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CONVOLAÇÃO
PODERES DA RELAÇÃO
REFORMATIO IN PEJUS
2 – Se a Relação reapreciou oficiosamente a qualificação jurídica da conduta na sequência de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com o Ac. de fixação de jurisprudência nº 4/95, de 7.6.95 (DR IS-A de 6-7-95 e BMJ 448-107), que assim o entendeu, não se verifica excesso de pronúncia.
3 – Se a Relação decide que são procedentes as críticas do recorrente quanto à diferença da pena entre a que lhe foi infligida e a do seu co-autor, mas que se trata de um crime qualificado, não pode determinar a medida concreta da pena neste último quadro e, por isso, não extrair consequências na medida da pena pelo crime constante da decisão da 1.ª instância e não impugnada, por se opor a tal a proibição da reformatio in pejus.
1.1.
O Tribunal Colectivo do 1º Juízo Criminal de Barcelos (proc. nº 631/02.4JAPRT) decidiu, por acórdão de 2.04.2004, condenar o arguido TLLS, com os sinais dos autos, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão.
A Relação de Guimarães veio, em recurso, a confirmar em 11.10.2004, na íntegra, tal decisão.
Inconformado o arguido recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça que decidiu declarar "nulo o acórdão confirmativo da Relação de Guimarães, por não conter todas as menções referidas no art. 374.º, n.º 2 do CPP e por ter «deixado de se pronunciar sobre questões que devia ter apreciado».
A Relação de Guimarães (proc. nº 1611/04) veio, então, a apreciar as questões indicadas pelo Supremo Tribunal e a negar provimento ao recurso, confirmando o segmento impugnado da decisão recorrida.
1.2.1.
Ainda inconformado, recorreu o arguido novamente a este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
1 - Na decisão do STJ apontaram-se as deficiências e contradições que, no dizer daquela instância superior, a Relação não enfrentou (nem supriu) e que viciavam a decisão recorrida.
2 – A Relação foi ponderando pontualmente cada um dos aspectos questionados, evidenciando uma tendência até favorável para a tese do recorrente que se limitara a questionar as operações que haviam conduzido à fixação da medida da pena, apontando o dedo à omissão da ponderação de questões colocadas à análise do tribunal.
3 – Deveriam aquelas questões ser atendidas para a análise da culpa e determinação da medida concreta da pena.
4 – Tal não aconteceu, porquanto a Relação alterou a qualificação jurídica do crime, elevando-o à categoria de tráfico agravado e escudou-se na proibição da reformatio in pejus, para manter a pena tal como estava.
5 – Por isso se clama, de novo, pela intervenção correctiva deste STJ, por ter ocorrido omissão na ponderação das alíneas apontadas pelo STJ na quantificação efectuada à pena, e por aquela ter resultado da ponderação de factores nunca submetidos à apreciação do tribunal para serem considerados na operação que veio a determinar a pena do recorrente.
6 – A decisão recorrida ao ter decidido desta forma incorreu, primeiro no vício previsto no art. 379.°, n.° 1, al. c) do CPP, e depois, violou os artigos 40.° e 71.° do CP.
Revogando-se a decisão recorrida nos termos reclamados, com a redução da pena aplicada, aproximando-a do mínimo legal, far-se-á justiça.
1.2.1.
Respondeu o Ministério Público junto da Relação de Guimarães, que conclui na sua resposta:
1 - Afigura-se-nos que deve ser concedida razão ao recorrente enquanto impugna o processo lógico de que o Tribunal se socorre para confirmar a medida da pena da 1 instância,
2 - apenas com recurso ao processo comparativo com a pena a aplicar caso fosse aplicável o tipo de crime agravado que entende que se justificava.
3 - Pelo que, utilizando o mesmo critério de agravamento de 1 ano e 2 meses sobre a pena mínima, que foi entendido adequado relativamente ao crime agravado, deveria fixar-se a pena em 5 anos e 2 meses de prisão.
2.
Neste Supremo Tribunal teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência.
Em alegações orais, o Ministério Público sustentou que a proibição da reformatio in pejus impõe que se extraiam consequências a nível da medida da pena, com determinação autónoma, sem recurso a regras de proporcionalidade, aceitando-se que a pena se diminuída, e o arguido reafirmou a posição assumida em sede de motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir
E conhecendo.
2.1.
São as seguintes as questões colocadas pelo recorrente:
– Nulidade do acórdão recorrido;
– Medida da pena.
2.2.
Mas vejamos primeiro, a matéria de facto provada.
I - Os arguidos JPFA, TLLS e FR decidiram conjunta e concertadamente dedicar-se ao tráfico de substâncias estupefacientes, essencialmente haxixe, como forma de angariar réditos para fazer face às despesas correntes do seu dia a dia, e os 1 ° e 2° AA. fazerem fortuna.
II - Na estrita medida dos factos apurados no processo e infra relatados, arguido JPFA era o responsável por contactar um fornecedor de haxixe nas quantidades que os AA. detiveram (de nome Nelson, natural da cidade do Porto e de nacionalidade portuguesa, mas residente na Galiza), tendo aquele A. JPFA como "empregado" o arguido FR e como principal "cliente" o arguido TLLS, que distribuiria o produto pelos mais diversos traficantes e toxicodependentes.
III - Com a conduta apurada no processo, visavam os AA. JPFA e TLLS a obtenção de proventos económicos avultados com os quais iam fazendo face ao custo corrente de um nível de vida não compaginável com quem, para além de não ter trabalho certo e bem remunerado, não tinha outros meios de fortuna pessoal (nenhum dos arguidos apresentou nos últimos anos qualquer declaração para efeitos de IRS).
IV - O arguido JPFA travou conhecimento com o arguido FR num bar da cidade do Porto, tendo-lhe sido apresentado por um amigo daquele, de nome HB, com quem o FR dividia o apartamento onde vivia (pagando 300 €/ mês).
V - Na altura em que se conheceram, já o arguido FR sabia que o JPFA poderia traficar haxixe, pois tinha ouvido já vários comentários a esse respeito.
VI - E logo nessa altura o arguido JPFA confidenciou ao FR que precisava de alguém que fosse a Espanha com ele para trazer haxixe, sendo a recompensa "uma boa pasta".
VII - O FR aceitou tal incumbência disponibilizando-se para esse efeito, tendo dado o seu no de telefone ao arguido JPFA.
VII - Alguns dias volvidos, o arguido FR foi contactado pelo arguido JPFA, a fim de efectuar pela primeira vez uma viagem a Espanha com o intuito de trazer um carregamento de haxixe.
IX - Sempre que era efectuada uma viagem a Espanha, o FR era contactado no próprio dia pelo JPFA através dos telemóveis 964529564 / 914542162, para os seus telemóveis com os nos 933942478 /914562911.
X- Sempre que se deslocaram a Espanha, chegados ao local de destino, o arguido FR ficava a aguardar num café no centro de Vigo, enquanto o JPFA seguia com o carro para realizar o negócio.
XI - No dia 17.04.2002, o FR foi contactado cerca das 21 h 00 pelo JPFA no sentido de fazerem mais uma viagem a Espanha, tendo respondido que o carro, Seat Ibiza que tinha alugado se encontrava avariado, pouco depois, o JPFA ligou novamente referindo que tinha ele arranjado uma viatura; posteriormente, cerca das 23h00, o JPFA apareceu em sua casa e mais tarde o TLLS num VW GOLF azul, o TLLS deixou o carro e foi-se embora, de seguida, juntamente com o JPFA, deslocou-se mais uma vez a Vigo, no referido GOLF, a fim de adquirirem haxixe, em Espanha não foi possível contactar com o indivíduo que é o fornecedor habitual, tendo regressado os dois juntos sem o produto estupefaciente e, a pedido do JPFA, trouxe o carro para o Porto para o entregar ao TLLS pagando-lhe o JPFA o táxi de regresso a casa.
XII - No dia dos factos, 18.04.2002, cerca das 18h00, o FR foi contactado pelo JPFA para, de novo, tentar efectuar mais um transporte de haxixe, nesse momento, estava a alugar uma viatura Peugeot 307 cuja matrícula era 90-78-TA, em virtude do anterior carro se encontrar avariado; às 19h00 o JPFA chegou casa do FR, nesta cidade de Braga, e pelas 20h00 deslocaram-se a Vigo pela estrada nacional de Braga até Anais - Vila Verde e pela Auto-Estrada até Vigo, próximo do estádio do Celta, onde o A. FR esperou que o A. JPFA efectuasse a transacção, que envolvia quantia equivalente a 12 mil contos em moeda antiga portuguesa.
XIII- Foram juntos e no regresso o JPFA veio com um táxi espanhol à sua frente.
XIV- Cinco quilómetros após a saída da A.E. - portagem Anais- Vila Verde, o JPFA aguardava no táxi o FR, acompanhando-o no PEUGEOT até à garagem da sua residência, tendo ambos saído, ficando o JPFA no exterior à espera do TLLS, chegaram de Espanha por volta das 23h00.
XV - Mais tarde, meteu o Peugeot na garagem ao mesmo tempo que o TLLS meteu o GOLF, tendo o JPFA aberto o portão da garagem; no interior da mesma o JPFA retirou 5 kg de haxixe, colocou-os dentro de um saco azul da TMN e mandou-o entregar a um cliente dele que estaria num Opel Corsa na Rua do Caires - Braga, altura em que foi interceptado e detido por elementos da Polícia Judiciária - Directoria do Porto, que já há algum tempo lhes estudavam os movimentos e actividade (corrigido pelo Tribunal recorrido).
XVI - No momento em que saiu da garagem o produto encontrava-se todo no interior da mala do PEUGEOT, com excepção do que levava consigo.
XVII - Na sequência de tudo o FR autorizou uma busca à sua residência, tendo-lhe sido apreendidos:
- no interior da sua viatura SEAT IBIZA (80-52-MX)
- 20 "sabonetes" de haxixe com 9 peso líquido de 4.666,99 9 que se encontram apreendidos a fls. 10 e examinados a fls. 295,.
- dois telemóveis da marca ALCATEL, com os números 914562911 e 933942478, apreendidos a fls. 10 e examinados a fls. 283,.
XVIII - Foi ainda apreendido ao arguido JPFA:
- 180 "sabonetes" de haxixe com o peso líquido de 44.312,15 9 que se encontrava no interior do veículo Peugeot 307 (90-78-TA), apreendido a fls. 20 e examinado a fls.293.
Apreendido na sua posse:
- 2 Telemóveis da marca Nokia, modelo 8210, com os números 914542162 e 964529564, (apreendidos a fls. 63, consultados os registos a fls. 71 e 73, examinados a fls.283 e depositados a fls. 287);.
- No interior da sua residência foi encontrado e apreendido:
- Vários cartões de telemóvel e respectivos códigos apreendidos a fls. 81, examinados a fls.283 e depositados a fls. 287;
Um livrete e titulo de registo de propriedade em nome de JPFA, referente a um veículo PEUGEOT 205, com a matrícula XE-19-22 (cfr. fls 87),.
Um livrete e título de registo de propriedade em nome de JPFA, referente a um ciclomotor PIAGGIO GILERA, com a matrícula 6-PRT 41-74;
- 2 telemóveis da marca Nokia, modelo 3310 e 3330 apreendidos a fls. 81, examinados a fls.283 e depositados a fls.287,.
Duas folhas com apontamentos que se presumem ser relativas ao tráfico de haxixe (cfr. fls. 83 e 84).
XIX - Foi também apreendido ao arguido TLLS:
- 280 "sabonetes" de haxixe com o peso líquido de 69.234,62 g, que se encontravam no interior do veículo VW GOLF(26-30-RG), apreendido a fls. 22 e examinado a fls. 293.
Apreendido na sua posse, cfr. fls. 42:
- Dois telemóveis da marca NOKIA, modelos 6210 e 3310, com os números 936867929 e 968553650.
- 1700 Euros depositado a fls. 285.
- 2 papeis manuscritos.
- Uma chave pertencente ao veículo VW GOLF com a matrícula 26-30-RG.
- Um veículo da marca BMW, modelo 320, com a matrícula 8847-RC, apreendido a fls. 100, examinado a fls. 278 (cfr. despachos de fls. 281 e 300).
No interior da viatura BMW foi encontrado e apreendido:
- Uma chave de uma moto YAMAHA;
- Uma declaração de venda de uma mota YAMAHA, com a matrícula 94-98-TD em nome do TLLS.
- Duas chapas de matrícula com a inscrição 9847-RC.
- Um livrete e um título de registo de propriedade de um motociclo RONDA CBR 900, com a matrícula 68-18-JO, em nome de PJLM, cfr. fls. 104.
- Uma declaração manuscrita emitida por NCN relativa à venda de uma viatura BMW320 com a matrícula 8847-RC ao TLLS pela quantia de 34.915,85 Euros.
No interior da sua residência foi encontrado e apreendido:
- Três telemóveis, um da marca "ERICSSON" e dois da marca "NOKIA", apreendidos a fls.113, examinados a fls.283 e depositados a fls.287.
- Uma caixa de munições, cal. 25 auto, contendo 50 munições, apreendida a fls. 113 e depositada a fls. 326.
- 7 cartuchos cal. 12mm, 4 cartuchos cal. 32mm, apreendidos a fls. 113 e depositados a fls. 326.
- 1 carregador próprio para pistola 6,35 mm, apreendido a fls. 113 e depositado a fls. 326. - Vários cartões de telemóveis.
- Uma máquina de contar dinheiro, apreendida a fls. 113 e depositada a fls. 362. - Extractos de conta com depósitos em numerário de valores (cfr. fls. 120 e 121).
- Papéis com anotações (cfr.fls.114).
XX - Foi ainda apreendida no interior da viatura 90-78-TA, Peugeot 307, utilizada pelos arguidos JPFA e FR na ida a Espanha (dia 18 de Abril de 2002), uma arma de fogo de defesa, calibre 6,35 mm (cfr. fls. 233,236, e 320 a 325)."
XXI - Os aludidos 12.000.000$00 e o veículo automóvel da marca BMW, de matrícula 88-47-RC, pertencem a pessoa que se não afigurou possível identificar, e que foi quem deu ao arguido essa quantia, bem como, o montante em dinheiro com que o mesmo efectuou, respectivamente, o pagamento da substância estupefaciente adquirida e apreendida, e do mencionado veículo automóvel, sendo tais montantes provenientes da actividade de compra e venda de produtos estupefacientes a que tal indivíduo se dedicava, e em grandes quantidades.
XXI-A - A soma em dinheiro apreendida, os telemóveis e os restantes objectos apreendidos, que não os referenciados nos factos IX e X dos não provados, são, por um lado, produto, e por outro, instrumentos, da prática da actividade ilícita de tráfico de substâncias estupefacientes, de que eram co-responsáveis os arguidos JPFA e TLLS, visando e logrando conseguir a obtenção de réditos avultados.
"XXII - A arma apreendida e ocultada no veículo em que os arguidos FR e JPFA se deslocaram a Espanha no dia 18 de Abril de 2002, um PEUGEOT 307 matrícula 90-78TA, pistola transformada semi-automática calibre 6,35mm Browning, marca Tanfoglio Giuseppe e modelo GT 28, sem nº de série visível munida de carregador, à qual foram apostas falsas inscrições "Star Cal 6,35", municiada com um carregador e uma munição por deflagrar (cf. autos a fls. 320 a 325, 233 e 236) encontrava-se em perfeito estado de funcionamento e indocumentada, sendo utilizada pelo arguido FR como protecção para a sua actividade de risco, o tráfico de droga.
XXIII - As substâncias psicotrópicas apreendidas foram sujeitas a exames periciais, que depois de concluídos, cfr. autos a fls. 290 a 295, revelaram tratar-se de substâncias estupefacientes constantes da tabela anexa I-C do DL 15/93 e mapa anexo à Portaria 94/96, designadamente haxixe (cannabis resina).
XXIV - Ao actuarem da forma descrita, agiram os arguidos livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de adquirir, deter, manipular, vender e distribuir tais substâncias, haxixe, que utilizavam para venda a consumidores, conscientes de que tal conduta era proibida por lei.
Os arguidos conheciam as características psicotrópicas das substâncias referidas, tendo plena consciência de que não estavam autorizados a adquiri-las, detê-las, consumi-las, vendê-las ou cedê-las, estando ainda bem cientes de que as suas descritas condutas eram ilícitas e proibidas por lei, e não obstante, quiseram levá-las a cabo e alcançar os correspectivos resultados delituosos.
Sabiam ainda os 1° e 3° arguidos que detinham em sua posse e utilizavam para defesa pessoal uma arma de defesa (transformada) e indocumentada, em perfeito estado de funcionamento, e que tal conduta era também proibida.
XXV - O Arguido JPFA é o mais velho de uma fratria de três rapazes, filhos de mãe comum (o mais novo filho da actual união de sua mãe).
Possui um percurso pessoal denotando instabilidade comportamental traduzida no abandono precoce do contexto escolar (no 7° ano de escolaridade) e na manutenção de diversos empregos, até aos 18 anos de idade, data em que saiu de casa e passou a assumir vida independente, acentuando ainda mais os ditos contornos de instabilidade comportamental.
A família respectiva é vista com respeito no seu meio de residência, onde a actual situação do Arguido é vista como devida às "más companhias" também abundantes no seu meio de residência.
XXVI - O Arguido TLLS é o mais jovem de três irmãos, numa família de enquadramento económico desafogado.
Na infância beneficiou de acompanhamento pedopsiquiátrico e psicológico, na sequência de problemas de natureza comportamental
Abandonou a escola muito cedo, após a conclusão do 6° ano de escolaridade. Por imposição do pai, passou a trabalhar em empresas nas quais esse seu pai possui interesses económicos; esteve deslocado na zona de Lisboa, durante seis meses, em aposentos suportados pela família, onde praticou como orçamentista.
O percurso pessoal é caracterizado pela instabilidade comportamental e profissional
XXVII- O Arguido FR possui um percurso de vida familiar e emocionalmente equilibrado, embora caracterizado pela instabilidade e irregularidade profissional (desde o abandono escolar, com 15 anos, no 8° ano de escolaridade) e recentes conflitos familiares, abandonando a casa dos pais e decidindo ir residir sozinho.
Trabalhou como balconista, vendedor de automóveis e, mais recentemente, em stand de publicidade, não havendo reparos à sua prestação nesta última colocação laboral
Não possui antecedentes criminais. "
Factos Não Provados
I - Que, no lapso de tempo que medeou entre os meses de Fevereiro a Abril do corrente ano de 2002, os arguidos JPFA e FR tenham importado cerca de 600 kg de haxixe, dos quais pelo menos metade foram comercializados pelo arguido TLLS.
II - Que este grupo fizesse parte integrante de uma mais ampla e importante rede com ligações privilegiadas ao tráfico internacional de haxixe a qual operava na Península Ibérica e Marrocos, com a responsabilidade pela introdução e distribuição do haxixe no território nacional designadamente no norte de Portugal.
III - Que o haxixe apreendido no processo fosse proveniente de Marrocos.
IV - Que os arguidos JPFA, TLLS e FR, tivessem comercializado grandes quantidades de haxixe, pelo menos desde o início do ano de 2002, para lá do que se apurou como 'factos provados" no processo."
V - Que o A. FR visasse a obtenção de proventos económicos avultados.
VI - Que alguns dos colaboradores dos AA. já houvessem sido detidos no âmbito de processos judiciais cujo objectivo é o combate da mesma actividade ilícita (tráfico).
VII - Que os aludidos 12.000.000$00 e o veículo automóvel da marca BMW, de matricula 88-47-RC, com que foi efectuado, respectivamente, o pagamento da substância estupefaciente adquirida e apreendida, e do mencionado veículo automóvel, sejam, por um lado, produto, e por outro, instrumentos, da prática da actividade ilícita de tráfico de substâncias estupefacientes, de que eram co-responsáveis os arguidos JPFA e TLLS, visando e logrando conseguir a obtenção de ré ditos avultados.
VIII - Que as somas em dinheiro com que lidavam e que movimentavam, sejam, por um lado, produto, e por outro, instrumentos, da prática da actividade ilícita de tráfico de substâncias estupefacientes, de que eram co-responsáveis os arguidos JPFA e TLLS, visando e logrando conseguir a obtenção de réditos avultados.
IX - Que os veículos cuja documentação foi apreendida tivessem sido adquiridos pelo arguidos com proventos resultantes do tráfico de estupefacientes.
X - Que o dinheiro referido nos extractos de conta com depósitos em numerário de valores, constantes de fls. 120 e 121, tenham resultado do tráfico de estupefacientes.
XI - Que os arguidos JPFA e TLLS já se dedicassem ao tráfico de haxixe há uns anos.
XII - Que o FR não tivesse trabalho.
XIII - Que o A. FR tenha efectuado, entre Fevereiro e Abril de 2002, no âmbito do acordo que celebrara com o arguido JPFA, e até ser detido, o transporte de haxixe de Espanha para Portugal, pelo menos por seis vezes, para lá do demonstrado.
XIV - Que sempre que se deslocaram a Espanha, o A. FR providenciasse pelo aluguer de uma viatura em seu nome, encontrando-se normalmente em sua casa.
XV - Que, sempre que se deslocaram a Espanha, chegasse o JPFA com a viatura já carregada com haxixe e com um táxi espanhol e, nessa altura, o arguido JPFA passava para o táxi e vinha na sua frente a "abrir caminho" até à saída da Auto Estrada na portagem Anais - Vila Verde, onde aguardava no táxi, passando de seguida para a sua viatura e seguindo juntos até sua casa e, após, o arguido JPFA contactasse o arguido TLLS a quem fornecia parte do haxixe para distribuição pelos clientes de tais substâncias.
XVI - Que o arguido JPFA, inicialmente, pagasse ao FR por cada viagem a Espanha, cada transporte, a quantia de duzentos mil escudos, tendo posteriormente baixado a retribuição para cento e cinquenta mil escudos, sem prejuízo de ser essa quantia equivalente a 150 mil escudos que o FR esperava receber quando tivesse acabado o seu trabalho, no dia da apreensão levada a cabo nos autos.
XVII - Que habitualmente, em cada transporte, os AA. trouxessem de Espanha cerca de 100 a 110 quilogramas de haxixe, para lá do que ficou demonstrado nos autos.
XVIII - Que os bens e quantias em dinheiro apreendidas nos autos fossem produto da actividade ilícita de tráfico a que se dedicou o A. FR.
XIX - Que o cérebro e principal responsável do grupo fosse o arguido JPFA, coadjuvado pelos restantes arguidos, os quais fizessem da residência do FR um entreposto de venda de tais substâncias.
XX - Que a arma de fogo adaptada de calibre 6,35mm encontrada no veículo Peugeot se destinasse também a ser utilizada pelo A. JPFA."
2.3.
Nulidade do acórdão.
Começa o recorrente por aceitar que o acórdão recorrido ponderou pontualmente cada um dos aspectos questionados perante o Supremo Tribunal de Justiça, de uma forma favorável à sua tese, sublinhando que se limitara a questionar as operações de fixação da medida da pena, a omissão da ponderação de questões colocadas (conclusões 1ª e 2ª)
E insiste que aquelas questões deveriam ser atendidas para a análise da culpa e determinação da medida concreta da pena (conclusão 3ª), o que não teria acontecido, por ter a Relação alterado a qualificação jurídica para tráfico agravado e escudando-se na proibição da reformatio in pejus, para manter a pena (conclusão 4ª).
Pede a censura da decisão recorrida por ter "ocorrido omissão na ponderação das alíneas apontadas pelo STJ na quantificação efectuada à pena (conclusão 5ª), incorrendo no vício previsto no art. 379.°, n.° 1, al. c) do CPP (conclusão 6ª).
Assim, embora não seja explícito, parece, assim, pretender o recorrente que se verifica não só omissão, como excesso de pronúncia.
Mas, nos termos da própria motivação e das suas conclusões, é manifesto que o recorrente acaba por reconhecer que não se verificou omissão de pronúncia ao aceitar não só que o acórdão recorrido ponderou pontualmente cada um dos aspectos questionados perante o Supremo Tribunal de Justiça, como o fez de forma favorável à sua tese.
Escreve ele no texto da motivação:
«7 – Ora, estando em causa, justamente, analisar o papel preponderante ou não do recorrente na importação da droga e evidenciando-se uma contradição na conclusão retirada quanto à inserção familiar, tendo daí resultado resposta favorável para o recorrente, a Relação enveredou pelo caminho da requalificação jurídica dos factos para apurar que não se estando perante um crime de tráfico comum, se estaria antes perante um crime de tráfico agravado e que, dessa forma, a análise quanto à fixação da medida da pena nem valeria a pena ser feita porquanto, sorte do recorrente, atenta a proibição da reformatio in pejus, a pena acertada até seria de 6 anos e seis meses.
8 – Simplesmente, a Relação enveredou por analisar questão jamais colocada à sua ponderação. É que nem o M° P°, que teria essa legitimidade, alguma vez a suscitou.
9 – E, enveredando pela análise que não lhe foi submetida, apesar de ponderar os aspectos assinalados pelo STJ não os considerou, como deveria e socorreu-se da conclusão apurada daquela nova questão para manter a pena nos exactos termos em que se fixara na decisão de 1 instância.
10 – E, assim, de novo, a decisão recorrida incorreu no vício, desta feita, o apontado no artigo 379°, n° 1 al c) do CPP.
11 – Na verdade, quanto à pendência do processo da Póvoa, a falta de conclusão à vista, legitima a pretensão do recorrente em fixar a medida concreta da sua pena num patamar inferior ao que lhe foi fixado; contribui para essa operação o facto do recorrente ter inserção familiar, não ter, claramente, um papel preponderante na importação da droga e, sendo jovem, com antecedentes criminais por crimes sem conotação com gravidade extrema (com as penas cumpridas, incluindo as de multa).
12 – Por isso se clama pela intervenção correctiva deste STJ, pela desproporção na quantificação efectuada, resultante da errada ponderação dos factores considerados na operação que veio a determinar a pena do recorrente.
13 – A decisão recorrida ao ter decidido desta forma incorreu, primeiro no vício previsto no artigo 379°, n° 1, al c) do CPP, e depois, violou os artigos 40° e 71° do CP.»
E, na verdade, o Tribunal Recorrido conheceu das questões indicadas pelo referido acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça (também subscrito pelo aqui Relator) a que se referia o recorrente, pelo que não se verifica qualquer omissão de pronúncia por parte daquele Tribunal.
Com efeito, conheceu da questão da existência de "crime único" ou de pluralidade de crimes, no que concerne à actuação do arguido/recorrente, aflorada pelo Colectivo de Braga no acórdão de 18.06.2003, que relegou para oportuna apreciação na decisão que proceder ao eventual cúmulo jurídico de penas aplicadas ao recorrente, face à inexistência de trânsito.
Corrigiu o ponto XV dos factos provados (já anotado) e a imputação do tribunal colectivo no sentido de que o arguido TLLS possui inserção familiar e não «uma muito débil inserção familiar» como dizia aquele tribunal, bem como a ilação tirada pelo tribunal colectivo de que «ambos estes arguidos eram peças indispensáveis na importação da droga em causa», para a de que «o co-arguido JPFA era efectivamente a peça indispensável na importação da droga em causa».
Finalmente, fundamentou a não aplicação ao recorrente do regime do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro e reafirmou, nesse contexto, que não nada se via «de contraditório em afirmar-se, por um lado, que “não adviriam quaisquer benefícios para a respectiva integração social”, face ao circunstancialismo apurado e apesar da juventude ao arguido e, por outro lado, que a juventude “poderia prognosticar uma evolução posterior da respectiva personalidade, tornando-a mais permeável à convivência social”», consideração foi feita em sede de determinação da medida da pena, onde «é perfeitamente compreensível formular-se o juízo de que a juventude do arguido TLLS (19 anos, quase 20) poderá prognosticar uma evolução posterior da respectiva personalidade, tornando-a mais permeável à convivência social, tanto mais que, como é sabido, um dos efeitos das penas é justamente o de promover a recuperação do delinquente. E, sendo este jovem, então o falado juízo de prognose tem todo o sentido».
A verdadeira discordância do recorrente situa-se, assim, na solução dada à questão da medida concreta da pena, onde ele esperava se reflectisse o suprimento da nulidade declarada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
E começa por colocar o acento tónico dessa discordância na qualificação jurídica da sua conduta efectuada pelo Tribunal Recorrido, sugerindo que ele teria assim conhecido de que questão de que não poderia conhecer por «jamais colocada à sua ponderação. É que nem o M° P°, que teria essa legitimidade, alguma vez a suscitou» (como refere no texto da motivação, acima transcrito).
Sucede, porém, que não lhe assiste razão.
A Relação de Guimarães podia conhecer dessa questão, da qualificação jurídica da conduta do arguido, mesmo na ausência de recurso do Ministério Público.
Isso mesmo resulta do Ac. de fixação de jurisprudência nº 4/95, de 7.6.95, DR IS-A de 6-7-95 e BMJ 448-107: «O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus.
E sentenciou este Supremo Tribunal de Justiça acerca deste acórdão:
(2) - O acórdão uniformizador de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95 (DR IS-A de 6-7-95 e BMJ n.º 448 pág. 107) que decidiu: "o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus", e assento n.º 2/93 do STJ, em cuja senda aquele se situa, reformulado, na seguinte forma (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.): "Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa." fundam-se na ideia de que constitui núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes. (3) - Ideia reafirmada no mencionado acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95 com redobrado valor, tratando-se já não de pronúncia, mas de sentença penal condenatória que potencia o exame e crítica em via de recurso e que ganha ainda maior sentido tratando-se, como se trata, de um recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça, cuja natureza e funções tornariam incompreensível que, detectado um erro de direito em relação a uma condenação submetida a recurso, se abstivesse de o corrigir, mesmo tratando-se de fazer respeitar a sua jurisprudência obrigatória, defesa cuja importância justifica, só por si, a existência de um recurso extraordinário próprio - o do art. 446.º do CPP. (4) - Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo ou a ponha num sentido diverso, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções (Ac. de 17.1.02, Acs STJ X, 1, 183, com o mesmo Relator).
E em decisão mais recente:
(7) - Constitui núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes (cfr. acórdãos uniformizadores de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95, DR IS-A de 6-7-95 e BMJ n.º 448 pág. 107, n.º 2/93 reformulado pelo n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.) (8) - Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo ou a ponha num sentido diverso, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções (Ac. de 20.3.03, proc. n.º 504/03-5, com o mesmo Relator).
Só por aqui faleceria razão ao recorrente.
Mas acresce que a Relação conheceu da questão da qualificação jurídica da conduta do recorrente, por injunção deste Supremo Tribunal de Justiça contida no acórdão referido.
Nele se decidiu, na verdade:
«7.1. Nos termos do art. 24. do Dec.-Lei 15/93, «as penas previstas nos art.s 21. e 22 são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se (...) o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória».
7.2. Ora, comprovou-se, perante o tribunal colectivo, que: a) «os arguidos JPFA e TLLS (...) decidiram conjunta e concertadamente dedicar-se ao tráfico de substâncias estupefacientes, essencialmente haxixe como forma de angariar réditos para fazer face às despesas correntes do seu dia a dia e (...) fazerem fortuna»; b) sendo o arguido JPFA o responsável pela importação do haxixe e o arguido TLLS o responsável pela sua distribuição «pelos mais diversos traficantes e toxicodependentes», «visavam os arguidos, com essa conduta, a obtenção de proventos económicos avultados», e c) «a soma em dinheiro apreendida, os telemóveis e os restantes objectos apreendidos, que não os referenciados nos factos não provados, são, por um lado, produto, e por outro, instrumentos, da prática da actividade ilícita de tráfico de substâncias estupefacientes, de que eram co-responsáveis os arguidos JPFA e TLLS, visando e logrando conseguir a obtenção de réditos avultados».
7.3. Não se entende, por isso, como é que o tribunal colectivo, «no que concerne à agravação por que os arguidos vinham acusados», a afastou («Não resultou comprovada a sua verificação, havendo os arguidos de ser jurídico -criminalmente responsabilizados pela prática do crime acabado de referir sem qualquer agravação») «tão somente» por «não ter logrado adesão de prova que os mesmos tenham adquirido os supra mencionados bens (12) em decorrência da prática de actividade delituosa de tráfico de estupefacientes».
7.4. E isso porque a agravação decorrente da alínea c) do art. 24. do Dec. lei 15/93 não se verifica tão só quando o agente haja efectivamente obtido «avultada compensação remuneratória», mas, também, quando tenha «procurado» obtê-la.
7.5. E, no caso, os arguidos moveram-se – comprovadamente – pelo desejo de «fazer fortuna» e de «obter proventos económicos avultados». Aliás, «a soma em dinheiro apreendida, os telemóveis e os restantes objectos apreendidos (com excepção dos «referenciados nos factos não provados») são produto e/ou instrumento da prática da actividade ilícita de tráfico de substâncias estupefacientes, de que eram co-responsáveis os arguidos JPFA e TLLS, visando e logrando [ conseguir a obtenção de réditos avultados».
7.6. Ora, a este aspecto (o da qualificação jurídico–criminal dos factos provados), prévio ao da medida da pena, não dedicou a Relação – podendo e devendo fazê-lo – uma única palavra (senão, evasivamente, a de que «a moldura abstracta a considerar – como irrepreensivelmente se salienta no acórdão recorrido – é a de 4 a 12 anos de prisão»).
7.7. Como nenhuma dedicou, igualmente, às questões concretas que, a respeito da medida da pena, o recorrente lhe colocou (nomeadamente nas conclusões 2. 3. e 4 do seu recurso e, sobretudo, a da alegadamente excessiva relevância dada pelo tribunal colectivo à «quantidade de droga com que cada um dos arguidos veio a ser detido»).
7.8. Não basta, com efeito, opor a essa alegação: a) «não haver reparos a fazer aos critérios utilizados pelo tribunal a quo», b) «nada se ver, face à materialidade apurada, que justifique mais tolerância e benevolência», c) ser «a culpa com que cada um (dos arguidos) agiu que determina a medi da concreta da pena a aplicar», e d) «no caso, atendendo ao circunstancialismo invocado no acórdão transcrito, nenhuma censura merecer – por se reputar justa e equilibrada – a pena de 5 anos e 4 meses de prisão em que o recorrente foi condenado».
7.9. Pois que não é uma decisão de mera chancela, como a ora impugna da, que se espera (e exige) de um tribunal de recurso, mas – sob pena de omissão de pronúncia (art.s 425.4 e 379.a e c do CPP) – «uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão» (cfr. art.s 374.2 e 423.5).»
Esta decisão do Supremo transitara em julgado e obrigara a Relação de Guimarães que não podia deixar de a cumprir, como fez, conhecendo da questão da qualificação jurídica da conduta do arguido, em obediência ao normativo contido na parte final do n.º 2 do art. 4.º da LOFTJ (dever de acatamento dos juízes das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores).
Não se verificou, pois, excesso de pronúncia por parte do Tribunal Recorrido, pois que se limitou a cumprir um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em via de recurso.
Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.
2.4.
Medida da pena
Aceita o recorrente que o acórdão recorrido ponderou pontualmente os aspectos questionados por este Tribunal (conclusões 1ª e 2ª), mas insiste que aquelas questões deveriam ser atendidas para a análise da culpa e determinação da medida concreta da pena (conclusão 3ª), que entende ter resultado da ponderação de factores nunca submetidos à apreciação do tribunal para serem considerados na operação que veio a determinar a pena do recorrente" (conclusão 5ª).
Sustenta que a decisão recorrida violou os art.ºs 40.° e 71.° do CP" (conclusão 6ª).
Deve notar-se que a impugnação do recorrente é, neste domínio, pouco clara e sistematizada, ficando-se por uma discordância devidamente concretizada.
Com efeito, afastada a nulidade por omissão ou excesso de pronúncia do acórdão recorrido, não fica clara a linha argumentativa seguida pelo recorrente.
É que não foi de todo impugnada a requalificação jurídica efectuada pela Relação para o crime de tráfico de estupefacientes agravado, limitando-se o recorrente a sustentar que ela não deveria ter tido lugar.
Mas uma vez efectuada não foi a mesma impugnada pelo recorrente, nem este Tribunal o fará dado o conteúdo da decisão recorrida e o que constava do acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça e que se transcreveu.
Assente, assim, a qualificação jurídica da conduta, é à sua luz que a questão da medida concreta da pena terá de ser resolvida. Mas aí a discordância do recorrente fica-se pelo trecho da motivação transcrito e constante de fls. 1766 dos autos: fixação da «medida concreta da sua pena num patamar inferior ao que lhe foi fixado» atendendo ao «facto do recorrente ter inserção familiar, não ter, claramente, um papel preponderante na importação da droga e, sendo jovem, com antecedentes criminais por crimes sem conotação com gravidade extrema (com as penas cumpridas, incluindo as de multa)», através da «intervenção correctiva deste STJ, pela desproporção na quantificação efectuada, resultante da errada ponderação dos factores considerados na operação que veio a determinar a pena do recorrente».
Não impugnou, pois, o recorrente o método seguido na decisão recorrida de fixar a pena no quadro da nova qualificação jurídica e concluir, depois, pela impossibilidade de a aplicar efectivamente, dada a proibição da reformatio in pejus, concluindo então pela improcedência do recurso.
O que vale por dizer que não impugna a decisão que foi tomada, em sede de medida concreta da pena, pela Relação, no quadro de tráfico agravado de estupefacientes, e que condicionou a sorte do recurso nessa matéria. O que impugna é a medida da pena fixada na 1.ª instância no quadro do tráfico simples de estupefacientes e que a Relação não alterou por razões estranhas às que determinaram tal pena na 1.ª instância.
Não questionou, pois, o recorrente, a amplitude reconhecida pela decisão recorrida à proibição da reformatio in pejus, não analisou nesse enquadramento a posição da Relação, fazendo tudo derivar da esperada anulação da decisão recorrida por excesso de pronúncia, ficando despido perante o eventual insucesso desse pedido.
Este Supremo Tribunal de Justiça já tem tido oportunidade de se pronunciar sobre as consequências (incluindo processuais) da proibição da reformatio in pejus, de que dá conta sistematizadamente Jorge Dias Duarte (Reformatio in pejus, Consequências processuais, Maia Juridica n.º 2, 2003, pág. 205-221)
Entre os acórdãos aí citados, lembram-se, através dos respectivos sumários, os seguintes com o mesmo Relator:
«(1) - Decorre do princípio da proibição da reformatio in pejus que, se em recurso só trazido pelo arguido, for ordenada a devolução do processo, não poderá a instância vir a condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente. (2) - Tal compreensão daquele princípio integra o processo justo, o processo equitativo, tributário da estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente e do princípio da acusação, que impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem limitados os parâmetros da decisão e condicionado no processo o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido. (3) - O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente, mesmo se o arguido tenha pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento ou da devolução) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso. (4) - Se o Supremo Tribunal de Justiça, depois de alterar em recurso a qualificação jurídica efectuada nas instâncias, reenvia o processo para a determinação da medida concreta da pena, por admitir como possível a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução, a nova decisão a proferir não só não poderá agravar a medida da pena, como só poderá manter a pena inicial fazendo a demonstração cabal de que tal se impõe no caso. (5) - Mas terá de respeitar as considerações em que se fundou o STJ para alterar a qualificação jurídica, quer na ponderação dos graus de culpa e ilicitude, quer na ponderação das circunstâncias que levaram aquele tribunal a reenviar para determinação da nova pena e a não a fixar de imediato.» (Ac. de 8.7.03, proc. n.º 2616/03-5, de 27.11.03, proc. n.º 3393/03-5 e de 17.2.05, proc. n.º 4324/05-5)
Este último entendeu, ainda « (9) - Aceita-se que seja de esperar que o Tribunal Superior, que "desqualificou" um determinado crime, entendendo que a conduta do arguido corporizava antes o tipo simples correspondente, diminua a pena aplicável, agora numa moldura penal abstracta mais favorável. Mas tal não se impõe inevitavelmente, mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma "proporcionalidade formal" com base na diferença das molduras, e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei» (Ac. de 17.02.2005, proc. n.º 4324/05-5).
No caso presente, em vez de uma desqualificação, operou-se uma “qualificação”, uma agravação da incriminação, pelo que se coloca a questão de saber se se pode atender à nova moldura penal para determinar a pena que então caberia e concluir, depois, que a mesma pena, por mais grave da anteriormente fixada, não podia ser aplicada, dada a proibição de reforma para pior. Questão que não terá ainda sido decidida por este Tribunal.
Ora, tem de se admitir que o método seguido pela Relação envolve a consideração das consequências da nova qualificação: nova moldura penal abstracta no quadro da qual foi agora individualizada a pena a aplicar ao recorrente, para depois se concluir pela ilegalidade da sua imposição face ao art. 409.º do CPP.
Vejamos o que se escreveu, a propósito, na decisão recorrida:
«Do descrito se conclui haver o arguido/recorrente cometido o crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada, p. e p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01.
Passemos agora a apreciar as questões atinentes à medida da pena.
O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida apenas quanto à medida da pena e por a mesma evidenciar uma agravação de 10 meses em relação ao co-arguido JPFA, cuja actuação é, na perspectiva do arguido, na sua extensão igual à do recorrente.
Alega o arguido que os fundamentos que estiveram na base da agravação - os antecedentes criminais e o facto de, no momento da apreensão, o recorrente deter maior quantidade de estupefaciente - não podem proceder.
Em conclusão defende o recorrente que as circunstâncias apuradas, designadamente a idade, a apreensão de toda a droga que ele, na altura detinha, a sua positiva inserção social e familiar e a sua reinserção após o cumprimento da pena recomendam uma redução da pena para os 5 anos de prisão.
Apreciemos então a dosimetria da pena.
Ao crime - na qualificação ora tida como correcta - cabe a pena abstracta de prisão de 5 anos e 4 meses a 16 anos.
Dentro desta moldura há-de ser encontrado o quantum concreto da pena, sem prejuízo, porém, da proibição de reformatio in pejus (princípio consagrado no artº 409ª do C.P.P.).
A medida concreta da pena determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção geral e especial das penas, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (art° 71° nºs 1 e 2 CP).
E como escreve Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 2299), "a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso; a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível".
Como se observa no Ac. do STJ de 9.06.2004 citado, "Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia de validade das normas e de confiança na comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção social.
Posto isto.
O arguido insurge-se, como vimos, contra o facto de se haver atribuído excessiva relevância à quantidade de droga que lhe foi apreendida (69.324,62 grs).
E neste ponto não deixa de ter razão, face a todo o todo o circunstancialismo dado como assente que antecedeu a apreensão (cfr. pontos XIV, XV e XVI).
Todavia a conduta do arguido não deixa de reflectir um elevado grau de ilicitude, desde logo por que como principal "cliente" era ele quem distribuía o produto pelos mais diversos traficantes e toxicodependentes.
Por outro lado, a culpa do recorrente apresenta-se bem espelhada na liberdade de determinação que se evidencia na sua actuação.
E as necessidades de prevenção no tocante a uma actividade tão perniciosa para a saúde pública e até para a liberdade das pessoas, atenta a dependência que o consumo de drogas sempre gera, são obviamente prementes.
A gravidade das consequências do facto é bem evidente tendo em conta as potencialidades ofensivas daquela quantidade de droga para um universo de centenas, se não mesmo milhares de pessoas.
Os fins determinantes da conduta - a mira de lucro fácil ainda que à custa da saúde de larguíssimo número de pessoas - são muito censuráveis.
E uma tal finalidade não pode deixar de relevar agravativamente no quadro de facto que se nos apresenta.
"Pode (...) a existência (ou não) de intenção lucrativa e a sua intensidade e desenvolvimento serem elementos decisivos para auxiliar no enquadramento legal do arguido como grande, médio ou pequeno traficante, ou traficante-consumidor,
Por outro lado, mostrar-se-á muito relevante para o próprio enquadramento legal o conhecimento da personalidade do arguido, do seu habitat - se era um «dealer» de apartamento, ou de rua, se era um simples intermediário - e, em particular, se não era um consumidor de droga, se era um consumidor ocasional ou se já era um consumidor habitual ou mesmo um toxicodependente
A conduta anterior ao facto é, neste contexto não muito favorável ao arguido TLLS, já que possui antecedentes criminais, embora relativos a ilícitos menores (condução sem carta, consumo de droga e detenção ilegal de arma).
A atenuar o comportamento do arguido, há a registar a sua inserção familiar e a sua juventude (19 anos, quase 20) que pode prognosticar uma evolução posterior da sua personalidade, tornando-a mais permeável à convivência social.
Ora sopesando todos os factores acima apontados e tendo em conta o que ficou dito quanto aos elementos legais de doseamento e da moldura penal abstractamente aplicável, entendemos que a medida da pena não poderá situar-se abaixo dos 6 anos e 6 meses de prisão.
Ora se o tribunal a quo fixou a pena concreta em 5 anos e 4 meses de prisão, essa decisão não pode agora ser modificada.
A tal se opõe, efectivamente, o falado princípio da reformatio in pejus consagrado no artº 409º, nº 1 do C.P.P.
Daí que pese embora o exposto, tal decisão tenha de ser confirmada e, assim sendo, haverá que improceder o recurso do arguido.»
É patente que a Relação não extraiu as consequências das considerações tecidas na análise dos pontos indicados pelo Supremo e nos quais fundava o recorrente a sua pretensão (formulada no primeiro recurso para a Relação e que se mantinham face à anulação do acórdão da Relação) de ver-lhe aplicada uma pena igual à do outro arguido, por não se verificarem circunstâncias que justificassem uma diferenciação entre os dois.
Antes decidiu aquele Tribunal Superior determinar a pena no quadro normativo do tráfico agravado, inatendível em seu prejuízo, e dispensar-se depois de verificar se haviam (e quais) reflexos no quadro atendível do tráfico simples.
Poderá, assim, sustentar-se que se extraiu da nova qualificação jurídica uma consequência que penalizou (piorando a sua situação) o arguido, pelo que deveriam ter sido extraídas, no domínio da moldura penal abstracta realmente aplicável, as consequências do reconhecimento que se não justificava a aplicação ao arguido de uma pena superior à que fora aplicada ao seu co-arguido JPFA, em respeito também pelo princípio da igualdade, um dos princípios reitores da dosimetria penal.
E a conclusão é então a de que se deve aplicar a pena que àquele coubera, face à decisão dada pela Relação e não impugnada, às circunstâncias invocadas pelo recorrente para a aproximação daquelas duas penas: 4 anos e 6 meses de prisão o que se decide.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena de prisão aplicada ao recorrente para 4 anos e 6 meses, no mais confirmando a decisão recorrida.
Custas, pelo decaimento, pelo recorrente com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 29 de Junho de 2005
Simas Santos, (Relator)
Santos Carvalho,
Costa Mortágua,
Rodrigues da Costa.