| 3707/09.3TDLSB.L1.S1 |  |
RECURSO PENAL
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
REJEIÇÃO DE RECURSO
TRÂNSITO EM JULGADO
I - Dada a rejeição do recurso da decisão quanto à parte penal por “dupla conforme”, implicitamente parece que constituiu fundamento da rejeição do recurso o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, sendo que a situação dos presentes autos se poderia igualmente subsumir ao disposto no art. 400.º, n. 1, al. e), do CPP. Todavia, certo é que o recurso foi considerado inadmissível quanto à parte penal da decisão, e deste despacho não apresentou o arguido qualquer reclamação, pelo que transitou em julgado nesta parte.
II - Assim sendo, tendo o despacho quanto à inadmissibilidade do recurso da decisão no tocante à parte penal transitado em julgado nada mais este STJ pode decidir, ficando prejudicado o conhecimento de quaisquer questões relativas à parte penal e com esta conexas.
III - Nos termos do artigo 400.º, n.º 3, do CPP, mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil.
IV - Contudo, conforme é pacífico neste STJ, para aferir da admissibilidade do recurso para este STJ quanto à decisão em matéria civil deverão convocar-se as regras processuais civis e verificar se a decisão será passível de recurso segundo aquelas regras, de modo que o demandado civil no âmbito do processo penal tenha as mesmas possibilidades recursórias que teria caso a ação fosse julgada em separado. Ora, assim sendo, nos termos do art. 671.º, n.º 3, do CPC, não é admissível o recurso de acórdão da Relação uma vez verificada a dupla conforme das decisões nos estritos limites em que é ali referido. Dada a irrecorribilidade da decisão no que respeita à parte civil, decide-se rejeitar o recurso interposto.
Processo n.º 3707/09.3TDLSB.L1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
I - Relatório
1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, mediante acórdão proferido em 29.09.2021, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - … Criminal ... – Juiz ..., foi o arguido AA condenado, como coautor material, pela prática de um crime de burla qualificada, nos termos dos arts. 202.º, al. b), 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), todos do Código Penal (doravante CP), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, bem como condenados os demandados a pagar ao demandante/assistente BB as seguintes quantias:
- € 225.000,00 (duzentos e vinte cinco mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4% devidos desde a data de notificação do pedido de indemnização cível até integral pagamento; e,
- € 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais.
2. Inconformado, o arguido AA, entre outros, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 2.06.2022, negou provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a decisão recorrida.
3. Desta decisão (de 22.06.2022) interpõe agora o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mediante requerimento apresentado a 12.09.2022, tendo terminado a motivação com as seguintes conclusões (transcrição sem sublinhados, itálicos e negritos):
“IV. CONCLUSÕES
DA NULIDADE INSANÁVEL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS LEGAIS QUE DETERMINAM A COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO JUNTO DO TRL / DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
1. O princípio do juiz natural obsta à atribuição post factum de competência a um dado tribunal, implicando que essa competência seja atribuída aleatoriamente segundo regras pré-definidas a tribunais pré-constituídos, impedindo a determinação da própria composição do Tribunal à luz de um procedimento não seja o pré-definido, sendo este o único constitucionalmente aceite.
2. E, salvo o devido respeito, que é muito, foi exactamente isto que sucedeu no caso em apreço, pois sendo o recurso da competência do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa e existindo dezenas de juízes nas secções criminais daquele Tribunal, veio o recurso junto daquele Tribunal a ser atribuído à Exm.ª Senhora Desembargadora Adjunta que integrou o Colectivo sem que o mesmo lhe fosse distribuído eletronicamente (e, assim, de forma aleatória), seguindo-se, ao invés, um procedimento para determinar a pessoa do Juiz Adjunto que, além de não ser o pré-definido, viola a regra legal que proíbe a repetição sistemática do Tribunal Colectivo.
3. A nova redacção dos artigo 213.º, n.º 3, al.s a) e b) e 204.º, n.ºs 4 a 6, do CPC, entrou em vigor 60 dias após a publicação da Lei n.º 55/2021 em Diário da República, conforme resulta do artigo 4.º daquela Lei;
4. Tal publicação ocorreu no dia 13 de Agosto de 2021, sendo, consequentemente, aplicável aos presentes autos ao nível do Tribunal da Relação por via do artigo 4.º do CPP, uma vez que o recurso para aquele Tribunal foi interposto pelo Arguido no dia 4 de Novembro de 2021.
5. Face à omissão de publicação junto do site do Ministério da Justiça quanto à distribuição dos presentes autos às Exm.ªs Senhoras Juízas que compõe o Tribunal Colectivo formado junto do TRL a Advogada signatária procedeu à consulta física dos autos no dia 27 de Junho de 2022.
6. Nesse dia, feito pedido de cópia da acta da diligência onde a distribuição tenha ocorrido no que se refere à Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Relatora, Dr.ª CC e também quanto à Senhora Juíza Desembargadora Adjunta Dr.ª DD, o Senhor Escrivão da Secção ... do TRL consignou em documento entregue à Advogada signatária que: “a distribuição de processos neste tribunal é presidida por um Sr. Juiz Desembargador de acordo com escala elaborada para o efeito, o qual assina as pautas de distribuição que por sua vez são arquivadas em pasta própria.
Não é elaborada qualquer acta de distribuição.”, conforme documento ... junto aos autos com o requerimento do Arguido, apresentado via citius no dia 30 de Junho de 2022, com a referência ...69;
7. Verificando-se, ainda nesse dia, que apenas quanto à Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Relatora terá alegadamente sido efectuada diligência de distribuição com recurso a meios automáticos, vindo a resultar de tal acto a pauta pública de distribuição que foi entregue em mão à Advogada signatária, conforme documento ... junto aos autos com o requerimento do Arguido, apresentado via citius no dia 30 de Junho de 2022, com a referência ...69.
8. Não tendo nunca – à revelia dos artigos 204.º, n.º 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC “ex vi” artigo 4.º do CPP - existido qualquer acto de distribuição aleatória do processo quanto à Exm.ª Senhora Juíza Adjunta, Dr.ª DD, que o veio a compor o Colectivo e assinar o Acórdão condenatório datado de 22 de junho de 2022, intervindo na sessão realizada no mesmo dia, conforme resulta dos autos e da consulta à página pública disponível na internet
(...) constante do documento ... que se junto aos autos com o requerimento do Arguido, apresentado via citius no dia 30 de Junho de 2022, com a referência ...69, tão-pouco se assegurando na distribuição efectuada “a não repetição sistemática do mesmo coletivo”, antes pelo contrário.
9. Relativamente à intervenção da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta, Dr.ª DD, o Arguido, ora Recorrente, apenas teve conhecimento da mesma por via da notificação que lhe foi feita do douto Acórdão condenatório datado de 22 de Junho de 2022, que a mesma veio a assinar nessa qualidade, apenas tomando conhecimento da ausência de distribuição legalmente prevista do processo em 27 de Junho de 2022.
10. Consultados fisicamente os presentes autos, constata-se que apenas em 03.06.2022, ou seja, em momento imediatamente anterior à prolação do acórdão condenatório datado de 22 de Junho de 2022, foi aberta vista à Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta (cfr. fls. 4171).
11. Inexistindo distribuição do processo/recurso no que se refere àquela Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta, cumpre concluir que o mesmo foi atribuído à mesma à luz de procedimento que não respeitou as regras legalmente impostas para o efeito, omitindo-se na determinação do Juiz(a) Adjunto o recurso a “meios eletrónicos, os quais devem garantir aleatoriedade no resultado” (cfr. 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a), do CPC “ex vi” artigo 4.º do CPP).
12. A atribuição do processo à Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta implica, assim, a violação dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, als. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, já que, como é do conhecimento funcional, desde logo, do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, e foi confirmado pela Advogada signatária em 27.06.2022, o Tribunal Colectivo, composto pelas Exm.ªs Senhoras Juízas Desembargadoras Relatora e Adjunta, se vem repetindo sistematicamente (como repetiu no caso) em violação daquelas normas, conforme se verifica da consulta à pauta pública das sessões realizadas em 22.06.2022, onde as referidas Exm.ªs Senhoras Juízas intervieram ambas em Colectivo reunido nos presentes autos e ainda nos processos n.ºs 754/11.... e 4045/21.... (v.d. Doc. ... junto em 30 de Junh0 de 2022).
13. Os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, aplicáveis ao processo penal “ex vi” artigo 4.º do CPP, constituem normas infraconstitucionais que implementam garantias nucleares de respeito pelo princípio do juiz natural (artigo 32.º, n.º 9, da CRP), constituindo uma exigência de elementar tutela efectiva para aquele princípio, que impõe ao legislador a previsão de regras legais que assegurem que a predeterminação da composição dos Tribunais seja aleatória em casos (como é o dos autos) em que existam diversos Juízes que o possam integrar e de forma a que os elementos do Tribunal Colectivo não se repitam sistematicamente.
14. Na ausência de previsão de regras semelhantes ao nível do processo penal, os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, são aplicáveis imediatamente no âmbito do processo penal, “ex vi” artigo 4.º do CPP, sendo essa a interpretação “conforme à Constituição” a atribuir àquelas normas, sob pena de justamente no processo penal – onde a exigência constitucional de respeito pelo princípio do Juiz Natural se acha expressamente consagrada em benefício do Arguido, enquanto garantia de defesa do mesmo, no artigo 32.º, n.º 9, da CRP - ficar sem tutela legal, ou melhor dizendo (por referência à expressão constitucional que integra o artigo 20.º, n.º 5, da CRP) sem um procedimento judicial que permita obter tutela efectiva contra ameaças ou violações do direito de defesa/princípio constitucional ínsito no artigo 32.º, n.º 9, da CRP.
15. Donde, os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, (se) interpretados de forma conjugada com os artigos 4.º e 5.º, n.º 1 do CPP, no sentido de os primeiros não serem imediatamente aplicáveis ao processo penal, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 13.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP, do princípio do Juiz Natural e do princípio da aplicação da lei penal mais favorável ao Arguido.
16. Os específicos vícios do processo penal não são confundíveis com os previstos no processo civil, o que necessariamente afasta a aplicabilidade aos presentes autos do disposto no artigo 205.º, n.º 1, do CPC.
17. Assim, se é indiscutível que as regras da distribuição apenas previstas no processo civil são, por ausência de previsão própria aplicáveis ao processo penal (“ex vi” artigo 4.º do CPP), não é menos certo que, no que se refere à determinação das consequências legais da violação de tais regras, dever-se-á, necessariamente, aplicar o regime do processo penal, face à autonomia do respectivo regime das nulidades insanáveis (artigo 119.º do CPP), sanáveis (artigo 120.º do CPP) e ou irregularidades processuais (artigo 123.º do CPP) que aí vigora.
18. Ao contrário do que sucederia em processo civil, a ausência de distribuição do Juiz Relator ou, no caso, do Juiz Adjunto, faz directamente perigar (rectius, viola) os bens jurídicos constitucionais subjacentes à garantia de respeito pelo princípio do juiz natural em processo penal, por estar em causa “a violação das regras legais relativas ao modo de determinação da composição do Tribunal”, nas exactas palavras do legislador (v.d. artigo 119.º, al. a), do CPP).
19. Donde, a violação dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, deverá ser entendida como geradora de nulidade insanável subsumível ao artigo 119.º, al. a), do CPP, com fundamento na “violação das regras legais relativas ao modo de determinação da composição do Tribunal”;
20. Mas, sem conceder, se assim não se entendesse, a violação dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, configuraria necessariamente uma nulidade sanável, subsumível ao artigo 120.º, al. d), do CPP, neste caso por, a limite e sem conceder, se dever considerar que a forma de determinação da composição do Tribunal constitui também um acto essencial (e necessariamente prévio) à própria descoberta da verdade com recurso a um Tribunal (objectiva e subjactivamente) imparcial e inamovível;
21. Finalmente, sempre de forma subsidiária, a violação dos artigos 4.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, configuraria necessariamente 195 (leia-se, no mínimo) uma irregularidade processual, subsumível ao artigo 123.º, n.º 1, do CPP, neste caso, por, a limite e sem conceder, se verificar a violação das duas normas acima indicadas quanto à forma de determinação da composição do Tribunal, arguível pelo Arguido no prazo de três dias a partir do conhecimento que teve da respectiva verificação, arguição que o Recorrente desde logo efectuou junto do TRL em 30 de Junho de 2022.
22. No entendimento do Recorrente, o artigo 205.º do CPC, aplicado “ex vi” artigo 4.º do CPP, interpretado no sentido de a falta de distribuição junto de Tribunal da Relação quanto ao Juiz Adjunto que integre o Colectivo, em violação do disposto nos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, não produz nulidade de nenhum acto do processo penal, só podendo ser reclamada pelo Arguido Recorrente, ou suprida oficiosamente, até à decisão final (entendida como a decisão do recurso pela Relação), independentemente de não resultar do processo que a falta de realização de distribuição foi conhecida pelo Arguido Recorrente antes de lhe ser notificada a referida decisão final, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5 e 32.º, n.º 9, da CRP e do princípio do juiz natural.
De igual forma;
23. O artigo 205.º do CPC, aplicado “ex vi” artigo 4.º do CPP e os artigos 119.º, al. a), 120.º, n.º 2, al. d) e 123.º, n.º 1, do CPP, interpretados conjugadamente no sentido de a falta de realização de distribuição junto de Tribunal da Relação quanto ao Juiz Adjunto que integre o Colectivo, em violação do disposto nos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, na redacção que lhes foi conferida pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, não produz nulidade de nenhum acto do processo penal, só podendo ser reclamada pelo Arguido Recorrente, ou suprida oficiosamente, até à decisão final (entendida co mo a decisão do recurso pela Relação), independentemente de não resultar do processo que a falta de realização de distribuição foi conhecida pelo Arguido Recorrente antes de lhe ser notificada a referida decisão final, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5 e 32.º, n.º 9, da CRP, do princípio do juiz natural e do princípio do processo equitativo.
24. Afirmar o contrário, significaria negar em absoluto o direito à tutela efectiva de o Arguido (quando conhecedor da violação cometida) reagir processualmente contra a violação de normas que predeterminam a forma de composição do Tribunal Colectivo e, assim, em negação do núcleo essencial do princípio do juiz natural ou legal;
25. Princípio do juiz natural que o Tribunal Constitucional decidiu já que terá de ser protegido não apenas com uma forma de reação processual adequada (o que, no caso, teria, no mínimo e sem conceder, de ocorrer através da aplicabilidade do regime das irregularidades processuais, arguíveis em três dias a contar da violação das regras aplicáveis), mas ainda com o competente recurso ordinário (nesse sentido, v.d. Ac. TC n.º 428/14, de 25 de Junho de 2014, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Fátima Mata-Mouros).
26. As normas acima identificadas, na medida em que deixam sem tutela, no âmbito do foro criminal, a violação das normas que regulam a concreta composição do Tribunal Colectivo para a apreciação das causas no que se refere ao Juiz Adjunto, com prejuízo para a confiança que os cidadãos depositam nos tribunais enquanto órgãos de soberania com competência para administrar a justiça, violam consequentemente também o princípio constitucional da independência dos tribunais, de que o princípio do juiz natural do processo é corolário.
27. Nem se diga que o Governo não regulamentou ainda a Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto.
28. Na verdade, face à forma como o legislador redigiu quer o artigo 3.º, quer o artigo 4.º da Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, destas normas resultam já (independentemente da prometida, mas não efectuada regulamentação) direitos e comandos legais claros e exequíveis para os Tribunais, tais como a obrigatoriedade de realização da distribuição do Juiz Adjunto através de meios eletrónicos que assegurem o carácter aleatório da mesma (também quanto a este Juiz) e a obrigação de não repetir sistematicamente o mesmo Colectivo (como decorria do regime legal anterior e veio a suceder nos autos).
29. Para cumprir tais comandos legais basta ao Tribunal Superior proceder ao sorteio eletrónico do Juiz Adjunto (da mesma forma que sempre foi feito para o Juiz Relator) procedendo a duas distribuições independentes para os mesmos, o que, naturalmente, assegura que se evite a repetição sistemática do Colectivo!
30. Os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, na redação que lhes foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, o artigo 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, interpretados no sentido de a exigência de distribuição do Juiz Adjunto junto do Tribunal superior, por meios eletrónicos de forma a garantir o carácter aleatório da mesma e a não repetição sistemática do Colectivo, não ter entrado em vigor e ou não ser aplicável a recurso penal distribuído, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º da mesma, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 13.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
31. De igual modo, no sentido da inaplicabilidade ao caso dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, na redação que lhes foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, com fundamento na falta de regulamentação da mesma por parte do Governo, desde já se deixa arguido que:
- Os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, os artigos 3.º e 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, interpretados no sentido de a exigência de distribuição do Juiz Adjunto junto do Tribunal superior, por meios eletrónicos de forma a garantir o carácter aleatório da mesma e a não repetição sistemática do Tribunal Colectivo, não ter entrado em vigor e ou não ser aplicável a recurso penal distribuído, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º da mesma, com fundamento na falta de publicação de diploma legal pelo Governo que proceda à sua regulamentação prevista no artigo 3.º daquela, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigo 13.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
32. No entendimento do Arguido, ambas as interpretações normativas acima arguidas não prosseguem nenhum bem jurídico constitucional relevante (nem sendo, por isso, necessárias à sua salvaguarda no sentido do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP), considerando que o cumprimento das obrigações legais em causa (assegurar a distribuição eletrónica do Juiz Adjunto e evitar a repetição sistemática da composição do Tribunal) não carece, como referido, de qualquer regulamentação especial a emanar pelo Governo, sendo, outrossim, facilmente exequível no que concerne aos normativos agora em causa [os artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto] através da elaboração de uma normal distribuição eletrónica que assegure o seu carácter aleatório na determinação do Juiz Adjunto de entre todos os Juízes do Tribunal, nos exactos moldes do que é já hoje previsto para a distribuição do Juiz Relator, isto é, conforme regulamentado na Portaria n.º 280/2013, para a qual o também alterado n.º 1 do artigo 204.º, do CPC continua a remeter.
33. Mesmo que assim não fosse, sempre caberia ao Venerando Tribunal da Relação assegurar, à luz do princípio da adequação formal (consagrado no artigo 547.º do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPC), a realização de procedimentos formalmente adequados a garantir (i) o respeito pelas regras legais em vigor que regem o acto da distribuição de recursos em processo penal e, assim, o princípio do juiz natural, e (ii) assegurar, para tal, que se respeita (a) a realização de distribuição aleatória também quanto ao Juiz Adjunto e, ainda, (b) a proibição da repetição sistemática do Tribunal Colectivo.
DA IRREGULARIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DE ELABORAÇÃO DE ACTA DA DISTRIBUIÇÃO / DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 204.º, N.º 4, AL. C), DO CPC, NA REDACÇÃO QUE LHE FOI ATRIBUÍDA PELA LEI N.º 55 / 2021, DE 13 DE AGOSTO, DO ARTIGO 4.º DESTA LEI E DO ARTIGO 5.º, N.º 1 DO CPP
34. Em 27 de Junho de 2022 o Arguido a tomou conhecimento que da diligência de distribuição que se apurou ter sido efectuada nos autos quanto à Exm.ª Senhora Juíza Relatora, Dr.ª CC, não foi lavrada acta em violação do disposto no artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redacção decorrente da Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, aplicável aos presentes autos por via do artigo 4.º do CPP e por imposição do disposto no artigo 5.º, n.º 1, do CPP (e ainda, ao nível constitucional, dos artigos 13.º e 29.º, n.º 4, da CRP), o que veio a ser informado à Advogada signatária no dia 27 de Junho de 2022 (Doc. ... junto em 30.06.22).
35. A norma contida no artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, no que concerne à realização da acta da diligência de distribuição, não carece de qualquer regulamentação, constituindo o comando normativo claro nela contido Lei imediatamente em vigor decorrido o prazo da vacatio legis prevista no artigo 4.º daquela Lei (60 dias), sendo aliás facilmente implementável.
36. A norma em causa aplica-se aos processos pendentes conforme resulta do disposto no artigo 5.º, n.º 1, do CPP, tanto mais que tal aplicação é manifestamente favorável às garantias de defesa do Arguido em processo penal e não quebra a harmonia e unidade dos vários actos do processo (n.º 2, als. a) e b)), solução legal que constitui imperativo do princípio da aplicação do regime penal concretamente mais favorável ao arguido, em conformidade com o disposto nos artigos 13º e 29º, nº 4 da CRP e com o artigo 2º, nº 4 do C.Penal, igualmente aplicável a normas processuais penais de carácter material, como é o caso daquelas que contendem com o direito ao recurso, e, naturalmente, com o controlo e tutela de direitos fundamentais de defesa, como é o caso do direito ao juiz natural.
37. A exigência de redacção de acta da diligência de distribuição, introduzida pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, sendo uma diligência formal, visa documentar o cumprimento material das regras legais aplicáveis ao acto de distribuição, garantindo o seu conhecimento público e o seu posterior escrutínio, possibilitando ainda o acesso dos Advogados a tais actas conforme consta do n.º 5 do artigo 204.º, do CPC, tudo no sentido de assegurar o cumprimento material do princípio constitucional da independência dos tribunais, de que o princípio do juiz natural do processo é corolário (artigo 32.º, n.º 9, da CRP), ou, nas específicas palavras do legislador, de introduzir “mecanismos de controlo da distribuição eletrónica dos processos judiciais” (v.d. artigo 1.º da Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto).
38. Assim, o artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, o artigo 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, interpretado no sentido de a exigência de elaboração de acta da distribuição não ter entrado em vigor e ou não ser aplicável a recurso penal distribuído, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º da mesma, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 13.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
39. De igual modo, no sentido da inaplicabilidade ao caso do artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, com fundamento na falta de regulamentação da mesma por parte do Governo, desde já se deixa arguido que: o artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, os artigos 3.º e 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, interpretados no sentido de a exigência de elaboração de acta da distribuição não ter entrado em vigor e ou não ser aplicável a recurso penal distribuído, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º da mesma, com fundamento na falta de publicação de diploma legal pelo Governo que proceda à sua regulamentação prevista no artigo 3.º daquela, é materialmente inconstitucional por violação dos artigo 13.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
40. No entendimento do Arguido, ambas as interpretações normativas acima deixam arguidas, não prosseguem nenhum bem jurídico constitucional relevante (não sendo, por isso, necessárias à sua salvaguarda no sentido do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP), considerando que o cumprimento da obrigação de fazer documentar em acta a distribuição não carece, como referido, de qualquer regulamentação especial a emanar pelo Governo, sendo, outrossim, facilmente exequível através da elaboração de uma normal acta que, imediatamente após a conclusão da distribuição, documente “As operações de distribuição” com a menção “a descrição de todos os atos praticados”, contendo a assinatura das pessoas presentes.
41. Aliás, não seria de todo admissível que um comando legal e expressamente previsto pelo legislador (que visa assegurar a transparência de um acto como o da distribuição), perfeitamente compreensível e exequível – como o da exigência de elaboração de uma acta de uma diligência com base nos elementos descritos no artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC – pudesse ser omitido a pretexto de o Governo não ter procedido à regulamentação sobre a concreta forma como a acta deverá ser exarada.
42. A omissão da formalidade de documentação em causa (apenas conhecida em 27 de Junho de 2022) constitui, no mínimo, irregularidade processual a integrar no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, por violação do artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, do 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, vício este que se deixa arguido (à semelhança do que foi feito desde logo por requerimento do Arguido datado de 30 de Junho de 2022) e se requer que seja declarado.
43. Devendo, consequentemente, ser determinada a anulação da distribuição efectuada e de todos os actos processuais em que tenha tido intervenção da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Relatora Dr.ª CC e, consequentemente, do Acórdão proferido por esse Venerando Tribunal da Relação, datado de 22 de Junho de 2022, ordenando-se, para reparação da irregularidade em causa, a remessa dos autos à Secção ... do TRL, para que aí se proceda a nova distribuição dos autos, que assegure que “imediatamente” após a sua realização se proceda à documentação de todos os actos aí praticados, devendo tal acta ser assinada por todas as pessoas que nela compareçam.
44. Por identidade de razão com o acima exposto, considerando que está em causa a previsão da reacção processual mínima contra a violação de um direito que tutela ainda o princípio do juiz natural e, sob outro ponto de vista, do princípio da aplicação da lei mais favorável ao Arguido, desde já se deixa arguido que:
- Os artigos 123.º, n.º 1, do CPP, 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, o artigo 4.º desta última Lei e o artigo 5.º, n.º 1 do CPP, interpretados no sentido de não integrar sequer irregularidade processual a omissão de elaboração de acta da distribuição de recurso penal efectuada, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º daquela Lei, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigo 13.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
- Os artigos 123.º, n.º 1, do CPP e 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, interpretados no sentido de a irregularidade processual decorrente da omissão de elaboração de acta da distribuição de recurso penal efectuada, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º daquela Lei, se poder considerar sanada sem que dos autos resulte que o
Arguido teve conhecimento da mesma há mais de três dias, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigo 13.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5, 29.º, n.º 4 e 32.º, n.º 9 da CRP.
45. A ausência de acta dificulta de forma desnecessária (e em violação do artigo 18.º, n.º 2 da CRP) o direito a controlar e fazer sindicar o acto da distribuição e, assim, a forma (aleatória ou outra, legalmente proibida) como a mesma foi concretamente efectuada, em (des)respeito pelo princípio do juiz natural ou juiz legal (artigo 32.º, n.º 9, da CRP).
46. O legislador ao determinar que a acta é, após a distribuição, “imediatamente” redigida e assinada por todos os presentes fez da elaboração da acta uma diligência essencial à prova do conteúdo do acto (que deve descrever) e, assim, à validade da própria distribuição, sendo constitucionalmente intolerável a interpretação normativa que, vários meses após a realização de uma distribuição que, após a entrada em vigor do artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhes foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, não tenha sido documentada em acta, permita a reparação do vício que daí decorre (que, no mínimo, será a irregularidade processual) através da elaboração de tal acta, assim se permitindo que ao invés de uma garantia solene do que se passou, se formalize a dúvida sobre o efectivo conteúdo do acto, o que traduz uma evidente ameaça ao princípio do juiz natural.
47. Donde, os artigos 122.º, n.ºs 1, 2 e 3, 123.º, n.º 1, do CPP e 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, interpretados no sentido de a irregularidade processual decorrente da omissão de elaboração de acta da distribuição de recurso penal efectuada, junto de Tribunal superior, em processo pendente, após o decurso do prazo de 60 dias da vacatio legis prevista no artigo 4.º daquela Lei, não determinar a nulidade da própria distribuição efectuada, sendo suprível através da redacção de tal acta ainda que vários meses após a realização da distribuição, é materialmente inconstitucional por violação dos artigo 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5 e 32.º, n.º 9 da CRP.
DAS NULIDADES E IRREGULARIDADES PROCESSUAIS PRATICADAS NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO A PROPÓSITO DA APRECIAÇÃO DA INVOCADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM”
48. No caso concreto, o Arguido, ora Recorrente, fundamentou o seu recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa na violação do princípio “ne bis in idem” por considerar que os presentes autos constituem mais um processo punitivo de natureza penal pelos mesmos factos, já antes julgados, não apenas em processo criminal com decisão transitada em julgado, mas em processos de contra-ordenação e incidente de qualificação de insolvência (materialmente penais em razão do valor das coimas e demais sanção acessórias aplicáveis), alegando que tal sucessão de julgamentos (e, no caso, de condenações) viola o artigo 29.º, n.º 5, da CRP, as normas internacionais aplicáveis, os artigos 78.º, n.º 1 e 79.º, n.º 2, do CP e ainda o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO POR O TRIBUNAL “A QUO” TER APRECIADO QUESTÃO DE QUE NÃO PODIA TOMAR CONHECIMENTO (ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. C), DO CPP), ENTENDIDA COMO A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO ARGUIDO, SEM QUE, PREVIAMENTE À APRECIAÇÃO DA QUESTÃO DA VIOLAÇÃO DO “NE BIS IN IDEM”, COM FUNDAMENTO NO CASO JULGADO FORMADO NO PROCESSO N.º 7447/08..., TIVESSE VERIFICADO A EXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DOS FACTOS À LUZ DO CRITÉRIO NATURALÍSTICO E DA INDISSOCIABILIDADE DOS FACTOS JULGADOS E A JULGAR
49. O Acórdão condenatório ora recorrido, datado de 22 de Junho de 2022, veio a indeferir a requerida extinção do presente procedimento criminal com fundamento no princípio “ne bis in idem”, quanto ao processo-crime n.º 7447/08..., tendo o Tribunal “a quo” entendido abordar a questão do “ne bis in idem” que lhe foi colocada pelo Recorrente como se dentro do mesmo processo punitivo de natureza criminal se estivesse a aferir da existência/possibilidade de concurso real;
50. Tudo se passando, à luz do silogismo prosseguido pelo TRL, como se o valor do caso julgado constitucionalmente consagrado não existisse, como se do mesmo não resultasse a proibição de um novo julgamento dos mesmos factos, ou como se o princípio invocado e o caso julgado já formado no processo n.º 7447/08... não acrescentasse variáveis jurídicas e constitucionalmente relevantes para decisão da questão colocada ao TRL.
51. Prosseguindo esse silogismo, refere o Tribunal “a quo” “há que concluir pela inexistência de consumpção dos ilícitos de adulteração contabilística pelos quais o arguido foi já condenado no Processo-crime n.º 7447/08..., com o crime de burla que se aprecia nestes autos, verificando-se antes uma situação de concurso real, pelo que o peticionado pelo arguido, a este respeito, não pode ser provido.”
52. Para chegar a tal conclusão louvou-se o Acórdão ora recorrido no douto Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do S.T.J., proferido no processo nº 29/04.0JDLSB-Q.S1, de 5 de Junho de 2013, publicado no DR, I SÉRIE, n.º 131, de 10.07.2013, pág. 4015, que cita e segue de perto, e ainda no douto Ac. do TC n.º 76/02, de 26.02.2002, com eles fundamentando a declarada inexistência de uma relação de “consumpção” entre os já punidos crimes de falsificação e falsificação informática e o crime de burla.
53. No decurso da abordagem que faz à questão, o TRL, pese embora reconheça que a “falsificação [já punida por decisão penal transitada em julgado] teve repercussões que vão muito além das que decorreram por virtude da burla.”, utiliza dois argumentos essenciais para a posição que assume, a saber:
a) a existência de “autónomas intenções criminosas”; e
b) a subsunção dos factos à “prática de ilícitos que protegem bens jurídicos também eles autónomos.”.
54. Porém, o TRL não põe em causa que existe trânsito em julgado no processo crime anterior (n.º 7447/08...) ou que o conhecimento de todos os factos foi coevo, não questionando ainda que o MP teve oportunidade de deduzir a acusação conjunta por todos os factos/crimes objecto dos dois processos.
55. Como claramente resulta das conclusões do recurso do Arguido, ao critério que veio a ser adoptado pelo Tribunal “a quo” para abordagem à questão do “ne bis in idem”, tinha o Recorrente contraposto o seguinte: “subtrairmos à presente acção penal todos os factos já julgados naquela outra acção penal” para efeitos de se verificar se “os demais que aqui são imputados aos Arguidos (…) constituem qualquer facto típico penal,”, ou seja, verificar “– à luz do critério perfilhado no douto Ac. n.º 1/2015 do STJ –” se os factos não julgados são “autonomizáveis no sentido de serem julgados numa outra acção penal”;
56. Para tal e desde logo invocou o Recorrente o valor constitucional do caso julgado penal formado no processo n.º 7447/08..., que proíbe que um outro Tribunal os volte a apreciar e, eventualmente, a contradizer ou punir.
57. Sobre tal critério, a que claramente alude o douto Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2005, nada refere o TRL no Acórdão recorrido, pese embora afirme que os factos julgados tiveram “repercussões que vão muito além das que decorreram por virtude da burla” agora punida, mas que, por isso mesmo, não deixaram de se repercutir no prejuízo causado pela mesma;
58. Ao julgar como julgou afastou-se o Tribunal “a quo” da jurisprudência fixada no douto Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2015 não só quanto à ponderação, obrigatoriamente naturalística, dos factos, mas, igualmente, quanto ao efeito esgotante do caso julgado (“consunção”) do objecto do processo, “supra” citado.
59. A “consumpção” de que cuidou o Tribunal da Relação no douto Acórdão recorrido, com base nos critérios aí aplicados (a verificação da diversidade de bens jurídicos tutelados e da existência de resoluções criminosas autónomas) apenas é constitucionalmente aceite (e foi-o já, entre outros, no douto Ac. do TC n.º 76/02, de 26.02.2002) quando se afira da possibilidade cúmulo real (leia-se, de dupla punição de uma conduta através de dois tipos legais diferentes) no âmbito do mesmo processo/julgamento (tendo sido essa, e não outra, a vexata quaestio resolvida pelo douto Ac. de Fix. Jur. citado no Acórdão recorrido);
60. Porém, tais critérios, não são já constitucionalmente toleráveis caso estejamos (como estamos no caso “sub judice”) a aquilatar da possibilidade de instauração ou prosseguimento de um processo criminal que se reporte, ainda que apenas parcialmente, a factos naturalisticamente considerados e de conhecimento coevo, indissociáveis de outros já definitivamente julgados em processo crime anterior;
61. Uma vez que, nesse caso (sendo os factos pré-conhecidos), por imposição da autoridade do caso julgado (e do respectivo efeito esgotante), bem como, da proibição de um duplo julgamento dos mesmos, a “consumpção” que opera é necessariamente mais ampla, e a nova acção punitiva jamais poderá abarcar tais factos, ainda que o crime perseguido na nova acção penal pretenda proteger bens jurídicos não tutelados na primeira, ou que da narração dos factos já julgados e a julgar se possa depreender que existiram resoluções jurídicas autónomas quanto à prática do crime já julgado e à prática do crime a julgar.
62. Ao contrário do decidido, essencial será sempre, à luz da nossa Constituição, que na imputação penal no novo processo – na nova acusação e na decisão que a aprecie – não se repitam/julguem factos já definitivamente decididos, entendidos nas palavras do STJ, como: “factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, está a abarcar tanto os factos de carácter objectivo, como os de natureza subjectiva, e ao falar de motivação da prática dos factos, do grau de participação que o agente neles teve e de quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção, é da particular relação do agente perante o facto que está a falar, incluindo a modalidade de culpa, as circunstâncias que conferem ao facto, através da personalidade do agente, maior ou menor carga de censura ético-social e ético-jurídica e de reprovação da sua conduta actuante ou omitente. Na verdade, todas estas circunstâncias têm influência decisiva na determinação da sanção.”;
63. Só assim se evitando a violação do caso julgado (através de um novo julgamento daquilo que se tem forçosamente de considerar definitivamente julgado) e a existência de um novo julgamento e uma eventual dupla punição dos mesmos factos;
64. No entendimento do Recorrente, a comparação naturalística e a aferição da indissociabilidade dos factos a julgar e dos factos já julgados (em detrimento do critério dos bens jurídicos tutelados e ou da qualificação jurídica, a que aderiu o TRL), tal como definido pelo TJEU e também aceite de forma assente pelo TEDH, constitui uma condição necessária e prévia para que qualquer Tribunal possa voltar a apreciar matéria de facto sem violação (ou ameaça de violação) dos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e, bem assim, do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado de acordo com aqueles normativos.
65. Donde: Os artigos 1.º, nºs 1, al.s a) e f), 283.°, n.ºs 1 e 3, al. b), 303.º, n.ºs 1, 3, 4 e 5, 308.º, n.º 2, 358.º, n.º 1, 359.°, n.ºs 1 e 2, 379.°, n.º 1, al. b), do CPP e 30.º, n.º 1, 78.º, n.º 1 e 79.º, n.º 2, 217.º, n.º 1 e 256.º, n.º 1, do CP, interpretados no sentido de, depois de uma condenação transitada em julgado pela prática de um crime de falsificação, se poder julgar e punir, em outra acção penal e em concurso real, o seu agente pela prática de um crime de burla, sem que aos factos conhecidos de forma coeva que fundamentam a nova acção penal se subtraíam todos os factos naturalisticamente considerados que sejam indissociáveis dos factos pelos quais o Arguido foi definitivamente condenado em processo crime anterior, são materialmente inconstitucionais por violação dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP, interpretação que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa estava obrigado a recusar nos termos do artigo 204.º da CRP.
66. Face à questão que claramente lhe foi colocada da violação do caso julgado e do princípio “ne bis in idem”, ao TRL estava legalmente vedada a possibilidade de apreciar a responsabilidade criminal do Arguido dos presentes autos, sem que aos factos conhecidos de forma coeva que fundamentam a presente acção penal subtraísse todos os factos naturalisticamente considerados que sejam indissociáveis dos factos pelos quais o Arguido foi definitivamente condenado em processo crime anterior (o processo n.º 7447/08...).
67. Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão recorrido, desde logo arguida pelo Arguido junto do Tribunal “a quo” através do requerimento apresentado em 5 de Julho de 2022 com a referência ...11, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, decorrente da apreciação pelo Tribunal da Relação de questão “de que não podia tomar conhecimento”, entendida como a apreciação da violação do princípio “ne bis in idem” sem proceder à análise naturalística dos factos julgados (definitivamente apreciados pelo caso julgado formado no processo crime n.º 7447/08...) dos factos a julgar e à sua indissociabilidade, em violação da interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção dos artigos 1.º, nºs 1, al.s a) e f), 283.°, n.ºs 1 e 3, al. b), 303.º, n.ºs 1, 3, 4 e 5, 308.º, n.º 2, 358.º, n.º 1, 359.°, n.ºs 1 e 2, 379.°, n.º 1, al. b), do CPP e 30.º, n.º 1, 78.º, n.º 1 e 79.º, n.º 2, 217.º, n.º 1 e 256.º, n.º 1, do CP, bem como, dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
68. Ao julgar (como julgou) aplicou o TRL o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, em sentido materialmente inconstitucional, contrariando a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência n.º 1/2015, bem como, a jurisprudência reiterada pelo TJEU e TEDH citada nas alegações “supra”.
69. No entendimento do ora Recorrente, o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretado no sentido de não integrar a nulidade do Acórdão condenatório nele prevista, a apreciação pelo Tribunal da responsabilidade criminal imputada ao Arguido, sem que, face à invocação pelo mesmo do princípio “ne bis in idem”, proceda à prévia verificação de que os factos que lhe são imputados, naturalisticamente considerados, são indissociáveis daqueles que já foram definitivamente apreciados por decisão transitada em julgado proferida em processo crime anterior, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5 e do 32.º, n.º 1, da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
70. Pelo que, deverá o STJ ordenar a baixa dos autos ao Tribunal “a quo”, para aí seja efectuada a reparação da nulidade arguida através da prolação de novo Acórdão pelo TRL que proceda à apreciação da questão do “ne bis in idem” de forma a nela aplicar os artigos em causa na sua interpretação “conforme à Constituição”, à Convenção e à Carta, e condizente com a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência n.º 1/2015, determinando-se que o TRL fica proibido de voltar a apreciar os factos naturalisticamente considerados que sejam indissociáveis dos já definitivamente julgados no âmbito do processo n.º 7447/08...;
71. Devendo, para o efeito, o TRL verificar se aqueles que sejam os factos remanescentes (in casu, aqueles que não convoquem as circunstâncias de tempo, modo e de lugar em que o Arguido praticou os factos já julgados e condenados como crime de falsificação e falsificação informática) permitem, sozinhos, imputar ao Arguido o crime pelo qual vem acusado.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO OBRIGATÓRIO, LEGALMENTE EXPRESSO NO ARTIGO 445.º, n.º 3, DO CPP OU, SUBSIDIARIAMENTE, DA IRREGULARIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 97.º, N.º 5 E 445.º, N.º 3 DO CPP E 205.º, N.º 1, DA CRP
72. O dever de fundamentação das decisões judiciais está consagrado, de forma genérica, nos artigos 205.º, n.º 1, da CRP e 97.º, n.º 5, do CPP, acrescendo ao mesmo o dever de fundamentação especial/reforçado previsto no artigo 445.º, n.º 3, do CPP, a propósito de decisões que divirjam de Acórdãos de Fixação de Jurisprudência (v.d. Ac. TRC de 14.01.2015).
73. A omissão do dever de fundamentação previsto no artigo 445.º, n.º 3, especialmente previsto na lei para tutela de bens jurídicos constitucionais (como o da boa administração da justiça em cuja realização se insere a previsão da produção pelo STJ de Acórdão de Fixação de Jurisprudência), gera, no entendimento do Recorrente, a nulidade da decisão nos termos conjugados dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP.
74. O caso julgado que se extrai do douto Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2005 (de que o Acórdão condenatório recorrido divergiu) abarca não só a parte dispositiva daquele Acórdão, mas ainda a apreciação de todas as questões que nele necessariamente foram resolvidas pelo STJ (enquanto pressupostos daquela Jurisprudência) para conhecer da questão fundamental, nelas se incluindo a decisão sobre o que se deve ser considerado o “mesmo crime” e a adopção do critério naturalístico (em detrimento do da qualificação jurídica e ou dos bens tutelados) para apreciação do efeito de consumpção do caso julgado.
75. No entendimento do Recorrente, o caso julgado decorrente do douto Ac. do STJ n.º 1/2005 abrange não apenas a decisão do conflito (a decisão como conclusão de certos fundamentos), mas “atinge esses fundamentos enquanto pressupostos dessa decisão” (v.d. Ac. do TRG, de 12.01.2017).
76. Ao decidir asseverando que “não bastando[ta] afirmar que no caso presente também o B... [leia-se, os Arguidos que eram os seus Administradores] ocultou[ram] a precariedade da realidade financeira vivida à época, isto em 2007, e no outro processo [já julgado] cometeu os crimes que são crimes/meio do crime de burla aqui equacionado”, afastou o Tribunal “a quo”, na apreciação da questão que tinha para resolver, a aplicabilidade do critério naturalístico e o efeito esgotante do caso julgado quanto aos factos que foram objecto do primeiro processo;
77. Critério naturalístico que constituiu fundamento necessário à decisão de fixação de jurisprudência tomada pelo STJ no seu Ac. n.º 1/2015 e que o Tribunal “a quo” preteriu, fazendo aplicação do critério da qualificação jurídica dos factos a que aderiu, tendo consequentemente o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa afastado a jurisprudência (expressamente invocada pelo Recorrente), sem fundamentar as razões de tal divergência, nos termos do artigo 445.º, n.º 3, do CPP, que se acha violado pelo Acórdão condenatório recorrido, gerando a nulidade do mesmo.
78. Mas, mesmo que assim não se entenda, o douto Acórdão condenatório violou ainda o dever de fundamentação previsto nos artigos 97.º, n.º 5, do CPP, 445.º, n.º 3 e 205.º, n.º 1, da CRP, que impunha ao Tribunal “a quo” a adopção de uma fundamentação que, no mínimo, enunciasse as razões que fundamentam a inexistência de violação do caso julgado quanto a todos os factos comuns ao objecto dos dois processos crimes em confronto;
79. Verificando-se que, no douto Acórdão recorrido, não se referem as razões pelas quais se entendeu (terá entendido) que, a nova submissão do Arguido a novo julgamento por factos já julgados por decisão criminal transitada em julgado (os relativos à falsificação das contas do Banco, como meio de credibilizar tais contas perante terceiros como o Assistente) não importava a violação do caso julgado formado no processo n.º 7447/08..., sendo que, sobre esta concreta questão (a da força do caso julgado, designadamente face à jurisprudência constante do Ac. STJ de Fix. Jur. n.º 1/2015 e noutros acórdãos no mesmo sentido), nada é dito no Acórdão condenatório recorrido, de onde resulta a violação dos artigos 97.º, n.º 5, do CPP e 205.º, n.º 1, da CRP, que se traduz em irregularidade processual.
80. Termos em que, mesmo que se entenda não verificada a nulidade arguida, deve, subsidiariamente, ser declarada a irregularidade processual praticada no douto Acórdão condenatório recorrido, prevista no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, decorrente da violação dos artigos 97.º, n.º 5 e 445.º, n.º 3, do CPP e 205.º, n.º 1, da CRP, irregularidade processual que o Recorrente oportunamente arguiu através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11, não apreciado até à data da interposição do presente recurso.
81. Requerendo-se que declarada que seja a nulidade e ou irregularidade processual em causa se proceda, de acordo com os artigos 97.º, n.º 5 e 445.º, n.º 3, do CPP, à respectiva reparação, devendo, para esse efeito, o Supremo Tribunal de Justiça ordenar a baixa dos autos ao TRL para que aí se proceda à prolação de novo Acórdão que contenha fundamentação da questão relativa ao “ne bis in idem”, com referência ao caso julgado formado no processo n.º 7447/08..., considerando a jurisprudência fixada no douto Acórdão do STJ de fixação de Jurisprudência n.º 1/2015, especificando as razões pelas quais o Tribunal “a quo” divergiu dos critérios nele adoptados.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO POR O TRIBUNAL “A QUO” TER APRECIADO QUESTÃO DE QUE NÃO PODIA TOMAR CONHECIMENTO, ENTENDIDA COMO A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO ARGUIDO, SEM QUE, PREVIAMENTE À APRECIAÇÃO DA QUESTÃO DO “NE BIS IN IDEM”, RELATIVAMENTE AOS CASOS JULGADOS FORMADOS NOS PROCESSOS DE CONTRA-ORDENAÇÃO N.ºS 45/14.... E 51/15.... VERIFICADO A EXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DOS FACTOS À LUZ DO CRITÉRIO NATURALÍSTICO E DA INDISSOCIABILIDADE DOS FACTOS JULGADOS E A JULGAR (ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. C), DO CPP)
82. No entendimento do Arguido, o Tribunal “a quo” ao afirmar primeiramente “que a protecção conferida pelas normas de carácter sancionatório contraordenacional pelas quais o arguido foi sancionado se mostra muito específica, como aliás decorre da sua própria natureza e função, bem como do objectivo para o qual foram estabelecidas, não tendo qualquer correlação com o episódio de vida que nestes autos se averigua” afirmando depois (e apenas por isso) que “não ocorre sobreposição de factos entre os factos do nosso processo e os factos constantes dos processos de contraordenação referidos” operou o conhecimento de uma questão de que não podia tomar conhecimento sem se certificar, que (i) não violava o caso julgado formado nos processos de contra-ordenação – e, assim, os princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP) – e (ii) a garantia que decorre do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP;
83. Também aqui essencial e obrigatório é que na imputação penal no novo processo – na nova acusação e na decisão que a aprecie – não se repitam e julguem factos já definitivamente decididos, entendidos, face ao critério obrigatório já definido pelo TJEU e igualmente aceite pelo TEDH, como: “factos materiais, entendidos no sentido da existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si e que levaram à absolvição ou à condenação definitiva da pessoa em causa”;
84. Só assim se evitando, de forma constitucionalmente tolerável, a violação (através de um novo julgamento daquilo que se tem forçosamente de considerar definitivamente julgado), ou da “ameaça” de tal julgamento e de uma consequente dupla punição dos mesmos factos, o que é equivalente nos termos do critério constitucional ínsito ao artigo 20.º, n.º 5, da CRP;
85. E isto (ao nível da sobreposição de processos penal e de contra-ordenação de que agora se cura), a menos que, alternativamente à aplicação desse critério já definido pelo TJEU e igualmente aceite pelo TEDH, se cumpra um outro definido pelo TEDH no Acórdão A. e B. contra Noruega (igualmente aceite pelo TJEU – v.d. Ac. do TJEU datado de 22.03.22), quanto à questão da violação do “ne bis in idem” no âmbito da relação entre processos crime e de contraordenação (amplamente invocado pelo Recorrente em sede de motivação e também nas conclusões do recurso para o TRL), onde o TEDH decidiu que “não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»;
86. De onde decorre que a justa ponderação da possibilidade de sobreposição de processos penais e administrativos sancionatórios não passará, por exigência constitucional decorrente dos artigos 8.º, n.º e 16.º, n.º 6 e 29.º, n.º 5, da CRP, pela afirmação (feita pelo Tribunal “a quo”) de uma total inaplicabilidade do princípio ao caso;
87. No entendimento do Arguido, ora Recorrente, ao Tribunal “a quo” estava vedada a possibilidade de voltar a apreciar a factualidade já apreciada nos processos de contraordenação n.ºs 45/14.... e 51/15.... sem que (i) aos factos materiais, conhecidos de forma coeva, que fundamentam a nova acção penal se subtraíam todos os factos, naturalisticamente considerados, que sejam indissociáveis dos já julgados pelos quais o Arguido foi condenado em processo de contra-ordenação anterior, ou, (ii) alternativamente, se verifique se existe um nexo temporal e material suficientemente estreito entre os processos penais e de contra-ordenação.
88. O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de, depois de uma condenação transitada em julgado pela prática de uma contra-ordenação, se poder julgar e punir, em acção penal e em concurso real, o seu agente pela prática de um crime, sem que aos factos conhecidos de forma coeva que fundamentam a nova acção penal se subtraíam todos os factos, naturalisticamente considerados, que sejam indissociáveis dos já julgados pelos quais o Arguido foi condenado em processo de contra-ordenação anterior, ou, alternativamente, se verifique se existe um nexo temporal e material suficientemente estreito entre os processos penais e de contraordenação, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
89. Termos em que, deve ser declarada a nulidade do douto Acórdão condenatório recorrido, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, decorrente da apreciação pelo TRL de questão “de que não podia tomar conhecimento”, entendida como a reapreciação de quaisquer factos naturalisticamente indissociáveis daqueles que já foram definitivamente apreciados pelos casos julgados formados nos processos de contra-ordenação n.ºs 45/14.... e 51/15...., em violação da interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, bem como, dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP), do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP;
90. Nulidade esta que o Recorrente oportunamente arguiu através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11, até à data da interposição do presente recurso não apreciada pelo Tribunal “a quo”.
91. No entendimento do Arguido, ora Recorrente, o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretado no sentido de não integrar a nulidade do Acórdão condenatório nele prevista, a apreciação pelo Tribunal da responsabilidade criminal imputada ao Arguido, sem que, face à invocação pelo mesmo do princípio “ne bis in idem”, proceda à prévia verificação de que os factos que lhe são imputados no processo, naturalisticamente considerados, são indissociáveis daqueles que já foram definitivamente apreciados por decisão transitada em julgado proferida em processo de contraordenação anterior, ou, alternativamente, se certifique que se verifica um nexo temporal e material suficientemente estreito entre o processo penal e de contra-ordenação já findo, é materialmente inconstitucional por violação dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5 e do 32.º, n.º 1, da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
92. Declarada que seja a nulidade em causa, requer-se que, para efeitos da respectiva reparação, seja ordenada a baixa dos autos ao Tribunal “a quo” para aí ser proferido novo Acórdão por aquele Venerando Tribunal que proceda à apreciação da questão do “ne bis in idem” de forma a nela aplicar os artigos em causa na sua interpretação “conforme à Constituição” e à Convenção, condizente com a jurisprudência unânime do TJEU e do TEDH, decidindo-se que o Tribunal “a quo” se encontra proibido de voltar a apreciar os factos naturalisticamente considerados que se mostrem indissociáveis dos já definitivamente julgados no âmbito do processo n.ºs 45/14.... e 51/15...., ou, alternativamente, sem que apreciei a existência de um nexo temporal e material suficientemente estreito entre o processo penal e de contra-ordenação já findos.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA (ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. C), DO CPP) RELATIVAMENTE À APLICABILIDADE AOS AUTOS DO ARTIGO 79.º, N.º 2, DO RGCO
93. Ainda no tocante aos processos contraordenacionais, nenhuma alusão encontramos no Acórdão condenatório recorrido, datado de 22 de Junho de 2022, à (in)aplicabilidade aos autos do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, norma esta expressamente invocada pelo Recorrente no recurso que interpôs para o TRL como fundamento para obter a declaração da extinção do presente procedimento criminal e impedir um novo julgamento por factos já apreciados por decisão transitada em julgado nos dois processos de contraordenação n.ºs 45/14...., 51/15.....
94. A norma contida no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, expressamente invocada pelo Recorrente no recurso para o TRL, quando comparado com o artigo 29.º, n.º 5, da CRP, com o artigo 50.º da Carta ou com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, estes últimos ambos aplicáveis ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP, constitui um fundamento juridicamente autónomo para o pedido de extinção do procedimento criminal efectuado pelo Arguido/Recorrente, porque baseada em direito interno e infraconstitucional.
95. Pelo que, a não apreciação da sua aplicabilidade e dos efeitos jurídicos da sua aplicação ao processo se reconduz a uma clara nulidade do Acórdão condenatório recorrido decorrente de omissão de pronúncia, legalmente prevista no artigo 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, nulidade que se deixa arguida e requer que seja declarada, ou, no mínimo e sem conceder, irregularidade processual, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP por violação do artigo 97.º, n.º 5, do CPP, que necessariamente terá de ser declarada e reparada.
96. Nulidade (ou sem conceder, irregularidade processual) esta que o Recorrente oportunamente arguiu (no prazo de três dias, com multa) através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11.
97. No entendimento do Arguido, ora Recorrente, - O artigo 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, interpretado no sentido de, invocando o Arguido em recurso o caso julgado formado em processo de contra-ordenação e o artigo 79.º, n.º 2 do RGCO, não integrar nulidade da decisão condenatória a ausência de qualquer referência àquele normativo ou às concretas razões pela quais não é aplicado ao caso concreto, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP), interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, “ex vi” artigo 8.º, n.º 2, da CRP, e dos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 1, da CRP e 205.º, n.º 1, da CRP; e
- O artigo 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, interpretados no sentido de, invocando o Arguido em recurso o caso julgado formado em processo de contra-ordenação e o artigo 79.º, n.º 2 do RGCO, não integrar nulidade da decisão condenatória ou, no mínimo, irregularidade processual que permita a sua reparação quando arguida no prazo de três dias, a ausência de qualquer referência àquele normativo ou às concretas razões pelas quais não se aplica ao caso concreto, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP), interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção “ex vi” artigo 8.º, n.º 2, da CRP, e dos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 1, da CRP e 205.º, n.º 1, da CRP.
DA IRREGULARIDADE PROCESSUAL PRATICADA NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO, LEGALMENTE EXPRESSO NOS ARTIGOS 97.º, N.º 5 E 205.º, N.º 1, DA CRP, QUANTO AO SEGMENTO DECISÓRIO ONDE SE AFIRMOU QUE NÃO OCORRE A DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FACTO POR VIA DA SOBREPOSIÇÃO DE UM PROCESSO CRIME A UM PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO
98. Ainda a propósito do “ne bis in idem”, mostra-se, no entendimento do ora Recorrente, violado pelo Acórdão condenatório recorrido o dever geral de fundamentação previsto nos artigos 97.º, n.º 5, do CPP e 205.º, n.º 1, da CRP, na parte em que nele se afirma que: “o que o art.º 29.º n.º 5 da CRP proíbe seguramente é que o mesmo facto seja valorado duas vezes da mesma forma dentro do mesmo sistema sancionatório; e, nesse sentido, não é possível, a dupla condenação pelo mesmo facto em matéria de contra-ordenações”.
99. E isto porque, no douto Acórdão condenatório recorrido, não se fundamentou o mesmo de direito através da indicação das concretas razões pelas quais se entendeu que o princípio em causa não se aplica às relações entre processos de natureza penal e, designadamente, de contra-ordenação, limitando-se, salvo melhor opinião, a proferir uma mera afirmação que não cuidou de fundamentar, “maxime”, face à aplicabilidade de normas internacionais expressamente invocadas pelo Recorrente.
100. Acresce que, não indicou ainda o Tribunal “a quo” as concretas razões pelas quais do disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, expressamente invocado pelo Recorrente no seu recurso para o TRL, não obstaria à conclusão a que se chegou no Acórdão recorrido datado de 22 de Junho de 2022.
101. A situação em causa releva porquanto, o TRL, através do douto Acórdão condenatório recorrido, aparenta divergir, por exemplo, do entendimento expresso no Acórdão A. e B. contra Noruega, proferido pelo TEDH e citado pelo Arguido, quanto à questão da violação do “ne bis in idem” no âmbito da relação entre processos crime e de contra-ordenação (amplamente invocado pelo Recorrente em sede de motivação e também nas conclusões do recurso), onde aquele Tribunal internacional decidiu que “não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)», de onde decorre que a justa ponderação da possibilidade sobreposição de processos penais e administrativos sancionatórios não passará, ao menos do entendimento do TEDH, pela afirmação de uma total inaplicabilidade do princípio ao caso;
102. Por outro lado, no douto Acórdão condenatório recorrido não se fundamenta ainda, seja de que forma for, a afirmação que ali é feita de que: “não ocorre sobreposição de actos entre os factos do nosso processo e os factos constantes dos processos de contraordenação referidos.”;
103. Sendo que, sobre a comparação material dos factos do presente procsso e dos dois processos de contra-ordenação, desenvolveu o Arguido uma análise comparativa exaustiva à qual não respondeu o Tribunal “a quo”, para além da mera afirmação não fundamentada acima citada!
104. O artigo 97.º, n.º 5, do CPP, interpretado no sentido de dispensar o Tribunal de fundamentar, em concreto e aplicando o critério naturalístico, a invocada inexistência de sobreposição de factos já julgados nos processos de contraordenação em que o Arguido tenha sido previamente condenado por decisão transitada em julgado e os que lhe são posteriormente imputados no processo crime, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 205.º, n.º 1 da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretado em conformidade com os artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP;
105. Os artigos 123.º, n.º 1 e 97.º, n.º 5 do CPP, interpretados no sentido de não incorrer sequer em irregularidade processual a decisão que indefira a violação do princípio “ne bis in idem”, com base na afirmação da inexistência de sobreposição entre os factos julgados por decisão transitada em julgado nos processos de contraordenação e os factos a julgar no processo crime, sem que o Tribunal proceda a uma efectiva comparação dos mesmos enquanto factos naturalisticamente considerados, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, n.º 5, 29.º, n.º 5 e 205.º, n.º 1 da CRP e do princípio “ne bis in idem”, interpretados em conformidade com os artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP;
106. Salvo o devido respeito, verifica-se, por isso (no mínimo), a insuficiente fundamentação do douto Acórdão condenatório recorrido que deverá, para melhor fundamentação do decidido no segmento acima citado, especificar:
- as concretas razões de direito pelas quais entendeu o TRL afirmar a inexistência de sobreposição entre os factos julgados por decisão transitada em julgado nos processos de contra-ordenação e os factos a julgar no processo crime, procedendo à efectiva comparação dos mesmos enquanto factos naturalisticamente considerados, especificando ainda se considera, ou não, que os mesmos são factos indissociáveis entre si, face às circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foram praticados;
- as concretas razões de direito pelas quais entendeu o TRL que o princípio “ne bis in idem” não se aplica à relação entre processos penais e de outra natureza, designadamente, os de contra-ordenação; e
- face ao disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, as concretas razões de direito pelas qual o TRL entendeu que o trânsito em julgado das decisões proferidas nos dois processos de contra-ordenação, a que alude o segmento do douto Acórdão condenatório recorrido acima citado, mesmo que relativas ao mesmo facto, não poderia precludir nunca a possibilidade de prosseguimento dos presentes autos.
107. Ao julgar como julgou, com referência aos três pontos/aspectos acima expressamente identificados, violou o douto Acórdão condenatório, ora recorrido, o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, o que constitui (no mínimo e sem conceder) irregularidade processual, que se requer que seja declarada.
108. Termos em que, deve ser declarada a irregularidade processual praticada no douto Acórdão condenatório recorrido, datado de 22 de Junho de 2022, prevista no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, decorrente da violação dos artigos 97.º, n.º 5 do CPP e 205.º, n.º 1, da CRP, irregularidade processual esta que o Recorrente oportunamente arguiu através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11, e que, até à data da interposição do presente recurso, não foi apreciada pelo Tribunal “a quo”.
109. Declarada que seja pelo STJ a irregularidade processual em causa, dever-se-á ordenar ao Tribunal “a quo” que proceda à respectiva reparação através da prolação de novo Acórdão daquele Venerando Tribunal que proceda à fundamentação da questão relativa ao “ne bis in idem”, de acordo com o artigo 97.º, n.º 5 do CPP, devendo para esse efeito o TRL fundamentar as razões de facto e de direito pelas quais afirmou que: “não ocorre sobreposição de factos entre os factos do nosso processo e os factos constantes dos processos de contraordenação referidos.”; e que “mesmo que ocorresse, o que o art.º 29.º n.º 5 da CRP proíbe seguramente é que o mesmo facto seja valorado duas vezes da mesma forma dentro do mesmo sistema sancionatório;
e, nesse sentido, não é possível, a dupla condenação pelo mesmo facto em matéria de contra-ordenações”, devendo, como oportunamente requerido pelo Arguido, especificar as concretas razões de direito da decisão tomada quanto aos pontos indicados na conclusão n.º 106
110. Sendo que, por imposição constitucional inerente à previsão de um processo justo equitativo e a uma tutela jurisdicional efectiva, mesmo a violação de lei, quando apenas cominada com irregularidade processual praticada em decisão condenatória, quando arguida no prazo legal de três dias e relativa a matéria que contenda com direitos, liberdades e garantias (como sucede quanto está em causa o direito à fundamentação da decisão penal condenatória), implica necessariamente a possibilidade de reparação da mesma pelo Tribunal que a pratique, ainda que de tal reparação resulte a alteração ao sentido da decisão, sob pena de se adoptar uma interpretação materialmente inconstitucional do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.ºs 4 e 5, da CRP.
111. O artigo 123.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de a violação de lei praticada em decisão condenatória que condene em pena de prisão efectiva, quando apenas cominada com irregularidade processual que seja arguida no prazo legal de três dias e atinente a questão que contenda com direitos, liberdades e garantias e não seja ordinariamente recorrível, não permitir a possibilidade de suprimento da mesma pelo Tribunal que a pratique, ainda que de tal reparação resulte a alteração ao sentido da decisão, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.ºs 4 e 5, da CRP, por não se afigurar necessária, proporcional e ou adequada a restrição de tais direitos, liberdades e garantias assim normativamente operada.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO POR O TRIBUNAL “A QUO” TER APRECIADO A POSSIBILIDADE DE SOBREPOSIÇÃO DA PRESENTE ACÇÃO CRIMINAL AOS ANTERIORES PROCESSOS DE CONTRA-ORDENAÇÃO SEM QUE, PRÉVIA E NECESSARIAMENTE, PROCEDESSE AO CÔMPUTO DAS SANÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS APLICADAS AO ARGUIDO NOS PROCESSOS DE CONTRA-ORDENAÇÃO (ARTIGOS 379.º, N.º 1, AL.S A) E C), E 374.º, n.º 2, do CPP)
112. Independentemente do que acima se referiu já, verifica-se que além de nenhuma fectiva comparação ter sido feita no Acórdão condenatório recorrido quanto aos concretos factos já punidos nos processos de contra-ordenação e que aqueles que são objecto dos presentes autos, tão-pouco nele se tiveram em conta as concretas sanções principais ou acessórias aplicadas ao Arguido nos processos de contra-ordenação n.ºs 45/14...., 51/15.....
113. Porém, é o próprio Acórdão condenatório recorrido que afirma que: “as instâncias judiciais internacionais não têm deliberado no sentido da inadmissibilidade da opção por tal tipo de solução, no âmbito das legislações internas [leia-se, de uma proibição absoluta de sobreposição de processos punitivos], antes enunciando alguns parâmetros de análise, perante o caso concreto, para averiguação da existência ou não de eventual duplicação de condenação.” (sublinhado e “negrito” nosso)
114. À luz da jurisprudência internacional que o próprio Tribunal “a quo” refere é necessário que o Tribunal interno pondere, perante o caso concreto e ao menos quanto às contra-ordenações (leia-se, face aos factos naturalisticamente considerados aí punidos), se existe, ou não, uma duplicação de condenação, entendida como um “excesso de pena”/uma violação do princípio da necessidade alcançada através de uma multiplicidade de sanções e processos que se mostre desnecessária face à conduta globalmente considerada (artigo 18.º, n.º 2, da CRP).
115. Para esse efeito, será necessária uma valoração do caso no seu todo, à luz do chamado teste Nilsson (caso Nilsson vs. Suécia, acórdão do TEDH de 13-12-2005), segundo o qual se deverá verificar se os procedimentos internos (processos penais e administrativos sancionatórios) se podem qualificar como paralelos e, na afirmativa, se existe uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, §.
116. Assim, para julgar como julgou, no sentido de que nada obstava à cumulação de processos punitivos criminais e contra-ordenacionais, como claramente referido na Jurisprudência do TEDH, o TRL, enquanto Tribunal interno, teria previamente que assegurar a consideração e o cômputo das sanções aplicadas nos processos contra-ordenação de modo a que a sanção ao particular (leia-se, ao Arguido) não implique (ou possa implicar) uma punição excessiva, consideração e cômputo que não ocorreu de todo na decisão condenatória recorrida, afigurando-se a mera “ameaça” desse “excesso” de pena como uma clara violação ao princípio “ne bis in idem”.
117. Ao deixar de assim proceder violou o douto Acórdão condenatório recorrido os artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à CEDH;
118. Aplicando - ainda que de forma implícita - os artigos 79.º, n.º 2, do RGCO e 208.º do RGICSF (este último na redacção original, aplicável ao caso, resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro) em sentido que necessariamente inconstitucional.
119. No entendimento do Recorrente, o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da decisão judicial que qualifique os factos como contra-ordenação não precludir o seu novo conhecimento como crime, sem que seja necessário ao Tribunal assegurar a complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interacção entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro ou o cômputo e a consideração da sanção aplicada no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
120. Acresce que, o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o conceito de “facto” aí utilizado não dever ser entendido como abrangendo o conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
121. Do mesmo modo, o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO (este último na redacção original, aplicável ao caso, resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), interpretado no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial que condene o Arguido pela prática de contra-ordenação em sanção principal e acessória de inibição de exercício de funções, permitirem o prosseguimento de acção penal onde se julguem os mesmos factos, sem que, no mínimo, se proceda ao cômputo e a consideração da sanção aplicada no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
122. O 208.º do RGICSF (este último na redacção original, aplicável ao caso, resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), interpretado no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial que condene o Arguido pela prática de contra-ordenação em sanção principal e acessória de inibição de exercício de funções, permitirem o prosseguimento de acção penal onde se julguem os mesmos factos, sem que, no mínimo, se proceda ao cômputo e a consideração da sanção aplicada no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
123. Mas, ainda que erradamente se viesse a julgar retroactivamente aplicável ao caso o artigo 208.º do RGICSF, na sua redacção resultante do Decreto-Lei n.º 157/2014, que apenas entrou em vigor em 22 de Novembro de 2014, datando a decisão administrativa de em 29.10.2013, na óptica do Arguido também o artigo 208.º do RGICSF (na redacção Decreto-Lei n.º 157/2014), interpretado no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial que condene o Arguido pela prática de contra-ordenação em sanção principal e acessória de inibição de exercício de funções, permitir o prosseguimento de acção penal onde se julguem os mesmos factos, enquanto factos constitutivos de um crime, sem para tal exigir que entre os dois processos se verifique uma estreita conexão temporal e material, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
124. Pelo que, no entendimento do Arguido, a apreciação feita pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa quanto à questão do “ne bis in idem”, no que se refere à possibilidade de sobreposição do presente processo crime aos processos de contra-ordenação, sem dar cumprimento aos critérios, acima enunciados, fixados pelo TEDH que se impõem aos Tribunais internos para cumprimento do disposto no artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à Convenção, se reconduz a uma nulidade do Acórdão recorrido legalmente prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP;
125. Nulidade esta (ou subsidiariamente e sem conceder, irregularidade processual) que o Recorrente oportunamente arguiu através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11, requerimento que, até ao momento da interposição do presente recurso não foi apreciada pelo Tribunal “a quo”.
126. Declarada que seja a nulidade do Acórdão ora recorrido ou, sem conceder, irregularidade processual nele praticada, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, deverá esse Supremo Tribunal ordenar a baixa dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para que este proceda à sanação daquele vício, proferindo novo Acórdão que decida a questão da possibilidade de sobreposição do presente processo crime aos já findos processos de contra-ordenação, confirmando prévia e necessariamente se:
a) através dos processos de contra-ordenação já julgados e o processo crime a julgar se volta a punir o mesmo “facto”, entendido como aquele que se insere no conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço ou, alternativamente, b) se entre os processos de contra-ordenação já julgados ou se entre o processo crime a julgar se verificava uma estreita conexão temporal e material conforme ao artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à Convenção, só assim se respeitando o disposto no artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à Convenção e o artigo 29.º, n.º 5, da CRP, interpretado em conformidade com a Convenção.
127. No entendimento do ora Recorrente o artigo 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, interpretado no sentido de não integrar nulidade da decisão condenatória que aprecie a questão da violação do “ne bis in idem”, a ausência de prévia confirmação de que no processo crime a julgar não se volta a punir o mesmo “facto” já julgado enquanto contra-ordenação, através de decisão judicial transitada em julgado, entendido como aquele que se insere num conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço e, se assim suceder, sem que se confirme que, entre o processo de contra-ordenação já julgado e o processo crime a julgar, se verifica uma estreita conexão temporal e material, procedendo-se a consideração e ao cômputo da sanção aplicada no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção globalmente considerada não implique uma punição excessiva, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP), interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, e dos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 1, da CRP e 205.º, n.º 1, da CRP;
128. Igualmente, o artigo 379.º, n.º 1, al.s a) e c), conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP e 123.º, n.º 1, todos do CPP, interpretados no sentido de não integrar nulidade ou, no mínimo, irregularidade processual que permita a sua reparação, da decisão condenatória que aprecie a questão da violação do “ne bis in idem”, a ausência de prévia confirmação de que no processo crime a julgar não se volta a punir o mesmo “facto” já julgado enquanto contra-ordenação, através de decisão judicial transitada em julgado, entendido como aquele que se insere num conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço e, se assim suceder, sem que se confirme que, entre o processo de contra-ordenação já julgado e o processo crime a julgar, se verifica uma estreita conexão temporal e material, procedendo-se a consideração e ao cômputo da sanção aplicada no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção globalmente considerada não implique uma punição excessiva, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP), do princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP), dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP), interpretado em conformidade com o artigo 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, e dos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 1, da CRP e 205.º, n.º 1, da CRP.
DA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRIDO, PREVISTA NO ARTIGO 379.º, N.º 1, AL. A) E C), DO CPP (E OU DAS IRREGULARIDADES PROCESSUAIS NELE COMETIDAS), PRATICADAS NO SEGMENTO DECISÓRIO QUE PROCEDEU À DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA DE PRISÃO E À NÃO SUSPENSÃO DA RESPECTIVA EXECUÇÃO
129. O Arguido, ora Recorrente, fundamentou o seu recurso para o TRL na (i) errada e excessiva ponderação das necessidades de prevenção geral em detrimento das quase inexistentes necessidades de prevenção especial, afirmando que o Tribunal de 1.ª instância valorou contra o Recorrente circunstâncias pretensamente agravantes da sua culpa que, não fazendo parte do tipo, apenas foram conhecidos em toda a sua extensão em data posterior aos factos, e que não eram previsíveis à data em que os mesmos ocorreram e (ii) no facto de o Acórdão de 1.ª Instância não ter tido em conta a idade do Arguido, o facto de o mesmo estar social e familiarmente inserido, não ter valorado a sua conduta em momento posterior aos factos, nem ter tido em conta o tempo decorrido sobre a prática dos factos (mais de 13 anos).
130. A propósito desta matéria decidiu-se, designadamente, no Acórdão condenatório ora recorrido que “Na determinação da medida concreta da pena deve considerar-se, por outro lado, a conduta anterior e posterior aos factos – de realçar que não tem antecedentes criminais, sendo certo que isso deve ser o exigido a todo e qualquer cidadão e que após o cometimento dos crimes em causa, e a apreensão dos bens tentou organizar a sua vida estando contudo dependente da família.” (…) “Assim sendo, ponderando todos os elementos supra mencionados, como o grau de culpa, o dolo demonstrado, as exigências de prevenção especial e principalmente geral, entendendo-se que o decurso do número de anos verificado não se deve a atrasos judiciais, pelo que não podem ser invocados para uma hipotética suspensão da execução da pena.”
131. Conforme se decidiu no douto Acórdão do STJ de 28-09-2005 (v.d CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173) na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
132. Porém, o Acórdão condenatório ora recorrido, no tocante à medida da pena não se referiu nunca à idade do Arguido, que, como tal, não ponderou, ou teria de o ter referido expressamente em cumprimento do artigo 71.º, n.º 2 e 3, do CP.
133. Verificando-se que, no caso concreto, o Arguido tinha, à data do início dos factos (em 2003), 46 anos de idade, tendo hoje 64 anos.
134. A idade do Arguido que seja superior a 60, como circunstância atenuante da medida da pena, se associada à inexistência de antecedentes criminais à data dos factos (afirmada pelo Acórdão recorrido), tem indiscutível relevo para a determinação da medida da pena e para a sua eventual suspensão.
135. Nesse sentido, decidiu-se já no douto Ac. do STJ de 03-11-2005 (Proc. n.º 2897/05 - 5.ª Secção) a “idade avançada, aliada à ausência de antecedentes criminais, embora não constitua motivo suficiente para uma atenuação especial da pena, não pode deixar de constituir uma forte atenuante de carácter geral.”
136. A ponderação da idade do Arguido, quando seja igual ou superior a 60 de idade, associada à inexistência de antecedentes criminais à data dos factos (in casu, afirmada pelo Acórdão condenatório ora recorrido), dá cumprimento à previsão legal expressa no artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP, que determina que a pena seja fixada tendo, designadamente, em conta “As condições pessoais do agente” e a sua conduta anterior e posterior aos factos;
137. Constituindo por isso (e tal não foi ponderado) uma circunstância capaz de fazer reduzir a pena, por, como se decidiu, no douto Ac. do STJ de 08-06-2005 (Proc. n.º 1672/05 - 3.ª Secção), a idade avançada e ou significativa, associada à ausência de antecedentes, ser “circunstância indiciadora de que o seu comportamento constitui acto isolado da sua vivência social;”.
138. Donde, a menção e a ponderação a tal circunstância em sede de determinação da pena consubstancia uma menção obrigatória da decisão penal condenatória, inerente ao princípio da proibição do excesso e de fundamentação legalmente previsto;
139. Gerando, consequentemente, a omissão de tal menção e da subsequente ponderação a favor do Arguido, a nulidade da decisão condenatória, e, em particular, daquela que, como a decisão recorrida, opte pela aplicação ao Arguido de pena de prisão efectiva, quer seja porque tal omissão se enquadra na al. a), do n.º 1, do artigo 379.º, do CPP, quer seja por essa omissão se enquadra igualmente na al. c) do mesmo artigo.
140. Sendo que, na óptica do Recorrente, a referida cominação legal (a nulidade), constitui (nestes casos) uma exigência constitucional, por via da aplicação do princípio da proibição do excesso, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, com referência à aplicação de penas privativas da liberdade, que necessariamente operam uma restrição ao direito, liberdade e garantia da liberdade (artigo 27.º, n.º 1, da CRP – “1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.”).
141. No entendimento do Recorrente, o artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP, interpretado no sentido de a idade do Arguido superior a 60 anos, aliada à inexistência de antecedentes criminais à data dos factos, não constituir circunstância a considerar para fazer diminuir a medida da pena privativa da liberdade aplicável ao Arguido, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27, n.º 1, da CRP.
142. Por identidade de razões (atinentes à desnecessidade da restrição normativa do direito à liberdade), também os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP, interpretados (como foram) no sentido de a idade do Arguido superior a 60 anos, aliada à inexistência de antecedentes criminais à data dos factos, não constituir circunstância a considerar para fazer diminuir a pena de prisão ou para a sua eventual suspensão, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e do artigo 27, n.º 1, da CRP.
143. Finalmente, os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão condenatória que opte pela aplicação de pena de prisão inferior a 5 anos e pela não suspensão da mesma, a ausência de referência e ponderação expressa na mesma, enquanto circunstância favorável ao Arguido, da idade do mesmo, quando igual ou superior a 60 anos, aliada à inexistência de antecedentes criminais à data dos factos, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e dos artigos 20.º, n.º 5, 27, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP.
144. Ao julgar como julgou, aplicaram-se no douto Acórdão condenatório, ora recorrido, os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP em sentido materialmente inconstitucional, deixando, consequentemente, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de fazer menção expressa às circunstâncias acima referidas favoráveis ao Arguido, que era obrigatória, e cujo conhecimento foi omitido, em violação de direitos constitucionalmente consagrados no princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e nos artigos 20.º, n.º 5, 27, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP;
145. O que necessariamente constitui nulidade do Acórdão recorrido, sob pena de se deixar sem tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP) o princípio e os direitos constitucionais expressos nos artigos 18.º, n.º 2 (na dimensão da proibição do excesso), 27.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP;
146. Nulidade esta (e ou subsidiariamente e sem conceder, irregularidade processual) que o Recorrente oportunamente arguiu através de requerimento remetido ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Julho de 2022, com a referência ...11.
147. Nulidade (ou, sem conceder, irregularidade processual) que se requer que seja declarada por esse Supremo Tribunal, devendo ser ordenada a baixa dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para que proceda à sua reparação através da prolação de novo Acórdão, devendo para o efeito o TRL aplicar os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e), do CP, de acordo com a interpretação “conforme à Constituição” que impõe a valoração a favor do Arguido das acima referidas circunstâncias atenuantes da pena.
Por outro lado:
148. Ainda quanto à determinação da medida da pena e à decisão sobre a sua não suspensão, entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que, pese embora tivesse passado, no caso concreto, mais de uma década sobre a prática dos factos, tal realidade não constituía circunstância favorável ao Arguido por a passagem do tempo não ter decorrido de nenhum atraso judicial;
149. Ao assim decidir no Acórdão condenatório recorrido (datado de 22.06.22) o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa pressupôs a irrelevância jurídico-penal da passagem de mais de uma década (“in casu”, mais de 13 anos) desde a data dos factos.
150. Ao contrário do que se entendeu no douto Acórdão condenatório recorrido, a passagem do tempo per si releva para aferir das exigências de punição no caso concreto, sendo irrelevante que o passar do tempo não decorra da inércia ou de atraso dos Tribunais.
151. Ao deixar de ponderar a favor do Arguido, ora Recorrente, não só a passagem de mais de uma década desde a prática dos factos (“in casu” cerca de 13 anos), mas, de igual forma, a circunstância de não se ter provado que praticou posteriormente quaisquer ilícitos criminais, deixou o Acórdão condenatório recorrido indevidamente, porque em violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, do CP), de referir expressamente e fazer subsumir tal circunstância à atenuante especial da pena prevista no artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, na parte em que prevê que “o Tribunal atenua” especialmente a pena se tiver “decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”, ou, no mínimo, a uma circunstância atenuante geral, à luz do disposto no artigo 71.º, n.º 1 e 2, als. d) e e), do CP, deixando ainda a de a ponderar para os efeitos dos artigos 50.º e 51.º, do CP.
152. A menção a tal circunstância em sede de escolha e determinação da pena consubstancia uma menção obrigatória da decisão penal condenatória, inerente ao dever de fundamentação legalmente previsto, gerando, consequentemente, a omissão de tal menção e subsequente ponderação a favor do Arguido a nulidade da decisão condenatória, e, em particular, daquela que, como a decisão recorrida, opte pela aplicação ao Arguido de pena de prisão efectiva, quer seja porque tal omissão se enquadra na al. a), do n.º 1, do artigo 379.º, do CPP, quer seja por essa omissão se enquadra igualmente na al. c) do mesmo artigo.
153. Sendo que, na óptica do Arguido, tudo quanto se vem expondo, resultando expresso nas normas infraconstitucionais acima indicadas, não é mais do que uma exigência constitucional, por via da aplicação do princípio da proibição do excesso, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, com referência à aplicação de penas privativas da liberdade, que necessariamente operação uma restrição ao direito, liberdade e garantia da liberdade (artigo 27.º, n.º 1, da CRP – “1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.”).
154. Assim, os artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, als. d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretados (como foram, desde logo no Ac. do TRL de 22.06.22) no sentido de o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos, sem que se tenha provado que o Arguido praticou posteriormente quaisquer ilícitos criminais, não integrar a atenuante especial da pena “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”, nem tão-pouco uma circunstância atenuante geral enquadrável no artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do CP, não influindo, por isso, na determinação da medida da pena em benefício do Arguido, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP, com referência ao artigo 27.º, n.º 1 da CRP) e das garantias de defesa do Arguido (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), interpretação que o Tribunal a quo deveria ter recusado (artigo 204.º, da CRP).
155. Os artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretados (como foram) no sentido de o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos, sem que se tenha provado que o Arguido praticou posteriormente aos factos quaisquer ilícitos criminais, não constituir circunstância a considerar para fazer diminuir a pena privativa da liberdade aplicável ao Arguido, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e dos artigos 13.º, n.º 1 e 27, n.º 1, da CRP.
156. Por identidade de razões (atinentes à desnecessidade da restrição normativa do direito à liberdade), também os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, interpretados (como foram) no sentido de o decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos, sem que se tenha provado que o Arguido praticou posteriormente quaisquer ilícitos criminais, não constituir circunstância a considerar para a escolha entre a pena privativa e não privativa da liberdade, para fazer diminuir a pena de prisão ou para a sua eventual suspensão, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e dos artigos 13.º, n.º 1 e 27, n.º 1, da CRP.
157. Finalmente, os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão condenatória, que opte pela aplicação de pena de prisão inferior a 5 anos e pela sua não suspensão, a ausência de referência e ponderação na mesma, enquanto circunstância favorável ao Arguido, do decurso de mais de uma década sobre a prática dos factos, sem que se tenha provado que o Arguido praticou posteriormente quaisquer ilícitos criminais, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e dos artigos 13.º, 20.º, n.º 5, 27, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP.
158. Aplicaram-se no douto Acórdão condenatório, ora recorrido, os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, em sentido materialmente inconstitucional, cuja aplicação deveria ter sido recursada (artigo 204.º, da CRP), deixando, consequentemente, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de fazer menção expressa às circunstâncias acima referidas favoráveis ao Arguido, menção que era obrigatória, e cujo conhecimento foi omitido, em violação de direitos constitucionalmente consagrados no princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e nos artigos 13.º, n.º 1, 20.º, n.º 5, 27, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP;
159. O que necessariamente constitui nulidade do Acórdão condenatório recorrido, sob pena de se deixar sem tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP) o princípio e os direitos constitucionais expressos nos artigos 13.º, n.º 1 (na dimensão que exige o tratamento diferenciado de situações que não são iguais), 18.º, n.º 2 (na dimensão da proibição do excesso), 27.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP;
160. Devendo ser ordenada a baixa dos autos ao TRL para que proceda à sua reparação através da prolação de novo Acórdão, devendo para o efeito o TRL aplicar os artigos 50.º, n.º 1, 71.º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e e) e 72.º, n.ºs 1 e 2, al. d), do CP, de acordo com a interpretação “conforme à Constituição”.
161. Finalmente, no que se refere à não suspensão da pena de prisão fixada ao Arguido em medida significativamente abaixo do limite de cinco anos (“in casu”, 2 anos e 6 meses), afirmou-se no douto Acórdão condenatório recorrido que “as exigências de reprovação e prevenção geral se mostram nesta sede especialmente ponderosas o que determina que, ainda que a “conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz … de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime”, “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto” (da suspensão).”
162. Porém, tendo decorrido mais de uma década sobre a prática dos factos, sendo a pena inferior a cinco anos e fazendo declaradamente o tribunal “a quo” um prognóstico favorável de ressocialização do Arguido à luz de considerações de prevenção especial, estava, no mínimo, o TRL obrigado a ponderar a possibilidade prevista nos artigos 50.º, n.º 2 e do CP de “subordina[r] a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.”.
163. Face aos bens constitucionais tutelados pelo crime de burla, repete-se, exclusivamente patrimoniais, a apreciação da hipótese de suspensão da execução da pena, ainda que (a limite) condicionada ao pagamento da totalidade do prejuízo causado ao lesado, em prazo razoável fixado dentro do legalmente previsto para a suspensão, é, evidentemente, uma imposição constitucional, imposta pela proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), mas, de igual modo, pela exigências de realização de um processo justo e equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP), e pelo princípio da boa administração da justiça (artigo 202.º, n.º 2, da CRP).
164. O Arguido incluiu no objecto do seu recurso, de forma expressa, tal pedido subsidiário dirigido ao TRL, o que fez da seguinte forma: “12.º A ter lugar condenação em pena de prisão proceda à alteração da pena aplicada, suspendendo a mesma na sua execução, suspensa na sua execução, mediante o cumprimento de injunção adequada, nos termos conjugados dos artigos 50.º, n.º 1 e 51.º, n.º 1, al. c), do CP”
165. Porém, o Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre a hipótese de suspensão da execução da pena, condicionada ao cumprimento de injunção (fosse ela qual fosse), com recurso ao artigo 51.º do CP.
166. Deixar de apreciar a possibilidade de suspensão da execução da pena, condicionada que seja, a limite, ao pagamento da totalidade do prejuízo ao lesado, com fundamento na tutela das necessidades de prevenção geral e quando se admite uma prognose favorável ao nível da ressocialização do agente, não tutela bem jurídico constitucional algum, servindo apenas e só, no caso concreto, o mediatismo do processo, alimentado diariamente pelos media.
167. Na verdade, para uma justa tutela dos bens jurídicos constitucionais conflituantes, bastaria, a limite e de forma indiscutível, que se condicionasse a suspensão ao pagamento à totalidade do prejuízo patrimonial causado ao lesado, hipótese esta que não foi sequer apreciada e que o Arguido, ainda que isoladamente, não deixaria de tentar cumprir, ainda que com a ajuda de familiares.
168. Tal ausência de apreciação constitui nulidade do Acórdão recorrido, sob pena de se deixar sem tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º, n.º 5, da CRP) o princípio e os direitos constitucionais expressos nos artigos 18.º, n.º 2 (na dimensão da proibição do excesso), 27.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP;
169. Devendo ser ordenada a baixa dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa para que proceda à sua reparação através da prolação de novo Acórdão, devendo, para o efeito, o TRL aplicar os artigos 50.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, 51.º, n.º 1 e 202.º, b), 217.º-1 e 218.º-2, a) do CP, de acordo com a interpretação “conforme à Constituição”, pronunciando-se sobre a questão da possibilidade legal de suspensão da execução da pena condicionada ao cumprimento de injunção adequada e, a limite, ao pagamento da totalidade do prejuízo ao lesado em prazo razoável.
170. No entendimento do Recorrente, os artigos 50.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, 51.º, n.º 1 e 202.º, b), 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, a) do CP e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão condenatória, que opte pela aplicação de pena de prisão efectiva inferior a 5 anos, a ausência de qualquer menção ou apreciação na mesma da possibilidade de suspensão da execução da mesma condicionada ao cumprimento de injunção legalmente prevista e, a limite, ao pagamento “dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea”, quando tenha decorrido mais de uma década sobre a prática dos factos que consubstanciem o crime de burla qualificada e o tribunal faça um prognóstico favorável de ressocialização do Arguido à luz de considerações de prevenção especial, são materialmente inconstitucionais por violação do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e dos artigos 20.º, n.ºs 4 e 5, 27, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP.
171. De igual forma, os artigos 50.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, 51.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, 202.º, al. b), 217.º- 1 e 218.º, n.º 2, a) do CP e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, interpretados no sentido de não integrar nulidade da decisão de recurso a ausência na mesma de qualquer menção ou apreciação relativamente à possibilidade legal de, sob condição de cumprimento de injunção que o Tribunal entenda adequada, se proceder à suspensão da execução de pena inferior a cinco anos, quando o Arguido tenha expressamente incluído tal pedido no recurso por si interposto, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 1, 20.º, n.ºs 4 e 5, 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1, da CRP.
DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM”
172. No entendimento do Recorrente, ao contrário do decidido, deveria o Tribunal “a quo” ter ordenado a extinção do presente procedimento criminal por o Arguido já ter sido definitivamente julgado (por decisão judicial transitada em julgado) pelos mesmos factos e ou factos indissociáveis com aqueles que lhe são imputados a título de crime nos presentes autos, no âmbito do processo crime n.º 7447/08... que correu termos junto do Juízo … Criminal ... – Juiz ..., (por crime de falsidade informática e crime de falsificação de documento autêntico), no processo n.º 45/14.... que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por o Arguido já ter sido julgado e condenado, por decisão transitada em julgado, pela prática de contra-ordenações no âmbito de processo instaurado pelo Banco de Portugal (doravante BdP) e no processo n.º 51/15.... que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por o Arguido já ter sido julgado e condenado, por decisão transitada em julgado, pela prática de contra-ordenações no âmbito de processo instaurado pela, e, finalmente, no incidente de qualificação da insolvência n.º 519/10...., tramitado por apenso ao processo de liquidação judicial da sociedade B..., S.A., que correu termos junto do ... Juízo do Tribunal do Comércio da Comarca de Lisboa.
QUANTO AO PROCESSO CRIME N.º 7447/08...
173. Analisada a fundamentação constante do Ac. condenatório recorrido, datado de 22.06.2022, verifica-se que, quanto ao processo n.º 7447/08..., o Tribunal “a quo” não tem, manifestamente, qualquer razão, e isto porque, ao invés de reconhecer que se trata do mesmo “pedaço de vida”, naturalisticamente considerado, baseia a posição que adopta na defesa de que os tipos em causa num e noutro processo protegerem bens jurídicos diversos.
174. Após comparação dos factos pelos quais o Arguido foi já julgado e condenado no processo crime n.º 7447/08... com aqueles que são objecto da presente acção penal, verifica-se que, em ambos os processos, se imputa ao Arguido a falsidade da contabilidade do B... como forma de enganar clientes, investidores e entidades de supervisão.
175. Como claramente afirmado a fls. 632 do Acórdão proferido no processo crime n.º 7447/08..., já aí estava em causa “a intenção de [os Arguidos] obterem benefícios ilegítimos para o “B...” (uma contabilidade falsa, mas sólida, que levasse a angariar mais clientes) e para si (através das remunerações associadas à boa performance do “B...”)”, intenção esta que, conforme se deu como provado no douto Acórdão em questão (nos pontos 343, 347, 350, 354, 357 e 361 da matéria de facto).
176. Pelo que, se subtrairmos à presente acção penal todos os factos relativos à falsificação da contabilidade (e à ausência de rigor e verdade da mesma como forma de aparentar uma falsa realidade) já julgados naquela outra acção penal (operação que o Tribunal “a quo” não levou a efeito e que seria a correcta), os demais que são imputados ao Arguido nos presentes autos não constituem qualquer facto típico penal;
177. De onde se conclui – à luz do critério perfilhado no acima mencionado Acórdão n.º 1/2015 do STJ e do TC n.º 226/2008, com base na “responsabilidade funcional” do MP - que os mesmos não são autonomizáveis no sentido de serem julgados numa outra acção penal.
178. Ao contrário do que se decidiu, importa concluir que, independentemente de aos mesmos factos, ou factos indissociáveis, ser dada uma distinta qualificação jurídica para tutela de um concreto bem jurídico, o caso julgado formado no primeiro processo crime inclui, necessariamente, “o deduzido e o dedutível, referindo-se esta expressão aos factos que, integrados embora nos fundamentos da pretensão punitiva anteriormente apreciada, não foram, por qualquer razão, trazidos à colação no respectivo processo”, e “engloba não só o que foi conhecido no 1º processo mas também o que ai poderia ter sido conhecido”, desde logo por o MP, tendo tido conhecimento contemporâneo de todos os factos e ter o poder-dever de acusar o Arguido pelos mesmos (leia-se, de optimizar a acusação de forma a por via de uma única acusação penal lhe imputar todos os ilícitos imputáveis ao Arguido);
179. Estando proibido de o fazer de forma sucessiva, atentatória da paz social e da dignidade da pessoa humana, repetidamente perseguida por factos pré-conhecidos, e isto mesmo que nessa factualidade se possam surpreender mais do que uma resolução criminosa com referência ao mesmo (já conhecido) “pedaço de vida”.
180. Por directa exigência do princípio “ne bis in idem”, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie os mesmos factos se deverá, em casos como o dos autos, decidir pela extinção do procedimento criminal requerida, o que decorre na óptica do Recorrente com base nos artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
181. O “ne bis in idem” configura uma injunção dirigida ao Estado para organizar um só processo punitivo contra uma pessoa pelos mesmos factos, devendo toda a ordem jurídica punitiva configurar-se de forma a realizar esta ideia, constituindo, na designação utilizada por A..., uma “exigência de optimização” (O...) que impõe que aquela unicidade seja realizada no maior grau possível, dentro das possibilidades jurídicas e fácticas.
182. Ao nível da jurisprudência nacional tem-se aceite que, independentemente do concreto ilícito penal imputado ao Arguido, é irrelevante para afastar a aplicabilidade do princípio a concreta qualificação jurídica dos factos num ou noutro processo (Ac. STJ de 16.11.2011, da 3.ª Secção e Ac. TRG, de 26.02.2020 e Ac. do STJ, Processo n.º 05P4403, de 15.03.2006).
183. Conforme resulta da Jurisprudência vertida no douto acórdão do Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Zolotoukhine c. Russia, datado de 10.02.2009, no âmbito da queixa n.º 14939/03, o T.E.D.H. determina que o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à C.E.D.H. deve ser interpretado como “proibindo a perseguição ou o julgamento de uma pessoa por uma segunda «infracção» se esta tem na sua origem facto idênticos ou factos que são substancialmente os mesmos” e concretiza esta identidade numa fórmula muito semelhante à preconizada pelo Tribunal de Justiça, a saber: “factos que constituam um conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, tratando-se das circunstâncias que devem ser demonstradas para que uma condenação possa ser proferida ou para que possa lançar-se mão da prossecução penal.”
184. Ao julgar e condenar o Arguido pelos mesmos factos e ou factos indissociáveis, o douto Acórdão recorrido violou os artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à CEDH, bem como os artigos 1.º, nº 1, al.s a) e f), 283.°, n.ºs 1 e 2, al.s b) e c), 303.º, n.ºs 1, 3, 4 e 5, 308.º, n.ºs 1 e 2, 358.º, n.º 1, 359.°, n.ºs 1 e 2, 379.°, n.º 1, al. b), do CPP e 30.º, n.º 1, 78.º, n.º 1 e 79.º, n.º 2, do CP, que o Recorrente considera terem sido implicitamente aplicados em sentido materialmente inconstitucional, que se deixa expressamente arguido.
185. No entendimento do Recorrente, o Tribunal “a quo” aderiu ao entendimento/corrente jurisprudencial (por exemplo, expressa no douto Acórdão do TRE, datado de 16-06-2015), de que o princípio “ne bis in idem” não constitui obstáculo a que alguém possa ser julgado por factos naturalísticos total ou parcialmente coincidentes com aqueles pelos quais já tenha respondido no âmbito de outro processo crime, desde que os factos sejam subsumidos a um tipo criminal diverso que tutele bens jurídicos diversos.
186. No entendimento do Recorrente: os artigos 1.º, nº 1, al.s a) e f), 283.°, n.ºs 1 e 2, al.s b) e c), 303.º, n.ºs 1, 3, 4 e 5, 308.º, n.ºs 1 e 2, 358.º, n.º 1, 359.°, n.ºs 1 e 2, 379.°, n.º 1, al. b), do CPP e 30.º, n.º 1, 78.º, n.º 1 e 79.º, n.º 2, do CP, interpretados no sentido de, depois de uma condenação transitada em julgado pela prática de um crime, se poder julgar e punir, em concurso real, o seu agente pela prática de outro crime com base nos mesmos factos, ou outros não autonomizáveis de que houve conhecimento simultâneo, desde que este crime tutele bens jurídicos diversos do primeiro, são materialmente inconstitucionais por violação dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus artºs 2.º, 210.º, n.º 2 e 282.º, n.º 3, da CRP), do princípio do acusatório (artigo 32.º, n.º 5, da da CRP) e do princípio “ne bis in idem” (artigo 29.º, n.º 5, da CRP) e dos artigos 18.º, n.º 2 do 32.º, n.º 1, da CRP.
187. Impondo-se, consequentemente, ao STJ decidir pela desaplicação da norma em causa, nos termos do artigo 204.º da CRP, o que se requer.
DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM” AOS PROCESSOS CONTRAORDENACIONAIS OU OUTROS DE NATUREZA FORMALMENTE NÃO PENAL (ONDE SE APLIQUEM SANÇÕES MATERIALMENTE PENAIS)
188. Nos processos contraordenacionais n.ºs 45/14.... (instaurado pelo Bdp) e 51/15.... (instaurado pela CMVM) o Arguido foi condenado em sanções e coimas materialmente penais (que aqui se dão por reproduzidas), devidamente transitadas em julgado.
189. Quanto a este ponto do Recurso, e apesar da relevância e complexidade do tema, o Acórdão recorrido veio a concluir que “a tutela desse adequado exercício de supervisão esgota os limites do bem jurídico protegido pela incriminação” e que “Inexiste, pois, qualquer relação de consumpção entre as normas contra-ordenacionais que serviram de fundamento à condenação do arguido, naqueles dois autos e os actos preenchedores do ilícito de burla, que no presente processo se averiguam.”
190. Tal decisão não é minimamente conforme com a jurisprudência do TEDH, constante do acórdão A e B c. Noruega, onde se decidiu: “que o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 não é violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios, sempre que exista uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles. Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)» (55).
191. Também o Tribunal de Justiça da União Europeia, vem decidindo e consolidando o entendimento (com base no artigo 50.º da Carta) já expresso pelo TEDH, o que fez aliás muito recentemente nos dois Acórdãos cujos sumários constam do Comunicado de Impresa n.º 49/22, datado de 22 de março de 2022, relativo aos Acórdãos processos C-117/20 bpost e C-151/20 Nordzucker e o., documento que se junta ao presente recurso e se dá como reproduzido.
QUANTO AO PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO (INSTAURADO PELO BdP) N.º 45/14.... (ENTENDIDO COM PROCESSO MATERIALMENTE PENAL) / DA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 79.º, N.º 2, DO RGCO E 208.º DO RGICSF (na redacção do DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro)
192. No processo de contra-ordenação n.º 45/14.... foi judicialmente dada como provada a matéria de facto constante dos pontos 1 a 458 (e de fls. 310 a 474) da Sentença de 1.ª Instância (mantida pelo TRL), que aqui se dá como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
193. Após comparação dos factos (i) pelos quais o Arguido foi já julgado e condenado no processo de contra-ordenação n.º 45/14.... com (ii) aqueles que são objecto da presente acção penal, verifica-se, desde logo:
a) a sobreposição temporal da actividade do B... e das funções exercidas pelo Arguido ao longo dos anos desde a entrada para o B.../P... até ao termo de exercício de funções em 2009 (item A, ponto 1 e ss); e que
b) a falsificação de contabilidade do B... e da P... pela qual o Arguido, ora Recorrente, foi já julgado no processo n.º 45/14.... constitui, ela própria, face ao caso concreto, a forma de criação do “engano” que caracteriza a burla qualificada, constituindo ela própria a “infracção” e o “modus operandi” por meio da qual o alegado crime de burla qualificada foi cometido.
194. Com base na indiscutível sobreposição dos objectos do processo de contra-ordenação n.º 45/14.... e o presente processos crime (entendida como uma sobreposição naturalística e não correspondente à qualificação jurídica da infracção julgada e a julgar), considera o Recorrente que o Tribunal “a quo” deveria ter ordenado a extinção do procedimento criminal quanto ao crime imputado ao Arguido, por duas ordens de razões diferentes:
a) por via da aplicação do disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO; e
b) por via da aplicação ao caso do artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à CEDH, ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP, com base no critério da necessária verificação de uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, § 130. e ss - entre os processos penais e administrativos sancionatórios e nos subcritérios aceites pelo TEDH para a tramitação paralela e integrada de acções de natureza administrativa (onde formalmente se enquadram as contra-ordenação) e criminal.
270.[[1]] Desde logo, se aplicarmos o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO ao caso “sub judice” e subtrairmos à presente acção penal todos os factos já julgados no processo n.º 45/14...., os demais aqui apreciados não constituem facto ilícito típico penal, ou seja, não são autonomizáveis.
271. Pelo que, na óptica do Recorrente, o prosseguimento da presente acção penal viola frontalmente a vertente processual do princípio “ne bis in idem” e o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, aplicado isoladamente ou em conjugação com o artigo 208.º do RGICSF, na redacção aplicável aos factos constante do resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e, assim, a proibição da dupla sujeição a julgamento, sempre que estejam em causa os mesmos factos, ou factos indissociáveis de que o Estado teve conhecimento simultâneo, como é o caso.
272. Por outro lado, viola ainda grosseiramente o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à CEDH, aplicado, por via do artigo 8.º, n.º 2, da CEDH, quando aplicado com recurso ao critério imposto pelo TEDH , adoptado no seu Acórdão A e B c. Noruega.
273. Para esse efeito, será necessária uma valoração do caso no seu todo, à luz do chamado teste Nilsson (caso Nilsson vs. Suécia, acórdão do TEDH de 13-12-2005), segundo o qual é necessário verificar se os procedimentos se podem qualificar como paralelos e, na afirmativa, se existe uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, § 130. e ss.
274. Aplicado o teste Nilsson ao caso “sub judice” é manifesto que não qualquer conexão temporal entre os presentes autos e o processo 45/14...., como revela a seguinte cronologia dos dois processos: (i) o processo 45/14.... - foi acusado pelo Banco de Portugal em 29.05.2012, decidido pelo mesmo em 29.10.2013, julgado em 1.ª Instância em 6.07.2015 e em 2.ª e última Instância em 12.04.2016, com trânsito em julgado em 22.06.2016; e (ii) os presentes autos foram objecto de autuação em 21.07.2009, acusação em 05.03.2020, decisão em 1.ª instância em 28.09.2021 e decisão de 2.ª instância em 22.06.2022.
275. Não se verifica, igualmente, uma conexão material suficiente entre o processo 45/14.... e os presentes autos, pelos seguintes motivos:
(i) aceitando-se a existência de finalidades complementares dos processos com base nos diferentes aspectos da conduta lesiva para a sociedade (assentando a existência do processo 45/14.... na específica relação entre supervisor e supervisionado e tutelando o presente outros bens jurídicos constitucionais), no caso concreto não existiu complementaridade, nem de coerência, na repetida perseguição punitiva efectuada, por se verificar que no procedimento administrativa se aplicaram, a título principal, sanções pecuniárias em valores, em cúmulo, de €: 700.000,00 (setecentos mil euros) e a “sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, pelo período de sete anos”, que as aproximam inequivocamente do «núcleo duro do direito penal», verificando-se ainda que, no presente processo crime, se pretende ainda aplicar ao Arguido pena de prisão efectiva;
(ii) no caso concreto não se justifica, à luz do direito interno, a dualidade jurídica e na prática, dos processos, por a instauração dos mesmos não ser, à data dos factos e da acusação e decisão administrativa do processo 45/14...., uma consequência previsível da mesma conduta censurada à luz do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO e do artigo 208.º do RGICSF, na redacção aplicável que destinava ao BdP apenas a função de, no processo administrativo (necessariamente secundário e dependente do primeiro) aplicar a sanção acessória, e não, como veio a ocorrer, a sanção principal;
(iii) não se verifica complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interacção entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro, uma vez que se verifica que em cada um dos processos foi produzida prova apreciada de forma autónoma e sem que o apuramento dos factos no processo administrativo fosse considerado no processo crime, verificando-se até o risco de as decisões sobre a matéria de facto se contradizerem (através de um efectivo duplo e autónomo julgamento da mesma); e
(iv) não se verifica ainda o cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo (o administrativo), no momento da aplicação da sanção do segundo (o criminal).
276. Pelo exposto, deveria o Tribunal “a quo” ter ordenado a extinção do presente procedimento criminal quanto ao crime pelo qual veio a condenar o Arguido, uma vez que a falsificação de contabilidade do B... pela qual o Arguido, ora Recorrente, foi já julgado no processo n.º 45/14.... constitui, ela própria, a concreta forma de criação do “engano” que caracteriza a burla.
277. No entendimento do Recorrente o Tribunal “a quo” aderiu ao entendimento/corrente jurisprudencial de que o princípio “ne bis in idem” não constitui obstáculo a que alguém possa ser julgado por factos naturalísticos total ou parcialmente coincidentes com aqueles pelos quais já tenha respondido no âmbito de processo de contra-ordenação, desde que os factos sejam subsumidos a um tipo criminal que se encontre numa relação de concurso efetivo para com aquele que motivou o primeiro processo, isto é, desde que tutele bens jurídicos diversos.
278. O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o trânsito em julgado da decisão judicial que qualifique os factos como contra-ordenação, não precludir o seu novo conhecimento como crime quando este tutelar bens jurídicos diversos da contra-ordenação, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
279. O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado no sentido de o conceito de “facto” aí utilizado não dever ser entendido como abrangendo o conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
280. Do mesmo modo: os artigos 79.º, n.º 2, do RGCO e 208.º do RGICSF (este último na redacção original, aplicável ao caso, resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), interpretados no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial que condene o Arguido pela prática de contra-ordenação em sanção principal e acessória de inibição de exercício de funções, permitirem o prosseguimento de acção penal onde se julguem os mesmos factos, enquanto factos constitutivos de um crime, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, e da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
281. Ainda que erradamente se viesse a julgar retroactivamente aplicável ao caso o artigo 208.º do RGICSF, na sua redacção resultante do Decreto-Lei n.º 157/2014, que apenas entrou em vigor em 22 de Novembro de 2014, datando a decisão administrativa de em 29.10.2013, na óptica do Recorrente, também o artigo 208.º do RGICSF (na redacção Decreto-Lei n.º 157/2014), interpretado no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial que condene o Arguido pela prática de contra-ordenação em sanção principal e acessória de inibição de exercício de funções, permitir o prosseguimento de acção penal onde se julguem os mesmos factos, enquanto factos constitutivos de um crime, sem para tal exigir que entre os dois processos se verifique uma estreita conexão temporal e material conforme ao artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à Convenção, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigos 8.º, n.ºs 2 e 4, e 16.º, n.º 2 da CRP.
QUANTO AO PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO (INSTAURADO PELA CMVM) N.º 51/15.... (ENTENDIDO COM PROCESSO MATERIALMENTE PENAL)
285.[[2]] Após comparação dos factos (i) pelos quais o Arguido foi já julgado e condenado no processo de contra-ordenação n.º 51/15.... (matéria de facto constante dos pontos 1 a 680 (e de fls. 183 a 452) da Sentença de 1.ª Instância proferida em 12.10.2015, mantida pelo TRL, em 02.03.2016) com (ii) aqueles que são objecto da presente acção penal, verificam-se as seguintes sobreposições ao nível da matéria de facto quanto aos pontos 1 a 25 , 42 a 55, 56 a 63 da matéria de facto, e, de forma indiscutível, quanto:
- à “Divisão XII – O processo de subscrição de “Obrigações de Caixa Subordinadas B... SA 2008/2018 – 1ª série” e “Obrigações de Caixa Subordinadas B... SA 2008/2018 – 2ª série” (pontos 254 a 278 da matéria de facto); e
- à “Divisão XVII – A informação prestada aos clientes, entre setembro e novembro de 2008, sobre a situação financeira do Banco” (pontos 529 e ss).
286. Ao processo da CMVM é aplicável o CVM e, subsidiariamente, o RGCO, pelo que lhe é aplicável o disposto no artigo 420.º, n.º 1, do CVM na redacção do DL n.º 52/2006, de 15/03 (norma especial face ao artigo 79.º, n.º 2, do RGCO).
287. Face à indiscutível sobreposição dos objectos do processo de contra-ordenação n.º 51/15.... e o presente processos crime (entendida como uma sobreposição naturalística e não correspondente à qualificação jurídica da infracção julgada e a julgar), considera o Recorrente que o Tribunal “a quo” deveria ter ordenado a extinção do procedimento criminal quanto a crime imputado ao Arguido por via da aplicação do artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à CEDH, ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP e 16.º, n.º 2, da CRP, com base no critério da verificação de uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” entre o processo criminal e o administrativo sancionatório (onde formalmente se enquadram as contra-ordenação) – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, § 130. e ss - e nos sub-critérios aceites pelo TEDH para a tramitação paralela e integrada de tais acções.
288. Verificando-se que a tramitação dos presentes autos não ocorreu de forma integrada e paralela com o processo 51/15...., situação que viola grosseiramente o artigo 4.º do 7.º Protocolo Adicional à CEDH, aplicável ex vi dos artigos 8.º, n.º 2, 16.º, n.º 1, da CEDH, quando aplicado com recurso ao critério imposto pelo TEDH, adoptado no seu Acórdão A e B c. Noruega.
Também aqui, aplicado o teste Nilsson ao caso “sub judice”, é manifesto que não existe suficiente conexão temporal entre os presentes autos e o processo 51/15...., como revela a seguinte cronologia dos dois processos: (i) o processo 51/15.... foi acusado pela CMVM em 27.04.2011, decidido pela mesma em 29.12.2014, julgado em 1.ª Instância em 6.07.2015 e em 2.ª e última Instância em 02.03.2016, com trânsito em 18.03.2016; e (ii) os presentes autos foram objecto de autuação em 21.07.2009, acusação em 05.03.2020, decisão em 1.ª instância em 28.09.2021 e decisão de 2.ª instância em 22.06.2022.
289. Não se verifica, igualmente, uma conexão material suficiente entre o processo 51/15.... e os presentes autos.
290. Aceitando-se a existência de finalidades complementares dos processos com base nos diferentes aspectos da conduta lesiva para a sociedade (assentando a existência do processo 51/15.... na específica relação entre supervisor e supervisionado e tutelando o presentes outros bens jurídicos constitucionais); não existiu complementaridade, nem de coerência, na repetida perseguição punitiva efectuada, por se verificar que no procedimento administrativo se aplicaram, a título principal, sanções pecuniárias em valores elevadíssimos (quando comparados aos aplicáveis a título de multa) e a sanção acessória de “inibição do exercício de funções de administração, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as atividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.º, n.º 1, al. c), do Cód.VM), pelo período de 5 (cinco) anos;”, que as aproximam inequivocamente do «núcleo duro do direito penal», verificando-se ainda que, no presente processo crime, se pretende ainda aplicar ao Arguido pena de prisão;
291. No caso concreto justifica-se, à luz do direito infraconstitucional, a dualidade, jurídica e na prática, dos processos, por a instauração dos mesmos ser uma consequência previsível à luz do artigo 420.º do CVM na redacção aplicável do Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, que vigorava à data dos factos, porém, não se verifica a complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interacção entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro, uma vez que se verifica que em cada um dos processos foi produzida prova apreciada de forma autónoma e sem que o apuramento dos factos no processo administrativo e ou criminal fosse considerado no processo administrativo, verificando-se até o risco de as decisões sobre a matéria de facto se contradizerem (através de um efectivo duplo e autónomo julgamento da mesma).
292. Não se verifica ainda o cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo (o administrativo), no momento da aplicação da sanção do segundo (o criminal), de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, não estando previsto qualquer processo de compensação adequada para evitar este risco, que apenas veio a ser previsto na Lei n.º 28/2017, de 30/05.
293. Se subtrairmos à presente acção penal todos os factos já julgados no processo n.º 51/15.... ou factos similares, que incluem a “O processo de subscrição de “Obrigações de Caixa Subordinadas B... SA 2008/2018 – 1ª série” e “Obrigações de Caixa Subordinadas B... SA 2008/2018 – 2ª série” (pontos 254 a 278 da matéria de facto)” e a informação prestada aos clientes neste âmbito, os demais (ainda por julgar) não constituem facto ilícito típico penal, ou seja, não são autonomizáveis, devendo, por isso, o presente procedimento ser declarado extinto quanto ao crime que vem imputado ao Arguido.
294. A falsificação material de contabilidade (ainda que vista e punida sob vários prismas) pela qual o Arguido foi três vezes julgado e condenado em sede criminal, em sede contraordenacional por impulso do BdP e novamente em sede contra-ordenacional, por impulso da CMVM constitui, em termos jurídicos, a “infracção” por meio da qual o alegado crime de burla qualificada veio a ser praticado;
295. Ao deixar de reconhecer a preclusão do direito ao exercício da acção penal violou o douto Acórdão recorrido violou o douto Acórdão recorrido os artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à CEDH, aplicando o artigo 42o.º, n.º 1, do CVM em sentido que, embora não especificado, é necessariamente inconstitucional, deixando expressamente arguidos como tal os diversos sentidos interpretativos que se afigura ao Recorrente que ditaram, neste caso, o entendimento do Tribunal “a quo” sobre a possibilidade de prosseguimento da presente acção penal.
296. No entendimento do Recorrente o Tribunal “a quo” aderiu, de forma implícita, ao entendimento/corrente jurisprudencial de que o princípio “ne bis in idem” não constitui obstáculo a que alguém possa ser julgado por factos naturalísticos coincidentes com aqueles pelos quais já tenha respondido no âmbito de processo de contra-ordenação, desde que os factos sejam subsumidos a um tipo criminal que se encontre numa relação de concurso efetivo para com aquele que motivou o primeiro processo, isto é, desde que tutele bens jurídicos diversos.
297. No entendimento do Recorrente: o artigo 420.º, n.º 1, do CVM, na redacção do Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, (se) interpretado no sentido de o trânsito em julgado da decisão judicial que qualifique os factos como contra-ordenação prevista naquele Código, não precludir o seu novo conhecimento como crime quando este tutelar bens jurídicos diversos da contra-ordenação, sem para tal exigir que entre os dois processos se verifique uma estreita conexão temporal e material, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
298. Mas, de igual forma o será, caso se venha a julgar aplicável ao caso o artigo 420.º, n.ºs 1 e 3, do CMV na redacção (actual) da Lei n.º 28/2017, de 30/05, (se) interpretado no sentido de o trânsito em julgado da decisão judicial que qualifique os factos como contra-ordenação prevista naquele Código, não precludir o seu novo conhecimento como crime quando este tutelar bens jurídicos diversos da contra-ordenação, sem para tal exigir que entre os dois processos se verifique uma estreita conexão temporal, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via dos artigos 8.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, da CRP.
Finalmente:
299. O artigo 420.º, n.º 1, do CVM (em qualquer uma das suas versões), (se) interpretado no sentido de o conceito de “facto” aí utilizado não dever ser entendido como abrangendo o conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigo 8.º, n.ºs 2 e 4 e 16.º, n.º 2, da CRP.
QUANTO AO INCIDENTE DE QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA N.º 519/10.... (ENTENDIDO COM PROCESSO MATERIALMENTE PENAL)
300. Como decorre dos pontos da matéria de facto n.ºs 1 a 292 da decisão do processo n.º 519/10...., na mesma foram directamente julgados factos relativos à errada contabilização de activos e ao recebimento indevido de remunerações pelos Administradores e, assim, à criação de uma contabilidade conscientemente falsa.
301. Da Sentença proferida naquele processo, resulta, designadamente de fls. 98 e 101/2, a identidade factual julgada naquele incidente e a dos presentes autos.
302. Relativamente ao carácter sancionatório de tal processo o mesmo é hoje pacífico, uma vez que nele é automática a aplicação da sanção de inibição de funções, como efeito legal necessário da declaração de uma insolvência culposa, realidade que não foi apreciada na douta decisão recorrida.
303. Tal sanção é limitativa de direitos, liberdades e garantias, como o expresso do artigo 47.º, n.º 1, da CRP, sendo hoje indiscutível à luz da jurisprudência do TC e, designadamente, daquela que consta no Ac. de fixação de jurisprudência n.º 173/09 daquele Tribunal, onde se pode ler, a propósito da declaração da inconstitucionalidade da al. b) do artigo 189.º, n.º 1, do CIRE (na sua redacção original), mas com relevante referência à al. c) daquele artigo.
304. Na óptica do Recorrente, também este processo constitui para efeitos da CEDH um processo materialmente penal que, refira-se, não precludindo com base no direito interno o exercício do poder punitivo estadual, deve, contudo, cumprir os critérios definidos pelo TEDH para a sobreposição de processos de carácter administrativo a um processo crime;
305. Tendo por isso (também ele) de apresentar uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, § 130. e ss.
306. Evidência de que o processo de qualificação da insolvência é materialmente punitivo, e que, por isso, nele se deve aplicar o princípio do “ne bis in idem”, é a previsão constante do artigo 187.º do CIRE.
307. Verifica-se, assim, um duplo regime punitivo – mercantil e penal, nele se constatando:
a) a possibilidade de um duplo julgamento pela prática dos mesmos factos;
b) a possibilidade de aplicação ao visado sanções que, pela sua gravidade, são materialmente punitivas;
c) a possibilidade de aplicação de tais sanções para tutela dos mesmos interesses jurídicos;
d) a possibilidade de aplicação de sanções (à luz dos regimes mercantil e penal) que se podem sobrepor (leia-se, ter o mesmo conteúdo ou consequência prática);
e) existir, assim, uma dualidade de sistemas sancionatórios;
f) não existir qualquer mecanismo legal coordenador dos dois processos e ou das sanções aí aplicáveis, que devem ser cumpridas de forma totalmente autónoma e após trânsito em julgado de cada uma das decisões; e que
g) tais processos são totalmente autónomos, ao ponto de poderem até julgar os mesmo factos de forma contraditória (em função, desde logo, da existência, no processo penal, do princípio da presunção da inocência e do in dubio pro reo e, no direito mercantil, de presunções de culpa emergentes do respectivo regime – v.d. artigo 186.º, n.º 2, do CIRE).
308. Em nenhum dos patamares, nem material, nem temporal, a tramitação dos presentes autos teve com aquele incidente a estreita conexão procedimental exigido pelo artigo 4.º do 7.º Procotolo Adicional à Convenção, já que se verifica que a Sentença daquele processo foi proferida em 12.05.2014 e o Acórdão do TRL que a confirmou em 9.07.2015 e o Acórdão de 1.ª Instância proferido nos autos data de 14.05.2021.
309. Face à manifesta falta de conexão material e temporal entre os presentes autos e aquele incidente, onde se aplicou ao Arguido, ora Recorrente, a sanção de “inibição do exercício de funções de administração, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as atividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.º, n.º 1, al. c), do Cód.VM), pelo período de 5 (cinco) anos;”, a qualificar como materialmente penal, deveria, também com este fundamento, o Tribunal “a quo” ter ordenado a extinção do presente procedimento criminal quanto ao crime pelo qual o Arguido vem condenado.
310. Em particular quanto ao processo 519/10...., limita-se o Tribunal recorrido em erro na aplicação do direito a afirmar que não percebe, face à sua natureza, a razão da invocação do processo em causa em sede de “ne bis in idem”, sem cuidar de explicar o motivo pelo qual considera que a sanção nele aplicada não é materialmente penal para efeitos da CEDH ou da Carta.
311. O referido incidente corresponde a uma acção declarativa enxertada numa acção de insolvência, tendo natureza nitidamente sancionatória/punitiva (conforme expressamente alegado nas conclusões de recurso que o Recorrente dirigiu ao TRL).
312. Ao deixar de reconhecer a aplicabilidade do princípio “ne bis in idem” ao caso julgado decorrente do processo 519/10.... violou o douto Acórdão condenatório do TRL, ora recorrido, os artigos 29.º, n.º 5, da CRP (interpretado conforme à CEDH), 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à CEDH e ao artigo 50.º da Carta, aplicáveis (os tês últimos) ex vi artigo 8.º, n.º 2, da CRP.
313. Deve o STJ decidir, com base nos casos julgados anteriormente formados nos quatro processos punitivos acima identificados, a imediata extinção do presente procedimento criminal quanto ao crime pelo qual o Arguido vem condenado.
DO PEDIDO DE REENVIO PREJUDICIAL
314. Previamente à decisão a proferir quanto ao “ne bis in idem”, desde já requer, nos termos do artigo 267.º do TFUE e com os motivos melhor expostos na motivação “supra”, que seja ordenado por esse Supremo Tribunal de Justiça o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça (Tribunal de Justiça da União Europeia) para determinação da interpretação normativa a dar ao artigo 50.º da Carta, relativamente à possibilidade de sobreposição da presente acção punitiva de natureza criminal com os processos de contra-ordenação n.ºs 45/14.... e 51/15.... e ainda com o processo n.º 519/10.... (incidente de qualificação de insolvência), colocando-se à consideração do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto última Instância a apreciar a questão jurídica atinente à violação do princípio “ne bis in idem”, as seguintes questões que se sugerem que sejam colocadas ao TJ:
315. Tendo (como tiveram) o Ministério Público e as entidades de supervisão conhecimento contemporâneo dos factos:
a) para efeitos de aplicação do artigo 50.º da Carta deve, ou não, ser considerado que estamos perante “os mesmos factos” desde que se verifiquem no caso concreto um conjunto de circunstâncias fácticas que envolvem o mesmo infractor e que estejam indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço, independentemente da concreta qualificação penal efectuada no primeiro processo penal instaurado e de, no segundo processo, apenas se incluírem outros factos já conhecidos e se entender que os factos comuns já julgados são de mero enquadramento?
b) Constituem, ou não, para efeitos do artigo 50.º da Carta as coimas aplicáveis e aplicadas ao Recorrente, e as sanções de inibição do exercício de funções efectivamente cumprida pelo mesmo ao longo de diversos anos (com base em decisões transitadas em julgado proferidas nos processos de contra-ordenação n.ºs 45/14.... e 51/15.... e ainda com o processo n.º 519/10.... (incidente de qualificação de insolvência), sanções materialmente penais, inviabilizadoras da constituição e julgamento de um posterior de natureza formalmente criminal pelos “mesmos factos”?
c) Podem tais processos:
- de contra-ordenação n.º 45/14...., considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (23 de Maio de 2012), decidido pelo mesmo (29 de Outubro de 2013), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 6 de Julho de 2015) e em 2.ª e última Instância (12 de Maio de 2016) com posterior trânsito em 22 de Junho de 2016;
- de contra-ordenação n.º 51/15...., considerando a concreta data em que foi acusado pela CMVM (20 de Abril de 2011), decidido pelo mesmo (em Dezembro de 2014), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 12 de Outubro de 2015) e em 2.ª e última Instância (2 de Março de 2016) com posterior trânsito em 18 de Março de 2016; e
- de qualificação de insolvência n.º 519/10...., considerando a concreta data em que foi apresentado em juízo (6 de Julho de 2010), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 12 de Maio de 2014) e em 2.ª e última Instância (de 9 de Julho de 2015) com posterior trânsito em 28 de Julho 2015;
ser julgados como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objecto de acusação em 05.03.2020, de decisão em 1.ª instância em 28 de Setembro de 2021, de decisão em 2.ª instância em 22 de Junho de 2022 e actualmente pendente em 3.ª Instância - conforme ao artigo 50.º da Carta?
316. Considerando que nos presentes autos não foram sequer dadas como provadas, certificadas as coimas e ou sanções aplicadas e ou cumpridas pelo Arguido com origem nos processos de contra-ordenação e incidente de qualificação de insolvência, pode considerar se, para efeitos do artigo 50.º da Carta, que existiu o cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, mostrando-se, no caso concreto, cumprido um processo de compensação adequada para evitar este risco?
317. Para efeitos de aplicação do artigo 50.º da Carta deve, ou não, ser considerado que estamos perante “os mesmos factos” desde que se verifiquem no caso concreto um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e que estejam indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço, independentemente da concreta qualificação jurídica efectuada no processo punitivo já findo e de no segundo processo se incluírem outros factos já conhecidos?
DA CONDENAÇÃO NO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
318. No tocante ao pedido de indemnização civil formulado pelo Assistente nos autos o Acórdão condenatório do TRL, ora recorrido, manteve na íntegra a decisão tomada em 1.ª Instância, condenando o Recorrente, solidariamente com os demais co-Arguidos, a pagar ao demandante/assistente BB as seguintes quantias:
- € 225.000,00 (duzentos e vinte cinco mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida e juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4% devidos desde a data de notificação do pedido de indemnização cível até integral pagamento; e - € 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais.
319. No entendimento do Recorrente o douto Acórdão recorrido enferma de erro na aplicação do direito no que tange ao artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil.
320. Face à matéria de facto julgada como provada, o Arguido não teve sequer qualquer contacto ou interacção com o Assistente/Demandante, pessoa que não conhecia sequer, sendo manifesto que o Arguido não induziu (enganosamente) o mesmo à prática de qualquer investimento, não sendo consequentemente responsável por qualquer indemnização decorrente dos prejuízos sofridos pelo Demandante e emergentes do investimento em obrigações subordinadas que fez.
321. Conforme ficou provado, a concreta forma como o Assistente foi abordado pela sua Gestora de conta foi determinante para o mesmo agir, investindo em obrigações subordinadas, sendo a actuação dos Arguidos irrelevante para a criação do erro em que o Assistente incorreu quanto às condições do produto que adquiriu, e, designadamente, quanto à falta de retorno absoluto e ou da respectiva liquidez;
322. Resulta da matéria provada que o Assistente não leu as condições relativas às ditas obrigações, não teve em conta qualquer específico documento criado pelo Arguido, tendo, como se refere no Acórdão recorrido, adquirido “o produto financeiro antes de receber a “tal carta de conforto” (…) porque confiou e aguardou [a] mesma por ser originária na sua ex gestora de conta noutro banco, a mesma que, por ser um bom investidor o captou para o B....”
323. No Acórdão recorrido quando se afirma que “Se o B... emitiu Obrigações de Caixa Subordinadas assumiu os riscos as consequências dessa emissão e as garantias que publicitou com elas. É que na verdade, se o cliente deve ler as linhas e as entrelinhas, o Banco tem, como instituição de financiamento e venda de produtos financeiros, de informar, até ao mínimo pormenor, as características do produto, as vantagens e os riscos. Se o B... emitiu Obrigações de Caixa Subordinadas assumiu os riscos as consequências dessa emissão e as garantias que publicitou com elas.”, reconhece-se que nada do que o Banco (através dos Arguidos Administradores) escreveu (ou deveria ter escrito) quanto às condições do produto foi, no caso concreto, lido, ou tido em conta pelo Demandante, para decidir investir nas obrigações em causa.
324. Assim, sem prejuízo da responsabilidade do Banco por violação formal do dever de informação ao cliente, não existe no caso concreto de qualquer nexo causal entre a conduta criminal imputada ao Arguido e a verificação do prejuízo na esfera jurídica do Assistente, nexo causal exigido pelo artigo 483.º, do CC, norma que se acha violada.
325. Ao considerar que da conduta criminal imputada ao Arguido decorreu para o Assistente/Demandante, directa e causalmente, prejuízo patrimonial, violou o Tribunal “a quo” o artigo 483.º do Código Civil.
326. Na sequência da improcedência do pedido de indemnização civil deduzido pelo Assistente e por efeito de tal procedência, nos termos do artigo 403.º, n.º 3, do CPP, dever o STJ absolver o Recorrente da prática do crime de burla que lhe vem imputado pelas instâncias com base nos artigos 202.º, b), 217.º-1 e 218.º-2, a) do CP, por também a sua consumação (à exacta semelhança do que sucede com a verificação do prejuízo eventualmente indemnizável dele decorrente com base no artigo 483.º, n.º 1, do CC) exigir a verificação de nexo causal entre a actuação do agente e o prejuízo patrimonial.
Sem conceder;
327. Mesmo que se entenda que o Recorrente não deve ser absolvido da totalidade do PIC deduzido pelo Assistente, não poderia o TRL ter decidido pela condenação solidária dos Demandados no pagamento à Assistente/Demandante da quantia total de valor de €235.000,00;
328. No entendimento do ora Recorrente, o TRL (à semelhança do que havia feito o Tribunal de 1.ª Instância) interpretou de forma equívoca o disposto no artigo 497.º, n.º 1 do Cód. Civil, decidindo pela solidariedade da responsabilidade entre os Arguidos Demandados, quando deveria ter aplicado o disposto no artigo 483.º do mesmo diploma, condenando cada um dos responsáveis a indemnizar o lesado na medida dos danos causados pela sua actuação ilícita, por ser possível efectuar a diferenciação dos danos produzidos na esfera jurídica do lesado por cada um dos arguidos (nesse sentido, Ac. STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo nº 297/1999.E1.S1, de 11/12/2013).
329. Em face do exposto, deverá o douto Acórdão recorrido ser alterado em conformidade e o Demandado absolvido do pedido cível formulado, ou, sem conceder, condenado a pagar ao Assistente o valor correspondente a um terço da indemnização fixada.
DA DECISÃO DE CONDENAÇÃO EM CUSTAS CRIMINAIS E CIVIS
340.[[3]] Face à absolvição do Arguido/Demandado que quanto ao pedido de indemnização civil se impunha, deveria o Tribunal “a quo” ter concluído pela sua consequente absolvição das respectivas custas, nos termos do disposto nos artigos 527.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil e 4.°, n.º 1, alínea a), do Regulamento das Custas Processuais.
341. Ao julgar como julgou, condenando o Arguido e Demandado, ora Recorrente, no pagamento das custas criminais e nas relativas aos pedidos de indemnização civis, violou a douta decisão recorrida (à semelhança do que ocorrerá com o Ac. de 1.ª Instância) os artigos 513.°, n.° 1, do CPP, “a contrariu sensu”, e 8.°, n.° 5, do Regulamento das Custas Processuais (no que se refere às custas criminais) e os artigos 527.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil, e 4.°, n.º 1, alínea a), do Regulamento das Custas Processuais (no que se refere às custas civis), devendo por isso revogar-se, também neste segmento, o douto Acórdão recorrido.
V. PEDIDO
Nestes termos e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser declarado procedente, por provado, e, em consequência, revogado na íntegra o Acórdão condenatório, datado de 22 de Junho de 2022 e substituído por outro proferido por esse Supremo Tribunal de Justiça que:
1.º - Declare, com base na violação dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, a nulidade insanável praticada no processo e daí decorrente, subsumível ao artigo 119.º, al. a), do CPP, com fundamento na “violação das regras legais relativas ao modo de determinação da composição do Tribunal” no que se refere à intervenção no Tribunal Colectivo da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta que assinou o douto Acórdão condenatório proferido pelo TRL, datado de 22 de Junho de 2022, nulidade desde logo arguida pelo Recorrente em requerimento dirigido ao TRL, datado de 30 de Junho de 2022, com a ...”;
Sem conceder, se assim não se entender:
2.º - Declare, com base na violação dos artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, aplicáveis “ex vi” artigo 4.º do CPP, a nulidade sanável praticada no processo e daí decorrente, subsumível ao artigo 120.º, al. d), do CPP, neste caso por, a limite e sem conceder, se dever considerar que a forma de determinação da composição do Tribunal Colectivo, no que se refere à intervenção no Tribunal Colectivo da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta que assinou o douto Acórdão datado de 22 de Junho de 2022, constitui também um acto essencial (e necessariamente prévio) à própria descoberta da verdade com recurso a um Tribunal (objectiva e subjectivamente) imparcial e inamovível, nulidade desde logo subsidiariamente arguida pelo Recorrente em requerimento dirigido ao TRL, datado de 30 de Junho de 2022, com a ...”;
Também subsidiariamente e sempre sem conceder quanto ao pedido principal e subsidiário respectivamente formulado em 1 e 2:
3.º - Declare, com base na violação artigos 204.º, n.ºs 1 e 4, al. a) e 213.º, n.º 3, al.s a) e b), do CPC, “ex vi” artigo 4.º do CPP, a irregularidade processual praticada no processo e daí decorrente, subsumível ao artigo 123.º, n.º 1, do CPP, neste caso, por, a limite e sem conceder, se verificar a violação das normas acima indicadas quanto à forma de determinação da composição do Tribunal, no que se refere à intervenção no Tribunal Colectivo da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta que assinou o douto Acórdão datado de 22 de Junho de 2022, irregularidade esta arguível pelo Arguido no prazo de três dias a partir do conhecimento que teve da respectiva verificação, revelada através da notificação da primeira intervenção daquela Exm.ª Senhora Juíza, materializada na prolação do douto Acórdão datado de 22 de Junho de 2022, na sequência da qual a Advogada signatária veio a efectuar a consulta dos autos e a receber a informação da Secção ... acima referida em 27 de junho de 2022, irregularidade desde logo subsidiariamente arguida pelo Recorrente em requerimento dirigido ao TRL, datado de 30 de Junho de 2022, com a ...;
4.º - Mais requer que se proceda à reparação da arguida nulidade insanável ou, se assim não se entender da nulidade sanável e ou da irregularidade processual subsidiariamente arguidas, devendo, para esse efeito, ser ordenada a realização de distribuição eletrónica do processo no que se refere ao elemento do Tribunal Colectivo que o deverá integrar enquanto Juiz Adjunto, determinando-se ainda a anulação de todos os actos processuais em que tenha tido intervenção da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Adjunta, Dr.ª DD, e, consequentemente, do Acórdão proferido por esse Venerando Tribunal da Relação, datado de 22 de Junho de 2022.
Por outro lado, independentemente do acima requerido:
5.º - Declare, com base na violação do artigo 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, do artigo 4.º desta última Lei e do artigo 5.º, n.º 1 do CPP, por omissão de elaboração de acta da distribuição efectuada relativa à Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Relatora, a integrar (ao menos) em irregularidade processual prevista no artigo 123.º, n.º 1, do CPP, determinando-se ainda, nos termos do artigo 122.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CPP, a anulação da distribuição assim efectuada e de todos os actos processuais em que tenha tido intervenção da Exm.ª Senhora Juíza Desembargadora Relatora Dr.ª CC, e, consequentemente, do Acórdão proferido por esse Venerando Tribunal da Relação, datado de 22 de Junho de 2022, ordenando-se para sanação da irregularidade em causa a remessa dos autos à Secção ... do TRL para que aí se proceda a nova distribuição do processo que assegure que “imediatamente” após a sua realização se proceda à documentação de todos os actos aí praticados, devendo tal acta ser assinada por todas as pessoas que nela compareçam., desde logo arguida pelo Recorrente em requerimento dirigido ao TRL, datado de 30 de Junho de 2022, com a ...”;
6.º - Declare a extinção do procedimento criminal com referência ao crime pelo qual o Arguido vem condenado, com fundamento no princípio do “ne bis in idem” e no valor do caso julgado, com base na existência de Acórdão condenatório transitado em julgado proferido no processo crime n.º 7447/08..., por o mesmo ter conhecido os mesmos factos de forma esgotante, impedindo o seu novo julgamento no âmbito dos presentes autos qualificados como outro crime, por se verificar que os factos não julgados no mesmo, se autonomizados dos demais já definitivamente ajuizados, não são subsumíveis a nenhum tipo criminal, dando-se, assim, cumprimento à Jurisprudência adoptada no douto Ac. de fixação de jurisprudência do STJ n.º 1/2015;
7.º - Declare a extinção do procedimento criminal com referência ao crime pelo qual o Arguido vem condenado, com fundamento no princípio do “ne bis in idem” e no valor do caso julgado legalmente conferido no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, com base na existência de Acórdão condenatório transitado em julgado proferido no processo de contra-ordenação (instaurado pelo BdP) n.º 45/14...., por o mesmo ter conhecido os mesmos factos (ou factos não autonomizáveis) de forma esgotante qualificando-os como contra-ordenação, impedindo o seu novo julgamento no âmbito dos presentes autos como crime, e na violação dos critérios reiteradamente exigidos pelo TEDH (designadamente, no douto Acórdão proferido no caso A. v. B contra a Noruega) para a possibilidade de sobreposição de acções punitivas de natureza administrativa e penal (i. e.), daqueles e destes autos);
8.º - Declare a extinção do procedimento criminal com referência ao crime pelo qual o Arguido vem condenado, com fundamento no princípio do “ne bis in idem” e no valor do caso julgado, com base na existência de Acórdão condenatório transitado em julgado proferido no processo de contra-ordenação (instaurada pelo CMVM) n.º 51/15.... que aprecia os mesmos factos (ou factos não autonomizáveis), e na violação dos critérios reiteradamente exigidos pelo TEDH (designadamente, no douto Acórdão proferido no caso A. v. B contra a Noruega) para a possibilidade de sobreposição de acções punitivas de natureza administrativa e penal (i.e., daqueles e destes autos); e
9.º - Declare a extinção do procedimento criminal com referência extinção ao crime pelo qual o Arguido vem condenado, com fundamento no princípio do “ne bis in idem”, considerando (1) a existência de Sentença, datada de 12-05-2014, transitada em julgado, no âmbito do incidente de qualificação da insolvência do B..., com afectação do Arguido enquanto Administrador, proferida n.º 519/10.... que correu termos pelo ... Juízo do Tribunal do Comércio ..., que aprecia e pune os mesmos factos (ou factos não autonomizáveis) e (2) na violação dos critérios reiteradamente exigidos pelo TEDH (designadamente, no douto Acórdão proferido no caso A. v. B contra a Noruega) para a possibilidade de sobreposição de acções punitivas de natureza administrativa e penal (i.e., daqueles e destes autos).
10.º - Previamente à decisão a proferir quanto aos quatros pontos anteriores, desde já requer o Arguido Recorrente, nos termos do artigo 267.º do TFUE, que seja ordenado por esse Alto Tribunal o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça (Tribunal de Justiça da União Europeia) para determinação da interpretação normativa a dar ao artigo 50.º da Carta, relativamente à possibilidade de sobreposição da presente acção punitiva de natureza criminal com o processo crime n.º 7447/08..., colocando-se à consideração do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto última Instância a apreciar a questão jurídica atinente à violação do princípio “ne bis in idem”, as seguintes questões que se sugerem que sejam colocadas ao TJ:
Tendo (como tiveram) o Ministério Público e as entidades de supervisão conhecimento contemporâneo dos factos:
a) para efeitos de aplicação do artigo 50.º da Carta deve, ou não, ser considerado que estamos perante “os mesmos factos” desde que se verifiquem no caso concreto um conjunto de circunstâncias fácticas que envolvem o mesmo infractor e que estejam indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço, independentemente da concreta qualificação penal efectuada no primeiro processo penal instaurado e de, no segundo processo, apenas se incluírem outros factos já conhecidos e se entender que os factos comuns já julgados são de mero enquadramento?
b) Constituem, ou não, para efeitos do artigo 50.º da Carta as coimas aplicáveis e aplicadas ao Recorrente, e as sanções de inibição do exercício de funções efectivamente cumprida pelo mesmo ao longo de diversos anos (com base em decisões transitadas em julgado proferidas nos processos de contra-ordenação n.ºs 45/14.... e 51/15.... e ainda com o processo n.º 519/10.... (incidente de qualificação de insolvência), sanções materialmente penais, inviabilizadoras da constituição e julgamento de um posterior de natureza formalmente criminal pelos “mesmos factos”?
c) Podem tais processos:
- de contra-ordenação n.º 45/14...., considerando a concreta data em que foi acusado pelo Banco de Portugal (23 de Maio de 2012), decidido pelo mesmo (29 de Outubro de 2013), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 6 de Julho de 2015) e em 2.ª e última Instância (12 de Maio de 2016) com posterior trânsito em 22 de Junho de 2016;
- de contra-ordenação n.º 51/15...., considerando a concreta data em que foi acusado pela CMVM (20 de Abril de 2011), decidido pelo mesmo (em Dezembro de 2014), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 12 de Outubro de 2015) e em 2.ª e última Instância (2 de Março de 2016) com posterior trânsito em 18 de Março de 2016; e
- de qualificação de insolvência n.º 519/10...., considerando a concreta data em que foi apresentado em juízo (6 de Julho de 2010), julgado em 1.ª Instância (Sentença datada de 12 de Maio de 2014) e em 2.ª e última Instância (de 9 de Julho de 2015) com posterior trânsito em 28 de Julho 2015;
ser julgados como tendo uma “relação temporal” com os presentes autos – objecto de acusação em 05.03.2020, de decisão em 1.ª instância em 28 de Setembro de 2021, de decisão em 2.ª instância em 22 de Junho de 2022 e actualmente pendente em 3.ª Instância - conforme ao artigo 50.º da Carta?
d) Considerando que nos presentes autos não foram sequer dadas como provadas, certificadas as coimas e ou sanções aplicadas e ou cumpridas pelo Arguido com origem nos processos de contra-ordenação e incidente de qualificação de insolvência, pode considerar-se, para efeitos do artigo 50.º da Carta, que existiu o cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, mostrando-se, no caso concreto, cumprido um processo de compensação adequada para evitar este risco?
e) Para efeitos de aplicação do artigo 50.º da Carta deve, ou não, ser considerado que estamos perante “os mesmos factos” desde que se verifiquem no caso concreto um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e que estejam indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço, independentemente da concreta qualificação jurídica efectuada no processo punitivo já findo e de no segundo processo se incluírem outros factos já conhecidos?
10.1.º - Para efeitos de apreciação da questão do “ne bis in idem” e da pertinência, enquadramento jurídico e jurisprudencial do reenvio prejudicial requerido a esse STJ, requer o Recorrente a junção aos autos, nos termos do artigo 165.º, n.º 3, do CPP, de um documento que consubstancia o Comunicado de Imprensa n.° 49/22 do Tribunal de Justiça, datado de 22 de março de 2022, relativo aos Acórdãos nos processos C-117/20 bpost e C- 151/20 Nordzucker e o.
Se assim não se entender, sem que se conceda:
11.º - Declare a nulidade e irregularidades processuais do douto Acórdão condenatório recorrido, datado de 22 de Junho de 2022, identificadas nas conclusões supra, desde logo arguidas em requerimento do Recorrente dirigido ao TRL datado de 5 de Julho de 2022 com a ...”, ordenando ao TRL que proceda à respectiva reparação;
11.1.º - Caso entenda desnecessário ordenar a baixa dos autos para o TRL proceda à reparação da nulidade de ausência de apreciação de tal questão por aquele Tribunal, deverá sempre e em qualquer caso, ser determinada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada pelo prazo de cinco anos, condicionada ao cumprimento de injunção adequada, fixada nos termos conjugados dos artigos 50.º, n.º 1 e 51.º, n.º 1, al.
c), do CP, injunção esta que, a limite, deverá importar o pagamento integral pelo Arguido do valor do prejuízo sofrido pelo Assistente no prazo de cinco anos, devendo o Arguido comprovar nos autos tal pagamento no prazo em causa.
Se assim não se entender, sem que se conceda e em qualquer caso:
Quanto ao Pedido de Indemnização Cível formulado pelo Assistente:
12.º - Proceda à absolvição do Arguido do pedido de indemnização civil formulado pelo Assistente, ou, sem conceder, condenado a pagar ao Assistente o valor correspondente a um terço da indemnização fixada;
13.º - Na sequência da improcedência do pedido de indemnização civil deduzido pelo Assistente e por efeito de tal procedência, nos termos do artigo 403.º, n.º 3, do CPP, dever o STJ absolver o Recorrente da prática do crime de burla que lhe vem imputado pelas instâncias com base nos artigos 202.º, b), 217.º-1 e 218.º-2, a) do CP, por também a sua consumação (à exacta semelhança do que sucede com a verificação do prejuízo eventualmente indemnizável dele decorrente com base no artigo 483.º, n.º 1, do CC) exigir a verificação de nexo causal entre a actuação do agente e o prejuízo patrimonial.;
14.º - Proceda (na sequência da absolvição do Arguido, ora Recorrente, pela prática do crime que lhe vem imputado) à revogação do segmento decisório em que se condenou o Recorrente no pagamento de custas criminais;
15.º - Proceda à revogação do segmento decisório que condenação do pagamento de custas civis na sequência da absolvição do Arguido/Demandado, ora Recorrente, do pedido de indemnização civil formulado, ou à redução da responsabilidade por custas que resulte da sua absolvição parcial do pedido.”
4.1. Este recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de junho de 2022, teve despacho a 27.11.2022, nos seguintes termos:
“Recebe-se o recurso tempestivamente apresentado e interposto para o Colendo Tribunal, por quem para tanto tem legitimidade.
Existe na verdade uma decisão sobre a condenação em indemnização cível pedida, sobre a qual este Tribunal não se pronunciou.
Ordena-se assim, oportunamente, a subida o Colendo Tribunal havendo em nosso entender Dupla Conforme quanto à matéria crime.”
4.2. Deste despacho não houve qualquer reclamação, sendo que tinha havido previamente requerimento a arguir diversas nulidades e irregularidades quanto ao acórdão de junho de 2220 (agora sob recurso) quanto à parte penal da decisão.
5.1. Na verdade, por requerimento de 04.07.2022, o arguido AA veio arguir diversas nulidades e irregularidades processuais do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.06.2022, o agora acórdão recorrido.
5.2. Sobre estas foi prolatado acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 07.12.2022 que indeferiu a totalidade das nulidades e irregularidades arguidas; e deste último acórdão foi interposto recurso a 24.01.2023, recurso que não foi admitido por despacho de 31.01.2023. Consequentemente o arguido reclamou, reclamação que foi indeferida por despacho do Senhor Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.03.2023 (proc. n.º 3707/09....). Dado que a fundamentação deste último despacho para não admissão do recurso foi distinta da fundamentação do despacho sob reclamação, o arguido apresentou nova reclamação, também indeferida por despacho do Senhor Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.03.2023. Foi, então, interposto recurso para o Tribunal Constitucional, recurso que não foi admitido por despacho de 14.04.2023, e em consequência de reclamação apresentada foram os autos remetidos àquele Tribunal (proc. n.º 3707/09....).
Os autos referentes ao recurso do segundo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2022 aguardam a decisão do Tribunal Constitucional.
6. Subidos os autos de recurso, do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de junho de 2022 (estes autos), ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, usando a faculdade prevista no n.º 1 do art. 416.º, do CPP, pronunciou-se no sentido de dever ser rejeitado o recurso interposto por irrecorribilidade da decisão dado não se encontrarem reunidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, nos termos dos arts. 400.º, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), ambos do Código de Processo Penal (doravante CPP).
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7. Notificado deste parecer nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido respondeu nos seguintes termos (transcrição sem sublinhados, itálicos e negritos):
« I. IDENTIFICAÇÃO DA DECISÃO OBJECTO DE RECURSO
O recurso interposto pelo Arguido, ora Recorrente, visa fazer reapreciar pelo STJ o Douto Acórdão do TRL, datado de 22 de Junho de 2022:
(i) Na parte em que denegou o pedido de extinção do procedimento criminal com base no princípio “ne bis in idem”, pedido que o Arguido formulou no seu recurso e que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa apreciou pela primeira vez, considerando legalmente possível (face ao caso julgado formado no processo n.° 7447/08..., que correu termos junto do Juízo … Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, por no mesmo o Arguido já ter sido julgado e condenado pelos mesmos factos, por douto Acórdão, datado de 15 de Outubro de 2018, transitado em julgado no passado dia 28 de Setembro de 2020) o prosseguimento da acção penal contra o Arguido pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 202.°, b), 217.°-1 e 218.°-2, a) do CP, e, assim, a sua subsequente condenação numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva; e
(ii) Na parte, relativa à reapreciação da invocada responsabilidade civil do ora Recorrente, em que manteve a condenação do mesmo operada pela 1.ª Instância, condenando o Recorrente, solidariamente com os demais co-Arguidos, a pagar ao demandante/assistente BB as seguintes quantias:
- € 225.000,00 (duzentos e vinte cinco mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4% devidos desde a data de notificação do pedido de indemnização cível até integral pagamento; e
- € 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais.
Por via da peticionada improcedência do pedido de indemnização civil deduzido pelo Assistente e, por efeito da mesma, requer o Arguido/Recorrente, nos termos do artigo 403.°, n.° 3, do CPP, que o STJ:
(iii) absolva o Recorrente da prática do crime de burla qualificada que lhe vem imputado pelas instâncias, solicitando ainda a consequente absolvição do Arguido quanto a custas cíveis e criminais.
II. DO PARECER DO MP JUNTO DO STJ
Conforme consta dos autos o MP junto do STJ apresentou parecer suscitando a questão da inadmissibilidade legal do recurso apresentado pelo Arguido, ora Recorrente, para o efeito aduzindo as seguintes razões:
[transcrição]
III. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO PARA O STJ COM FUNDAMENTO NA VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO/“NE BIS IN IDEM”
A – NOTA PRÉVIA: Síntese das razões que impõem a recorribilidade
Ao contrário do que defende o MP, entende o Arguido, ora Recorrente, que o presente recurso para o STJ é (atento o enquadramento fáctico jurídico dos presentes autos) legalmente admissível e constitucionalmente imposto, no mínimo, quanto à invocada violação do caso julgado/“ne bis in idem”, em síntese, pelas seguintes razões:
a) Por aplicação subsidiária do artigo 629.°, n.° 2, al. a), “in fine”, do CPC, “ex vi” artigo 4.° do CPP, por adesão ao entendimento expresso pela Exm.ª Senhora Conselheira Juíza Relatora no douto artigo/publicação, abaixo citado;
b) Por imperativo constitucional para se assegurar um grau de recurso (artigo 32.°, n.° 1, da CRP) quanto a questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem” (artigo 29.°, n.° 5, da CRP), por a mesma não ter sido suscitada em 1.ª Instância, sendo apenas apreciada e indeferida pelo Tribunal de recurso.
B - DA RECORRIBILIDADE COM BASE NA VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO/“NE BIS IN IDEM” POR APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO REGIME DO PROCESSO CIVIL
No sentido de o demonstrar, começa o Recorrente por fazer citação integral da posição defendida e publicada pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Relatora, Dr.ª EE, na Revista do STJ, n.° ..., tendo como base a intervenção em Colóquios do Supremo Tribunal de Justiça sobre o tema “...”, que decorreu a ... de ... de 2022 [nota de rodapé 1 — ...]:
[transcrição]
Ora, analisados os autos, neles se verifica exactamente a hipótese da recorribilidade para o STJ admitida no último parágrafo do texto acima citado, na parte sublinhada e assinalada a negrito.
Ou seja, a hipótese de “o Tribunal da Relação conclui[r] pela não violação do princípio ne bis in idem condenando o arguido em pena de prisão igual ou inferior a 8 anos mediante acórdão da Relação que confirma a condenação em 1.ª instância [caso que o recurso não seria admissível com base no artigo 400.°, n.° 1, al. f), do CPP]”, à qual acresce ainda a circunstância de no caso concreto o TRL ter apreciado a questão como primeira e única jurisdição a fazê-lo (o que justifica, com base em tal circunstância, que se aduza ainda a argumentação constante do ponto c) infra).
Assim, por desnecessidade (“rectius”, por impossibilidade) de melhores palavras para pugnar pela recorribilidade da decisão recorrida – com base na aplicabilidade subsidiária do regime do CPC - com fundamento na violação do princípio “ne bis in idem” o Recorrente adere, na íntegra e sem reservas, aos argumentos doutamente vertidos no texto acima citado, devendo o recurso interposto pelo Recorrente, no que se refere à invocada violação do caso julgado/“ne bis in idem”, ser admitido nos termos do artigo 629.°, n.° 2, al. a), “in fine”, do CPC “ex vi” artigo 4.°, do CPP.
Sem prejuízo da total adesão à posição acima citada (que, como veremos, não terá até que ser adoptada no caso “sub judice” em função daquilo que adicionalmente se dirá no ponto c) infra) como nota final e à luz do princípio da colaboração, faz-se constar que, exactamente com base na decisão do STJ a que se faz alusão na nota de rodapé n.° 30 do artigo acima citado, o douto Ac. do STJ, 12.09.2013, proc. n.° 29/07.8GEIDN.C1.S1, relatado pelo Exm.° Senhor Juiz Conselheiro Souto de Moura e o Acórdão (em sentido contrário) também proferido por esse STJ, deram recentemente origem à admissão de recurso de fixação de jurisprudência, efectuada pelo douto Acórdão da 3.ª Secção desse STJ, datado de 16.03.2022, relatado pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Ana Barata Brito (proc.° n.° 266/07.5TATNV-D.S1), aí se frisando que “nos dois casos, a Relação confirmou uma decisão proferida na primeira instância, no sentido da inexistência de violação de caso julgado, o que, na perspectiva dos arguidos recorrentes para o Supremo, identicamente consubstanciaria nova violação de caso julgado material. E do(s) acórdão(s)s da Relação recorreram então para o STJ, tendo sido dada, por este, resposta dissonante sobre a (in)admissibilidade do recurso. Ou seja, sobre a admissibilidade de recurso de acórdão do tribunal da Relação que confirma decisão da 1.ª instância que julga não verificada a existência do caso julgado em matéria penal. O acórdão recorrido e o acórdão fundamento pronunciaram-se sobre uma mesma questão de direito, fazendo-o em sentido dissonante.” [nota de rodapé 2 — Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/b9cb377764626d6d8025880d005f3b6a]
Ou seja, como bem referiu o MP junto do STJ no parecer que emitiu naquele processo: “À questão de saber se do acórdão do Tribunal da Relação, confirmativo de decisão da 1ª instância que julgou não verificada a existência de caso julgado, é, ou não, admissível recurso, com esse mesmo fundamento, para o Supremo Tribunal de Justiça, por força do disposto na norma da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do C.P.C., ex vi do artigo 4.° do C.P.P., o acórdão recorrido entendeu não ser admissível recurso, por não ser aplicável aos recursos em matéria penal o regime estabelecido nesse artigo 629.°, n.° 2, alínea) a), do CPC.
Já o acórdão fundamento, por seu turno, respondeu à mesma questão no sentido de que tal recurso é admissível, por aplicação subsidiária ao processo penal da norma do artigo 629.°, n.° 2, alínea a), do C.P.C., ex vi do artigo 4.° do CPP.”
Efectuada consulta pela Advogada signatária junto do site do STJ verifica-se que, na área da jurisprudência reservada à jurisprudência fixada quanto a matéria criminal, só constam dois Acórdãos de fixação de jurisprudência prolatados em 2023, ambos alheios à questão em causa, não constando qualquer acórdão tirado em 2022 e, por conseguinte, qualquer Acórdão que haja apreciado o recurso admitido em 16.03.2022, no proc.° n.° 266/07.5TATNV-D.S1 da 3.ª Secção, mantendo-se a querela (acima recortada) aparentemente por decidir.
Mas, à margem de tal querela (ainda pendente) outras razões existem para que, em casos como o dos autos, a decisão seja recorrível.
C – DA RECORRIBILIDADE COM BASE NA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM” POR IMPERATIVO CONSTITUCIONAL PARA SE ASSEGURAR UM GRAU DE RECURSO QUANDO A QUESTÃO DA VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO/“NE BIS IN IDEM” NÃO TENHA SIDO CONHECIDA PELA 1.ª INSTÂNCIA, MAS APENAS E DE FORMA IMPROCEDENTE PELO TRIBUNAL DE RECURSO
A este respeito, o Arguido, ora Recorrente, tem bem presente a jurisprudência constitucional sobre a questão, e, designadamente, aquela que repetidamente afirma que o Arguido em processo penal apenas tem, à luz do disposto no artigo 32.°, n.° 1, da CRP, direito a um grau de recurso, isto é, a dois graus de jurisdição.
Pese embora tal jurisprudência (que aqui não se discute), a verdade é que a mesma não obsta à recorribilidade de decisões prévias que contendam com direitos, liberdades e garantias à decisão condenatória proferidas pelo Tribunal da Relação, em casos em que este Tribunal aceite, a requerimento do Arguido, apreciar pela primeira vez tais questões e as indefira.
Nestes casos está certamente o da violação do caso julgado/“ne bis in idem”, desde que nunca antes suscitada e ou apreciada, ou seja, quando o Arguido se veja confrontado com uma decisão desfavorável do Tribunal da Relação que, sobre a questão, seja a primeira e a única!
Tal situação é naturalmente menos frequente face ao regime de recursos em processo penal e apenas se pode configurar (ou ocorrer) em casos em que o Tribunal de recurso aceite conhecer da questão por se tratar de uma questão de conhecimento oficioso e arguível (no processo) até ao trânsito em julgado da decisão condenatória.
Neste específico caso, a Relação quando aceita decidir (como decidiu) não estamos perante um caso que assegure a dupla jurisdição quanto à questão do caso julgado/“ne bis in idem”, ou seja, embora se trate de uma decisão proferida em recurso e o Tribunal da Relação consubstancia a primeira jurisdição a apreciar a questão;
Pelo que, estando, como estão, em causa, direitos, liberdades e garantias (“in casu”, princípio “ne bis in idem”, ínsito no artigo 29.°, n.° 5, da CRP) há indiscutivelmente que assegurar o direito ao recurso da decisão desfavorável ao Arguido que (potencialmente) os viole, como claramente decorre da directa aplicação do artigo 32.°, n.° 1, da CRP.
Conforme referem Gomes Canotilho e Vital Moreira:
«A LC nº 1/97 incluiu expressamente como candidato positivo das garantias de defesa o direito ao recurso (n° 1, II parte). Trata-se de explicitar que, em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas. Na falta de especificação, o direito ao recurso traduz-se na reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto à matéria de direito quer quanto à matéria de facto. Era esta, de resto, a posição já defendida pela doutrina e acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional desde sempre (cfr., por último, Acs TC n°s 638/98, 202/99 e 415/01).» [nota de rodapé 3 — CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 516.].
(Negrito e sublinhado nosso)
Nesse sentido, frisou-se já no douto Acórdão do STJ, datado que 10.03.2022, relatado pelo Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Cid Geraldo, que há que distinguir a situação de o Tribunal da Relação ter conhecido do princípio “ne bis in idem” pela primeira vez, daquela outra de tal questão ter sido já objecto de prévia apreciação pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Evidenciando isso mesmo, pode ler-se no sumário daquele aresto (onde se veio a concluir pela inexistência de contradição de julgados para efeitos de uniformização de jurisprudência) que:
“I. Relativamente ao requisito da oposição entre soluções de direito, o STJ consolidou jurisprudência no sentido de que essa oposição tem de definir-se a partir de uma identidade de facto, de uma homologia encontrada nas situações de facto apreciadas nos dois acórdãos.
II. Pese embora estejamos, nos dois acórdãos em causa, perante a análise de saber se é admissível recurso, para o STJ, de decisão proferida pelo tribunal da Relação quando o respectivo fundamento for a ofensa ou violação do caso julgado, por aplicação subsidiária das regras do processo civil (art. 629.°, n.° 2, al. a) do CPC, ex vi art. 4.° do CPP), as situações de facto não possuem identidade, ou seja, não são idênticas ou equivalentes, a solução jurídica seguida em um e outro acórdão não é oposta.
. No caso vertente, no acórdão fundamento, a decisão que, alegadamente, violou o caso julgado foi a proferida pelo tribunal da Relação. Na verdade, o tribunal da Relação, no âmbito do mesmo processo e em relação à mesma questão – especial complexidade do inquérito –, proferiu duas decisões díspares e incompatíveis, embora os pressupostos de facto e de direito fossem os mesmos. Com efeito, proferiu uma decisão que estabelecia que, em relação a um dos arguidos, o processo mantinha a excepcional complexidade; e posteriormente, uma outra, de acordo com a qual, em relação a outro dos arguidos do mesmo processo, se não mantinha a excepcional complexidade. Ora, foi com base em tais factos, a alegada violação pelo acórdão do tribunal da Relação, do princípio do caso julgado, que o acórdão fundamento entendeu que era admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, com fundamento em ofensa do caso julgado, nos termos do art. 629.° n.° 2, al. a) do CPC, ex vi do art. 4.° do CPP, uma vez que a decisão de que se recorria e que, alegadamente, violava o princípio do caso julgado era a decisão proferida por um tribunal da Relação (em 1.t1 mão). Entendeu o acórdão fundamento que só desta forma se assegurava o direito ao recurso.
I. No Acórdão recorrido, o duplo grau de jurisdição já se mostrava garantido. O acórdão recorrido entendeu que não era recorrível o acórdão da Relação com o fundamento em violação de caso julgado, nos termos do disposto no art. 629.°, n.° 2, al. a), do CPC, ex vi do art. 4.° do CPP, uma vez que a questão da violação do princípio do caso julgado já tinha sido suscitada e apreciada – de forma exaustiva, aliás – em 1.t1 instância e, novamente, em sede de recurso no tribunal da Relação; ou seja, esta questão – violação do princípio do caso julgado – já tinha sido apreciada por dois tribunais, encontrando-se assim plenamente assegurado o direito ao recurso. Assim, a admitir-se ainda um novo recurso, agora para o STJ, com tal fundamento, o arguido acabaria por ser a mesma questão apreciada por 3 tribunais distintos.
III. Verifica-se, pois, uma substancial diversidade de enquadramento fático-jurídico em que o STJ proferiu decisões divergentes, pelo que as decisões apresentadas pelo recorrente não são conflituantes, pois as bases factuais em que assentam, por serem distintas, inviabilizam a similitude dos enquadramentos jurídicos operados em cada uma delas.” [nota de rodapé 4 — Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/043bdfecf54f7c378025880200505461] (negrito e sublinhado nossos)
Ao nível da doutrina, distinguindo também os casos em que a violação do caso julgado se dá ao nível da Relação (como ocorreu “in casu” e no processo onde foi proferido o douto Acórdão do STJ, datado de 16.03.2022, relatado pelo Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Souto Moura) dos demais onde a questão da violação do caso julgado foi apreciada pela 1.ª Instância e posteriormente pela Relação, defende Nuno Brandão, em artigo denominado “Recursos penais para o STJ e processo civil”, publicado na Revista do Supremo, n.º 2, pág. 151 e ss, defende em síntese, que a “autonomia dos recursos penais não tem de conduzir necessariamente ao desfecho da irrecorribilidade para o Supremo da decisão da Relação que, ela própria, seja incompatível com uma decisão anterior beneficiária da força de caso julgado.”, o que faz aduzindo a seguinte argumentação [nota de rodapé 5 — CRIMINAL-Recursos-penais-para-o-STJ-e-processo-civil-Nuno-Brandao.pdf]:
“2. RECURSO FUNDADO EM OFENSA DO CASO JULGADO
2.1. No processo civil, o recurso baseado na ofensa do caso julgado material ou formal poderá ter lugar quando é a própria decisão recorrida a atentar contra o caso julgado [1] Via de regra, não abrangerá casos em que uma das partes alegue a sua violação pela 1." instância e tal seja apreciado mas não reconhecido pela Relação. Quando isso suceda, a alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC não abrirá caminho a um terceiro grau de jurisdição, a cargo do STJ, naturalmente. Esse preceito não pretende, pois, assegurar um triplo grau de jurisdição às alegações de infracção ao caso julgado. O que tem em vista é coisa bem diferente: é garantir que uma decisão que, ela própria, afronte o caso julgado não fique imune ao recurso. De modo que engloba quer recursos interpostos de sentenças da 1." instância, quando estas sejam irrecorríveis (por exemplo, em virtude do valor da acção), quer de acórdãos da Relação.
Mas isto, como se disse, desde que a ofensa ao caso julgado radique na própria decisão recorrida.
Temos, pois, que o campo de actuação da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC no seu habitat próprio, o processo civil, não tem correspondência no processo penal.
Neste último, ao contrário do processo civil, todas as sentenças de 1." instância são passíveis de recurso ordinário, pelo que um recurso fundado numa violação do caso julgado por parte de sentença de 1." Instância será sempre admissível nos termos gerais (artigo 399.° do CPP).
E mesmo que a questão do caso julgado se ponha antes, sendo objecto de alguma decisão interlocutória, relativa à possibilidade de conhecimento do mérito da causa ou ao desrespeito por alguma decisão de carácter processual já definitivamente tomada, será, em regra, possível a sua impugnação, também com base no princípio da recorribilidade (artigo 399.° do CPP). Tratando-se de decisões penais de 1." Instância, a alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC nada acrescenta no sentido da recorribilidade.
O preceito também não alarga o campo da recorribilidade de decisões da Relação que, em recurso, se debrucem sobre uma eventual violação do caso julgado vinda de trás, da 1." Instância. Aí a Relação intervém em segundo grau de jurisdição, pelo que se trata de um tipo de actuação que escapa ao âmbito de aplicação da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC. Como se referiu, esta norma não garante um triplo grau de jurisdição sobre uma questão de ofensa ao caso julgado, pelo que não é possível através dela ultrapassar uma irrecorribilidade do acórdão da Relação que seja ditada pelo n.° 1 do artigo 400.° do CPP. 2.2. Feitas estas delimitações, como se impõe, o único campo de acção possível que poderá sobrar para a alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC em matéria de recursos penais circunscreve-se então às decisões proferidas pela Relação, no âmbito de recurso, que envolvam, elas próprias, uma inobservância de um caso julgado material ou formal já formado no processo. E aí, como a experiência demonstra, o interesse em agir está longe de ter de residir apenas no arguido. É perfeitamente possível, e tem acontecido, que o sujeito processual que se queira prevalecer do caso julgado, tido como ofendido pela Relação, seja o Ministério Público ou o assistente [2]. É nestes casos que se usa invocar a previsão da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC para sustentar a recorribilidade da decisão da Relação que incorra nessa ofensa, nomeadamente no caso de o recurso esbarrar em uma das excepções ao princípio da recorribilidade previstas no n.° 1 do artigo 400.° do CPP.
Vemos então que uma eventual resposta no sentido da recorribilidade com fundamento na violação do caso julgado de modo algum implica que se possa escancarar o recurso para o Supremo a todos os aspectos objecto da decisão recorrida ou a todos os vícios de que ela enferme.
Bem pelo contrário, na linha da interpretação da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC que as Secções Cíveis do STJ vêm adoptando, um recurso para o STJ admitido ao abrigo dessa norma, pelo facto de a violação do caso julgado pela Relação se afigurar plausível, só poderá versar sobre essa ofensa [3]. E nada mais. O Supremo deverá então limitar-se a conhecer a violação do caso julgado impetrada pelo recorrente, rejeitando outras impugnações que o recorrente porventura leve ao recurso se estiverem sujeitas a uma cláusula de irrecorribilidade.
2.3. Resta, porém, saber se a alínea a) do n.º 2 do artigo 629.º do CPC é aplicável ao processo penal. O STJ começou por dizer que sim e agora vem dizendo de forma sistemática que não. A favor da aplicabilidade subsidiária dessa norma (artigo 4.° do CPP) aduz-se a ideia de ordem pública ligada ao caso julgado, argumentando-se que se ela vale para o processo civil então, por maioria de razão, não poderá deixar de valer para o processo penal [4]. Invoca-se ainda, e sobretudo, a necessidade de garantir que uma eventual ofensa ao caso julgado não escape a um duplo grau de jurisdição [5]. Contra, objecta-se com a inexistência de qualquer lacuna: não há razão para apelar subsidiariamente ao CPC desde logo e decisivamente porque não há lacuna alguma que careça de ser integrada. Se o CPP quer regular e regula de forma esgotante os traços essenciais dos recursos ordinários – no que vai incluído, obviamente, a definição do que pode e do que não pode ser sujeito a recurso para o Supremo – não há motivo para reivindicar a aplicação subsidiária da alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC [6]. Esta tese no sentido da autonomia do regime processual penal dos recursos penais[7] parece-me bem fundada e por isso merecedora de acolhimento. São de todos conhecidos os argumentos que a favor dela se avançam. Logo por isso abster-me-ei de os reiterar. Mas não o farei ainda por outras diversas ordens de razões.
Em primeiro lugar, porque a posição – que, repito, perfilho – da autonomia dos recursos penais não tem de conduzir necessariamente ao desfecho da irrecorribilidade para o Supremo da decisão da Relação que, ela própria, seja incompatível com uma decisão anterior beneficiária da força de caso julgado. Com efeito, a experiência recente vem mostrando que até uma previsão expressa da lei processual penal no sentido da irrecorribilidade não tem necessariamente de significar a inviabilidade do recurso [8]. Tudo dependerá da compatibilidade de uma tal norma com os princípios constitucionais relevantes na matéria, em especial o direito ao recurso previsto no n.° 1 do artigo 32.° da Constituição. Em segundo lugar, porque, à luz das regras actuais do CPP relativas à recorribilidade, nos casos mais relevantes de violação do caso julgado penal haverá sempre a possibilidade de interpor recurso para o Supremo, não se mostrando necessário o apelo à alínea a) do n.° 2 do artigo 629.° do CPC. Pense-se, por exemplo, na hipótese de decisão condenatória proferida pela Relação subsequente a absolvição que não havia sido impugnada, cuja recorribilidade resulta agora expressamente do disposto nos artigo 399.° e na alínea e) do n.° 1 do artigo 400.° do CPP seja qual for a pena concretamente aplicada. E naqueles que caiam nas malhas do n.° 1 do artigo 400.° do CPP, mas em que a violação do caso julgado envolva uma agravação da condenação e/ou uma ofensa de um direito fundamental (v. g., o princípio ne bis in idem ou o princípio da proibição da reformatio in pejus) o acesso ao Supremo será garantido por uma interpretação do regime do artigo 399.° e do n.° 1 do artigo 400.° do CPP conforme com o n.° 1 do artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Em terceiro lugar e por fim, mas não menos importante, porque não se poderá deixar de questionar a verificação da premissa necessária à aplicação subsidiária que aqui se discute. A saber, a existência de uma relação de identidade ou, pelo menos, de forte proximidade material entre o caso julgado civil e o caso julgado penal, ao nível dos respectivos fundamentos, funções e pressupostos. Ora, o certo é que deparamos com institutos substancialmente distintos e encarados de forma diferente pela própria Constituição, designadamente pelo número 3 do artigo 282.°. Como é reconhecido pelo próprio Tribunal Constitucional (Acórdão n.° 164/2008), “ao abordar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, o legislador constituinte procedeu, no n.° 3 do artigo 282.° da CRP, a uma notória distinção entre «caso julgado penal» e «caso julgado civil»”. Perspectivado o problema a estas luzes, importa avaliar se uma eventual ofensa do caso julgado imputável à própria Relação assume um relevo tal que por si só deva sempre justificar a abertura de um segundo grau de jurisdição. Isso será assim se for de entender que a afronta ao caso julgado representa per se um vício processual que, tendo em conta as normas constitucionais relevantes para a definição da recorribilidade, reclama necessariamente, no âmbito penal, um duplo grau de jurisdição. Mas é duvidoso que assim seja. Estando em causa um cenário em que o recurso para o Supremo é vedado pelo n.° 1 do artigo 400.° do CPP, das duas, uma: ou bem que essa ofensa ao caso julgado não é de tal monta que vá acompanhada de uma exigência constitucional de recurso, caso em que não se vê razão material para que se recorra à lei processual civil para abrir caminho a um grau de recurso que é negado pela lei processual penal; ou bem que a ofensa assume uma natureza em relação à qual Constituição exige um duplo grau de jurisdição, caso em que a ida ao CPC se torna dispensável. É pacífico que a intangibilidade do caso julgado constitui um valor de estalão constitucional, essencialmente fundado no princípio da segurança jurídica. E ninguém duvidará que certas formas de ataque ao caso julgado envolverão a ofensa de direitos fundamentais que, numa dada situação processual, estão com ele irmanados. É o que paradigmaticamente sucederá quando se apresente sob a feição da dimensão processual do princípio ne bis in idem. Também o princípio da proibição da reformatio in pejus e o princípio da plenitude das garantias de defesa poderão ser substancialmente afectados por uma decisão da Relação que desconsidere um caso julgado material ou formal já constituído. E em tais hipóteses não poderá deixar de se admitir um duplo grau de jurisdição. Sem embargo, o que esses casos revelam é que o direito ao recurso ligar-se-á não propriamente à ofensa do caso julgado, per se, mas antes e decisivamente à violação de normas processuais de natureza jusfundamental cuja tutela, de acordo com o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, não pode prescindir de um duplo grau de jurisdição. Tudo isto mostra, a meu ver, que não é a ofensa ao caso julgado per se que reclama um duplo grau de jurisdição. E se assim é, não se justifica bater à porta do processo civil para abrir caminho a um recurso de revista que não é legalmente previsto pelas normas processuais penais e não é, além disso, constitucionalmente exigido.
1 Acórdão do STJ de 17.11.2015, processo n.° 34/12.2TBLMG.C1.S1, disponível em http:// www.dgsi.pt e A. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2020, Art. 629.°, 5., p. 54.
2 Cf., v. g., o Acórdão do STJ de 24.09.2015, processo n.° 213/12.2TELSB-F.L1.S1-5, disponível em http://www.dgsi.pt.
3 Acórdãos do STJ de 17.11.2015, cit., de 18.10.2018, processo n.° 3468/16.0T9CBR. C1.S1, e de 28.11.2018, processo n.° 408/16.0T8CTB.C1.S1, disponíveis em http:// www.dgsi.pt. Cf. ainda Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Art. 629.°, 5., pp. 54 s.
4 Acórdãos do STJ de 08.02.2001, processo n.° 3993/00, in: CJ STJ, 2001, I, pp. 229 e ss., de 12.09.2013, processo n.° 29/07.8 GEIDN.C1.S1, e de 24.09.2015, cit, disponíveis em http://www.dgsi.pt.
5 Acórdão do STJ de 08.02.2001, cit.
6 Em data recente, por outros, Acórdãos do STJ de 02.06.2021, processo n.° 184/12.5TELSB-R.L1.S1, e de 02.12.2021, processo n.° 184/12.5TELSB-N.L1.S1, disponíveis em http://www.dgsi.pt, ambos com mais referências jurisprudenciais neste sentido.
7 J. Narciso Cunha Rodrigues, “Recursos”, in Centro de Estudos Judiciários, O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, Almedina, 1988, p. 384, e Acórdão do STJ n.° 9/2005
8 Paradigmático, os Acórdãos do Plenário do Tribunal Constitucional n.°s 429/2016 e 595/2018, disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt.” (negrito e sublinhado nosso)
Salvo o devido respeito, sem pôr em causa a conclusão a que o autor chega quanto à inequívoca imposição constitucional de se assegurar um grau de recurso quanto à violação do “ne bis in idem” ocorra ao nível da Relação (ou seja, quanto a Relação não se limite a manter quanto a tal questão uma prévia decisão da 1.ª Instância), afirmando o autor que o recurso não é admitido pelo artigo 400.°, n.° 1, do CPC e que é, simultaneamente, inaplicável o artigo 629.°, n.° 2, al. a), “in fine”, do CPC, “ex vi” artigo 4.° do CPP, ficamos sem perceber qual a solução preconizada pelo mesmo, deverá o artigo 400.°, n.° 1, do CPP, ser declarado inconstitucional, por não abarcar tal possibilidade de recurso?
É que, se bem vemos e em termos práticos, face à recusa de aplicação de tal norma, operada nos termos do artigo 204.° da CRP, restará ao Tribunal, face ao caso concreto (e por imperativo constitucional baseado no artigo 32.°, n.° 1, da CRP):
a) ou proceder à interpretação “conforme à constituição” do artigo 400.°, n.° 1, al. e) ou al. f) (consoante o caso) do CPP, no sentido de considerar que tal interpretação tem, pelo menos nos casos em que a Relação foi a única jurisdição a apreciar a questão, de ser feita no sentido de se admitir o recurso para o STJ;
b) ou, alternativamente, ter-se-á, de facto, que assumir que tal interpretação “conforme à Constituição” dita, pelo menos nos casos em que a Relação foi a única jurisdição a apreciar a questão, a admissão do recurso à luz do artigo 629.°, n.° 2, al. a), “in fine”, do CPC, “ex vi” artigo 4.° do CPP.
Sendo que ambas as soluções acima equacionadas (para se ultrapassar a declaração da inconstitucionalidade normativa a que necessariamente se chega - em casos como o dos autos - por via da posição do autor) demonstram que a mera afirmação da regra da total autonomia dos regimes de recurso em civil e penal de nada vale e nada resolve;
Por um lado, defende-se que o legislador pretendeu criar uma regra de total autonomia entre processo civil e processo penal, sem qualquer excepção, e, por outro, assume-se que o intérprete e aplicador da lei terá de, em certos casos (como o dos autos), de adoptar uma interpretação “conforme à Constituição” que admita o recurso, isto é, que o regime processual penal relativo aos recursos, sendo autónomo é, no caso, inconstitucional.
O mesmo é dizer que, no final, se chega à conclusão que, se (efectivamente) tal regra (a da total autonomia dos regimes defendida pelo Professor Nuno Brandão e por diversa jurisprudência do STJ) não admitir qualquer excepção (como seja a de ser o Acórdão da Relação a violar o caso julgado / “ne bis in idem”), a solução terá (ainda assim, com base no artigo 204.° da CRP) por admitir o recurso, afigurando-se que, nesse campo, o que será correcto à luz da Constituição (totalmente alheia à discussão teórica relativa a qual terá sido a real opção do legislador ordinário quanto à autonomia dos dois regimes) é, no caso, permitir o recurso subsidiário à norma do processo civil, já que no caso não parece haver no artigo 400.°, n.° 1, al. f) (ou de outra alínea nele contida) conjugado com o artigo 432.°, n° 1, al. b) do CPP, espaço interpretativo para deles extrair ainda a recorribilidade da decisão recorrida, ou, para quem assim não entenda, admitir o recurso por directa aplicação do artigo 32.°, n.° 1 da CRP, “ex vi” artigo 18.°, n.°1 da CRP.
Sobre caso que se afigura com algumas similitudes, por nele se discutir que nos recurso em processo penal se deveria ou não proceder ao convite ao aperfeiçoamento das conclusões
(embora sem se pronunciar sobre a obrigatoriedade de se aplicar subsidiariamente o regime do processo civil, desde que alcançando o mesmo resultado “conforme à Constituição” que dele resulta), decidiu-se no TC no seu Ac. n.° 193/97 o seguinte:
“Os artigos 412° n° 1 e 420° n° 2 contêm suficiente espaço de interpretação para possibilitar um entendimento que, face a conclusões de recurso tidas por não concisas (onde não se resuma as razões do pedido), não deixe de permitir-se uma possibilidade de aperfeiçoamento das mesmas, configurando uma interpretação constitucionalmente conforme.
As normas em causa, na concreta interpretação que delas fez a decisão recorrida mostram-se, assim, violadoras do artigo 32° n° 1 da Lei Fundamental.
2.3. O recorrente alude ainda à inconstitucionalidade, por via da interpretação acolhida no Acórdão recorrido, dos artigos 690° n° 3 do Código do Processo Civil e 4° do CPP. Significando com isso pretender uma aplicação daquele à situação paralela, como seria esta, do processo penal.
Sucede, porém, que a opção pela aplicação ou não do regime desse artigo 690° n° 3, face ao entendimento anteriormente expresso, já tem que ver com o espaço de liberdade do tribunal a quo na procura da solução constitucionalmente conforme, na sequência da decisão deste Tribunal.”, que entendeu “b) Julgar inconstitucionais - por violação do disposto no artigo 32° n° 1 da Constituição - os artigos 412° n° 1 e 420° n° 1 do Código de Processo Penal quando interpretados no sentido da falta de concisão das conclusões da motivação levar à rejeição liminar do recurso interposto pelo arguido, sem a formulação de convite ao aperfeiçoamento dessas conclusões;”
Perante tudo o que acima se referiu sobre o tema, no entendimento do Recorrente:
- Os artigos 629.0, n.0 2, al. a), “in fine”, do CPC e 4.0, 400.0, n.0 1, al. f) (ou qualquer
outra alínea ou alíneas do n.0 1 que venha(m) a ser efectivamente aplicada(s) no sentido de dela(s) extrair a interpretação
normativa enunciada) e 432.0, n.0 1 alínea b), do CPP, interpretados no sentido de o acórdão do Tribunal da Relação, confirmativo de decisão condenatória da 1ª instância que tenha aplicado pena de prisão efectiva inferior a oito anos, não admitir recurso do Arguido para o STJ quanto à questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem”, apenas invocada pelo mesmo em sede de recurso, em casos em que a Relação apreciando-a (enquanto primeira e única jurisdição a fazê-lo), a julgue improcedente, por não ser aplicável ao processo penal a alínea a) do n.0 2 do artigo 629.0 do C.P.C., “ex vi” do artigo 4.0 do C.P.P., e porque o regime processual penal não o prevê, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.0, n.0 2, 29.0, n.0 5 e 32.0 n.0 1 da CRP, bem como, dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República Portuguesa, nomeadamente nos seus arts. 2.0, 210.0, n.0 2 e 282.0, n.0 3).
Do mesmo modo, a interpretação normativa sustentada pelo MP, exclusiva e (parece-nos) redutoramente centrada e extraída dos artigos 400.°, n.° 1, al. f) e 432.°, n.° 1 alínea b), do CPP (sem qualquer referência à eventual aplicação subsidiária do regime do CPC), é também inconstitucional, podendo (de forma geral e abstracta e de modo a que fique igualmente previamente arguida como tal) ser enunciada da seguinte forma:
- Os artigos 400.°, n.° 1, alínea f) (ou qualquer outra alínea ou alíneas do n.° 1 que venha(m) a ser efectivamente aplicada(s) no sentido de dela(s) extrair a interpretação normativa enunciada) e 432.°, n.° 1 alínea b), do CPP,
interpretados no sentido de o acórdão do Tribunal da Relação, confirmativo de decisão condenatória da 1ª instância que tenha aplicado pena de prisão efectiva inferior a oito anos, não admitir recurso do Arguido para o STJ quanto à questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem”, apenas invocada pelo mesmo em sede de recurso, em casos em que a Relação apreciando-a (enquanto primeira e única jurisdição a fazê-lo), a julgue improcedente, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.°, n.° 2, 29.°, n.° 5 e 32.° n.° 1 da CRP, bem como, dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República Portuguesa, nomeadamente nos seus arts. 2.°, 210.°, n.° 2 e 282.°, n.° 3).
Na realidade, sendo indiscutível que o princípio “ne bis in idem” constitui pressuposto negativo para o exercício da acção punitiva, de conhecimento oficioso, prever normativamente (à luz do regime processual penal) a impossibilidade de o STJ reapreciar a questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem” em casos em que a apreciação da questão pelo TRL tenha ocorrido pela primeira vez em sede de recurso, constitui uma solução normativa que deixa, de forma indiscutível, sem qualquer tutela recursória o princípio em causa, em nítida violação do direito ao recurso (artigo 32.°, n.° 1, da CRP) para tutela dos princípios da segurança e da intangibilidade do caso julgado (implicitamente consagrado na Constituição da República, nomeadamente nos seus arts. 2.°, 210.°, n.° 2 e 282.°, n.° 3, da CRP), bem como, do artigo 29.°, n.° 5, da CRP e do princípio da proibição do excesso (artigo 18.°, n.° 2, da CRP).
Assim, por exigência constitucional fundada no direito ao recurso (artigo 32.°, n.° 1, da CRP), sendo (como foi) invocada pela primeira vez em recurso a questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem” ou (a) o Tribunal da Relação ordena a baixa dos autos para a 1.ª Instância se pronunciar sobre a questão (o que não ocorreu), ou, (b) optando (como optou) por conhecer da mesma (enquanto primeira e única jurisdição a efectuar o seu conhecimento), ao Arguido assiste necessariamente o direito a um único grau de recurso, necessariamente para o STJ.
Termos em que, o recurso interposto pelo Arguido/Recorrente deverá ser admitido e apreciado, no mínimo, quanto à questão da violação do caso julgado/“ne bis in idem” e ainda quanto à parte cível.»
8. Colhidos os vistos, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
1. O recurso interposto pelo arguido, do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.06.2022, suscita, em súmula apertada, as seguintes questões:
a) nulidade insanável, nos termos do art. 119.º, al. a), do CPP, com fundamento na violação das regras legais relativas ao modo de determinação da composição do Tribunal, ou em alternativa
b) nulidade sanável, nos termos do art. 120.º, al. d), do CPP, por, segundo o recorrente, ocorrer violação das regras relativas à determinação da composição do Tribunal Coletivo, ou em alternativa
c) irregularidade processual, nos termos do art. 123.º, n.º 1, do CPP, por se verificar a violação das normas acima indicadas quanto à forma de determinação da composição do Tribunal, ou em alternativa
d) irregularidade processual, com base na violação do art. 204.º, n.º 4, al. c), do CPC, na redação dada pela Lei n.º 55/2021, de 13 de Agosto, do artigo 4.º desta, e do art. 5.º, n.º 1, do CPP, por omissão de elaboração de ata da distribuição efetuada;
e) extinção do procedimento criminal, com fundamento na violação do princípio ne bis in idem;
f) reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE) para determinação da interpretação normativa a dar ao art. 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, relativamente à possibilidade de sobreposição da presente ação punitiva de natureza criminal com o processo-crime n.º 7447/08...;
g) nulidade e irregularidades processuais do acórdão agora recorrido (de 22-06-2022)
h) recurso quanto à indemnização civil arbitrada, considerando que deve ser absolvido ou, em alternativa, ser condenado a pagar um valor correspondente a 1/3 da indemnização fixada.
2. Como se percebe pelo recurso interposto, o arguido pretende recorrer do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.06.2022[4], quer quanto à parte penal, quer quanto à parte civil. E analisando este recurso interposto, a Senhora Juíza Desembargadora prolatou despacho a 27.11.2022 nos seguintes termos:
«Recebe-se o recurso tempestivamente apresentado e interposto para o Colendo Tribunal, por quem para tanto tem legitimidade.
Existe na verdade uma decisão sobre a condenação em indemnização cível pedida, sobre a qual este Tribunal não se pronunciou.
Ordena-se assim, oportunamente, a subida o Colendo Tribunal havendo em nosso entender Dupla Conforme quanto à matéria crime.»
Ou seja, não admitiu o recurso em matéria penal dada a existência de dupla conforme e, quanto à parte civil, apesar de ter referido expressamente que o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre o pedido de indemnização civil, ainda assim determinou a subida a este Supremo Tribunal de Justiça.
2.1. Dada a rejeição do recurso da decisão quanto à parte penal por “dupla conforme”, tal como se decidiu no despacho referido, implicitamente parece que constituiu fundamento da rejeição do recurso o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, sendo que a situação dos presentes autos se poderia igualmente subsumir ao disposto no art. 400.º, n. 1, al. e), do CPP. Todavia, certo é que o recurso foi considerado inadmissível quanto à parte penal da decisão, e deste despacho de novembro de 2022 não apresentou o arguido qualquer reclamação. Pelo que, transitou em julgado nesta parte.
Aliás, o arguido implicitamente concordou com tal despacho, porque não só não reclamou dele, como, em momento anterior (a 30.06.2022), apresentou a arguição de diversas nulidades e irregularidades do acórdão aqui recorrido (algumas das quais coincidentes com as questões aqui levantadas neste recurso, nomeadamente, no que respeita à violação o princípio da proibição do ne bis in idem), assim demonstrando que seguia a jurisprudência dominante que entende que não sendo admissível o recurso da decisão as nulidades e irregularidades devem ser arguidas no próprio Tribunal [cf. art. 379.º, n.º 2, do CPP, a contrario, e art. 615.º, n.º 4, do Código de Processo Civil (doravante CPC) ex vi art. 4.º, do CPP] no prazo de 10 dias nos termos do art. 105.º/ 1, do CPP[5] (acórdão de 22.06.2023 foi notificado ao arguido, por via eletrónica a 22.06.2022 e a arguição das nulidades e irregularidades apresenta a 30.06.2022).
Ou seja, o recurso da parte penal da decisão não foi admitido por despacho que transitou em julgado não só porque o arguido dele não reclamou, como também porque apresentou requerimento a arguir nulidades e irregularidades na parte penal do acórdão agora recorrido, tal como se deve fazer quando o recurso não é admissível, assim admitindo implicitamente a irrecorribilidade do acórdão. E quanto a esta arguição de nulidades e irregularidades houve novo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, prolatado em dezembro de 2022, que foi igualmente objeto de recurso por parte do aqui recorrente (sem que aquando da interposição deste recurso tivesse apresentado qualquer reclamação do despacho — de não admissão do primeiro recurso interposto e que aqui está sob análise — anteriormente prolatado), recurso este que não é o que agora está sob análise, pois nem sequer ainda subiu a este Supremo Tribunal para decisão.
Assim sendo, tendo o despacho quanto à inadmissibilidade do recurso da decisão no tocante à parte penal transitado em julgado nada mais este Supremo Tribunal de Justiça pode decidir, ficando prejudicado o conhecimento de quaisquer questões relativas à parte penal e com esta conexas.
2.2. Mas o arguido recorre ainda da parte civil da decisão. E quanto à indemnização civil, o acórdão agora recorrido de junho de 2022 decidiu que:
“Assim, mantendo-se a matéria de facto que fundou a apreciação jurídica do ilícito, realizada pelo tribunal “a quo”, inalterada, soçobram os pedidos de absolvição, quer crime quer cível, formulados pelo recorrente, que assentavam no esperado procedimento da alteração factual objeto do recurso.”
O que aliás o próprio recorrente reconhece, dado que no ponto 5 da motivação do recurso agora apresentado refere que:
“No tocante ao pedido de indemnização civil formulado pelo Assistente nos autos o Acórdão condenatório do TRL, ora recorrido, manteve na íntegra a decisão tomada em 1.ª Instância, condenando o Recorrente, solidariamente com os demais co-Arguidos, a pagar ao demandante/assistente BB as seguintes quantias: - € 225.000,00 (duzentos e vinte cinco mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa anual de 4% devidos desde a data de notificação do pedido de indemnização cível até integral pagamento; e - € 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais.
No entendimento do Recorrente o douto Acórdão recorrido enferma de erro na aplicação do direito no que tange ao artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil.” [sublinhado nosso; aliás, o recorrente repete o 1.º parágrafo aqui transcrito)
Nos termos do artigo 400.º, n.º 3, do CPP, mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil. Sendo que, nos termos do n.º 2 desta norma, o recurso apenas é “admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada”.
Ora, em relação à regra da alçada e da sucumbência nada a apontar. Considerando o montante da indemnização, esta ultrapassa largamente a alçada do Tribunal da Relação (30.000€, cf. artigo 44.º, n.º 1, da LOSJ) e o valor da sucumbência é superior a € 15 000,00 (cf. artigo 400.º, n.º 2, do CPP e, bem assim, no artigo 629.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 4.º, do CPP, e artigo 44.º, da LOSJ).
Contudo, conforme é pacífico neste Supremo Tribunal de Justiça, para aferir da admissibilidade do recurso para este Supremo Tribunal de Justiça quanto à decisão em matéria civil deverão convocar-se as regras processuais civis e verificar se a decisão será passível de recurso segundo aquelas regras, de modo que o demandado civil no âmbito do processo penal tenha as mesmas possibilidades recursórias que teria caso a ação fosse julgada em separado. Ora, assim sendo, nos termos do art. 671.º, n.º 3, do CPC, não é admissível o recurso de acórdão da Relação uma vez verificada a dupla conforme das decisões nos estritos limites em que é ali referido.
Já assim se decidiu em acórdão anterior onde foi relator a agora relatora deste acórdão:
“Quanto ao pedido de indemnização civil, o acórdão do Tribunal da Relação só admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos casos de revista excecional previstos pelo art. 672.º do CPC, quando, em casos de dupla conforme, não exista unanimidade por parte dos Senhores Juízes Desembargadores e a decisão recorrida apresente uma fundamentação essencialmente divergente da sufragada pela decisão (sentença ou acórdão) do tribunal de 1.ª instância.” E recorde-se que o Acórdão do TC n.º 442/2012, de 26-09-2012[6], não julgou inconstitucional a convocação da dupla conforme como causa impeditiva do recurso da parte cível enxertada no processo penal, assinalando que “o direito fundamental de acesso aos tribunais (artigo 20.º, n.º 1, da CRP) não abrange o direito a um duplo grau de recurso”. (acórdão de 15.10.2020, Proc. n.º 382/18.8JAFAR.E1.S1)[7].
Ora, o acórdão da Relação de Lisboa foi deliberado por unanimidade, sem voto de vencido, e sem fundamentação diferente da decisão de 1.ª instância. Na verdade, fundamentação é idêntica, senão vejamos: “Assim, mantendo-se a matéria de facto que fundou a apreciação jurídica do ilícito, realizada pelo tribunal “a quo”, inalterada, soçobram os pedidos de absolvição, quer crime quer cível, formulados pelo recorrente, que assentavam no esperado procedimento da alteração factual objeto do recurso.” Ou seja, o Tribunal da Relação, por unanimidade, confirmou a indemnização pelo que, não se verificando nenhum caso de revista excecional (nem tendo sido invocado qualquer fundamento de recurso de revista excecional, ou sequer, ainda que implicitamente, se tenha referido, como fundamento do recurso, os dispositivos que regulamentam esta revista excecional), é inadmissível o recurso da parte civil.
Dada a irrecorribilidade da decisão no que respeita à parte civil, decide-se rejeitar o recurso interposto.
III
Conclusão
Termos em que acordam, em conferência, as Juízas Conselheiras na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.06.2022, quanto à parte da decisão referente à matéria civil, e não tomar conhecimento do recurso do mesmo acórdão quanto à parte da decisão relativa à matéria penal, dado o trânsito em julgado do despacho de 27.11.2022, que não foi objeto de reclamação.
Custas em 6 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 9 de junho de 2022
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz (Relatora)
Leonor Furtado
Agostinho Torres
______________________________________________________
[1] Também no original se passa da conclusão 194 no final da p. 240 do recurso interposto, para a conclusão 270 no início da p. 241 do recurso interposto.
[2] Também no original se passa da conclusão 281 a meio da p. 244 do recurso interposto, para a conclusão 285 na parte final da p. 244 do recurso interposto.
[3] Também no original se passa da conclusão 329 a meio da p. 255 do recurso interposto, para a conclusão 340 no terço inferior da p. 255 do recurso interposto
[4] Reafirmando na resposta apresentada após notificação nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP — “O recurso interposto pelo Arguido, ora Recorrente, visa fazer reapreciar pelo STJ o Douto Acórdão do TRL, datado de 22 de Junho de 2022 (...)” (sublinhado nosso).
[5] Também neste sentido, Oliveira Mendes, art. 379.º/ n.º 2, Código de Processo Penal — Comentado, Coimbra: Almedina, 3.º ed., 2021, op.1157-1158.
[6] Processo n.º 618/11 - 3.ª Secção, Relatora: Conselheira Ana Maria Guerra Martins, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120442.html
[7] Consultável aqui: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3afa5345294bcb9b8025863400695e0b?OpenDocument