| 4193/19.5T8LSB.S1 |  |
AQUISIÇÃO TENDENTE AO DOMÍNIO TOTAL
SOCIEDADE ANÓNIMA
AÇÕES
REENVIO PREJUDICIAL
DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
INTERPRETAÇÃO DA LEI
PARTICIPAÇÃO SOCIAL
CONVERSÃO
CRÉDITO
I - A hipótese de aquisição potestativa tendente ao domínio total prevista no art. 194.º do CVM não se aplica quando a sociedade deixou de ser uma sociedade aberta. Nesta hipótese tem aplicação o art. 490.º do CSC.
II - O reenvio prejudicial não se destina a que o TJUE se pronuncie sobre formulações teóricas, meramente hipotéticas, que não se encontram sustentadas pela factualidade do caso concreto.
III - Não se colocando nenhuma questão de interpretação de normas de direito europeu, cujo esclarecimento prévio, pelo TJUE, fosse determinante para o sentido da decisão a dar ao caso concreto, o reenvio prejudicial é desnecessário e impertinente.
Processo n. 4193/19.5T8LSB.S1
Recorrentes: “A..., Ldª” e AA
Recorridas: “I... Ldª” e “O..., Ldª”
[Recurso per saltum]
I. RELATÓRIO
1. “A..., Ldª”, com sede no ... e AA, residente no ..., propuseram ação declarativa sob a forma de processo comum, contra “I... Ldª”, com sede em ..., e “O..., Ldª”, com sede em ..., pedindo que se declare extemporânea a aquisição potestativa, realizada pelas rés, das ações de que os autores eram titulares, na sociedade “S..., S.A.”, porquanto tal aquisição teria sido exercida fora dos seis meses previstos no artigo 490º do CSC; sendo ainda ilegal, por inaplicabilidade do regime previsto no artigo 490º do Código das Sociedades Comerciais. Consequentemente, requereram que se determinasse a reversão imediata dos atos, entretanto, praticados pelas rés quanto aos valores mobiliários representativos do capital social da identificada sociedade, determinando a invalidade da aquisição realizada ao abrigo do disposto no artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais, restituindo aos autores a posse e o pleno gozo da propriedade e titularidade de tais valores mobiliários.
2. As rés contestaram, sustentando a improcedência da ação, por entenderem que a aquisição potestativa não padeceu de nenhum dos vícios apontados pelos autores.
3. Decorridos os trâmites pertinentes, foi proferida sentença que, após enunciar como questões decidendas as de saber se a primeira ré adquiriu aos autores as ações que estes detinham na sociedade “S..., S.A.” de forma extemporânea; e com recurso a um procedimento ilegal [o procedimento previsto no artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais e não o previsto no 194.º do Código dos Valores Mobiliários]; e quais as respetivas consequências, concluiu:
«julga-se a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvem-se as rés dos pedidos contra si formulados pelos autores.»
4. Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso per saltum diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Nas suas alegações de recurso formularam as seguintes conclusões:
« 1. Vem o presente recurso interposto, nos termos supra mencionados, da douta sentença proferida pela Mmo. Juiz de Direito, que ponderada toda a matéria de facto e de direito, decidiu, julgar a ação totalmente improcedente e por via disso absolver as R.R de todos os pedidos contra si formulados.
2. Os Autores não concordam com a mesma por entendimento diferente quanto à aplicação do direito.
3. Os Autores pediam e pedem que se declare que a aquisição potestativa realizada pelas Rés quanto às ações que os Autores eram titulares na sociedade S..., S.A. é extemporânea, por ter sido exercida fora dos seis meses previstos no artigo 490º do CSC e ilegal, por inaplicabilidade do regime previsto no artigo 490º do Código das Sociedades Comerciais (quando se devia aplicar o artigo 194 do Código de Valores Mobiliários (“CVM”) por referência ao momento em que se formou tal direito) e, nesse seguimento, requeriam e requerem que se determine a reversão imediata dos actos entretanto praticados pelas Rés relativamente aos valores mobiliários representativos do capital social da supra referida sociedade, determinando a invalidade da aquisição realizada ao abrigo do disposto no artigo 490º do Código das Sociedades Comerciais, de modo a restituir aos Autores a posse e o pleno gozo da propriedade e titularidade de tais valores mobiliários
4. Os factos provados essenciais para o pedido formulado pelos Autores, sem prejuízo dos decantados supra, são, de forma muito resumida:
a). Os Autores eram ambos acionistas da S..., S.A. (“S...”) (cf. facto provado 3);
b). Em 19/01/2018, a Interbolsa informou a S... de que, nessa mesma data, foram inscritas 220.000.000 ações representativas do aumento de capital do capital social da S... de € 160.000.000,00 para € 165.940.000,00, sob o código SCO6AM (ISIN: PTSCO...8) (cf. facto provado 10);
c). Em 18 de Janeiro de 2018, a I... Ldª comunicou que passou a deter uma participação qualificada de 90,289% dos direitos de voto na sociedade aberta S... (cf. facto provado 11);
d). Em 27/02/2018, por deliberação tomada na Assembleia Geral da S..., foi aprovada a perda da qualidade de sociedade aberta da S... (cf. facto provado 12);
e). Em 12/04/2018, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários deferiu o pedido de perda da qualidade de sociedade aberta da S... (cf. facto provado 13);
f). Em 17/07/2018, a I... Ldª, por via da aquisição potestativa prevista no artigo 490 do CSC adquiriu aos Autores a totalidade das ações ordinárias representativas do capital social da S... ao preço de 0,027 euros por ação – (cf. facto provado 23).
5. Julgamos que a questão de direito está perfeitamente resolvida na Parte IV §1 deste recurso, para onde se remente, mas importa sublinhar que se discorda da aplicabilidade do direito de aquisição potestativa por intermédio do artigo 490 do CSC.
6. A S... perdeu a qualidade de sociedade de capital aberta ao público em 12.04.2018 e o facto constitutivo do direito de aquisição potestativa ocorreu antes dessa data (seja 12/12/2017 ou 17/01/2018 ou 19/01/2018), portanto enquanto a sociedade tinha o seu capital aberto ao investimento público. Assim, deveria aplicar-se o artigo 194 do CVM (aquisição potestativa), lei especial, e não o artigo 490 do CSC (aquisição tendente ao domínio total).
7. A não ser assim, qualquer oferente (sociedade dominante) passaria a gozar do direito de aquisição potestativa num regime jus mobiliário (cf. artigo 196 do CVM) e num regime jus societário (cf. artigo 490 do CSC), com a gravidade, contraria ao espírito da norma que definiu um prazo concreto, curto e síncrono com o direito de alienação potestativa, de poder exercer tal direito depois de verificado o facto constitutivo do mesmo, de poder exercer esse direito já muito depois dos seis meses definidos na Lei, uma vez que a faculdade de requerer a perda de qualidade aberta (passando a sociedade a deixar de estar sujeita ao CVM para se sujeitar ao CSC) está sempre e única e exclusivamente nas mãos da sociedade dominante.
8. Assim, dúvidas não existem de que quando as Rés atingiram pelo menos 90% do capital social e mais de 90% dos direitos de voto correspondentes, o regime aplicável era o dos artigos 27 e 194 do CVM, que por ser especial, afastava o regime geral do artigo 490 do CSC.
9. Os mecanismos especiais previstos nos artigos 27 e 194 do CVM excluem e afastam a aplicação do artigo 490 do CSC, caso contrário todo o regime de perda de sociedade aberta e de aquisição potestativa ao alcance da norma ínsita no artigo 194 do CVM perdia todo o sentido e a sua ratio legis seria flagrantemente posta em causa.
10. Nada justifica, pois, que a sociedade dominante / oferente veja reconhecido o direito de em simultâneo ou em ato contínuo, lançar mão de um direito em tudo similar ao artigo 194 do CVM, mas deste vertido no artigo 490 do CSC, beneficiando de um prazo mais alargado do que o previsto no regime especial (artigo 194 do CVM), defraudando assim a Lei e o pretendido pelo Legislador).
11. Há assim, apenas a dizer que a Ré quer exercer (exerceu) um direito previsto no CSC (lei geral) que não pode ser exercido em contemporaneidade com o direito previsto no CVM (lei especial).
12. Perante isso, ainda que não se pretendendo questionar o TJUE relativamente à interpretação das normas legislativas ou regulamentos do direito português, nem tão-pouco sobre a compatibilidade dessas normas com o direito comunitário e muito menos se pretender que o TJUE valide ou interprete as decisões dos tribunais portugueses, importa questionar esse Tribunal sobre a correta interpretação das ditas diretivas a titulo prejudicial, o que desde já se requer nos termos supra mencionados na Parte V do presente recurso, nomeadamente nos termos do disposto no artigo 267 do TFUE, considernado que esgotadas as instâncias esse reenvio seja obrigatório (vide Cartesio Oktató, Processo 210/06 e Familingo Costa v Enel, Processo 6/64).
13. Assim, o direito a um julgamento justo, só pode ser conseguido por intermédio do reenvio para decisão prejudicial das questões supra suscitas e do acórdão de Vossas Excelências que dai resultar.
14. É de absoluta importância e particularmente útil que o pedido seja imediatamente formulado (uma vez que está assente o quadro jurídico e factual e estão esgotadas as instâncias de recurso) por se tratar de uma questão de interpretação nova que apresenta um interesse geral para a aplicação uniforme do Direito da União Europeia.
15. Pese embora a competência para suscitar as questões prejudiciais sejam exclusivas do Tribunal, as partes podem sugerir ao Tribunal nacional, a submissão das mesmas ao TJUE, o que consubstancia, de resto, um ato de promoção do princípio da cooperação processual para a justa composição do litígio [cf. artigo 7(1) do CPC] razão pela qual se oferece as questões apresentadas supra na Parte V, § 1 do presente recurso, para serem colocadas ao TJUE, relativamente à interpretação da Diretiva 2004/25/EC, nomeadamente, mas não exclusivamente, dos artigos 5(1) e 15 da mesma.
Termos em que, para eventualidade de entenderem Vossas Excelências, Exmos Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça que é necessária a intervenção do TJUE, nos termos e para os efeitos supra requeridos, entendem os Recorrente que a pronúncia do TJUE, no caso sub judice, nos termos do artigo 267 do TFUE, será indispensável para a decisão da controvérsia jurídica que constitui objeto da presente ação. Por essa razão, requer-se que seja suspensa a presente instância até que o TJUE se pronuncie, a título prejudicial, expressa e especificamente, sobre as questões supra indicadas, incluindo as que Vossas Excelências, Venerandos Senhores Juízes Conselheiros, entenderem formular a propósito de saber qual será a melhor interpretação a extrair da supra referida Diretiva.
Em qualquer caso, deve o presente Recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida, substituindo-se por outra que condene a Ré, aqui Recorrida, nos pedidos.»
5. As recorridas responderam, formulando contra-alegações, cujas conclusões se transcrevem:
«1) O regime de aquisição potestativa previsto nos art.ºs 194.º a 197.º do CVM constitui lei especial, face ao regime de aquisição potestativa previsto no art.º 490.º do CSC, que constitui lei geral;
2) O regime de aquisição potestativa previsto no art.º 194.º do CVM exige, como requisito ou pressuposto, o prévio lançamento de uma oferta pública de aquisição (OPA) geral e universal;
3) No caso dos autos, a ré I... Ldª passou a deter uma participação superior a 90% no capital social da S..., não na sequência do lançamento de uma OPA geral e universal, mas sim por via da subscrição da totalidade do aumento de capital da S..., de € 160.000.000,00 para €165.000.000,00, mediante a conversão de créditos por aquela detidos sobre a S..., no valor nominal de € 5.940.000,00, seguida do correspondente registo desse aumento na Conservatória do Registo Comercial (efectuado em 17/01/2018), que possibilitou a inscrição em registo centralizado das 220.000.000 novas acções representativas desse aumento de capital (cfr. pontos 4 e 8 a 11 dos Factos Provados da sentença);
4) À aquisição potestativa dos presentes autos, não poderia ser aplicável o disposto no art.º 194.º do CVM, desde logo, porque na sua génese não se encontra o lançamento de uma OPA geral e universal;
5) A partir do momento em que a S... perdeu a qualidade de sociedade aberta (ou seja, a partir de 12/04/2018) e passou a ser uma sociedade fechada, deixou de se lhe aplicar o regime legal especial previsto no CVM e passou a aplicar-se-lhe integralmente o regime geral e comum do CSC;
6) Como ensina o Prof. José A. Engrácia Antunes, “Os Grupos de Sociedades – Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária”, 2.ª ed., 2002, Almedina, pág. 889, nota 1747, apesar das diferenças entre os regimes previstos no art.º 490.º do CSC e no art.º 194.º do CVM, “sublinhe-se (…) a existência de pontes entre os preceitos jurídico-mobiliário e societário: assim, por exemplo, se a participação intersocietária superior a 90% não resultou de uma prévia OPA, a sociedade dominante, muito embora impossibilitada de recorrer ao art. 194.º CVM, sempre poderá lançar mão do art. 490.º CSC, bastando para tal que, ao abrigo da faculdade do art. 27.º, n.º 1, b) CVM, determine previamente a perda da qualidade de sociedade aberta do ente societário dependente”;
7) O direito de aquisição potestativa, pela ré I... Ldª, da totalidade das acções representantivas do capital social da S..., constituiu-se e consolidou-se ao abrigo do regime previsto no art.º 490.º do CSC, que constitui lei geral e comum, e que apenas não seria aplicável se a S... se tivesse mantido como sociedade aberta, o que não aconteceu;
8) No caso concreto dos autos, o mecanismo de saída de bolsa previsto no art.º 27.º do CVM foi integralmente respeitado pela S... e pelas rés, como se apura dos pontos 14 a 17 e 20 dos Factos Provados;
9) Tendo a S... deliberado a perda da qualidade de sociedade aberta e a consequente saída de bolsa, nos termos do art.º 27.º, n.º 1, alínea b), do CVM, foram promovidos e desencadeados os mecanismos legais de protecção dos accionistas minoritários previstos nos n.ºs 3 e 4 da referida norma legal;
10) Contrariamente ao pretendido pelos recorrentes, não se aplicou o mecanismo da aquisição potestativa previsto no art.º 490.º, n.º 3, do CSC, quando os accionistas remanescentes estavam ainda em tempo de exercer o direito de venda das suas acções, ao abrigo do disposto no art.º 27.º, n.º 3, alínea a), do CVM;
11) Os accionistas remanescentes, incluindo os autores, foram inclusivamente informados pelas rés, através de cartas datadas de 29 de Junho de 2018, de que poderiam vender as suas acções à ré O..., até ao dia 16/07/2018, mediante a contrapartida de € 0,0712 por ação, ao abrigo da ordem permanente de compra dada pela ré O..., e foram também informados de que as acções da S... que, no dia 17/07/2018, se mantivessem na titularidade de accionistas minoritários seriam adquiridas pelas rés através da aquisição potestativa prevista no art.º 490.º do CSC, mediante a contrapartida de € 0,027 por acção - cfr. ponto 20 dos Factos Provados;
12) Tendo a S... deliberado e promovido a sua saída de bolsa, nos termos do art.º 27.º do CVM, cujos preceitos foram integralmente cumpridos, a aquisição potestativa das acções remanescentes da S... efectuada pela ré I... Ldª, em 17/07/2018, operou-se quando a S... era já uma sociedade fechada e, por isso, submetida ao regime legal geral do art.º 490.º do CSC, que também foi integralmente cumprido;
13) Improcedem, por isso, as considerações vertidas na parte IV das alegações dos autores, assim como as suas conclusões 1) a 12);
14) Na situação concreta dos presentes autos, não está em causa qualquer oferta pública de aquisição (OPA) de valores mobiliários;
15) Para a solução do litígio do presente recurso, não são aplicáveis as disposições da Directiva 2004/25/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa às ofertas públicas de aquisição, nem as disposições de direito interno transpostas na sequência dessa Directiva, designadamente, os art.ºs 194.º a 196.º do CVM, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 219/2006, de 02.11;
16) A falta de pertinência da questão suscitada no processo nacional constitui excepção admitida pelo Tribunal de Justiça à obrigação de reenvio prevista no art.º 267.º do TFUE para os Tribunais Supremos;
17) Não sendo as normas da Directiva 2004/25/CE, nem as disposições de direito interno transpostas na sequência dessa Directiva, designadamente, os art.ºs 194.º a 196.º do CVM, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 219/2006, de 02.11, aplicáveis ou pertinentes para a decisão do presente recurso, não se justifica submeter ao TJUE, por via do reenvio prejudicial, quaisquer pretensas questões supostamente relacionadas com a interpretação de tais normas;
18) Resulta inequivocamente das três questões que os autores pretendem que sejam submetidas ao TJUE, a título de reenvio prejudicial, que as mesmas se destinam a suscitar a apreciação da compatibilidade das normas do direito nacional constantes do art.º 490.º do CSC com as normas da Directiva 2004/25/CE;
19) O Tribunal de Justiça não tem competência para se pronunciar sobre a compatibilidade das disposições de direito nacional como direito da União, nem para interpretar disposições legislativas nacionais, que é a finalidade visada pelos autores com a formulação das três questões que pretendem que sejam submetidas à apreciação do TJUE através do reenvio prejudicial, pelo que, também por esse motivo, não deve ser admitido;
20) Improcede, assim, todo o exposto na Parte V das alegações dos recorrentes, bem como as suas conclusões 13 a 16;
21) A douta sentença recorrida não merece censura, pelo que deve ser mantida.
Termos em que:
a) deve ser indeferido o pedido de reenvio prejudicial para o TJUE formulado pelos Autores, por falta de pertinência para a decisão do presente recurso e inadmissibilidade das questões suscitadas;
b) deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença proferida, que não merece censura, com o que V. Exas. farão a devida e costumada JUSTIÇA!»
Cabe apreciar.
II. APRECIAÇÃO E FUNDAMENTOS DECISÓRIOS
1. Admissibilidade e objeto do recurso.
As autoras interpuseram recurso de revista per saltum, diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 678º do CPC.
Dado que o valor da causa é superior ao valor da alçada do tribunal da Relação e o valor da sucumbência é total e que apenas foram suscitadas questões de direito, a revista é admissível. Acresce que as recorridas não se opuseram a que o recurso fosse interposto per saltum.
Tendo presente que o objeto do recurso é traçado pelas conclusões das alegações das recorrentes [artigos 608º, n.2, 635º, n.4 e 639º do CPC], são as seguintes as questões jurídicas a conhecer:
- Saber se a aquisição potestativa realizada pelas Rés quanto às ações de que os Autores eram titulares foi extemporânea;
- Saber se essa aquisição foi ilegal [porque deveria ter sido feita nos termos do art.194º do CDM e não do art.490º do CSC]
- Saber se deve existir reenvio prejudicial para o TJUE, relativamente à interpretação da Diretiva 2004/25/EC.
2. A factualidade assente:
A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade:
«1) A Ré I... Ldª é uma sociedade constituída sob a forma de sociedade por quotas.
2) A Ré I... Ldª, previamente à aquisição a que se refere o ponto 23) detinha direta e indiretamente 360.083.816 ações representativas de 94,759% do capital social da sociedade S..., S.A.., - sociedade anónima com sede Rua ..., ... (S...), detendo atualmente 100% desse capital.
3) Os Autores eram ambos acionistas da sociedade S..., S.A.: a sociedade Autora tinha a titularidade de 15.000 ações e o segundo autor a titularidade de 27.000 ações, sendo que este último era acionista há mais de 20 anos.
4) Em 12 de Dezembro de 2017, por deliberação tomada na Assembleia Geral (AG) da “S..., S.A.” (atualmente denominada “S..., S.A. ”), realizada nessa mesma data, foi aprovado, nomeadamente, um aumento de capital da referida sociedade de € 160.000.000,00 para € 165.940.000,00, com a emissão de 220.000.000 de novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, a subscrever pela sociedade I..., Lda, mediante a conversão de créditos por ela detidos sobre a S..., no valor nominal de € 5.940.000,00.
5) Em 13 de Dezembro de 2017, a S... apresentou, na Conservatória do Registo Comercial do Porto, o pedido de registo do mencionado aumento de capital, através da Apresentação n.º ...13.
6) O registo correspondente à Apresentação n.º ...13 não chegou a ser efetuado pela Conservatória do Registo Comercial do Porto, em virtude de: a) Um acréscimo de volume e elevada pendência dos pedidos de registo apresentados em dezembro de 2017, emergentes da imposição legal de conversão das ações ao portador em títulos nominativos; b) greve dos serviços de registo em finais do ano de 2017; c) existência de dois lapsos de escrita na ata n.º 117 da Assembleia Geral da S..., que era necessário retificar.
7) Na sequência de indicações transmitidas pela Conservatória do Registo Comercial, a S..., em 15 de Janeiro de 2018, desistiu da Apresentação n.º ...13 e apresentou novo pedido de registo do referido aumento de capital, através da Apresentação n....15, instruída designadamente, com a ata retificada e a lista de acionistas da S....
8) O registo do aumento de capital da S..., respeitante à Apresentação n.º ...15, foi realizado, pela Conservatória do Registo Comercial do Porto, em 17 de janeiro de 2018.
9) Em 17 de Janeiro de 2018, após o registo do aumento de capital na aludida Conservatória, a S... solicitou à Interbolsa a inscrição em registo centralizado das 220.000.000 ações representativas do aumento de capital do capital social da S... de € 160.000.000,00 para € 165.940.000,00.
10) Em 19 de Janeiro de 2018, a Interbolsa informou a S... de que, nessa mesma data, foram inscritas 220.000.000 ações representativas do aumento de capital do capital social da S... de € 160.000.000,00 para €165.940.000,00, sob o código SCO6AM (ISIN: PTSCO...8).
11) Em 18 de Janeiro de 2018, a I... Ldª comunicou à S..., nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 16.º do Código dos Valores Mobiliários e 2.º do Regulamento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários n.º5/2008, que subscreveu a totalidade do aumento de capital desta, registado em 17/01/2018, de € 160.000.000,00 para € 165.940.000,00, através da emissão de 220.000.000 novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, e que passou a deter uma participação qualificada de 90,289% dos direitos de voto na sociedade aberta S..., correspondente à detenção de 343.097.423 ações.
12) Em 27 de Fevereiro de 2018, por deliberação tomada na Assembleia Geral da S..., foi aprovada a perda da qualidade de sociedade aberta da S....
13) Em 12 de Abril de 2018, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) deferiu o pedido de perda da qualidade de sociedade aberta da S..., que tinha sido apresentado, em 7 de Março de 2018, pela referida sociedade.
14) Na sequência da perda da qualidade de sociedade aberta da S..., e para cumprimento do disposto no art.º 27.º, n.º 3, do CVM, a O... obrigou-se a adquirir um máximo de 36.650.577 ações representativas do capital social da S..., pelo preço unitário de € 0,0712 por ação, contrapartida que resultava da aplicação do art.º 188.º do CVM, aplicável por remissão do art.º27.º, n.º 4, do mesmo Código, durante o prazo de três meses contados a partir da data de publicação da declaração de perda da qualidade de sociedade aberta da S... pela CMVM, ou seja, até 16 de Julho de 2018.
15) Para cumprimento dessa obrigação, a O... transmitiu ao B..., S.A. uma ordem permanente de compra de até 36.650.577 ações representativas do capital social da S..., válida pelo período de três meses compreendido entre 16 de abril de 2018 e 16 de julho de 2018 (ambos inclusive), ao preço unitário de € 0,0712 por ação, podendo os acionistas interessados em alienar por esta forma as ações representativas do capital da S... de que fossem titulares transmitir as suas ordens de venda junto de qualquer intermediário financeiro legalmente habilitado a receber ordens de venda de valores mobiliários.
16) A perda da qualidade de sociedade aberta da S... e a referida ordem permanente de compra das ações da S... pela O... foram divulgadas pela S... no sistema de difusão de informação da CMVM, em “www.cmvm.pt”, através de três anúncios datados de 13/04/2018, 14/05/2018 e 14/06/2018.
17) No ponto 7 dos mencionados três anúncios consta o seguinte: “Refira-se ainda que, conforme já anteriormente divulgado, a I..., Lda., titular de ações representativas de mais de 90% do capital social da S..., desde 17 de janeiro de 2018, comunicou esse facto à S..., nos termos e para os efeitos do art.º 490.º do Código das Sociedades Comerciais em 18 de janeiro de 2018, estando a considerar a possibilidade de recorrer ao mecanismo legal de aquisição potestativa das ações que remanesçam na titularidade de acionistas da S...”.
18) Em 27 de Abril de 2018, o Conselho de Administração da S... aprovou o Relatório e Contas da mesma sociedade, respeitantes ao ano de 2017.
19) Em 22 de Junho de 2018, foi elaborado e subscrito pelo Dr. BB, na qualidade de revisor oficial de contas, um documento denominado “Relatório do Revisor Oficial de Contas nos termos do artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais”, do qual consta, designadamente, o seguinte:
“1. O presente relatório destina-se a dar cumprimento ao art.º 490.º do Código das Sociedades Comerciais relativamente à avaliação da sociedade S..., S.A., para efeitos de aquisição tendente ao domínio total de ações desta pela sociedade I..., Lda (…) 8. Conclusão
Com base no trabalho efetuado, o valor que atribuo à S..., S.A. é negativo no montante de -79,5 milhões de Euros. Considerando ainda que, de acordo com a Lei, as sociedades anónimas são sociedades de responsabilidade limitada e que os acionistas apenas respondem perante a sociedade até à consecução do valor das suas entradas, atribuo às ações representativas do capital social da S..., S.A. um valor nulo”.
20) Através de cartas datadas de 29 de Junho de 2018, remetidas pela I... Ldª e pela O..., que as receberam, assim como a todos os acionistas que permaneceram na titularidade de ações representativas do capital social da S..., as Rés informaram os Autores, assim como todos os acionistas, sobre o direito que tinham de vender as suas ações à O..., até ao dia 16 de Julho de 2018, ao abrigo da supra aludida ordem permanente de compra, e comunicaram também que as ações da S... que, no dia 17 de Julho de 2018, se mantivessem na titularidade de acionistas minoritários seriam adquiridas pelas Rés através da aquisição potestativa prevista no art.º 490.º do Código das Sociedades Comerciais, mediante a contrapartida de € 0,027 por ação.
21) Através das cartas acima referidas, as Rés enviaram também cópia do “Relatório do Revisor Oficial de Contas nos termos do artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais”, de 22/06/2018.
22) Em 2 de Julho de 2018, as Rés publicaram um anúncio no jornal “Público”, através do qual divulgaram, designadamente, a intenção de procederem à aquisição potestativa de todas as ações representativas do capital social da S..., com efeitos a partir de 17 de julho de 2018.
23) Em 17 de Julho de 2018, a I... Ldª, por via da aquisição potestativa prevista no art.º 490.º do Código das Sociedades Comerciais, e pela contrapartida de € 0,027 por ação, adquiriu ao 1.º Autor “A..., Ldª”, 15.000 ações representativas do capital da S..., pelo valor global de € 405,00, e adquiriu ao 2.º Autor Dr. AA, 27.000 ações representativas do mesmo capital, pelo valor global de € 729,00.
24) Em 8 de Agosto de 2018, a Interbolsa comunicou à I... Ldª que, na sequência da aquisição tendente ao domínio total, a totalidade das ações representativas do capital social da S... (380.000.000 ações) tinham sido transferidas para a conta da I... Ldª junto do B..., S.A..
25) Em 14 de Novembro de 2017, foi elaborado e subscrito pelo Dr. CC, na qualidade de revisor oficial de contas, “Relatório do Revisor Oficial de Contas relativo à verificação de entradas em espécie”, no qual consta que o mesmo se destina a dar cumprimento ao disposto no art.º 28.º do Código das Sociedades Comerciais, “relativamente à conversão de créditos detidos pela I..., Lda. no montante de 5.940.000 euros para realização de 220.000.000 ações ordinárias nominativas e sem valor nominal por si subscritas no capital da sociedade S..., S.A. (“Sociedade” ou “Empresa”) por um valor de 2,7 cêntimos por ação”; que o mencionado valor “corresponde à contrapartida paga pela I... Ldª na Oferta Pública de Aquisição efectuada sobre a totalidade do capital da S..., S.A. anunciada em 23 de dezembro de 2016”, tendo concluído que “os valores encontrados, no montante de 5.940.000 euros, atingem o valor nominal das ações atribuídas ao acionista que efetua tal entrada”.
26) Em 20 de Novembro de 2017, foi elaborado e subscrito pelo Dr. CC, na qualidade de revisor oficial de contas, “Aditamento ao Relatório emitido em 14 de Novembro de 2017 e dirigido aos acionistas da S..., S.A., do Revisor Oficial de Contas nos termos do artigo 28.º do Código das Sociedades Comerciais”, no qual consta, além do mais, que “o crédito a converter em capital corresponde a parte (no valor de 5.940.000 euros) dos créditos adquiridos pela I... Ldª sobre a Sociedade no âmbito do processo de reestruturação financeira da Sociedade, conforme divulgado através dos comunicados da Sociedade de 23 de Dezembro de 2016 e retomado pela I... Ldª no projeto de oferta pública de aquisição divulgado em 11 de Maio de 2017 (“Divulgações Relevantes”), cujo montante global, na presente data, ascende a EUR 130.864.051”.»
3. O direito aplicável:
3.1. Os autores pretendem que lhes seja restituída a posse e a propriedade das ações que a ré “I... Ldª” adquiriu, em 17.07.2018, ao abrigo do direito de aquisição potestativa previsto no art.490º do CSC, por entenderem que essa norma não teria aplicação ao caso concreto e que o exercício daquele direito teria sido extemporâneo.
Como se afirma na sentença recorrida (com base no ponto 8 da factualidade provada): «(…) a Ré I... Ldª apenas passou a dispor de ações correspondentes a mais de 90% do capital social da S..., no dia 17/01/2018, data da efetivação do registo do aumento de capital na Conservatória do Registo Comercial, pois só a partir dessa data foi possível à S... proceder à subsequente inscrição das ações resultantes de tal aumento em conta de registo individualizado aberta junto de intermediário financeiro, integrada em sistema centralizado.»
Nestes termos, concluiu-se pela não existência de extemporaneidade no exercício do direito potestativo de aquisição, em 17.07.2018.
Dispõe o art.490º do Código das Sociedades Comerciais que:
«1- Uma sociedade que, por si ou conjuntamente com outras sociedades ou pessoas mencionadas no artigo 483.º, n.º 2, disponha de quotas ou acções correspondentes a, pelo menos, 90% do capital de outra sociedade, deve comunicar o facto a esta nos 30 dias seguintes àquele em que for atingida a referida participação.
2 - Nos seis meses seguintes à data da comunicação, a sociedade dominante pode fazer uma oferta de aquisição das participações dos restantes sócios, mediante uma contrapartida em dinheiro ou nas suas próprias quotas, acções ou obrigações, justificada por relatório elaborado por revisor oficial de contas independente das sociedades interessadas, que será depositado no registo e patenteado aos interessados nas sedes das duas sociedades.
3- A sociedade dominante pode tornar-se titular das acções ou quotas pertencentes aos sócios livres da sociedade dependente, se assim o declarar na proposta, estando a aquisição sujeita a registo por depósito e publicação. (…)
Estas disposições aplicam-se às sociedades com capital fechado, pois tratando-se de aquisição tendente ao domínio total de sociedade com o capital aberto ao investimento do público rege-se pelo CVM, como estabelece o n.7 do art.490º do CSC.
Como consta da factualidade provada [factos 12 e 13], em 27.02.2018, por deliberação tomada na Assembleia Geral da S..., foi aprovada a perda da qualidade de sociedade aberta da S..., tendo a CMVM deferido o respetivo pedido de perda da qualidade de sociedade aberta, em 12.04.2018.
Entendeu-se na sentença recorrida: «(…) retomando novamente a factualidade dada como provada, verifica-se que quando a Ré I... Ldª exerceu o seu direito de aquisição potestativa, em 17 de julho de 2018, a S... já não era uma sociedade aberta desde 12 de abril de 2018.
Isto é, a partir desta data (12.04.2018), a S... passou a ser uma sociedade sujeita ao Código das Sociedades Comerciais e, ao que aqui importa, ao regime do artigo 490.º relativamente às aquisições tendentes ao domínio total. Daí se considerar que quando a ré I... Ldª exerceu o seu direito de aquisição potestativa ao abrigo da citada norma, em 17 de julho de 2018, o fez tempestivamente e de forma legal, não padecendo a identificada aquisição de nenhum dos vícios que lhe são imputados pelos autores, devendo, por conseguinte, a ação improceder pelas apontadas razões.»
Conclui-se, portanto, que quando a ré I... Ldª exerceu o direito de aquisição potestativa das referidas ações já a S... era uma sociedade fechada ao investimento do público, pelo que o regime aplicável e o consequente prazo para o exercício do direito era o previsto no art.490º do CSC. E esse prazo foi, efetivamente, respeitado.
3.2. Entendem os recorrentes que o regime aplicável seria o previsto no art.194º do CVM, porque quando a sociedade adquirente acedeu a mais de 90% do capital da S... esta ainda tinha a natureza de sociedade aberta.
Os recorrentes formulam uma teoria que não tem qualquer suporte nos quadros normativos aplicáveis, pois falha um pressuposto essencial para a aplicação do art.194º do CVM que é a prévia existência de uma OPA geral.
Estabelece o referido art. 194º (Aquisição potestativa)
«1- Quem, na sequência do lançamento de oferta pública de aquisição geral em que seja visada sociedade aberta que tenha como lei pessoal a lei portuguesa, atinja ou ultrapasse, diretamente ou nos termos do n.º 1 do artigo 20.º, 90 /prct. dos direitos de voto correspondentes ao capital social até ao apuramento dos resultados da oferta e 90 /prct. dos direitos de voto abrangidos pela oferta pode, nos três meses subsequentes, adquirir as ações remanescentes mediante contrapartida justa, em dinheiro, calculada nos termos do artigo 188.º (…)»
Como afirma Coutinho de Abreu: «De acordo com o n.1 do art.194º do CVM, tem direito de adquirir potestativamente as ações minoritárias da sociedade aberta, cuja lei pessoal seja a portuguesa, qualquer sujeito (sociedade ou não), com domicílio em Portugal ou no estrangeiro, que atinja, na sequência de OPA geral e total, diretamente e/ou por imputação nos termos do art.20º desse Código, 90% da totalidade dos direitos de voto e 90% dos direitos de voto abrangidos pela OPA[1]»
Efetivamente, como resulta da factualidade provada [ponto 4], o aumento de capital, que permitiu ultrapassar os 90%, não resultou do lançamento de uma OPA, mas sim da conversão de créditos que a sociedade “I... Ldª” detinha sobre a S....
Nestes termos, o argumento dos recorrentes segundo o qual quando a sociedade adquirente acedeu a mais de 90% do capital da S... esta ainda era sociedade aberta não assume qualquer relevo normativo para efeito de determinação do regime jurídico a aplicar.
3.3. Quanto ao pedido de reenvio prejudicial:
3.3.1. Afirmam as recorrentes que este tribunal está obrigado a proceder ao reenvio prejudicial para o TJUE, invocando o disposto no terceiro parágrafo do art.267º do TFUE, mas ignorando o que se diz, imediatamente antes, no segundo parágrafo desse artigo.
Estabelece o art.267º do TFUE:
«O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial,
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.»
Efetivamente, como tem sido entendido pela jurisprudência do TJUE, os tribunais cujas decisões não são suscetíveis de recurso (referidos no parágrafo terceiro daquele artigo), como é o STJ, não estão mais vinculados ao reenvio do que os demais tribunais, pois também a estes se aplica o disposto no parágrafo segundo, nos termos do qual lhe cabe o poder para aferir da pertinência ou concreta necessidade do reenvio[2].
3.3.2. Depois de tecerem longas considerações gerais sobre a matéria do reenvio prejudicial (no corpo das suas alegações), as recorrentes formulam três questões a serem apresentadas ao TJUE.
- Afirmam, assim que: «(…) a questão a colocar é saber se devemos extrair dos artigos 5 e 16 da Diretiva 2004/25/CE a interpretação de que os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a garantir que:
- a) a proteção dos acionistas minoritários prevista no artigo 5(1) da Diretiva 2004/25/CE extingue-se quando os valores mobiliários visados na oferta deixam de ser admitidos à negociação num mercado regulamentado ou, por contrário, tendo a oferta pública de aquisição que resultou na aquisição de valores mobiliários que permitiram deter, direta e indiretamente, mais de 90% dos direitos de voto da sociedade visada, ocorrido em momento em que tais valores mobiliários estavam admitidos à negociação em mercado regulamentado, os efeitos dessa proteção mantem-se mesmo quando esses valores mobiliários deixarem de ser admitidos à negociação?
b) o direito de proteção dos acionistas minoritários prevista nos artigos 5(1) e 15 (quanto a prazos, contrapartida, etc.) conferido pela Diretiva 2004/25/CE é compatível, atento ao principio da especialização, com o direito de norma prevista em código das sociedades comerciais de um Estado Membro, que permita à sociedade dominante, que atingiu mais de 90 de direitos de votos e respetivo capital social, gozar de uma segunda oportunidade de lançar uma nova aquisição potestativa, aproveitando-se do prazo de 3 meses previstos no aludido artigo 15 e de um outro prazo adicional de 6 meses, aplicado depois a perda da qualidade aberta (delisting)? (…)
- c) o facto constitutivo do direito de aquisição potestativa previsto no artigo 15 da Diretiva 2004/25/CE, que ocorreu enquanto a sociedade tinha o seu capital aberto ao investimento público, permite que a sociedade dominante / oferente possa beneficiar de o mesmo direito de aquisição potestativa, beneficiando de um prazo mais largo que os 3 meses previsto no artigo 15 da aludida Diretiva, aplicando uma outra norma prevista em código das sociedades comerciais de um Estado Membro, depois da sociedade oferente, já com mais de 90% do capital social e respetivos direitos de voto, proceder ao delisting da sociedade dominada / visada?»
As premissas que sustentam as questões formuladas pelos recorrentes não são as que se verificam no caso concreto. Os recorrentes formulam uma construção teórica que nada tem a ver com o quadro legal aplicável ao caso concreto e convocável em função da factualidade provada.
Como supra exposto, a aquisição das ações de que os recorrentes eram titulares operou-se no quadro de uma sociedade fechada, pelo que nunca teria aplicação o art.194º do CVM. Por outro lado, o pressuposto que justifica a aquisição potestativa, ou seja, a obtenção de mais de 90% do capital da S..., não decorreu do lançamento de uma OPA geral e universal, como pressupõe o art.194º do CVM, mas sim da concreta conversão de créditos da recorrida sobre essa sociedade. Os recorrentes insistem em ignorar esse facto.
Assim, é inequívoco que não está em causa a aplicação de normas da Diretiva 2004/25/CE, nem de normas de direito interno resultantes da transposição dessa Diretiva, como o artigo 194º e seguintes do CVM, (com a redação do Decreto-Lei 219/2006). Logo, nenhuma questão inerente à interpretação dessas normas se suscitaria no caso concreto que pudesse sustentar um reenvio prejudicial.
Como resulta do art. 267º do TFUE, o reenvio prejudicial tem como objetivo a interpretação e aplicação uniforme do Direito da União em todo o espaço europeu enquanto forma de garantir a igualdade jurídica dos cidadãos europeus e tutelar os direitos que lhe são conferidos pelo referido Direito. Neste quadro, o reenvio prejudicial corresponde a um mecanismo de cooperação entre o TJUE e os órgãos jurisdicionais nacionais, cabendo ao juiz nacional desencadear o pedido quando, efetivamente, dúvidas interpretativas existam, não sendo a vontade das partes diretamente relevante para esse efeito (até porque o legislador não lhes conferiu o poder de diretamente se dirigirem ao TJUE).
Em resumo, conclui-se que o pedido de reenvio prejudicial é absolutamente desnecessário, dada a impertinência e inutilidade das questões formuladas pelos requerentes para a aplicação do direito ao caso decidendo e no quadro da concreta factualidade provada. Por esta razão, ficará inerentemente consumida a apreciação do pedido de suspensão até conhecimento das questões do reenvio considerado inútil.
DECISÃO: Pelo exposto, acorda-se em negar a revista, confirmando a decisão recorrida.
Custas na revista: pelos recorrentes.
Lisboa, 19.10.2021
Maria Olinda Garcia (Relatora)
Ricardo Costa
António Barateiro Martins
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).
_____________________________________________________
[1] Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. VII, pág.142.
[2] Veja-se, neste sentido, o que o TJUE decidiu no sobejamente conhecido Acórdão Cilfit, de 06.10.1982, onde se afirmou que decorre da relação entre o segundo e o terceiro parágrafos do (atual) artigo 267º que as jurisdições visadas pelo terceiro parágrafo gozam do mesmo poder de apreciação que todas as outras jurisdições nacionais no que concerne à questão de saber se uma decisão sobre uma questão de Direito comunitário é necessária para a formulação da decisão. Estas jurisdições não são obrigadas a reenviar uma questão de interpretação de Direito comunitário perante si suscitada se essa questão não for pertinente, isto é, nos casos em que a resposta a essa questão, qualquer que seja, não produza nenhuma influência na solução do litígio. Para além desta hipótese (diretamente pertinente para o caso concreto), foram também explicitadas nesse acórdão as demais hipóteses em que o tribunal que julga em última instância não tem de proceder ao reenvio prejudicial: quando o TJUE já se tenha pronunciado em caso análogo e quando as normas de direito da União Europeia a aplicar não suscitem dúvidas interpretativas (teoria do ato claro).