proporcionada e ajustada a aplicação das seguintes penas unitárias
Ao arguido AA quinze (15) anos de prisão.
Ao arguido BB nove (9) anos de prisão».
O acórdão recorrido não deixou de citar trecho da citada obra do Prof. Figueiredo Dias, onde consta «sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão dos pressupostos pelo art. 71° (…) nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável», mas a verdade é que declinou tal dever.
O acórdão recorrido não cumpriu in casu o dever de fundamentar a decisão adoptada e de justificar cada uma das penas conjuntas aplicadas, estando completamente ausente a inserção de um conteúdo minimamente objectivado, no sentido dessa necessária e obrigatória fundamentação, tanto mais exigível ante a ordem de grandeza das penas cominadas, maxime, no caso do recorrente AA, não podendo perspectivar-se a adopção da pena conjunta como mero exercício de aritmética, assente numa perspectiva de lógica matemática, sem ter em conta a necessidade da explicitação da razão da necessidade da concreta pena conjunta aplicada.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
O acórdão recorrido nada diz sobre as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e o grau de gravidade dos mesmos, bem como sobre a postura dos arguidos, omite qualquer referência quanto à questão de saber se, perante os vários factos cometidos pelos condenados, nos períodos temporais em causa, se está face a caso de mera pluriocasionalidade, ou já de tendência criminosa, no dealbar ou no percurso de uma carreira criminosa.
O acórdão recorrido nada diz sobre a atitude assumida pelos arguidos perante os factos, se confessaram ou não a sua prática e se efectuaram ou não alguma reparação.
O acórdão recorrido nada adianta sobre a motivação dos arguidos, sobre os motivos e objectivos das condutas levadas a cabo, tendo em conta o denominador comum presente na quase totalidade dos comportamentos sancionados.
Importa ter em conta a natureza – e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, quanto à dimensão de lesividade da actuação global dos condenados – limitando-se o acórdão recorrido a enunciar os tipos de crimes cometidos.
Assumindo a maioria dos crimes cometidos pelos condenados uma forte componente patrimonial, desde logo no que toca aos crimes de roubo, o acórdão falha por completo na desejável transmissão de dados que fornecessem uma ideia sobre a ordem de grandeza de valores em causa, sobre a real dimensão económica dos prejuízos causados com as condutas dos arguidos, enfim, sobre a intensidade da ofensa, a dimensão da violação do bem jurídico ofendido, o grau de lesividade global.
No que toca aos crimes de roubo, atento o seu carácter complexo e pluriofensivo de bens patrimoniais e eminentemente pessoais, prevalecendo estes sobre aqueles, para além do desconhecimento da dimensão da componente patrimonial/económica, fica-se sem saber qual a natureza e dimensão da vertente de violação de direitos de personalidade, ou à integridade física do(s) visado(s), se a actividade se ficou por ameaça, ou se a violência se concretizou com agressões físicas e neste caso qual a sua natureza, extensão e consequências da mesma, desconhecendo-se o que passou na vertente pessoal.
Neste particular há que atender a que numa das acções cometidas pelo recorrente AA foi utilizada caçadeira de canos serrados.
No caso de tráfico de estupefacientes desconhece-se o que está em causa – natureza da substância em causa, quantidade apreendida, modo de actuação, quando a detenção teve lugar, que como decorre da consulta aos factos provados, ocorreu quando o arguido AA se encontrava recluso, tratando-se de detenção de heroína.
A mera enunciação dos tipos legais em que incorreram os condenados nada fornece sobre estes elementos e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando demonstrada minimamente que seja, a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade dos condenados.
Como bem refere o douto parecer do M.º P.º o acórdão recorrido “Limitou-se apenas, com todo o respeito, a tecer considerações de carácter genérico e abstracto. Para além da mera indicação dos processos, dos crimes em concurso, datas dos factos, penas parcelares aplicadas e do trânsito em julgado das respectivas decisões, confinou a sua apreciação a considerações gerais sobre a operação legal de formação da pena conjunta e a consignar, como demais “factos provados”, aqueles que, recolhidos em sede de relatório social, se prendem com o percurso de vida de cada um dos arguidos. Nem uma palavra sobre os factos, e respectivas circunstâncias concretas do seu cometimento, que estiveram na base de cada uma das decisões condenatórias ora a cumular.”
O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão lesiva (em termos económicos e não só), intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade dos arguidos, manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade dos arguidos, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo, fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes fruto de mera (pluri)ocasionalidade, emergente de mera reunião, conjunção, isolada, circunscrita no espaço e no tempo, de circunstâncias, não oriunda, fundamentada, ou radicada na personalidade do agente.
O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes supra evidenciados, sendo de anotar que em alguns casos a actuação se processou em comparticipação.
Lido o acórdão recorrido fica-se sem saber que factos caracterizam a personalidade dos condenados e em que termos a sua personalidade se projectou nos factos ou foi influenciada por eles, faltando uma ponderação em conjuntos dos factos e personalidade.
Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte das penas conjuntas.
Questão IV - Deficiente factualização de penas cumpridas para efeitos de desconto
Neste particular está em causa a observância da nova regulamentação e necessária adopção de novos procedimentos, necessariamente preliminares, na elaboração da pena de síntese, a ter em devida conta, e decorrentes das alterações aos artigos 78.º e 80.º do Código Penal, introduzidas pela reforma de 2007.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, conferida pela reforma de 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido pronunciava-se já alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 21-04-1999, processo n.º 593/98-3.ª, SASTJ n.º 30, pág. 77; de 24-05-2000, processo n.º 28/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00-3.ª, com dois votos de vencido, in SASTJ, n.º 51, 83 e CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento. A interpretação correcta do artigo 78.º, n.º 1, do CP, à face do disposto no art. 9.º do CC, é a de que só se exclui do seu âmbito a pena cumprida no caso de não existir qualquer benefício para o arguido se se fizer o cúmulo jurídico da referida pena com outra ou outras condenações, considerada a previsão dos arts. 80.º e 81.º. A não se entender assim, padece a dita norma do art. 78.º, n.º 1, de inconstitucionalidade material, pela desigualdade injustificada, não conforme com o art. 18.º da CRP).
Em sentido oposto, pronunciaram-se então, v. g., os acórdãos de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 25-10-1990, BMJ n.º 400, pág. 331; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 11-06-1992, processo n.º 42589; de 07-01-1993, processo n.º 43359; de 21-04-1994, processo n.º 46045; de 14-11-1996, processo n.º 603/96; de 14-05-1998, processo n.º 61/98; de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3.ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 07-07-1999, processo n.º 605/99, CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 243; de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5.ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo); de 26-04-2001, processo n.º 3413/00-5.ª, SASTJ n.º 50, pág. 52; de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 07-12-2005, SASTJ n.º 96, 61; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5.ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5.ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3.ª.
Neste sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta.
Pela alteração introduzida ao n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, passaram a ser cumuláveis as penas já cumpridas, alteração que obviamente, se mostra favorável ao arguido, como refere o acórdão de 25-03-2009, processo n.º 577/09-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 233.
Por outro lado, estabelece o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção da citada Lei n.º 59/07:
“A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.
Como referimos nos acórdãos de 02-09-2009, proferido no processo n.º 181/03.1GAVNG.S1 (onde foi ponderada a integração de penas de prisão subsidiária), de 24-02-2010, proferido no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, e de 23-11-2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, sendo essencial e absolutamente indispensável, no plano da exposição/enunciação/enumeração da matéria de facto, face à nova versão do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal (“a pena cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”), narrar o cumprimento da pena imposta em algum (ns) dos processos englobados no cúmulo, importa, no presente, inovador, quadro legal, factualizar o que ocorre a esse nível.
Ora, no caso concreto, e a este específico respeito, sempre haverá de narrar - se (dar-se notícia) para posterior ponderação, o que consta dos autos, pois as penas extintas pelo cumprimento actualmente integram o cúmulo.
E como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, proferido no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1 e de 23-02-2011, igualmente por nós proferido no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2, a propósito de deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta, “Para a determinação da pena única, unitária, conjunta, conforme o preferencial enquadramento doutrinário/jurisprudencial, é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja existencial conformação deverá estar presente, preferencialmente, desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, ou logo que se mostre possível, mas sempre antes da deliberação de cúmulo, congregando os elementos indispensáveis, constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo jurídico, que permitam proceder-se, com segurança, à indicação dos processos, incluindo a espécie, e o tribunal e comarca, onde tiveram lugar as várias/sucessivas condenações, à enumeração e qualificação dos crimes cometidos, datas de comissão dos mesmos, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta), ou penas de multa, já pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como relevante/aconselhável/pertinente/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ ponderação, como, por exemplo, a existência de recursos e seus resultados, e no caso de pluralidade de arguidos, a eventualidade de ocorrência de caso julgado condicional.
Estes serão os “requisitos primários” a ter em consideração para a feitura de uma decisão cumulatória, preliminares presentes para uma boa decisão.
Como aplicação concreta, pode ver-se o acórdão de 26-11-2008, por nós proferido no processo n.º 3175/08 – cfr. ainda acórdão de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª.
No acórdão de 10-03-2011, proferido no processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, publicado na CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, foi considerada a omissão de pronúncia, quanto a desconto das penas que, integrando o cúmulo, se encontram já cumpridas, afirmando-se cumprir ao tribunal calcular o número de dias que o recorrente já cumpriu, descontando-os na pena que venha a fixar.
Adianta ainda que deverá ser referido o desconto que deve sofrer a pena única por via das penas parcelares que se encontrem já cumpridas e que forem integradas na pena conjunta.
No caso presente, no novo cúmulo a efectuar assumirá particular relevo este aspecto, atendendo a que o condenado AA cumpre pena à ordem do processo n.º 272/04.1GBVNG, desde 4 de Março de 2008.
Pelo que consta dos factos provados inseridos no processo n.º 1638/06.8TAMTS, a fls. 8927, o arguido AA esteve preso até 24-07-2006 e quanto ao arguido BB, constam elementos a fls. 8974 (elementos reportados ao processo n.º 746/07.2GAMAI), 9019 e 9022, não especificados no acórdão recorrido.
Concluindo.
1 – A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento das penas;
2 – Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
3 – É de afastar o chamado “cúmulo por arrastamento”;
4 – O acórdão recorrido desconsiderou condenação constante de processo não englobado no cúmulo, em que foram impostas penas de prisão, encontrando-se os respectivos crimes em concurso efectivo com algumas das infracções englobadas no cúmulo realizado;
5 – Em substituição do cúmulo efectuado, deverá ser realizado um outro cúmulo jurídico, que abranja as penas dos processos n.º s 272/04.1GBVNG, 1638/06.8TAMTS e 506/05.5PBMAI;
6 – A pena aplicada no presente processo figurará como pena autónoma, sequencial, de execução sucessiva à que venha a ser imposta no novo cúmulo;
7 – No novo acórdão a elaborar, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo;
8 – Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada;
9 – À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
10 – Do mesmo modo no novo acórdão deverá ter-se em atenção a necessidade de factualização dos tempos de cumprimento de prisão ou outras formas de privação de liberdade, a fim de serem levados em conta nos descontos a efectuar.
Atento o decidido, fica prejudicado o conhecimento da questão submetida a reexame (pretendidas reduções da medida das penas únicas), nos termos dos artigos 137.º e 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Decisão
Pelo exposto, acordam, na 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, nos recursos interpostos pelos arguidos AA e BB, em anular o acórdão recorrido, devendo proceder-se ao suprimento das apontadas omissões, com realização de outro acórdão, necessariamente precedido das diligências necessárias, nos termos sobreditos.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 29 de Março de 2012
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar