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COACÇÃO SEXUAL
OMISSÃO DE AUXÍLIO
AUTORIA
CUMPLICIDADE
II - O cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se a prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.
III - Na cumplicidade material haverá sempre a exterioridade de um comportamento, uma acção exterior, revelada e visível, dirigida ao favorecimento do agente do facto.
IV - De igual modo, a cumplicidade psíquica (auxílio moral) supõe um qualquer meio, palavra, gesto, ou comportamento, que revele a vontade de reforçar a acção do agente de facto; a mera cogitatio ou a aceitação passiva não pode constituir cumplicidade, não revelando, nesta perspectiva, o ponto de vista do agente do facto, mas apenas a perspectiva e a vontade do suposto cúmplice.
V - A cumplicidade só pode, pois, revelar-se através da causalidade; especialmente na cumplicidade psíquica, sem elementos reveladores de causalidade não se pode responder à questão de saber se há auxílio ou se houve favorecimento do facto principal.
VI - Por outro lado, o auxílio na cumplicidade é doloso: deve actuar dolosamente tanto em relação ao auxílio, como na direcção do auxílio em relação ao facto do agente (dolo duplo).
VII - Nesta medida, no domínio da causalidade relevante na cumplicidade, não basta uma qualquer solidarização activa que não seja causal do resultado. A pura passividade não é auxílio material, e também, por si só, não releva auxílio ou influxo psíquico em relação ao facto do agente.
VIII - Tendo sido dado como provado que «enquanto o arguido A mantinha com a ofendida as relações de coito anal e lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido B, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido A concretizasse esses actos» e que «após tais actos sexuais, os arguidos vestiram a ofendida, que se encontrava semi-inconsciente e sangrava abundantemente da vagina e ânus e, ao invés de a levarem a um hospital, transportaram-na (...) para casa, onde chegados, cerca das 04h30, tocaram à campainha e tendo-lhes sido aberta a porta de entrada do prédio, largaram a ofendida no chão, no átrio do prédio, indiferentes à sua sorte» não é possível concluir, no que ao comportamento do arguido B respeita, pela intervenção enquanto cúmplice dos crimes de violação e coacção sexual praticados pelo arguido A.
IX - Com efeito, a simples presença física, sem a prova de qualquer conformação dirigida ao facto (a oferta de auxílio, o conforto por palavras, a garantia e a intenção de contribuição para o resguardo) não é mais que um não acto, mesmo em deliberada omissão; o facto de permanecer não constitui elemento nem revelador do dolo de auxílio, nem causal do apoio ao facto do co-arguido.
X - Por outro lado, «nada fazer para impedir» situa-se já fora do plano lógico da cumplicidade; o auxílio não pode consistir no não cumprimento ou na frustração do facto, ou em não retirar o objecto do crime da disponibilidade, ou da continuação da disponibilidade do agente.
XI - O dever de auxílio, previsto no art. 200.º do CP, tem como fundamento a solidariedade social devida àqueles que se encontram em perigo no que toca a bens jurídicos eminentemente pessoais, a vida, a integridade física ou a liberdade.
XII - Ao nível dos elementos objectivos do tipo surge a "grave necessidade", exigindo tal conceito que se trate de um risco ou perigo iminente de lesão substancial daqueles bens jurídicos, "pressupondo a impossibilidade de a pessoa a socorrer, por si só, poder afastar o perigo que ameaça esses mesmos bens jurídicos".
XIII - Quanto ao elemento subjectivo, o crime de omissão de auxílio é de estrutura dolosa, bastando, para o efeito, que o agente represente que a vítima corre risco de vida ou lesão grave da sua saúde, e se conforme ou fique indiferente perante essa mesma situação de perigo.
1. Em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, foram submetidos a julgamento, no processo n.º 18/02-9PAAMD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Almada, os arguidos AA e BB, com os sinais dos autos.
Foram absolvidos de um crime de rapto, p. e p. pelo artº. 160º, nº. 1, al. b), do C.Penal, e de dois crimes de violação agravada, p. e p. pelos arºs. 164º, nº. 1 e 177º, nº. 3, ambos do mesmo diploma, por que vinham pronunciados.
Foram condenados, o arguido AA, como autor material e, em concurso real, de um crime de violação p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, do C.P., um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), todos do C.P., e um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 5 (cinco) anos de prisão, 8 (oito) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos de prisão; o BB, em concurso real, como cúmplice de um crime de violação, p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P., e de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P. e, como autor material, de um crime de omissão de auxílio p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 3 (três) anos de prisão, 5 (cinco) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena unitária de 7 (sete) anos de prisão.
Mais foram condenados no pagamento solidário à demandante, CC, da quantia de €2.500 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização, por danos não patrimoniais e no montante que se vier a fixar em decisão ulterior, a título de indemnização por danos futuros, nos termos do disposto no artº. 564º, nº. 2, parte final, do C.Civil, referentes a despesas com as intervenções cirúrgicas a que a demandante venha a submeter-se para reconstrução do trânsito intestinal e a danos morais que venha a suportar, em consequência, desse tratamento.
Inconformados, os arguidos interpuseram recurso para o tribunal da Relação de Lisboa, que confirmou a decisão do Colectivo.
2. De novo inconformado com o decidido, o arguido BB, recorre para este Supremo Tribunal, terminando a motivação que apresentou coma formulação das seguintes conclusões
1. A decisão de um órgão de soberania deve ser expressa em consonância com o princípio da justiça em nome do Povo e para o Povo - art. 202º, 1 da CRP;
2. As penas visam a reintegração do agente na sociedade - art. 40, 1 do CP - É inviável ressocializar com pena excessiva;
3. A pena de sete anos excede a medida da culpa; sete anos por factos com pouca gravidade, nos quais o recorrente escassa intervenção teve. É uma pena desajustada ao caso sub judice, e é manifestamente excessiva;
4. O quantum adequado será de 4 anos de prisão, ou a medida que o Supremo considerar mais justa e razoável;
5. Foram violados os arts. 202º e 205º da Lei Fundamental e o art. 40º do CP,
Pede. assim, que seja concedido provimento ao recurso, reduzindo a pena para 4 anos.
O M.º P.º junto do Tribunal da Relação, pronunciou-se pela improcedência do recurso,
3. Neste Supremo Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, cumprindo apreciar e decidir.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos, não alterados pelo Tribunal da Relação:
a) No dia 20 de Janeiro de 2002, cerca das 23:00, a ofendida CC deslocou-se ao «... Bar», sito na Avenida do Brasil, ..., em Amadora, local próximo da sua casa;
b) Aí se deslocaram também os arguidos e alguns amigos que, além de consumirem bebidas alcoólicas, entabularam conversa com a ofendida, estando esta sentada a uma mesa com DD;
c) A ofendida e o arguido AA conheciam-se desde há alguns anos;
d) No decurso da conversa que manteve com a ofendida, o arguido AA convidou-a para ir "tomar um copo" a outro lado, tendo a ofendida aceite o convite e acabando este por ser extensivo também ao arguido BB;
e) Na ocasião, a ofendida encontrava-se sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas, apercebendo-se os arguidos do seu estado;
f) Nessa sequência, entre a 01:00 horas e as 01:30 horas, a ofendida e os arguidos saíram do estabelecimento «... Bar» e dirigiram-se ao veículo automóvel, marca Opel, modelo Kadett, matrícula QE, pertencente ao arguido AA, onde entraram;
g) No veículo, a ofendida sentou-se no banco traseiro, o arguido AA ao volante e o arguido BB ao lado deste;
h) Desde logo, os arguidos formularam o propósito de manterem com a ofendida relações sexuais;
i) O arguido AA conduziu o veículo em direcção à Margem Sul, tendo vindo a estacioná-lo na mata próxima do Miradouro dos Capuchos, na Costa da Caparica, área desta comarca.
j) Durante o percurso, o arguido BB passou para o banco de trás do veículo, onde apalpou o corpo da ofendida e beijou-a;
k) Já na mata dos Capuchos, e no interior daquele veículo, os arguidos mantiveram alternadamente relações de cópula completa vaginal, fazendo-o primeiro o arguido BB e por último o arguido AA;
l) Efectivamente, cada um dos arguidos introduziu na vagina da ofendida o seu pénis, erecto, aí tendo ejaculado.
m) O arguido AA manteve, ainda, com a ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, relações de coito anal, introduzindo no ânus da ofendida o seu pénis erecto, friccionado-o;
n) De igual modo o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, um objecto perfuro contudente de características não apuradas;
o) Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos;
p) Após tais actos sexuais, os arguidos vestiram a ofendida, que se encontrava semi-inconsciente e sangrava abundantemente da vagina e ânus e, ao invés de a levarem a um hospital, transportaram-na de volta à Amadora, para casa, onde chegados, cerca das 4:30 horas, tocaram à campainha e tendo-lhes sido aberta a porta da entrada do prédio, largaram a ofendida no chão, no átrio do prédio, indiferentes à sua sorte.
q) A ofendida sofreu várias lesões, designadamente, edema marcado dos grandes lábios, fortemente equimótico, equimoses arroxeados dos pequenos lábios, fúrcula, introito e paredes vaginais, laceração da parede vaginal, área equimótica arroxeada interessando todo o períneo e região peri-anal, com diâmetro aproximado de 10 em, edema marcado da mucosa ano-rectal, fortemente equimótica e lacerações ano-rectais, com abundante sangramento espontâneo, que consistiram em perfurações do recto aos 3 e 9 cm.
r) As lesões ano-rectais referidas, sofridas pela ofendida foram consequência directa e necessária da conduta do arguido AA, descrita na al. n) e demandaram, além do mais, tratamento hospitalar cirúrgico urgente, designadamente, para reparação do esfíncter anal e realização de colostomia, e determinaram, mais de 292 dias de doença, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral (fisiológico), não estando ainda a ofendida curada, na presente data, mantendo, designadamente, incontinência fecal e aguardando a intervenção cirúrgica para reconstrução do trânsito intestinal;
s) Ainda como consequência directa das ofensas sofridas veio a ofendida a apresentar sintomatologia ansiosa e depressiva, com amnésia parcial para os factos traumáticos ocorridos.
t) O arguido AA quis manter com a ofendida relações de coito anal assim como sujeitá-la a sevícias sexuais, introduzindo-lhe um objecto perfuro contudente no ânus, contra a vontade da mesma, do que o arguido AA estava ciente, actuando com o propósito de satisfazer a sua lascívia;
u) Ao introduzir o objecto perfuro contudente no ânus da ofendida, o arguido AA, representou a possibilidade de vir a provocar-lhe lesões sérias na integridade física da mesma, tendo agido sem se conformar com esse resultado.
v) O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida, eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse.
w) Sabiam os arguidos que a ofendida necessitava de tratamento médico urgente face ás lesões que evidenciava;
x) Contudo, e procurando esquivar-se à sua responsabilidade, não providenciaram pelo seu socorro;
y) Os arguidos agiram sempre voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas descritas condutas são proibidas e punidas por lei.
z) A ofendida veio a ser encontrada, semi-inconsciente, no local referido na al. p), pela madrasta, que a levou até ao andar onde habitavam e após constatar o estado em que a mesma se encontrava, telefonou para o 112, solicitando uma ambulância, a qual veio a comparecer;
aa) Após prestados os primeiros socorros à ofendida, os técnicos do INEM transportaram a ofendida ao Hospital Fernando da Fonseca, onde deu entrada, no Serviço de Urgência, pelas 05:20 horas, sendo sujeita à intervenção cirúrgica urgente referida na al. r);
bb) A ofendida esteve internada naquele Hospital até 25/01102, passando depois a ser seguida na consulta externa de Cirurgia II e de Psiquiatria do mesmo Hospital.
Do pedido cível, provou-se, ainda, que:
cc) Em consequência da actuação de que foi vítima e das lesões ano-rectais que lhe foram causadas, a demandante sentiu intensas dores físicas;
dd) E viveu situações de angústia e de pânico, encontrando-se psicologicamente afectada até à presente data;
ee) A demandante tem de ser submetida a intervenções cirúrgicas para reconstrução do trânsito intestinal;
ff) A demandante apresenta sequelas irreversíveis ao nível do aparelho esfincteriano cuja extensão não é possível neste momento determinar.
gg) E continua a necessitar de acompanhamento psiquiátrico/psicológico.
qq) O arguido BB possui como habilitações literárias a 4ª classe do ensino primário;
rr) Á data dos factos, vivia com os pais, tendo, entretanto, a mãe vindo a falecer;
ss) Trabalhava como empregado de balcão e mesa, num estabelecimento de pastelaria pertencente ao seu irmão, auferindo remuneração mensal de montante não apurado e não contribuindo para as despesas da economia doméstica;
tt) No Estabelecimento Prisional o arguido tem mantido comportamento consentâneo com as normas institucionais.
uu) O arguido nasceu no seio de uma família cuja dinâmica foi fortemente influenciada pelo alcoolismo e violência paterna;
vv) A sua história de vida foi essencialmente marcada pelo ambiente familiar instável e por um percurso de insucesso escolar (registou uma reprovação no 2º ano e três no 5º ano), que agudizou a progressiva deterioração da relação do arguido com o pai, gerando naquele sentimentos ambíguos face à figura paterna;
ww) O desenvolvimento da sua personalidade foi acompanhado da interiorização de um auto-conceito negativo, que procurou "mascarar", projectando uma imagem de auto-confiança.
xx) O arguido veio a integrar-se num grupo de pares associado à delinquência e a consumir "cannabinoides" e, ainda que, menos frequentemente, bebidas alcoólicas, de forma descontrolada.
yy) Com uma inteligência inferior ao da média da sua faixa etária, a sua personalidade é caracterizada por uma ambivalência, entre a percepção que tem de si (com baixa auto-estima e tende a sentir-se inferior quando comparado com os outros) e a imagem que procura projectar (expressando uma auto-imagem positiva e uma confiança inflacionada nas suas capacidades);
zz) Apresenta um estilo de relacionamento interpessoal apelativo, concordante e influenciável, registando défices de asserção, baixa tolerância à frustração e dificuldade de lidar com a rejeição dos outros;
aaa) Os diminuídos níveis de ansiedade e medo e a sua impulsividade aparecem como factores potencialmente explicativos da sua tendência para colocar a vida em risco e se envolver em conflitos;
bbb) As dificuldades apresentadas na gestão de estímulos emocionais complexos podem traduzir-se em comportamentos agressivos e descontrolados, se estes estímulos forem percepcionados como ameaçadores.
ccc) Enquanto permaneceu no «... Bar», a ofendida abordou alguns dos clientes que aí se encontravam para lhes pagarem a despesa das bebidas que já tinha consumido;
ddd) Por esse motivo, o gerente do bar, EE, ordenou à ofendida que saísse do bar;
eee) O arguido AA acabou por pagar à ofendida parte dessas bebidas.
fff) Quando se encontrava na residência, na situação mencionada na al. z), ao ser interpelada pela vizinha, FF, sobre a necessidade de ir ao hospital receber tratamento, a ofendida disse que não queira ir.
gg) Nas circunstâncias aludidas na al. f), a ofendida entrou livremente no veículo referido;
hhh) O arguido BB goza da estima de vizinhos e conhecidos.
jjj) O arguido BB foi condenado, por sentença de 11/07/01, proferida no processo nº. 234/99.9GTCSC, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Cascais, pela prática em 30/03/99, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 2 anos.
Factos não provados
1) Ao deslocar-se ao «... Bar» nas circunstâncias mencionadas na al. a), a ofendida fê-lo para aí se encontrar com o namorado.
2) Enquanto permaneceram no interior daquele estabelecimento, por diversas vezes os arguidos convidaram a ofendida a ir com eles dar uma volta, tendo a ofendida recusado tais convites;
3) Quando a ofendida saiu do bar, na situação referida na al. f), pretendia ir para casa;
4) Os arguidos forçaram a ofendida a desviar-se do percurso que normalmente faria para ir para casa, e a entrar no veículo automóvel do arguido AA;
5) Os arguidos agarraram a ofendida e, como esta resistisse à entrada no carro, bateram-lhe na cabeça, tendo-a deixado atordoada, e colocaram- na no banco traseiro da viatura;
6) O arguido BB tenha praticado os actos descritos na al. j), contra a vontade da ofendida, que em vão tentou esquivar-se ao seu comportamento;
7) As relações de cópula vaginal que os arguidos AA e BB respectivamente tiveram com a ofendida tenham sido mantidas contra a vontade desta;
8) O arguido BB manteve coito anal com a ofendida, introduzindo o seu pénis erecto no ânus desta;
9) O objecto que o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, nas circunstâncias aludidas na al. n), fosse uma das mãos do mesmo arguido.
10) As lesões vaginais sofridas pela ofendida descritas na al. q) foram consequência das relações de cópula vaginal que os arguidos mantiveram com aquela;
11) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, a ofendida sofreu hematomas na cabeça;
12) Os arguidos mantiveram a ofendida, de comum acordo e de forma concertada, no interior do veículo, contra a sua vontade durante mais de duas horas.
13) O arguido BB quis molestar sexualmente a ofendida, apalpando-a e beijando-a contra a sua vontade.
14) A ofendida já se encontrava no «... Bar», quando o arguido AA aí entrou;
15) No momento em que a ofendida entrou no aludido Bar, já se encontrava bastante embriagada;
16) No aludido estabelecimento, a ofendida desafiou alguns dos presentes, principalmente o arguido AA, com conversas de clara conotação sexual;
17) Tenha sido a ofendida quem abordou o arguido AA, quando este se encontrava ao balcão, agarrando as bebidas que o mesmo tinha pedido para seu consumo e bebendo-as, sem autorização do arguido;
18) A ofendida tenha convidado DD para se deslocar consigo e com o arguido AA à Costa da Caparica;
19) No bar, a ofendida desafiou o arguido AA a manter com ela relações sexuais;
20) Anteriormente aos factos, a ofendida já tinha mantido relações sexuais com o arguido AA;
21) O arguido AA tenha mantido apenas cópula vaginal com a ofendida;
22) O arguido AA só se apercebeu que a ofendida sangrava, no momento em que, ao regressar ao banco da frente do automóvel, reparou que tinha sangue nas mãos, tendo comentado com o arguido BB que a ofendida se encontrava menstruada;
23) O arguido BB tenha respondido que não sabia, pois que só tinha mantido relações anais;
24) O arguido AA perguntou à ofendida se queria ir ao hospital e que esta respondeu negativamente;
25) O arguido AA nunca agiu contra a vontade da ofendida;
26) A ofendida nunca apresentou qualquer queixa sobre o seu estado físico ou da necessidade de apoio médico.
27) Os arguidos encontravam-se embriagados.
4. No recurso interposto do acórdão da Relação para este Supremo Tribunal, o arguido BB suscita apenas a questão da medida da pena, que considera desajustada aos fins de prevenção geral e especial, preconizados na lei ordinária e na Lei Fundamental.
Previamente, porém, e como necessário pressuposto, há que decidir sobre a qualificação jurídico-penal dos factos provados relativamente ao recorrente BB, na relação com os crimes de violação e de coacção sexual praticados pelo co-arguido AA.
O recorrente vem condenado como cúmplice nos crimes de violação e de coacção sexual praticados pelo co-arguido, com base, no que releva, nos seguintes factos:
«Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos"- descrição da al.0)».
«O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse" - descrição da al. V)».
Deste modo, não se tendo provado que o arguido BB haja tomado «parte directa na "execução, dos factos praticados pelo arguido AA, que integram os crimes de violação e de coacção sexual, ficou afastada a co-autoria, já que esta se configura como um cometimento em comum de um facto punível, através de uma actuação conjunta, consciente e querida: "É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros e ainda que dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução" - cf. art°. 26° do Código Penal.
Estando o recorrente condenado como cúmplice, há, pois, que apreciar se, como vem decidido, os factos provados integram esta forma de comparticipação.
A cumplicidade, traduzida no auxílio doloso, material ou moral e por qualquer forma, à prática por outrem de um facto doloso, é punível com a pena fixada para o autor, especialmente atenuada - cf. art. 27º, n.os 1 e 2, do Cod. Penal.
Na comparticipação criminosa, em cujas formas se inscreve a cumplicidade, "cada comparticipante responde pelo mesmo facto típico, porque todos os participantes concorrem para a prática do mesmo facto. O modo de cooperação é que é diverso; o objecto a que se dirige a cooperação de todos é o mesmo: o facto, o crime" - Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, Vol.II; Ed. Verbo, 1998, pag. 280.
Diferencia-se da co-autoria, pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.
"A linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa), e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-la" cfr., Germano Marques da Silva, ob. cit., pag. 179.
A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto, de menor gravidade objectiva, mas embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se sempre em auxílio à prática do crime e, nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime - Cf. Germano Marques da Silva, ob. cit., pgs. 283 a 291.
Tal como Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, I, 1987, pags. 352-353, também Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, As Formas do Crime, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pags. 153 a 184, apela à ideia de subalternização da cumplicidade, relativamente à autoria, em que infracção seria sempre praticada, só que o seria em outro tempo, lugar ou circunstância.
A cumplicidade (artigo 27º, nº 1, do Código Penal - «é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso») pressupõe, pois, um apoio doloso a outra pessoa no facto antijurídico doloso cometido por esta; não há na cumplicidade domínio material do facto, pois o cúmplice limita-se a favorecer a prática do facto.
E isto mesmo sem o conhecimento do autor do facto ("cumplicidade clandestina"), relevando apenas a atitude do cúmplice.
Prestar ajuda ou auxiliar tanto pode consistir numa acção material e física, como intelectual ou moral - a "cumplicidade psíquica", podendo, assim, serem ilimitados os meios de intervenção na cumplicidade.
Na cumplicidade material haverá sempre a exterioridade de um comportamento, uma acção exterior, revelada e visível, dirigida ao favorecimento do agente do facto.
A cumplicidade psíquica (auxílio moral) supõe, também, um qualquer meio, palavra, gesto, ou comportamento que revele a vontade de reforçar a acção do agente do facto; a mera cogitatio ou a aceitação passiva não pode constituir cumplicidade, não revelando, neste perspectiva, o ponto de vista do agente do facto, nem o que sinta ou suponha, mas apenas a perspectiva e a vontade do suposto cúmplice.
A cumplicidade só pode, pois, revelar-se através da causalidade; especialmente na cumplicidade psíquica, sem elementos reveladores de causalidade não se pode responder à questão de saber se há auxílio ou se houve favorecimento do facto principal.
Por outro lado, o auxílio na cumplicidade é doloso: o cúmplice deve actuar dolosamente tanto em relação ao auxílio, como na direcção do auxílio em relação ao facto do agente (dolo duplo).
Nesta medida, no domínio da causalidade relevante na cumplicidade não basta uma qualquer solidarização activa que não seja também causal do resultado. Mas a circunstância de que o influxo psíquico tenha surtido efeito é irrenunciável como constitutiva da causalidade, e tem de ser revelada nos factos provados (cfr., v. g., Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal, Parte General", 5ª ed., 2002, pág. 744, segs; Günter Jakobs, "Derecho Penal", Parte General", 2ª ed., 1997, pág,810, segs.).
A jurisprudência dos nossos tribunais espelha a doutrina indicada: cfr. os acórdãos. do STJ, de 17-08-81, Proc. n..38264 (este referindo-se, especificamente a uma situação de cumplicidade em crime de violação), de 16-01-90, Proc. n.o 40378, de 04-04-90, Proc. n.o 40425, de 21-10-92, Proc. n.o 42952, de 03-11-94, Proc. n.o 48885, de 05.04.95, Proc. n.o 48898 (in www.itij.mj.pt), de 14.11.96, Proc. n.o 48588, de 13-11-97, Proc. n.o 962/97-3, de 27-11-97, Proc. n.o 291/97-3 (in S. ac. STJ). de 10-12-97, Proc. n.o 916/97-3 (in BMJ 472º/116), de 20-01-98, Proc. n.º 1202/97-3, de 04-06-1998, Proc. n.o 235/98-3, de 15-10-98,Proc. n.o 784/98.3 (in S. A. STJ), de 22-03-01, Proc. n.o 473/01-5 (in. Ac. STJ, Ano IX, Tomo I-2001, 260), de 02-05-01, Proc. n.º4112/00-3, de 07-06-01, Proc. n.o 949/01-5, de 06-12-01, Proc. n.º 3160/01-5 (S.Ac. STJ), de 30-10-02.
«O cúmplice pode participar no acordo e na fase da execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que acontece com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este - e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação - o cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado. A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção. » (acórdão deste Supremo Tribunal de 21-11-01, Proc. n.o 2758/01-3 in Sumários de Acs. do STJ).
No caso, os factos provados relativamente ao arguido BB não são suficientes para integrar o conceito de cumplicidade, por que não revelam, de modo bastante, nem sequer uma solidarização activa - que não poderia, por si só, constituir cumplicidade - , e menos ainda o influxo psíquico relativamente à prática pelo co-arguido do crime de coacção sexual agravada.
Dos factos provados resulta apenas que o arguido BB «manteve-se junto deles [o arguido AA e a ofendida] e deliberadamente nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse tais actos [o crime de coacção sexual agravada]».
Mas, nada fazer, mesmo deliberadamente, não constitui auxílio, ou ao menos auxílio minimamente causal: a pura passividade não é auxílio material, e também, só por si, não revela auxílio ou influxo psíquico em relação ao facto do agente.
Com efeito, a simples presença, sem a prova de qualquer conformação dirigida ao facto (a oferta de auxílio, o conforto por palavras, a garantia e a intenção de contribuição para o resguardo) não é mais que um não acto, mesmo em deliberada omissão; o facto de permanecer não constitui elemento nem revelador do dolo de auxílio, nem causal do apoio ao facto do co-arguido.
Por outro lado, «nada fazer para impedir» situa-se já fora do plano lógico da cumplicidade; o auxílio não pode consistir no não impedimento ou na frustração do facto, ou em não retirar o objecto do crime da disponibilidade, ou da continuação da disponibilidade do agente.
Semelhante dimensão constituiria uma espécie de causalidade ex post ou ultra vires, fora da relação anterior ou contemporânea do facto que está suposta na cumplicidade.
Os factos provados, não permitem, deste modo, considerar que a passividade do recorrente possa integrar os elementos a cumplicidade - no caso, de auxílio moral - relativamente aos crimes de violação e coacção sexual praticados pelo co-arguido.
No que respeita ao crime de omissão de auxílio, a decisão recorrida não merece reparo.
Em conformidade com o estatuído no art. 200º, nº. 1 e 2, na parte que releva para o caso concreto, são elementos do tipo objectivo do crime de omissão de auxílio:
- a existência de uma situação de grave necessidade, que ponha em perigo a vida ou a integridade física de outra pessoa;
- o agente deixar de prestar o auxílio necessário ao afastamento desse mesmo perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro;
- ser a situação de perigo criada por si.
A incriminação tutela bens jurídicos pessoais - a vida, a integridade física e a liberdade - promovendo, mediante a imposição de um dever de solidariedade humana, o auxilio necessário para impedir tais lesões - cfr. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 846-847.
O auxílio a terceiros, perante risco de morte, lesões corporais ou de perda de liberdade, deveria constituir um impulso natural em cada um de nós, permitindo, em contrapartida, que tenhamos a legítima expectativa de que terceiros tenham o mesmo comportamento.
O crime em referência tem, pois, como elemento constitutivo a existência de um perigo, pressupondo uma situação objectiva de perigo, perigo concreto, para um dos bens jurídicos mencionados no tipo legal.
Como um dos elementos objectivos do tipo, surge a "grave necessidade", exigindo tal conceito que se trate de um risco ou perigo iminente de lesão substancial daqueles bens jurídicos, "pressupondo a impossibilidade de a pessoa a socorrer, por si só, poder afastar o perigo que ameaça esses mesmos bens jurídicos".
Quanto ao elemento subjectivo, o crime de omissão de auxílio é de estrutura dolosa, bastando, para o efeito, que o agente represente que a vítima corre risco de vida ou lesão grave da sua saúde, e se conforme ou fique indiferente perante essa mesma situação de perigo - Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 849 a 853.
O dever de auxílio, previsto no art. 200º do Código Penal, tem como fundamento a solidariedade social devida àqueles que se encontram em perigo no que toca a bens jurídicos eminentemente pessoais, a vida, a integridade física ou a liberdade.
No caso sub judicio, os factos provados revelam que, em consequência do acto sexual anal praticado pelo arguido AA na pessoa da assistente, consubstanciado na introdução de um objecto perfuro-contudente no ânus da ofendida, esta sofreu lacerações graves, sangrando abundantemente, carecendo de assistência médica urgente.
Apesar de saber que a ofendida necessitava de tratamento médico urgente, face às lesões que evidenciava, o recorrente e o co-arguido, ao invés de providenciarem por cuidados médicos imediatos, transportaram-na até ao prédio onde residia, tendo tocado à campainha, e sendo-lhes aberta a porta de entrada do prédio, largaram-na no átrio do mesmo prédio, indiferentes à sua sorte, não providenciando pelo seu socorro em estabelecimento hospitalar adequado.
A obrigação de auxílio impunha ao recorrente uma actuação positiva no sentido, nomeadamente, de promover auxílio médico, conduzindo-a ao hospital ou através de outro meio de socorro apropriado.
O recorrente preencheu, com a sua conduta omissiva, todos os elementos do crime de omissão de auxílio, já que, sabendo que a ofendida apresentava lesões graves e sangrava abundantemente, não evidenciou qualquer comportamento positivo para a auxiliar; não promoveu o seu socorro, ficando, com o co-arguido, indiferente ao risco de lesão grave da sua saúde, agindo de forma livre e consciente, e sabendo ser essa sua conduta proibida e punida por lei.
Cometeram, assim, em autoria material, um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2.
O crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº.. 200º, n.ºs. 1 e 2, é punível com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.
Sendo o crime de omissão de auxílio punível com pena de prisão, ou em alternativa, com pena de multa, coloca-se o problema da opção entre a aplicação de uma ou outra das penas.
Sem deixar de se ter presente o disposto no artº. 70º do Código Penal, a pena de multa não se mostra, no caso, suficiente e adequada a assegurar as finalidades da punição, maxime, as exigências prevenção geral, que é particularmente acentuada, já que o recorrente abandonou a ofendida no chão do átrio do prédio onde residia, sangrando abundantemente, sem que tenha providenciado para que lhe fosse prestado socorro, demonstrando, com tal comportamento, desprezo pela tutela da integridade física e mesmo da vida da pessoa humana.
A ilicitude do facto é elevado quanto ao crime de omissão de auxílio, atendendo à gravidade das lesões que a ofendida apresentava, em consequência das sevícias sexuais a que foi submetida, que exigiram intervenção cirúrgica urgente, manifestando os arguidos total desprezo pela integridade física da vítima, transportando-a, durante vários quilómetros (da Costa da Caparica até Amadora), no veículo automóvel, não podendo deixar de se aperceber do seu sofrimento e do risco que corria, e não tendo providenciado para que fosse prontamente assistida, conduzindo-a ao hospital.
O dolo, que é directo, é de intensidade elevada.
É, assim, inteiramente ajustada a pena em que o recorrente foi condenado pelo crime de omissão de auxílio. p. e p. no artigo 200º do Código Penal.
6. Termos em que
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça - 3ª Secção Criminal - em revogar parcialmente a decisão recorrida, absolvendo o recorrente, BB, como cúmplice, dos crime de violação e coacção sexual praticados pelo co-arguido AA.
No mais, confirmam a decisão recorrida.
Taxa de justiça: 5 Ucs.
Honorários de tabela ao Ex.mo Defensor Oficioso.
Lisboa, 31 de Março de 2004
Henriques Gaspar (relator)
Antunes Grancho
Rua Dias (vencido como relator nos termos do projecto que então elaborei e que junto.)
Em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, foram submetidos a julgamento, no processo n.º 18/02-9PAAMD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Almada, os arguidos
AA e
BB, com os sinais dos autos.
Foram absolvidos de um crime de rapto, p. e p. pelo artº. 160º, nº. 1, al. b), do C.Penal, e de dois crimes de violação agravada, p. e p. pelos arºs. 164º, nº. 1 e 177º, nº. 3, ambos do mesmo diploma, por que vinham pronunciados.
Foram condenados, o arguido AA, como autor material e, em concurso real, de um crime de violação p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, do C.P., um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), todos do C.P., e um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 5 (cinco) anos de prisão, 8 (oito) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos de prisão; o BB, em concurso real, como cúmplice de um crime de violação, p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P., e de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P. e, como autor material, de um crime de omissão de auxílio p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 3 (três) anos de prisão, 5 (cinco) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena unitária de 7 (sete) anos de prisão.
Mais foram condenados no pagamento solidário à demandante, CC, da quantia de E2.500 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização, por danos não patrimoniais e no montante que se vier a fixar em decisão ulterior, a título de indemnização por danos futuros, nos termos do disposto no artº. 564º, nº. 2, parte final, do C.Civil, referentes a despesas com as intervenções cirúrgicas a que a demandante venha a submeter-se para reconstrução do trânsito intestinal e a danos morais que venha a suportar, em consequência, desse tratamento.
Inconformados com o teor do decidido, os arguidos interpuseram recurso para o tribunal da Relação de Lisboa, que confirmou a decisão do Colectivo.
Inconformado com o decidido o arguido BB, de novo, recorre para este STJ.
Na motivação que apresentou, concluiu assim:
1. A decisão de um órgão de soberania deve ser expressa em consonância com o princípio da justiça em nome do Povo e para o Povo - art. 202º, 1 da CRP;
2. As penas visam a reintegração do agente na sociedade - art. 40, 1 do CP - É inviável ressocializar com pena excessiva;
3. A pena de 7 anos excede a medida da culpa. 7 anos por factos com pouca gravidade, nos quais o recorrente escassa intervenção teve. É desajustada ao caso sub judice. É manifestamente excessiva;
4. O quantum adequado será de 4 anos de prisão, ou a medida que Vossas Excelências considerarem mais justa e razoável;
5. Foram violados os arts. 202º e 205º da Lei Fundamental e o art. 40º do CP, termos em que concedendo provimento ao recurso e reduzindo a pena para 4 anos, se fará justiça.
O M.º P.º, junto do Tribunal da Relação, pronunciou-se pela improcedência do recurso, no que foi acompanhado, neste Supremo Tribunal, pela Exma Procuradora-Geral Adjunta.
Obtidos os vistos legais, cumpre decidir, tendo em apreço o seguinte complexo de factos apurado pelo Colectivo e não alterado pelo Tribunal da Relação:
a) No dia 20 de Janeiro de 2002, cerca das 23:00, a ofendida CC deslocou-se ao «....Bar», sito na Avenida do ..., Centro Comercial 9002, em Amadora, local próximo da sua casa;
b) Aí se deslocaram também os arguidos e alguns amigos que, além de consumirem bebidas alcoólicas, entabularam conversa com a ofendida, estando esta sentada a uma mesa com DD;
c) A ofendida e o arguido AA conheciam-se desde há alguns anos;
d) No decurso da conversa que manteve com a ofendida, o arguido AA convidou-a para ir "tomar um copo" a outro lado, tendo a ofendida aceite o convite e acabando este por ser extensivo também ao arguido BB;
e) Na ocasião, a ofendida encontrava-se sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas, apercebendo-se os arguidos do seu estado;
f) Nessa sequência, entre a 01:00 horas e as 01:30 horas, a ofendida e os arguidos saíram do estabelecimento «Ritual Bar» e dirigiram-se ao veículo automóvel, marca Opel, modelo Kadett, matrícula QE, pertencente ao arguido AA, onde entraram;
g) No veículo, a ofendida sentou-se no banco traseiro, o arguido AA ao volante e o arguido BB ao lado deste;
h) Desde logo, os arguidos formularam o propósito de manterem com a ofendida relações sexuais;
i) O arguido AA conduziu o veículo em direcção à Margem Sul, tendo vindo a estacioná-lo na mata próxima do Miradouro dos Capuchos, na Costa da Caparica, área desta comarca.
j) Durante o percurso, o arguido BB passou para o banco de trás do veículo, onde apalpou o corpo da ofendida e beijou-a;
k) Já na mata dos Capuchos, e no interior daquele veículo, os arguidos mantiveram alternadamente relações de cópula completa vaginal, fazendo-o primeiro o arguido BB e por último o arguido AA;
l) Efectivamente, cada um dos arguidos introduziu na vagina da ofendida o seu pénis, erecto, aí tendo ejaculado.
m) O arguido AA manteve, ainda, com a ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, relações de coito anal, introduzindo no ânus da ofendida o seu pénis erecto, friccionado-o;
n) De igual modo o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, um objecto perfuro contundente de características não apuradas;
o) Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos;
p) Após tais actos sexuais, os arguidos vestiram a ofendida que se encontrava semi-inconsciente e sangrava abundantemente da vagina e ânus e, ao invés de a levarem a um hospital, transportaram-na de volta à Amadora, para casa, onde, chegados, cerca das 4:30 horas, tocaram à campainha e tendo-lhes sido aberta a porta da entrada do prédio, largaram a ofendida no chão, no átrio do prédio, indiferentes à sua sorte.
q) A ofendida sofreu várias lesões, designadamente, edema marcado dos grandes lábios, fortemente equimótico, equimoses arroxeados dos pequenos lábios, fúrcula, intróito e paredes vaginais, laceração da parede vaginal, área equimótica arroxeada interessando todo o períneo e região peri-anal, com diâmetro aproximado de 10 em, edema marcado da mucosa ano-rectal, fortemente equimótica e lacerações ano-rectais, com abundante sangramento espontâneo, que consistiram em perfurações do recto aos 3 e 9 cm.
r) As lesões ano-rectais referidas, sofridas pela ofendida foram consequência directa e necessária da conduta do arguido AA, descrita na al. n) e demandaram, além do mais, tratamento hospitalar cirúrgico urgente, designadamente, para reparação do esfíncter anal e realização de colostomia, e determinaram, mais de 292 dias de doença, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral (fisiológico), não estando ainda a ofendida curada, na presente data, mantendo, designadamente, incontinência fecal e aguardando a intervenção cirúrgica para reconstrução do trânsito intestinal;
s) Ainda como consequência directa das ofensas sofridas veio a ofendida a apresentar sintomatologia ansiosa e depressiva, com amnésia parcial para os factos traumáticos ocorridos.
t) O arguido AA quis manter com a ofendida relações de coito anal assim como sujeitá-la a sevícias sexuais, introduzindo-lhe um objecto perfuro contudente no ânus, contra a vontade da mesma, do que o arguido AA estava ciente, actuando com o propósito de satisfazer a sua lascívia;
u) Ao introduzir o objecto perfuro contundente no ânus da ofendida, o arguido AA, representou a possibilidade de vir a provocar-lhe lesões sérias na integridade física da mesma, tendo agido sem se conformar com esse resultado.
v) O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida, eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse.
w) Sabiam os arguidos que a ofendida necessitava de tratamento médico urgente face ás lesões que evidenciava;
x) Contudo, e procurando esquivar-se à sua responsabilidade, não providenciaram pelo seu socorro;
y) Os arguidos agiram sempre voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas descritas condutas são proibidas e punidas por lei.
z) A ofendida veio a ser encontrada, semi-inconsciente, no local referido na al. p), pela madrasta, que a levou até ao andar onde habitavam e após constatar o estado em que a mesma se encontrava, telefonou para o 112, solicitando uma ambulância, a qual veio a comparecer;
aa) Após prestados os primeiros socorros à ofendida, os técnicos do INEM transportaram a ofendida ao Hospital Fernando da Fonseca, onde deu entrada, no Serviço de Urgência, pelas 05:20 horas, sendo sujeita à intervenção cirúrgica urgente referida na al. r);
bb) A ofendida esteve internada naquele Hospital até 25/01102, passando depois a ser seguida na consulta externa de Cirurgia II e de Psiquiatria do mesmo Hospital.
Do pedido cível, provou-se, ainda, que:
cc) Em consequência da actuação de que foi vítima e das lesões ano-rectais que lhe foram causadas, a demandante sentiu intensas dores físicas;
dd)E viveu situações de angústia e de pânico, encontrando-se psicologicamente afectada até à presente data;
ee) A demandante tem de ser submetida a intervenções cirúrgicas para reconstrução do trânsito intestinal;
ff) A demandante apresenta sequelas irreversíveis ao nível do aparelho esfincteriano cuja extensão não é possível neste momento determinar.
gg) E continua a necessitar de acompanhamento psiquiátrico/psicológico.
qq) O arguido BB possui como habilitações literárias a 4ª classe do ensino primário;
rr) Á data dos factos, vivia com os pais, tendo, entretanto, a mãe vindo a falecer;
ss) Trabalhava como empregado de balcão e mesa, num estabelecimento de pastelaria pertencente ao seu irmão, auferindo remuneração mensal de montante não apurado e não contribuindo para as despesas da economia doméstica;
tt) No Estabelecimento Prisional o arguido tem mantido comportamento consentâneo com as normas institucionais.
uu) O arguido nasceu no seio de uma família cuja dinâmica foi fortemente influenciada pelo alcoolismo e violência paterna;
vv) A sua história de vida foi essencialmente marcada pelo ambiente familiar instável e por um percurso de insucesso escolar (registou urna reprovação no 2º ano e três no 5º ano), que agudizou a progressiva deterioração da relação do arguido com o pai, gerando naquele sentimentos ambíguos face à figura paterna;
ww) O desenvolvimento da sua personalidade foi acompanhado da interiorização de um auto-conceito negativo, que procurou "mascarar", projectando uma imagem de auto-confiança.
xx) O arguido veio a integrar-se num grupo de pares associado à delinquência e a consumir "cannabinoides" e, ainda que, menos frequentemente, bebidas alcoólicas, de forma descontrolada.
yy) Com uma inteligência inferior ao da média da sua faixa etária, a sua personalidade é caracterizada por uma ambivalência, entre a percepção que tem de si (com baixa auto-estima e tende a sentir-se inferior quando comparado com os outros) e a imagem que procura projectar (expressando uma auto-imagem positiva e uma confiança inflacionada nas suas capacidades);
zz) Apresenta um estilo de relacionamento interpessoal apelativo, concordante e influenciável, registando défices de asserção, baixa tolerância à frustração e dificuldade de lidar com a rejeição dos outros;
aaa) Os diminuídos níveis de ansiedade e medo e a sua impulsividade aparecem como factores potencialmente explicativos da sua tendência para colocar a vida em risco e se envolver em conflitos;
bbb) As dificuldades apresentadas na gestão de estímulos emocionais complexos podem traduzir-se em comportamentos agressivos e descontrolados, se estes estímulos forem percepcionados como ameaçadores.
ccc) Enquanto permaneceu no «...Bar», a ofendida abordou alguns dos clientes que aí se encontravam para lhes pagarem a despesa das bebidas que já tinha consumido;
ddd) Por esse motivo, o gerente do bar, EE, ordenou à ofendida que saísse do bar;
eee) O arguido AA acabou por pagar à ofendida parte dessas bebidas.
fff) Quando se encontrava na residência, na situação mencionada na al. z), ao ser interpelada pela vizinha, FF, sobre a necessidade de ir ao hospital receber tratamento, a ofendida disse que não queira ir.
gg) Nas circunstâncias aludidas na al. f), a ofendida entrou livremente no veículo referido;
hhh) O arguido BB goza da estima de vizinhos e conhecidos.
jjj) O arguido BB foi condenado, por sentença de 11/07/01, proferida no processo nº. 234/99.9GTCSC, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Cascais, pela prática em 30/03/99, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 2 anos.
Factos não provados
1) Ao deslocar-se ao «....Bar» nas circunstâncias mencionadas na al. a), a ofendida fê-lo para aí se encontrar com o namorado.
2) Enquanto permaneceram no interior daquele estabelecimento, por diversas vezes os arguidos convidaram a ofendida a ir com eles dar uma volta, tendo a ofendida recusado tais convites;
3) Quando a ofendida saiu do bar, na situação referida na al. f), pretendia ir para casa;
4) Os arguidos forçaram a ofendida a desviar-se do percurso que normalmente faria para ir para casa, e a entrar no veículo automóvel do arguido AA;
5) Os arguidos agarraram a ofendida e, como esta resistisse à entrada no carro, bateram-lhe na cabeça, tendo-a deixado atordoada, e colocaram- traseiro da viatura;
6) O arguido BB tenha praticado os actos descritos na al. j), contra a vontade da ofendida, que em vão tentou esquivar-se ao seu comportamento;
7) As relações de cópula vaginal que os arguidos AA e BB respectivamente tiveram com a ofendida tenham sido mantidas contra a vontade desta;
8) O arguido BB manteve coito anal com a ofendida, introduzindo o seu pénis erecto no ânus desta;
9) O objecto que o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, nas circunstâncias aludidas na al. n), fosse uma das mãos do mesmo arguido.
10) As lesões vaginais sofridas pela ofendida descritas na al. q) foram consequência das relações de cópula vaginal que os arguidos mantiveram com aquela;
11) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, a ofendida sofreu hematomas na cabeça;
12) Os arguidos mantiveram a ofendida, de comum acordo e de forma concertada, no interior do veículo, contra a sua vontade durante mais de duas horas.
13) O arguido BB quis molestar sexualmente a ofendida, apalpando-a e beijando-a contra a sua vontade.
14) A ofendida já se encontrava no «....Bar», quando o arguido AA aí entrou;
I5) No momento em que a ofendida entrou no aludido Bar já se encontrava bastante embriagada;
16) No aludido estabelecimento, a ofendida desafiou alguns dos presentes, principalmente o arguido AA, com conversas de clara conotação sexual;
17) Tenha sido a ofendida quem abordou o arguido AA, quando este se encontrava ao balcão, agarrando as bebidas que o mesmo tinha pedido para seu consumo e bebendo-as, sem autorização do arguido;
18) A ofendida tenha convidado DD para se deslocar consigo e com o arguido AA à Costa da Caparica;
19) No bar, a ofendida desafiou o arguido AA a manter com ela relações sexuais;
20) Anteriormente aos factos, a ofendida já tinha mantido relações sexuais com o arguido AA;
21) O arguido AA tenha mantido apenas cópula vaginal com a ofendida;
22) O arguido AA só se apercebeu que a ofendida sangrava, no momento em que, ao regressar ao banco da frente do automóvel, reparou que tinha sangue nas mãos, tendo comentado com o arguido BB que a ofendida se encontrava menstruada;
23) O arguido BB tenha respondido que não sabia, pois que só tinha mantido relações anais;
24) O arguido AA perguntou à ofendida se queria ir ao hospital e que esta respondeu negativamente;
25) O arguido AA nunca agiu contra a vontade da ofendida;
26) A ofendida nunca apresentou qualquer queixa sobre o seu estado físico ou da necessidade de apoio médico.
27) Os arguidos encontravam-se embriagados.
No recurso interposto do acórdão da Relação para este Supremo Tribunal, o arguido BB move-se, ao longo das conclusões da sua motivação, em discordância com a pena aplicada, achando-a desajustada aos fins de prevenção geral e especial, preconizados na lei ordinária e na Lei Fundamental.
Vejamos.
Quanto ao crime de violação:
Nos termos do disposto no artº. 164º, nº. 1, na redacção introduzida pela Lei nº. 65/98, de 2 de Setembro, pratica tal crime: Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral (...).
O bem jurídico tutelado pelo crime de violação é o da liberdade de determinação sexual.
Para o preenchimento do tipo objectivo do crime de violação é necessário que o agente constranja outra pessoa (homem ou mulher) a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral e que esses actos sejam mantidos contra a vontade da vítima, através de violência (tanto física como moral), ameaça grave ou depois de, para esse fim, ter tornado a vítima inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir.
Quanto ao crime de coacção sexual:
Decorre do preceituado no artº. 163º, nº. 1, que pratica o mencionado crime, quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo.
O bem jurídico tutelado no crime de coacção sexual é, tal como na violação, a liberdade de determinação sexual.
O traço distintivo entre o crime de coacção sexual e o crime de violação passa pela natureza do acto praticado: o acto sexual de relevo, no primeiro dos crimes; cópula, coito anal ou coito oral, no crime de violação.
O conceito de "acto sexual de relevo", traduz-se no comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas.
Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal, 2º Vol., 2ª ed., pág. 230, entendem que integram aquele conceito os actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade é apanágio de todo o ser humano.
Para o preenchimento do tipo subjectivo do crime de coacção sexual exige-se o dolo, que tem de abranger os elementos volitivo e cognitivo definidos supra, a propósito do crime de violação, só que neste caso, com referência ao "acto sexual de relevo".
O iter criminalis:
Durante o percurso - da Amadora até à Costa de Caparica - no banco traseiro do veículo automóvel em que se fizeram transportar, o arguido BB apalpou o corpo da assistente CC, beijando-a.
Os arguidos mantiveram, alternadamente, com a referida assistente, relações de cópula completa, tendo, cada um deles, introduzido, na vagina desta, o seu pénis erecto, aí tendo ejaculado, não se tendo provado que tais relações de cópula tenham sido mantidas contra a vontade da assistente.
O arguido AA , no entanto, manteve com a assistente ofendida e contra a vontade desta, fazendo uso da sua superioridade física para a imobilizar e enquanto a mesma se debatia, relações de coito anal, introduzindo no ânus da ofendida, o seu pénis erecto, friccionando-o, e um objecto perfuro-contudente, de características não apuradas.
O arguido AA quis manter, com a assistente, relações de coito anal, assim como sujeitá-la a sevícias sexuais, introduzindo-lhe um objecto perfuro-contudente no ânus, contra a vontade da mesma, do que o arguido estava ciente, com o propósito de satisfazer a sua lascívia.
Com as suas descritas condutas, preencheu o arguido AA, os elementos objectivos e subjectivos dos crimes de violação (coito anal) e de coacção sexual (introdução no ânus de objecto perfuro-contudente).
Relativamente a este último crime, o de coacção sexual, está preenchida a circunstância agravante da pena, prevista no artº. 177º, nº. 3, com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), ambos do C. Penal.
Em relação ao crime de violação, uma vez que não decorre dos factos provados que do coito anal hajam resultado para a ofendida «ofensa à integridade física grave», não se mostra verificada essa circunstância agravante.
Através desta actuação, o arguido AA constitui-se autor material, em concurso real, de um crime de violação, p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, do C.P., e de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, n.º 1 e 177º, nº. 3, este último, com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), do mesmo diploma.
Quanto à responsabilidade jurídico-penal do arguido recorrente, BB:
Quanto á intervenção deste arguido na execução dos crimes de violação e coacção sexual perpetrados pelo arguido Poeira, na pessoa da ofendida, mostra-se assente que, enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando o mesmo lhe introduziu no ânus objecto perfuro-contundente não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse tais actos sexuais;
O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida, eram contra a vontade desta, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse.
Tal atitude é reveladora de apoio moral do arguido BB ao arguido AA, traduzido no estimulo que sua presença proporcionava ao arguido AA, no prosseguimento das suas práticas lascivas, na pessoa da assistente, CC.
Não se tendo provado que o arguido BB haja tomado «parte directa na execução» dos factos praticados pelo arguido AA, que integram os crimes de violação e de coacção sexual, fica afastada a co-autoria, já que esta se configura como um cometimento comunitário de um facto punível, através de uma actuação conjunta, consciente e querida: "É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros e ainda que dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução" - cf. artº. 26º do Cód. Penal.
Porém, não se mostra afastada a cumplicidade deste arguido nos factos praticados pelo arguido Poeira.
A cumplicidade, traduzida no auxílio doloso, material ou moral e por qualquer forma, à prática por outrem de um facto doloso, é punível com a pena fixada para o autor, especialmente atenuada - cf. art. 27º, n.os 1 e 2, do Cod. Penal.
Na comparticipação criminosa, em cujas formas se inscreve a cumplicidade, "cada comparticipante responde pelo mesmo facto típico, porque todos os participantes concorrem para a prática do mesmo facto. O modo de cooperação é que é diverso; o objecto a que se dirige a cooperação de todos é o mesmo: o facto, o crime" - Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, vol. II; Ed. Verbo, 1998, pag. 280.
Ela diferencia-se da co-autoria, pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.
Nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit., pag. 179, "a linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa), e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam autores a praticá-la".
A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto, de menor gravidade objectiva, mas embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se sempre em auxílio à pratica do crime e nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime - Cf. Germano Marques da Silva, ob. cit., pgs. 283 a 291.
Teresa Pizarro Beleza, in Direito Penal, 2º volume, pgs. 425 a 501, analisa a problemática da teoria da comparticipação criminosa, fazendo uma incursão à estruturação histórica das questões suscitadas, concluindo pela eleição do conceito de domínio de facto para distinguir autoria de participação - é autor de um crime quem detém nas suas mãos a possibilidade de fazer a execução de um crime prosseguir até ao fim ou de a fazer fracassar -, e, dentro desta, limitando a figura da cumplicidade, pelas características que lhe reconhece de: a) cláusula de extensão da tipicidade: b) exigência de comportamento doloso; e c) acessoriedade (limitada) da punição.
Por outro lado, configura a cumplicidade material como a "prestação de uma ajuda para a execução de um crime" e a cumplicidade moral como "aquilo a que na linguagem corrente se chama dar apoio moral (..) a uma pessoa que já está decidida a cometer um crime, apenas fortalece essa decisão".
Também Miguel Pedrosa Machado, no seu artigo Para uma síntese do conceito jurídico-penal de comparticipação, inserido na obra Ab Uno Ad Omnes - 75 anos da Coimbra Editora, 1998, pgs. 763 a 772, identifica aquele conceito: autor é aquele que "detém o domínio do facto, ainda que por intermédio de outrem, que utiliza como seu instrumento (assim se contrapondo a autoria imediata à mediata), e participante aquele que intervém nesse facto e pode fazê-lo a título principal ou secundário (dando lugar, respectivamente, ao instigador e ao cúmplice).
Ressalve-se que, na nossa lei, a instigação está tratada, em termos de sistematização, como forma de autoria.
Este mesmo autor no artigo "O dolo e a penalidade do cúmplice", um dos que compõem a sua obra Formas do Crime, textos diversos, 1998, Principia - 1ª ed., remete, igualmente, para a ideia de acessoriedade da participação do cúmplice, no sentido de - tal como defendia Eduardo Correia, in Problemas Fundamentais da Comparticipação Criminosa, 1951 - fazer depender a punição dos actos dos comparticipantes, na prática do facto típico, ou seja da sua execução por outrem.
Hans-Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, pgs. 593 a 595, 4ª ed. Ed. Comares, Granada, na esteira de Lobe e Roxin, elege, igualmente, a teoria do domínio do facto como aquela que distingue autoria e participação, com recurso à mais moderna formulação conceitual jurídico-penal.
Tal como Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, I, 1987, pags. 352-353, também Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, As Formas do Crime, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pags. 153 a 184, apela à ideia de subalternização da cumplicidade, relativamente à autoria, em que infracção seria sempre praticada, só que o seria em outro tempo, lugar ou circunstância.
A jurisprudência dos nossos tribunais espelha sem cisão a doutrina indicada.
Vejam-se os Acs. do STJ, de 17-08-81, Proc. n:38264 (este referindo-se, especificamente a uma situação de cumplicidade em crime de violação), de 16-01-90, Proc. n.o 40378, de 04-04-90, Proc. n.o 40425, de 21-10-92, Proc. n.o 42952, de 03-11-94, Proc. n.o 48885, de 05.04.95, Proc. n.o 48898 (in www.itij.mj.pt), de 14.11.96, Proc. n.o 48588, de 13-11-97, Proc. n.o 962/97-3, de 27-11-97, Proc. n.o 291/97-3 (in S. ac. STJ). de 10-12-97, Proc. n.o 916/97-3 (in BMJ 472º/116), de 20-01-98, Proc. n.o 1202/97-3, de 04-06-1998, Proc. n.o 235/98-3, de 15-10-98, Proc. n.o 784/98.3 (in S. A. STJ), de 22-03-01, Proc. n.o 473/01-5 (in. Ac. STJ, Ano IX, Tomo I - 2001, 260), de 02-05-01, Proc. n.o4112/00-3, de 07-06-01, Proc. n.o 949/01-5, de 06-12-01, Proc. n.o 3160/01-5 (S.Ac. STJ), de 30-10-02, Proc. n.o 2930/02; da Relação de Lisboa, de 20-04-93, Proc. n.o 48355, de 28-11-00, Proc. n.o 59249, de 21-01-03, Proc. n.o 85845; da Relação de Coimbra, de 13-12-00, Proc. n.o 1982/00; da Relação do Porto, de 12-08-02, Proc. n.o 2105/02, de 04-12-02, Proc. n.o 2108/01 (ktwww-itil.mi.Dt).
A este propósito cita-se, pela sua clareza, o acórdão deste Supremo Tribunal de 21-11-01, Proc. n.o 2758/01-3 (relator: Cons. Armando Leandro): «O cúmplice pode participar no acordo e na fase da execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que acontece com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este - e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação - o cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado. A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção.» (in Sumários de Acs. do STJ).
Fluindo da factualidade assente e supra descrita, que o arguido BB, dolosamente, prestou ao autor material daqueles crimes - o arguido AA - o apoio moral da sua presença, traduzido, não só no acompanhamento deste, desde a cidade da Amadora até à Costa de Caparica, como assistindo a todos as sevícias praticadas pelo arguido Poeira na pessoa da ofendida e, deliberadamente, nada fazendo para que este as não concretizasse, colocando-se em posição de vigília, enquanto o Poeira exercia sobre a assistente e contra a vontade desta, sevícias graves, com o requinte de malvadez que os factos provados revelam, o arguido recorrente constituiu-se cúmplice dos crimes praticados pelo arguido Poeira, ou seja, de um crime de violação, p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, e de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), todos do Código Penal.
Os factos que relatam a atitude de cumplicidade do arguido Lourenço, em relação ao crime hediondo cometido pelo arguido Poeira, foram traduzidos pelo colectivo, assim:
"Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos" - descrição da al.O);
"O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida, eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse" - descrição da al. V).
A cumplicidade do arguido BB traduz-se, assim, não na colaboração efectiva na execução do crime (cumplicidade material), mas no apoio moral prestado com a sua presença (cumplicidade psíquica), revelado na conformação desta sua atitude com os actos praticados pelo AA na pessoa da assistente, não obstante estar ciente de que as práticas sexuais anais, a que o arguido AA submetia a ofendida, eram contra a vontade desta e, deliberadamente, nada fez para o impedir que as consumasse.
Cremos, pois, estar configurado o dolo directo ou, pelo menos, o dolo na forma de dolo eventual.
Todo o comportamento adoptado pelos arguidos o foi em conjunto desde o momento em que se dirigiram desde a Amadora até à mata dos Capuchos, na Costa da Caparica, onde foi praticada a violação, até ao momento em que abandonaram a ofendida, à sua sorte, no átrio do prédio onde residia.
Ambos os arguidos revelaram comportamentos altamente censuráveis, de grande frieza e malvadez, não só no modo como os crimes foram perpetrados, mas na forma como abandonaram a ofendida, à sua sorte, sangrando abundantemente e em estado de semi-inconsciência.
No concernente ao crime de omissão de auxílio:
Em conformidade com o estatuído no art. 200º, nº. 1 e 2, na parte que releva para o caso concreto, são elementos do tipo objectivo do crime de omissão de auxílio:
- a existência de uma situação de grave necessidade, que ponha em perigo a vida ou a integridade física de outra pessoa;
- o agente deixar de prestar o auxílio necessário ao afastamento desse mesmo perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro;
- ser a situação de perigo criada por si.
Com a incriminação em análise, pretende-se tutelar bens jurídicos pessoais - a vida, a integridade física e a liberdade - promovendo, mediante a imposição de um dever de solidariedade humana, o auxilio necessário para impedir tais lesões - cfr. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 846-847.
O auxílio a terceiros, perante risco de morte, lesões corporais ou de perda de liberdade, deveria constituir um impulso natural em cada um de nós, permitindo, em contrapartida, que tenhamos a legítima expectativa de que terceiros tenham o mesmo comportamento.
O crime em referência tem, pois, como elemento constitutivo a existência de um perigo, pressupondo uma situação objectiva de perigo, perigo concreto, para um dos bens jurídicos mencionados no tipo legal.
Como um dos elementos objectivos do tipo, surge a "grave necessidade", exigindo tal conceito que se trate de um risco ou perigo iminente de lesão substancial daqueles bens jurídicos, "pressupondo a impossibilidade de a pessoa a socorrer, por si só, poder afastar o perigo que ameaça esses mesmos bens jurídicos".
Quanto ao elemento subjectivo, o crime de omissão de auxílio é de estrutura dolosa, bastando, para o efeito, que o agente represente que a vítima corre risco de vida ou lesão grave da sua saúde, e se conforme ou fique indiferente perante essa mesma situação de perigo - Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 849 a 853.
O dever de auxílio, previsto no art. 200º do Código Penal, tem como fundamento a solidariedade social devida àqueles que se encontram em perigo no que toca a bens jurídicos eminentemente pessoais, a vida, a integridade física ou a liberdade.
No caso sub judicio, flui dos factos provados que, em consequência do acto sexual anal praticado pelo arguido AA e do qual o arguido BB é cúmplice (apoiando, moral e intencionalmente, a prática de sevícias graves na pessoa da assistente), consubstanciado na introdução de um objecto perfuro-contudente no ânus da ofendida, esta sofreu lacerações graves, sangrando abundantemente, carecendo de assistência médica urgente.
Apesar de saberem que a ofendida necessitava de tratamento médico urgente, face às lesões que evidenciava, ao invés de a levarem ao hospital, transportaram-na até ao prédio onde residia, tendo tocado à campainha, e sendo-lhes aberta a porta de entrada do prédio, largaram-na no átrio do mesmo prédio, indiferentes à sua sorte, não providenciando pelo seu socorro.
O legislador penal exigia aos arguidos uma actuação positiva no sentido de auxiliarem a vítima, nomeadamente, promovendo auxílio médico, conduzindo-a ao hospital ou chamando uma ambulância.
Constata-se que os arguidos preencheram, com a sua conduta omissiva, todos os requisitos objectivos do crime em referência e, de igual modo, os elementos subjectivos do tipo, provado que ficou que constataram que a ofendida apresentava lesões graves e sangrava abundantemente, não tendo qualquer comportamento positivo para a auxiliar. Não promoveram o seu socorro, ficando indiferentes ao risco de lesão grave da sua saúde, agindo de forma livre e consciente, e sabendo ser essa sua conduta proibida e punida por lei.
Cometeram, assim, os arguidos, em autoria material, um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2.
O crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, nº. 1, na redacção do Dec.-Lei nº. 65/98, de 2 de Setembro, é punível com pena de prisão de 3 a 10 anos;
O crime de coacção sexual agravado p. e p. pelas disposições conjugadas do artº. 163º, nº. 1, 177º, nº. 3, este último na redacção do citado Dec..-Lei nº. 65/98, é punível com pena de prisão de 1 ano e 6 meses a 12 anos;
Por último, o crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº.. 200º, n.ºs. 1 e 2, é punível com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.
A moldura penal abstracta dos enunciados crimes de violação e de coacção sexual, no que respeita ao cúmplice, é especialmente atenuada, nos termos do disposto nos artºs. 27º , nº 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b).
Assim, é de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses de prisão, no crime de violação, e
De 1 mês a 8 anos, no crime de coacção sexual;
Sendo este último crime punível com pena de prisão, ou em alternativa, com pena de multa, coloca-se o problema da opção entre a aplicação de uma ou outra das penas.
Sem deixar de se ter presente o disposto no artº. 70º do C.P., consideramos que a pena de multa não se mostra, no caso vertente, suficiente e adequada a assegurar as finalidades da punição, maxime, as exigências prevenção especial e geral, sendo as primeiras acentuadas e as segundas consideravelmente elevadas, já que os arguidos largaram a ofendida no chão do átrio do prédio onde residia, sangrando abundantemente, sem que tenham providenciado para que lhe fosse prestado socorro - quando tal lhes era extremamente fácil fazê-lo, por se fazerem transportar em veiculo automóvel - demonstrando, com tal comportamento, um total desprezo pela tutela da integridade física e mesmo da vida da pessoa humana.
Igual exigência de reacção penal se verifica a nível das necessidades de prevenção geral positiva, dada a frequência com que se verifica o crime de omissão de auxílio, particularmente no contexto da sinistralidade rodoviária.
Posto isto, importa determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido recorrente, AA, pena essa que é limitada pela sua culpa, evidenciada nos factos provados que terá de mostrar-se adequada a assegurar exigências de prevenção geral e especial - cfr. artºs. 40º, n.º 1 e 2, e 71º, n.º 1, ambos do C.Penal.
A medida da pena é construída nos termos do binómio culpa e prevenção.
A culpa jurídico-penal insere-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena - Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime, 215, e Liberdade, Culpa, Direito Penal, Coimbra Editora, 256): "Como sempre, a culpa haverá de determinar-se no momento do facto e, por conseguinte, ter uma medida certa que determine uma medida certa da pena, até onde a utilidade social o imponha, tendo em conta as irrenunciáveis exigências de defesa da sociedade", sendo tal princípio expressamente afirmado no nº. 2 do artº. 40º do C.Penal.
Com o recurso à prevenção geral, procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e, com o recurso à vertente da prevenção especial, responder às exigências de ressocialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.
Dando concretização aos mencionados vectores, o nº. 2 do artº. 71º enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
Com vista à determinação da medida concreta da pena a aplicar a cada um dos arguidos, importa, assim, valorar as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude do facto, que se revela:
Muito elevado, relativamente aos crimes de violação e de coacção sexual, tendo os arguidos manifestado uma grande falta de respeito para com a liberdade de determinação sexual da ofendida e insensibilidade para com o sofrimento atroz que lhe foi infligido, particularmente, em resultado da introdução de objecto perfuro contudente no ânus, sendo as consequências dele decorrentes de extrema gravidade, ficando a ofendida com importantes sequelas traumáticas, quer físicas, quer psíquicas, e continuando ainda hoje em tratamento, aguardando cirurgia para reconstrução do trânsito intestinal e sendo acompanhada a nível psicológico e psiquiátrico;
Elevado, quanto ao crime de omissão de auxílio, atendendo à gravidade das lesões que a ofendida apresentava, em consequência das sevícias sexuais a que foi submetida, que exigiram intervenção cirúrgica urgente, manifestando os arguidos total desprezo pela integridade física da vítima, transportando-a, durante vários quilómetros (da Costa da Caparica até Amadora), no veículo automóvel, não podendo deixar de se aperceber do seu sofrimento e do risco que corria, e não tendo providenciado para que fosse prontamente assistida, conduzindo-a ao hospital.
O modo de execução dos crimes de coacção sexual e de violação foi gravoso, ainda que mais acentuado quanto ao primeiro, tendo em consideração o grau de violência extrema que foi empregue, reflectido nas lesões produzidas.
O dolo dos arguidos, que reveste, em qualquer dos casos, a modalidade de directo, é de intensidade elevada.
As exigências de prevenção especial, revelam-se de intensidade medianamente acentuada, tendo em conta as circunstâncias e gravidade dos crimes praticados e a personalidade revelada pelos arguidos;
As exigências de prevenção geral, são muito elevadas, atenta a objectiva gravidade dos crimes praticados e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de criminalidade, que regista actualmente um aumento preocupante, gerando os crimes sexuais enorme alarme social.
Ponderados todos este elementos,
O arguido AA foi condenado:
* 5 (cinco) anos de prisão, pelo crime de violação;
* 8 (oito) anos de prisão, pelo crime de coacção sexual agravado; e
* 1 (um) ano de prisão, pelo crime de omissão de auxilio.
O arguido BB foi condenado:
* 3 (três) anos de prisão, pelo crime de violação;
* 5 (cinco) anos de prisão, pelo crime de coacção sexual agravado; e
* 1 (um) ano de prisão, pelo crime de omissão de auxílio.
Operando o cúmulo jurídico de tais penas parcelares, ao arguido AA, foi aplicada a pena única de 11 (onze) anos de prisão; e ao arguido BB, a pena única de 7 (sete) anos de prisão.
Na motivação do recurso, ora apresentado, delimitada pelas respectivas conclusões, o arguido recorrente, BB, pugna pela diminuição da pena que lhe foi aplicada pelo Tribunal da Relação, que entende dever ser reduzida a 4 anos de prisão.
Para tanto, opina que a pena aplicada - 7 anos de prisão - excede a medida da culpa "por factos de pouca gravidade e da escassa intervenção que neles teve" e "inibe a ressocilização do arguido", apenas com 24 anos de idade.
Vejamos.
A intervenção do arguido BB nos factos criminosos - factuologia que este Supremo Tribunal não pode sindicar - traduziu-se no acompanhamento do co-arguido AA, no veículo automóvel a este pertencente, participando de forma directa ou indirecta em todos os actos por este levados a cabo, não se opondo, inclusive, que este utilizasse instrumento corto-perfurante e o introduzisse no ânus da vítima assistente, provocando-lhe graves lesões anais, de consequências futuras imprevisíveis, não só do ponto de vista físico, como psíquico.
Por outro lado, este arguido, juntamente com o AA, não socorreram prontamente a vítima assistente, depositando-a no hall da casa onde residia e ali a abandonando, bem sabendo que a mesma poderia morrer, devido às graves hemorragias que o AA lhe havia provocado.
Manifestaram um total desprezo pela vida da assistente, sendo lhes indiferente o resultado do seu acto, e com ele se conformaram, agindo ambos com grau elevado de culpa.
Assim sendo, como é, não se pode afirmar que o arguido BB tenha tido fraca intervenção nos factos ocorridos e que os factos por si praticados sejam de escassa gravidade.
A gravidade é manifesta. A sua intervenção nos actos cometidos também o é, embora diminuída, como resulta dos factos assentes.
Em ordem a salvaguardar bens sociais da maior importância, como sejam a integridade física e a determinação sexual dos cidadãos, interesses vitais da sociedade, a prevenção geral tem aqui a sua grande intervenção, a de prevenir que actos desta natureza se repitam, dissuadindo eventuais prevaricadores.
É a própria Lei Fundamental, invocada pelo arguido recorrente em seu favor, que lhe impõe que não viole direitos fundamentais da sociedade onde diz querer reintegrar-se.
A justiça, aplicada em nome do Povo, exige que os culpados sejam punidos na medida justa da sua culpa, sendo que a culpa do recorrente é demasiado grave para que possa beneficiar de qualquer das atenuantes previstas na lei, e que lhe reduziriam substancialmente a pena.
O Tribunal recorrido expressou exuberantemente a razão pela qual isso não era possível:
"Perante a tamanha barbaridade dos actos a que a ofendida foi sujeita, impossível se torna, sequer, imaginar, quanto mais aceitar, que qualquer comportamento seu possa ter contribuído para a prática de um acto e de uma sevícia, ambas de natureza sexual, cujas marcas irão, muito provavelmente, perdurar no respectivo corpo e espírito até aos últimos instantes da vida".
Este Tribunal corrobora in totum esta posição do Tribunal da Relação, no que concerne à possibilidade de qualquer tipo de atenuação extraordinária da pena, ao recorrente.
Convém notar que o arguido se encontrava, aquando da prática dos crimes pelos quais foi condenado, em regime de suspensão de pena, por crime de furto de uso de veículo automóvel, o que de certa forma, agrava a sua situação criminal, na medida em que a prevenção geral não funcionou, em relação a si.
O tribunal deve atenuar especialmente a pena - art. 72º, n.º 1 do Cod. Penal - quando existirem circunstâncias, anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Trata-se de casos excepcionais ou extraordinários, que fogem à generalidade dos casos normais, a que se aplicam as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios - Cfr. Prof. F. Dias, Direito Penal Português, 454.
Neste pressuposto, e tendo em conta a não intervenção directa do recorrente nos actos praticados pelo arguido Poeira, embora não seja de usar o mecanismo de atenuação especial da pena, mas tendo em conta o princípio da proporcionalidade, não é de excluir a aplicação de pena em medida inferior àquela em que foi condendo, em cúmulo jurídico.
Assim, tendo em conta a idade do arguido, o facto de não ter tido uma participação directa nos crimes de violação e coacção sexual, praticados pelo arguido AA, a prevenção geral e especial podem ser alcançadas através da aplicação de uma pena de 5 anos e seis meses de prisão, que se entende por ajustada à sua intervenção nos actos graves praticados na pessoa da ofendida, FF.
Nesta medida, procede parcialmente o recurso.
Termos em que
Acordam os Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça - 3.ª Secção Criminal - em revogar a decisão recorrida, parcialmente e no tocante à medida concreta da pena aplicada ao arguido recorrente, BB, substituindo a pena de 7 anos de prisão, que lhe foi aplicada nas instâncias, por outra que ora se fixa em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
No mais, confirmam a decisão recorrida.
O recorrente, porque decaiu em parte no recurso que interpôs, pagará a taxa de justiça, que se fixa em 5 UCs.
Honorários de tabela ao Ex.mo Defensor Oficioso, aqui nomeado.
Mário Rua Dias
Pires Salpico (vencido nos termos do acórdão do Sr. Cons. Mário Rua Dias)
Flores Ribeiro (desempatando a favor da decisão agora proferida)