| 35/15.9PESTB-Z.S2 |  |
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
METADADOS
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
EXCEÇÃO DE CASO JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I- Genericamente as normas da Lei n.º 32/2008, de 17.07, que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, com força obrigatória, pelos motivos que indicou no acórdão n.º 268/2022, relacionam-se com o armazenamento de dados em arquivos, durante o período de um ano, pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.
II- Analisando a fundamentação da decisão que se pretende rever (mesmo considerando a decisão da 1ª instância e a da Relação que a alterou parcialmente) verifica-se que os meios de prova utilizados consistiram em declarações de dois arguidos, no depoimento de testemunhas (os órgãos de polícia criminal ouvidos em audiência), prova documental (entre outra, resultante de relatórios de vigilância externa, informações de serviço, relatórios operacionais, autos de apreensão, auto de visionamento no interior do Centro Comercial, auto de notícia de detenção, autos de exame de bens e relativo a apensos contendo transcrições de conversações telefónicas provenientes de escutas telefónicas autorizadas judicialmente) e prova pericial (de estupefaciente).
III- As escutas telefónicas foram autorizadas judicialmente, seguindo o formalismo previsto nos arts. 187.º a 190.º do CPP (tendo sido negado provimento à questão prévia colocada no recurso do arguido, relativa à alegada nulidade das escutas telefónicas), não tendo sido afetado o seu regime previsto no CPP, nomeadamente no âmbito da investigação do crime de tráfico de estupefacientes, pela declaração de inconstitucionalidade decidida, com força obrigatória geral, pelo ac. do TC n.º 268/2022.
IV- Portanto, uma vez que neste caso concreto o acórdão condenatório, que se pretendia rever, não aplicou as normas, que foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, no ac. do TC n.º 268/2022, conclui-se que as mesmas não serviram de fundamento à condenação da decisão a rever e, por isso, não se verifica o fundamento invocado previsto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP.
V- Mas, ainda que assim não fosse, também teria de improceder o presente recurso de revisão, uma vez que face ao disposto no art. 282.º, n.º 3, da CRP, dado que as normas declaradas inconstitucionais não têm natureza substantiva, isto é, não podem ser consideradas normas de natureza penal, nem normas de natureza processual penal e, muito menos de cariz material, não havendo razão para o TC excecionar o caso julgado. Assim, sempre prevalecia e ficava ressalvado o caso julgado, como aqui sucede, pelo que, mesmo em análise feita subsidiariamente, sempre prevalecia a segurança do caso julgado do acórdão condenatório do recorrente, não podendo ser deferida a pretendida revisão com base no invocado acórdão do TC n.º 268/2022.
VI- Também o invocado ac. do TJUE de 8.04.2014 não preenche o fundamento do art. 449.º, n.º 1, al. g), do CPP, desde logo porque não se trata de sentença vinculativa para o Estado português (como sucederia, por exemplo, com uma sentença do Tribunal de Justiça da União Europeia para determinado caso concreto português, o que não sucedia neste caso).
Proc. n.º 35/15.9PESTB-Z.S2
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I Relatório
I.1. O arguido/condenado AA, veio nos termos (entre outros) do artigo 449.º, n.º 1, al. f), do CPP, interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão de 5.06.2018, proferida no processo comum (tribunal coletivo) n.º 35/15.9PESTB, do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., comarca de Faro, que foi parcialmente confirmada por ac. do TRE de 5.02.2019 e de 22.10.2019, e que se encontra transitado em julgado, na parte em que o condenou por um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21º, nº1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 7 anos de prisão.
I.2. Para o efeito, o recorrente apresentou as seguintes conclusões do seu recurso:
1. O Requerente AA, no dia 05 de Junho de 2018, foi Condenado pela prática de Um Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes (do N.º 1 do Artigo 21.º do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro) na Pena de Oito anos de Prisão e Um Crime de Detenção de Arma Proibida na Pena de Três anos de Prisão pelo Juiz ... do Juízo Central Criminal ....
2. Essa Decisão foi submetida (por via de Recurso interposto pelo Requerente e demais Co-Arguidos no Processo) à Douta reapreciação do Venerando Tribunal da Relação de Évora que, por Doutos Arestos prolatados nos dias 05 de Fevereiro de 2019 e 22 de Outubro de 2019, absolveu o Requerente AA do Crime de Detenção de Arma Proibida e reduziu-lhe a Pena aplicada pelo prática do Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes para Sete anos de Prisão.
3. Decisões que transitaram em Julgado no dia 25 de Novembro de 2019, data em que iniciou o Cumprimento da sua Pena no Estabelecimento Prisional ....
4. No dia 19 de Abril de 2022 os Colendos Conselheiros do Tribunal Constitucional prolataram Douto Aresto (N.º 268/2022) que declarou a Inconstitucionalidade com Força Obrigatória Geral das Normas previstas nos Artigos 4.º, conjugado com o 6.º, e 9.º da Lei N.º 32/2008 de 17 de julho.
5. Diploma que havia transposto para a Ordem Jurídica Interna a Diretiva N.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos N.ºs 1 e 4 do Artigo 35.º, do N.º 1 do Artigo 20.º e do N.º 1 do Artigo 26.º, em conjugação com o N.º 2 do Artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.
6. A Condenação do Requerente AA pela prática do Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes (determinada pelo Juiz ... do Juízo Central Criminal ... e parcialmente confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora) assenta, exclusivamente, em factualidade que se considerou provada, apenas e tão-só, por recurso a Prova adveniente de Metadados colhidos no decurso do Inquérito e utilizados (directa e indirectamente).
7. Esta Decisão do Tribunal Constitucional abala, por completo, a Prova produzida nestes Autos na perspectiva com que foi utilizada para a fundamentação da Condenação do Requerente AA.
8. Os efeitos práticos deste Aresto do Tribunal Constitucional, ante a sua ressonância na Prova produzida e utilizada na Fundamentação da Condenação do Requerente AA, exigem que, por impossibilidade de coexistência com a estabilidade do Caso Julgado, se proceda à prolação de uma nova Decisão que o absolva do Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes em que se encontra condenado.
9. Apoiando-se em vício ligado à própria organização do Processo e dinâmica Jurisprudencial que conduziu à Decisão ora posta em causa, nomeadamente, ao surgimento de Decisão Jurisprudencial do Tribunal Constitucional (Acórdão N.º 268/2022) que decreta a Inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de Normas de conteúdo e alcance manifestamente desfavoráveis ao Requerente AA e que foram utilizadas na sua condenação e que inexistia aquando do Julgamento destes Autos.
10. A respeito da admissibilidade e legitimidade desta pretensão Recursória cumpre esclarecer que dispõe a alínea f) do N.º 1 do Artigo 449.º do Código de Processo Penal que a Revisão de Sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a Inconstitucionalidade com Força Obrigatória Geral de Norma de conteúdo menos favorável ao Arguido que tenha servido de fundamento à Condenação.
11. O Acórdão Condenatório proferido em 1.ª Instância e os Arestos do Venerando Tribunal da Relação de Évora, alicerçaram (directa e reflexamente) a sustentabilidade das suas Decisões, concretamente, a Fundamentação dos Factos Provados que se demonstravam essenciais à condenação do Requerente AA, em Localizações Celulares e Faturação Detalhada, cuja legalidade de obtenção encontrou abrigo e estribo na Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho, com especial enfoque do disposto nos N.ºs 6 e 7 do seu Artigo 4.º, conjugado com o Artigo 6.º desse Diploma.
12. Os factos apreciados nos Autos, em sede Julgamento e Acórdãos, com referência ao Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes em que o Requerente AA foi condenado, datam dos anos de 2016 e 2017.
13. À data já se encontrava em vigor a Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho, que transpôs para a Ordem Jurídica Interna a Diretiva N.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Março, relativa à Conservação de Dados gerados ou tratados no contexto da Oferta de Serviços de Comunicações Eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados.
14. Foi à luz desse Diploma Legal (Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho) que neste Processo se legitimaram, no decurso de todo o Inquérito, as obtenções de Identificações de IMEI´s, Identificação de Titularidade de Números de Telemóvel, Faturação Detalhada e Localizações Celulares, quer do telefone móvel do Requerente AA, quer dos telefones móveis de todos os demais Visados/Suspeitos/Arguidos/Condenados nestes Autos.
15. O recurso a estas informações ocorreram do início até final do Inquérito, fosse por solicitação do órgão de Polícia Criminal que deteve a Investigação, fosse por promoção do Titular do Inquérito, fosse, inclusive, por Despacho do Senhor Juiz de Instrução Criminal responsável pelos Autos nessa fase preliminar, como decorrem, entre muitas outras, de folhas 9, 12, 30, 33, 48, 51, 73, 76, 109, 113, 159, 162, 198, 201, 241, 245, 278, 279, 281, 282, 283, 301, 303, 373, 374, 376, 412, 413, 416, 477, 478, 480, 481, 482, 525, 526, 529, 592, 593, 596, 610, 613, 652, 653, 656, 724, 729, 730, 733, 780, 783, 832, 833, 836, 904, 905, 908, 909, 910, 911, 912, 913, 914, 935, 938, 939 do Processo.
16. Acresce que, não menos importante, na data em que o Requerente AA foi condenado já era conhecida a posição do Tribunal de Justiça da União Europeia que - por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014 - declarou a invalidade da referida Diretiva N.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Março, com fundamento, precisamente, na violação do Princípio da Proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos Direitos ao Respeito pela Vida Privada e Familiar e à Protecção de Dados Pessoais, consagrados nos Artigos 7.º e 8.º da Carta.
17. O Requerente AA sofreu condenação nestes Autos baseada em Faturação Detalhada e Localizações Celulares, por aplicação da Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho, mesmo sabendo-se que, à data, já havia sido declarada a sua invalidade ante o determinado pelo TJUE na Diretiva N.º 2006/24/CE.
18. No entanto esta posição do Tribunal de Justiça da União Europeia não foi acatada no nosso Ordenamento Jurídico e a Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho nem recebeu, nem plasmou as alterações introduzidas pelo Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014 pelo TJUE, ficando, desse modo, o Requerente AA numa situação de intolerável Injustiça que se impõe o mais rapidamente possível alterar.
19. Os Doutos Acórdãos Condenatórios decidiram, no que ao Crime de Tráfico de Estupefacientes pelo qual condenaram o Requerente, com especial enfoque em informação (directa e indirectamente) obtida ao abrigo dos mencionados Artigos 4.º e 6.º da Lei N.º 32/2008 de 17 de Julho.
20. Como se extrai ora dos segmentos considerados assentes (em qualquer um dos Patamares Judiciais onde foi apreciada e reapreciada essa factualidade), ora da Fundamentação aduzida para suporte da convicção que assim os considerou, ora, inclusive, da própria génese da Prova recolhida no decurso do Inquérito (a maioria dela utilizada na fundamentação destas Decisões, sobretudo, os Autos de Transcrição das Intercepções Telefónicas que, em sequência disso, foram colhidos e vazados para os Autos) os Factos Provados (39, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 e 82) que são (foram) essenciais à Decisão Condenatória do Requerente AA têm exclusiva génese e sustentação probatória em Metadados, isto é, em Localizações Celulares e Faturação Detalhada de Comunicações Móveis quer dos telemóveis imputados ao Requerente, quer dos telemóveis cuja propriedade e utilização foi (é) imputada aos Co-Arguidos daquele, também, visados na Investigação deste Processo e que serviram os propósitos da sua Condenação quer no Tribunal de 1.ª Instância, quer no Tribunal da Relação de Évora.
21. Não fossem os Metadados solicitados, promovidos e autorizados e, em sequência disso, colhidos e lá vazados e inexistiriam, consequentemente, quaisquer números de telemóveis interceptados, quaisquer autos de transcrições de intercepções telefónicas, quaisquer seguimentos ou vigilâncias policiais do Requerente ou de quem quer que fosse, quaisquer apreensões do quer que seja, quaisquer detenções de quem fosse, enfim, qualquer Acusação, qualquer Facto Provado e/ou qualquer Condenação neste Processo.
22. Sem recurso a esses elementos de Prova (directos e/ou reflexos) os Acórdãos Condenatórios não teriam como sustentar uma Condenação do Requerente AA fundada nos factos que elencou como provados.
23. Reforce-se que foi o recurso e utilização de Metadados, como elemento de Prova, que sustentou ou desempenhou função essencial entre a versão da Acusação e a prova dos factos subjacentes à condenação do Requerente AA pela prática do Crime de Tráfico de Produto Estupefaciente, sem esses inexistiria qualquer Prova, Sinal ou Indício do que fosse no Processo.
24. O fundamento «cola» que sustentou a versão da Acusação e suportou a Condenação do Requerente AA pela prática do Crime de Tráfico de Produto Estupefaciente assentou - exclusivamente - nas Localizações Celulares e Faturação Telefónica Detalhada do Requerente e de todos os seus Co-Arguidos no Processo, as quais foram, como já se explicitou, solicitadas, promovidas, autorizadas e obtidas junto de todas as Operadoras de Telecomunicações Nacionais (MEO, NOS e Vodafone) na fase de Inquérito (no decurso dos anos de 2015, 2016 e 2017).
25. Os preceitos constantes dos N.ºs 6 e 7 do Artigo 4.º, conjugado com o Artigo 6.º da Lei N.º 32/2008 de 17 de julho, (declarados inconstitucionais com força obrigatória geral) foram aplicados no Acórdão Condenatório, uma vez que este utilizou, directa e indirectamente, como elemento de Prova e fundamento da Condenação do Requerente AA pela prática do Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes os Metadados colhidos e recolhidos com base naquelas normas declaradas inconstitucionais.
26. Como V/Ex.ªs melhor sabem, o conteúdo destes Normativos declarados Inconstitucionais, com força obrigatória geral, é claramente menos favorável ao Requerente AA.
27. Por conseguinte, impõe-se a Anulação dos Acórdãos Condenatórios que sustentaram a Prova da condenação do Requerente AA, pela prática de Um Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes, em Metadados cuja utilização está ferida de Inconstitucionalidade com força obrigatória geral e viola claramente a Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia.
28. A manutenção da sua utilização no Acórdão Condenatório é intolerável e violadora dos mais elementares Direitos, Liberdades e Garantias do Requerente AA e atentatória dos Princípios Basilares do Processo Penal Português, nomeadamente, dos Princípios da Igualdade, da Legalidade e do Processo Justo e Equitativo, previstos e regulados nos Artigos 13.º, 29.º N.º 6, 32.º N.º 5, 20.º N.º 4 da Constituição da República Portuguesa e Artigo 6.º N.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
29. Deve, por conseguinte, o Acórdão Condenatório (proferido no dia 05 de Junho de 2018 pelo Juiz ... do Juízo Central Criminal ... e confirmado no dia 05 de Fevereiro de 2019 e 22 de Outubro de 2019 pelo Aresto prolatado pelo Tribunal da Relação de Évora), ser Revogado e substituído por outro que, ao invés, considere os factos dados por provados nos pontos 39, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 e 82 dessas Decisões como Não Provados (por total inexistência de Prova que os permita fundamentar ou suportar) e, consequentemente, Absolva o Requerente AA da prática do Crime de Tráfico de Produto Estupefaciente do N.º 1 do Artigo 21.º do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro e o restitua à Liberdade.
Termina requerendo que seja decretada a Revisão do Acórdão Condenatório, o qual deve ser Revogado e substituído por outro que, ao invés, de considerar os factos dados por provados nos pontos 39, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 e 82, antes os dê como não provados (por total inexistência de Prova que os permita fundamentar ou suportar) e Absolva o Requerente do Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes do n.º 1 do Artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, pelo qual foi condenado, restituindo-o à liberdade.
I.3. O Ministério Público respondeu ao recurso de revisão, apresentando as seguintes conclusões:
1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, após dois arestos proferidos em sede de recurso pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 7 (sete) anos de prisão, encontrando-se o recorrente em cumprimento de pena;
2. Veio agora o recorrente interpor recurso de revisão da douta decisão condenatória, sustentando que essa decisão se baseou, em exclusivo, em factualidade dada como provada por recurso a elementos de prova colhidos em sede de inquérito que não poderiam ter sido considerados;
3. Entende que tal prova não podia então, como agora, ter sido considerada, quer por força da aplicação da Directiva nº 2006/24/CE, em face do Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, de 08.04.2014, quer por força da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 4.º, conjugado com os artigos 6.º e 9.º da Lei 32/2008, de 17 de Julho, norma essa em que se veio fundamentar a decisão condenatória de 1.ª instância, parcialmente confirmada pelo tribunal superior;
4. Veio o recorrente suscitar a questão quanto às transcrições de escutas telefónicas juntas aos autos, assim como o recurso a metadados que permitiram o acesso a informação relativa às comunicações mantidas pelo arguido;
5. Atenta a complexidade, tipicamente, inerente ao crime de tráfico de estupefacientes, é essencial, as mais das vezes, recorrer às escutas telefónicas, as quais assumem um papel determinante em sede de recolha de prova;
6. O TC veio declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei 32/2008, de 17 de Julho, os quais tratam, respectivamente, do conjunto de metadados a ser conservados pelos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas, do período de conservação desses metadados e da transmissão dos mesmos;
7. Os metadados deverão ser conservados pelo período de um ano, a contar da data de conclusão da comunicação, nos termos do artigo 6.º da Lei 32/2008, de 17 de Julho;
8. A transmissão dos metadados, operada por despacho fundamentado do juiz de instrução criminal, deverá fundamentar-se na sua indispensabilidade para a descoberta da verdade ou na impossibilidade de obtenção de prova no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves, caso a transmissão não seja realizada, nos termos do artigo 9.º da Lei 32/2008, de 17 de Julho;
9. No acórdão do TC, veio o douto tribunal considerar que “o tratamento de todos estes dados, ao manter o rastreio dos passos dos utilizadores, seja quanto à sua localização, seja quanto à utilização que faz da internet, seja quanto às pessoas com quem contacta ou tenta contactar, por telefone, correio eletrónico, mensagens escritas ou através da internet, é suscetível de comprimir os direitos à reserva da intimidade da vida privada, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa”;
10. Da declaração de inconstitucionalidade retira-se que não poderão, agora, ser conservados nem fornecidos às autoridades judiciárias os dados constantes do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho;
11. Cumpre apurar, assim, se a prova recolhida, em sede de inquérito, poderia ter sido valorada para efeitos de decisão condenatória e, bem assim, se tal decisão é afectada pela declaração de inconstitucionalidade proferida pelo TC;
12. A decisão condenatória em 1.ª instância, parcialmente confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, veio fundar-se, para além do mais, na prova documental resultante das transcrições das escutas telefónicas;
13. Da referida prova resulta clara a actividade ilícita do arguido, a saber, a prática do crime de tráfico de estupefacientes;
14. Tais escutas telefónicas foram efectuadas e consideradas, para efeitos de prova, à luz do disposto nos artigos 187.º nº1 alínea b), 188.º e 189.º nº2 do CPP, tendo os dados de tráfego, facturação detalhada e localizações celulares do arguido, ora recorrente, sido facultadas pelas operadoras de telecomunicações, ao abrigo dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei nº n.º 32/2008, de 17 de Julho;
15. A verdade é que já nessa altura, em paralelo à Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, existiam outros instrumentos legais que permitiam o acesso a conversações e aos seus intervenientes, a saber, os artigos 14.º e 18.º da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) e o artigo 189º nº 2 do CPP;
16. Entendemos que, in casu, o regime das escutas telefónicas, previsto nos artigos 187.º a 190.º do CPP, não foi afectado pela declaração de inconstitucionalidade do mais recente acórdão do TC;
17. O crime de tráfico de estupefacientes encontra-se elencado no artigo 187.º nº1 alínea b) do CPP: “a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes relativos ao tráfico de estupefacientes”;
18. Já o artigo 18.º da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime) diz-nos: “é admissível o recurso à intercepção de comunicações em processos relativos a crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal.” (sublinhado nosso);
19. O artigo 11.º nº2 da Lei do Cibercrime, por sua vez, determina: “as disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho”;
20. Ora, o artigo 2.º nº1 alínea g) da Lei 32/2008, de 17 de Julho dispõe: “para efeitos da presente lei, entende-se por crime grave, crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada…”
21. O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se, efectivamente, no conceito de criminalidade violenta e altamente organizada, à luz do disposto no artigo 51.º nº1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro: “para efeitos do disposto no Código de Processo Penal, e em conformidade com o n.º 2 do artigo 1.º do mesmo Código, consideram-se equiparadas a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes previstos nos artigos 21.º a 24.º e 28.º deste diploma”;
22. Pese embora a Lei 32/2008 seja especial face à Lei do Cibercrime, uma vez que “caiu” com o novo acórdão dos metadados do TC, a verdade é que o crime de tráfico de estupefacientes se mantém no elenco de crimes passíveis de escutas telefónicas, o mesmo valendo para a intercepção de comunicações, à luz da Lei do Cibercrime;
23. Assim, não resulta, salvo melhor opinião, afectada a possibilidade de proceder a escutas telefónicas, nos termos do disposto no artigo 187.º e seguintes do CPP, nem tão pouco à intercepção de comunicações, nos termos dos artigos 11.º e 18.º da Lei do Cibercrime;
24. No entanto, cumpre lembrar que o ora recorrente se encontra já a cumprir pena, na medida em que estamos perante decisão definitiva, isto é, transitada em julgado, o que significa que a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, proferida pelo TC, não produz qualquer efeito sobre o processo presente, precisamente porque o mesmo já tem decisão definitiva;
25. Veja-se o artigo 282.º nº3 da Constituição da República Portuguesa: “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.”;
26. Ora, para se aplicar a um caso julgado, como é o caso que ora tratamos, o Tribunal Constitucional teria de referi-lo expressamente, o que não se verificou no caso do Acórdão nº 268/2022, de 19 de Abril;
27. Improcedem, assim, necessariamente, os argumentos do recorrente, por força da inaplicabilidade, ao presente processo, da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, proferida pelo TC;
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença condenatória proferida nos autos.
I.4. O Sr. Juiz pronunciou-se sobre o mérito do pedido (art. 454.º, CPP), nos seguintes termos:
Nos termos do disposto no artigo 454º do CPP emite-se informação sobre o mérito do pedido no sentido da improcedência do mesmo porquanto a decisão de inconstitucionalidade invocada não tem aplicação ao caso dos autos, uma vez que os dados em questão foram obtidos mediante autorização judicial previa.
Subam os autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
Notifique.
I.5. Já neste Tribunal o Sr. PGA pronunciou-se pela improcedência do recurso, concordando com a resposta do MP (acrescentando, em resumo, que “no decurso do inquérito foram cumpridas todas as normas processuais que prevêem a obtenção e garantem o controle deste tipo de elementos de prova por parte das autoridades judiciárias competentes. E, sobretudo, as intercepções telefónicas em que se funda parte da matéria de facto dada como provada foram previamente autorizadas e, posteriormente, validaas pela entidade a quem compete a respectiva fiscalização: o Juiz de Instrução Criminal. A investigação não cometeu, pois, qualquer irregularidade passível de apreciação por parte deste Supremo Tribunal.”), concluindo dever ser negada a revisão.
I.6. Notificado do Parecer do Sr. PGA, o recorrente veio reiterar tudo o que havia exposto no recurso, pugnando pela total procedência deste.
I.7. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II Fundamentação
Em sede da decisão sobre a matéria de facto, com relevância para esta decisão, foram considerados como provados os seguintes factos no acórdão do TRE de 22.10.2019, no que se relaciona com o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o recorrente AA foi condenado:
(…)
39º O arguido adquiria o estupefaciente a um indivíduo em ... que não foi possível identificar, e que apenas se sabe atender pelo nome “BB”, sendo que em regra o mesmo era-lhe trazido a Portugal;
(…)
44º O arguido AA organizava os encontros para receber o estupefaciente por meio de contactos telefónicos, tendo alterado o número de contacto por diversas vezes no período temporal mencionado, no decurso do qual utilizou pelo menos os seguintes números: ...34, ...70, ...27, ...27, ...76, ...62, ...95, ...32, ...01, ...98, ...30, ...69, ...47 e ...00;
45º No âmbito da mencionada actividade o arguido AA, no dia 7 de Fevereiro de 2017, organizou a aquisição de três “fardos” de resina de canábis (correspondentes a 30kg cada um), que lhe deveriam ser entregues em Portugal;
46º Assim, pelas 13h36m do dia 7 de Fevereiro, o arguido iniciou uma série de vários contactos com o arguido CC, que intermediava o negócio com o mencionado “BB”, destinados a combinar a entrega dos três fardos de estupefaciente (apenso de transcrição de escutas do alvo ...40)
47º A essa hora já o arguido CC se encontrava a caminho de Portugal com o estupefaciente, razão pela qual não garantiu ao arguido AA que o mesmo lhe seria vendido pelo preço que este pretendia;
48º Depois de realizados vários contactos entre os arguidos AA e CC, tendo alguns deles tido a intervenção do próprio “BB”, pelas 19h38m, CC encontrava-se no parque de estacionamento do Centro Comercial ..., num automóvel com a matrícula 7389HYX conduzido pelo arguido DD;
49º Dentro do automóvel encontravam-se mais dois indivíduos que não foi possível identificar e que, pelas 20h55m, depois de CC ter recebido instruções de AA, saíram do mesmo e introduziram-se no automóvel com a matrícula ...M que se encontrava estacionada dois lugares depois do automóvel em cima mencionado;
50º Pelas 20h56m, ambos os veículos abandonaram o referido Centro Comercial e entraram na A...2 na direcção de ... da qual saiu o veículo ...M no referido nó;
51º O veículo em causa efectuou então uma manobra súbita de inversão do sentido de marcha, com o objectivo de despistar o veículo policial que o seguia, voltou a entrar na A...2 tomando o sentido de ... saindo no respectivo nó;
52º Após o referido veículo percorreu várias estadas secundárias e, quando perceberam que não conseguiriam furtar-se à intercepção policial, os seus ocupantes arremessaram por uma janela três fardos de resina de canábis, contendo 896 placas, com o peso total de 90.533,620g;
53º O veículo prosseguiu a fuga tendo sofrido um acidente, local onde foi abandonado e os respectivos ocupantes fugiram a pé, por terrenos de mato;
54º Enquanto tudo isto sucedia, os ocupantes do veículo ...M estiveram em contacto com o arguido CC e com o arguido AA, sendo que este lhes deu instruções para que não parassem assumindo a tarefa de interceptar a passagem dos veículos policiais que o perseguiam;
55º O arguido AA recolheu os ocupantes do veículo, cerca das 23h, e levou-os para ... (sessão 34313 do alvo ...40)
56º A resina de canábis em causa destinava-se a ser entregue ao arguido AA o que só não aconteceu em virtude da intervenção policial;
(…)
81º Os arguidos EE, FF, CC, AA GG, HH, II e JJ quiserem ter na sua posse o estupefaciente, nos termos em cima descritos, o que fizeram sabendo que tal não lhes é permitido;
82º Pretendiam os arguidos EE, FF, CC, AA GG, HH, II e JJ vender o referido estupefaciente, sabendo que tal não lhes era permitido, o que fizeram;
(…)
90º Os arguidos EE, FF, CC, AA GG, HH, II e JJ actuaram de modo livre, deliberado e consciente;
Das condições pessoais dos arguidos.
(...)
Não se provaram os seguintes factos:
Não se provaram os seguintes factos, que, com os nºs 58 e 59, 85 e 87, integravam a factualidade julgada provada antes do nosso acórdão desta mesma data (22.10.2019) proferido na sequência da nulidade de acórdão decidida pelo ac STJ de 12.09.2019:
- [58º] Os objectos em cima referidos encontravam-se na casa do arguido GG mas pertenciam ao arguido AA, a quem o mesmo os deveria entregar quando solicitado;
[ 59º] O arguido GG guardava o estupefaciente que lhe era entregue pelo arguido AA e, sempre que este necessitava de tal produto, entregava-lho (entre outras as sessões 120, 121 e 176 do alvo 86700040;
[ 85º] O arguido AA quis ter na sua posse as armas que foram apreendidas em casa do arguido GG com o auxílio deste, o que fizeram sabendo que essa detenção não lhes era permitida;
[ 87º] Os arguido AA actuou com o objectivo de manter escondidas armas cuja detenção sabiam ser proibida, o que fez com o auxilio do Arguido GG »
Por sua vez, apesar de ter sido alterada, nos moldes acima apontados, a decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1ª instância, na sequência da procedência parcial da impugnação da matéria de facto apresentada, entre outros, pelo aqui recorrente e, também por se terem considerado não escritos alguns pontos tidos como conclusivos, para se perceber os meios de prova que foram apreciados pelo Coletivo na decisão que proferiu, passamos a transcrever a motivação de facto do acórdão da mesma 1ª instância (motivação essa que viabilizou, por um lado, que o aqui recorrente, entre outros, que assim o entenderam, invocassem o erro de julgamento e, por outro lado, permitiu à Relação conhecer do mesmo) na parte que interessa ao presente recurso:
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
Dispõe o artº 374º, nº 2 do CPP, na parte em que estabelece os requisitos da fundamentação da decisão da matéria de facto, que “a fundamentação” deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de factos (…) que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Deste modo, passamos a fazer uma exposição concisa, mas completa, dos motivos que levaram o Tribunal a dar como provados e como não provados os factos supra referidos, indicando os meios de prova que serviram para formar a convicção do Tribunal e fazendo o seu exame crítico, cabendo neste, a razão de ciência das testemunhas (em que o Tribunal se baseou), a forma como depuseram e a sua relação com o litígio, os tipos de documentos em que o Tribunal se baseou, seu valor e origem, bem como o valor, origem e credibilidade da demais prova que acudiu à formação da convicção do colectivo de julgadores, sem esquecer o recurso às regras da experiência comum.
Evitaremos reproduzir o teor da prova, uma vez que, tal não constitui requisito legal para a fundamentação da decisão da matéria de facto, sendo o seu conteúdo sindicável, não por via da motivação da decisão da matéria de facto, mas sim através da leitura dos documentos e relatórios periciais e da audição das gravações dos depoimentos prestados.
a) Quanto aos factos provados:
O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos que resultaram provados constantes da acusação, no depoimento de alguns arguidos, das testemunhas e da prova documental e pericial junta aos autos.
A saber,
(…)
Quanto aos arguidos AA, CC e DD
O arguido AA não pretendeu prestar declarações.
O arguido DD referiu que não sabia de nada e que o CC apenas lhe pediu boleia para ir ao Centro Comercial ao que o mesmo assentiu. Quando estavam no centro comercial, entraram dois espanhóis no seu carro que lhe ofereceram dinheiro para conduzir o outro carro ao que ele recusou. Não é consumidor de canábis nem tem nada a ver com isso. (foi ouvida a mulher do arguido como testemunha de defesa que referiu que o marido trabalha de 2ª a sexta feira e que passa os fins de semana em casa. Naquele dia, o marido disse-lhe que como o barco avariou ia levar um rapaz e já voltava, sendo que o CC não é amigo da família mas apenas conhecido da cidade).
O arguido CC referiu ser verdade que estava a trazer droga para o ‘KK’ (alcunha do AA, sendo que o arguido apontou para o arguido AA quando se referiu a «KK») pois como é consumidor de cocaína devia muito dinheiro ao BB (cerca de 3500 euros), por isso o BB o começou a ameaçar e disse-lhe que para abater a divida teria que lhe fazer uns trabalhos. Deu-lhe um telemóvel disse para ir a ... buscar a droga e a ir entregar em Portugal ao AA. Entretanto o AA começou a regatear o preço e o BB disse para não entregar nada ao AA. Foram ao Centro comercial e após a saída o outro carro (que transportava a droga, pois ele era o batedor) perdeu-se e aí é que percebeu que estavam a ser seguidos. Telefonou para o AA para este os ajudar e foi para .... Quando voltou para os ir buscar é que foi detido. Mais acrescentou que o DD não sabia de nada pois ele propôs-lhe dar 100 euros para ir com ele e mais a gasolina. Referiu que a droga já não era para o KK mas não sabe para quem era, sendo que esperou cerca de uma hora do centro comercial pois o AA atrasou-se. O encontro era numa gasolineira às 22 horas, perto de .... Porem, questionado pelo Tribunal, não conseguiu esclarecer porque é que pediu ajuda ao AA se a droga já não era para ele. Igualmente questionado se tinha vindo a Portugal no dia anterior respondeu que não e finalmente disse que assim ia abatendo a divida que tinha com o BB, de nome LL e não ganhava mais nada.
Foram inquiridos os órgãos de polícia criminal que ouvidos em audiência de discussão e julgamento confirmaram a realização e audição das escutas telefónicas, todos os relatórios de vigilância externa e apensões e detenções que se encontram nos autos.
Assim, foi tido em atenção,
- Relatório de Vigilância externa do arguido AA de fls. 1501, datado de
13.09.2016, quando o arguido se dirige ao ...
- Informação de serviço de fls. 1754;
- Relatório de vigilância de fls. 1815, datado de 19.10.2016, onde o AA se
encontra com um veículo de matrícula espanhola;
Relatório de vigilância de fls. 1898, datado de 19.10.2016, onde visualizam os carros do AA e seguidamente do JJ a dirigirem-se para o mesmo local o qual corrobora as escutas telefónicas validadas;
- Relatório de vigilância externa de fls. 2272, datado de 27.11.2016, onde o AA se dirige para o ...;
- O Relatório Operacional de fls. 2959, datado de 06.02.2017 e de 07.02.2016, onde o AA e o CC se encontram no Centro Comercial ... (confirmando as escutas infra)
- O Relatório de vigilância externa de fls. 2979, onde confirmam através da visualização com as escutas em tempo real que o veículo automóvel Renault clio arremessa pela porta traseira do lado direito os três fardos de haxixe (20h56), fardos esses que são recolhidos e que se encontram na apreensão infra referida, confirmando assim as escutas telefónicas.
- O auto de apreensão de fls. 2985 de três fardos de haxixe com o peso de 95.900,00 gramas
- Relatório pericial do produto estupefaciente de fls. 4185
- O auto de visionamento de fls. 3629, datado de 07.02.2017 no Centro Comercial ...
- Auto de notícia por detenção do arguido AA de fls. 3001;
- Auto de apreensão de fls. 3006 do veículo automóvel, dois telefones e um aparelho de barramento de rede;
- Auto de apreensão de fls. 3009, à residência do arguido AA, onde foram apreendidos €29.260,00 e quatro telefones;
- Reportagem fotográfica de fls. 3015;
- Auto de exame e avaliação dos telemóveis e do aparelho de barramento de rede de fls. 3660 e seguintes e 3680 e seguintes.
- Auto de exame e avaliação de fls. 3746, do veículo apreendido ao arguido AA;
- Auto de exame e avaliação de fls. 3749, do veículo apreendido ao arguido AA;
- O auto de exame e avaliação de fls. 3763, do Renault Clio
- O auto de exame e avaliação de fls. 3760 ao Nissan Qashqai -Reportagem fotográfica de fls. 3642 ao Renault Clio
- o Auto de visionamento de fls. 3629 datado de 07.02.2016, dentro do Centro Comercial ...
- Auto de apreensão do veículo ... de fls. 2988 e respectivo telefone de fls. 2992
- Auto de apreensão de fls. 2996 do Renault Clio
- Os apensos de transcrições de escutas telefónicas, Como seja,
Apenso Audito Vox Zulu, onde entre muitas outras conversações, se pode ler
- Dia 13.07.2016 (sessão 30 e 37) – AA a receber reclamações de um
desconhecido devido à qualidade da droga («o disco está riscado» «deve ter entrado
humidade»)
- Dia 13.07.2016 (sessão 46 a 50) A II envia sms ao AA a dizer que se ele lhe desse o contacto ela ia lá, pois a EE disse que não havia problema.
- Dia 13.07.2016 (sessão 52) a II telefona para o AA que está com o MM no ginásio e o AA diz-lhe que o fornecedor desligou o telemóvel quandosoube que a EE tinha sido detida e telefonou-lhe de uma cabine, mas que o MM está a dizer que vai lá à noite, sendo que a II diz que não confia nele.
- Dia 13.07.2016 (sessão 54) onde o AA diz a um desconhecido que não podia trocar aquele pois era o único «mambo qua há aí na área» e o desconhecido diz-lhe que ninguém pega naquilo. O AA diz que não teve reclamações de mais ninguém e que os outros até levaram muito mais.
- Dia 17.07.2016 (sessão 133) O AA diz a um desconhecido que vende a 7 meia saca e a referir que da outra mais barata nem sempre consegue arranjar. O desconhecido refere que queria uma inteira mais para o fim do mês ao que o AA diz que se aparecer mais da outra cena fala com ele pois nem sempre aparece.
- - Dia 19.07.2016 (sessão 211 e 212) – onde o AA faz contas com um
desconhecido
- Dia 22.07.2016 (sessão 249) O AA pede a um desconhecido 240 euros que faltam da cena que levou;
- Dia 24.07.2016 (sessão 289) O AA diz a um desconhecido que vai ter que esperara pois se fosse uma cena grande ainda era como o outro, agora ir lá por causa disso, não.
Apenso Audio Vox Alfa Hotel, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 09.08.2016 (sessão 351) onde o AA está a falar com alguém enquanto está à espera de ligação e diz que como não consegue ir lá manda lá o rapaz, dá-lhe o dinheiro e ele já sabe onde é, mas ainda não conseguiu falar com o NN. Mais refere que são 2000 euros mas são 8 quilos.
- Dia 09.08.2016 (sessão 495) O HH liga para o AA e pergunta onde quer que guarde aquilo pois já a tem, ao que o AA diz que vai ter com ele.
- Dia 10.08.2016 (sessão 627/628/629/630/631) a (Ex) namorada do AA, OO envia-lhe sms a dizer que está com a balança dele, aquela que ele utiliza para pesar cocaína e para ficar com a nova que ela vai ter muito tempo para o visitar na prisão.
Apenso Audio Vox Alfa Alfa Delta, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 17.10.2016 (sessão 45) onde o AA reclama de um carregamento que estava estragado, sendo que o NN diz que tem lá da boa para ir buscar, ao que o AA diz que já leva muitos anos daquilo pelo que não é parvo
- Dia 17.10.2016 (sessão 48) onde o NN diz ao AA que se não for boa trás de volta, sendo que agora só há uma
- Dia 17.10.2016 (sessão 50) onde o NN diz ao AA que não tem nada «está tudo seco», e que vai dar uma volta para ver se encontra alguma coisa
- Dia 18.10.2016 (sessão 77) o AA diz ao HH que está seco e que precisa de ir buscar ao que o HH diz que não dá pois está a trabalhar. O AA responde-lhe que uma pessoa tem que fazer sacrifícios para ganhar algum.
- Dia 18.10.2016 (sessão 78) O AA diz ao NN que falou com o gordinho (HH) e ele não pode ir pois está a trabalhar mas que aquilo lhe está a fazer falta e que não pode deixar as pessoas «penduradas». O NN diz que pode mandar entregar e discutem o preço.
- Dia 18.10.2016 (sessão 84) o AA confirma com o NN que é o NN que trás, sendo que, no dia seguinte, quando estiver perto telefone.
- Dia 18.10.2016 (sessão 85) o AA telefona ao HH que amanhã não dá e que fica para a próxima.Dia 18.10.2016 (sessão 87) o AA diz ao NN que vai dar o dinheiro das 3 caixas e que se ele quiser esperar por amanhã, leva logo metade.
- Dia 18.10.2016 (sessão 103) o AA liga ao JJ e pede-lhe o dinheiro
- Dia 19.10.2016 (sessão 124) o AA telefona para o NN e confirma a hora e o local
- Dia 19.10.2016 (sessão 136) o AA liga para um desconhecido para lhe perguntar se o mambo que cortou era bom ao que o outro responde mais ou menos e comenta que existiu um que se queixou e não percebe porquê porquanto fumou e estava fixe.
- Dia 19.10.2016 (sessão 137) O AA telefona ao JJ e diz que faltam 100 euros no maço das notas verdes (notas de 100), sendo que o JJ diz que depois lhe dá.
- Dia 19.10.2016 (sessão 138) o NN diz ao AA que tem um fumo de «puta madre» (muito bom) e que está barato, a 500. Acrescenta que se não o quiser o vende lá, ao que o AA diz para trazer.
- Dia 19.10.2016 (sessão 140) O AA pede ao NN para trazer 3 e negoceiam o preço.
- Dia 19.10.2016 (sessões 143/153/157) O AA envia varias SMS ao NN com as indicações do local
- Dia 19.10.2016 (sessão 158) 5 minutos depois, o AA telefona para o JJ para ir buscar a parte dele.
- Dia 20.10.2016 (sessão 268) o NN diz ao AA que não tem mais droga e promete outra
- Dia 21.10.2016 (sessão 307/308/310) o NN envia sms ao AA a dizer que dentro de uma hora está no local e que só arranjou 25 pelo que ele faça logo as contas
- Dia 21.10.2016 (sessão 323/324) o AA reclama com o NN com a droga recebida, diz que estão 4 M’s e que são muito duros. Reclama igualmente que estão abertos e desmanchados pelo que não pode dar aquilo assim, pois que não é para fumar, é para despachar.
Apenso Audio Vox Alfa Alfa Oscar, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 03.11.2016 (sessão 10) onde o AA diz a algum que estava policia na fronteira e eles tiveram que mandar os fardos fora. Mais refere que tem uma pessoa a quem vender um fardo inteiro.
- Dia 3.11.2016 (sessão 19) o AA a referir a alguém enquanto está à espera de fazer ligação que se comprara 10 fardos de pólen o fornecedor tem que lhe fazer mais barato
- Dia 3.11.2016 (sessão 21) O AA fala com um NN, sendo que o espanholo, está em ... e está a referir que esta a ver uma coisa boa.
- Dia 3.11.2016 (sessão 55) o AA confirma ao NN que fica com a droga
- Dia 04.11.2016 (sessão 80) O AA confirma com o NN se já tem a droga
- Dia 4.11.2016 (sessão 84) o HH diz ao AA que não tem ninguém para ir com ele pois eles tem medo e pede ao AA a «puta» dele (pistola) ao que o AA diz para a ir buscar.
- Dia 4.11.2016 (sessão 101) o AA, enquanto espera pela ligação telefónica, diz a alguém que comprou a 1900 e vendeu a 3200, um quilo.
- Dia 4.11.2016 (sessão 102) o AA a encomendar mais droga ao NN pois já não tem nada em mãos, ao que o NN diz amanhã.
- Dia 5.11.2016 (sessão 144) o AA confirma com o NN a vinda
- - Dia 5.11.2016 (sessão 153) o HH pergunta ao AA quanto é que ele está pensar
traçar/riscar aquilo, sendo que o AA diz que se meter metade fica fixe ao que o HH diz
para meter só 300 ao que o AA diz metade porque fica bem.
- - Dia 5.11.2016 (sessão 156) o AA combina com o NN o localDia 5.11.2016 (sessão 165) O AA diz ao HH que já está com ele, ao que o HH diz que vai já.
- Dia 5.11.2016 (sessão 179) O AA, meia hora depois, liga para o NN a reclamar que faltam 100 gramas e pergunta quem foi o parvo que lhe vendeu aquilo. Bem lhe parecia que aquilo não tinha um quilo. O NN responde que pesou 590 gramas e 590 gramas pelo que iam até 180 gramas a mais. O NN diz que vai ligar ao outro.
- Dia 6.11.206 (sessão 212) o AA diz que vai ligar ao outro que tem a cena guardada.
- Dia 06.11.2016 (sessão 221) o AA discute os preços da droga com o NN
- - Dia 6.11.2016 (sessão 231) o AA telefona para um desconhecido e pergunta se o
mambo é bom e se está a sair bem, ao que o outro diz que é bom mas está caro, ao que o
AA acaba por lhe baixar o preço
- Dia 6.11.2016 (sessão 248) O AA telefona para o fornecedor e pede 3 caixas urgente, sendo que o fornecedor NN dia que leva amanhã (sessão 250)
- Dia 7.11.2016 (sessão 252) O AA diz ao HH que vai agora buscar
- Dia 7.11.2016 (sessão 254) O AA combina a entrega com o fornecedor NN.
- -Dia 7.11.2016 (sessão 257) o HH envia sms ao AA a dizer que vai lá buscar as amostras
- - Dia 7.11.2016 (sessão258) O HH dia ao AA que vai buscar agora amostras ao que o
AA diz que também lhe vão trazer umas dentro de uma hora ou duas, sendo que depois
se encontram para ver as amostras e o preço.
- -Dia 7.11.2016 (sessão265) O AA e o HH discutem o preço da droga dos seus fornecedores, sendo que acham uma caro.
- - Dia 7.11.2016 (sessão 267) o fornecedor NN pergunta ao AA se já viu as
amostras, sendo que o AA diz que a do ... quer as outras ainda vai ver.
- Dia 7.11.2016 (sessão 268) o AA refere a alguém que vai perguntar ao PP se ele quer comprara aquele preço, pois não consegue arranjar preço igual. Ainda em voz off, o AA comenta que deve 10 quilos ao JJ (sessão 271)
- Dia 7.11.2016 (sessão 294) o AA fala com o HH e diz que parte do haxixe está mais barato porque está muito duro muito embora não cheire mal a fumar. Acrescenta que a única boa (...) é para o JJ e só há uma. O HH diz que tem que ver isso e que vai ter com ele.
- Dia 7.11.2016 (sessão 297) O HH liga ao AA a dizer que veio ver as que tinha.
- Dia 7.11.2016 (sessão 307) O AA pergunta a um desconhecido se a que ele levou era boa, ao que o desconhecido diz que era fraquinha. O AA diz que tem uma 20 x melhor, ao que o outro diz que amanhã vê.
- Dia 7.11.2016 (sessão 308) O AA combina novo encontro com o fornecedor NN
- Dia 8.11.2016 (sessão 314) o Fornecedor NN – BB – diz que já tem novamente e que pode mandar o CC levar. Acrescenta que o que vai levar o AA já lhe pagou ontem mas que falta pagar cerca de 20.000,00. Ainda regateiam o preço do que o fornecedor tem e acordam que o AA fica com 8 fardo se for a 140 a placa.
- Dia 8.11.2016 (sessão 315) o CC telefona ao AA e diz que a entrega tem que ser hoje pois depois fica sem carro, ao que o AA diz para vir depressa.
- Dia 8.11.2016 (sessão 320) O AA telefona ao HH e diz que tem coisas fixes ao que o HH pergunta o preço.
- Dia 8.11.2016 (sessão 321) o AA pergunta ao fornecedor quantas tem daquela, ao que o mesmo reponde cinco. (confirma a entrega do CC). O AA telefona para o HH a dizer que tem cinco (sessão 322)
- Dia 9.11.2016 (sessão 364) O BB telefona ao AA e diz-lhe que encontrou droga daquela boa, ao que o AA diz para ele trazer amostras.
- 15.11.2016 (sessão 493) O AA telefona para um desconhecido a pedir-lhe o dinheiro.
- - Dia 15.11.2016 (sessão 500) um desconhecido pergunta ao AA se tem dos de 1000
paus, ao que o AA diz que só tem dos outros. O desconhecido responde que eles acham
esse caro.
- - Dia 15.11.2016 (sessão 504) o AA acaba por dizer ao desconhecido que se ele levar
mais, ele baixa o preço, se levar 10 ele faz a 1050.
- - Dia 15.11.2016 (sessão 506) o AA recebe um telefonema de um desconhecido a encomendar uma cena igual.
- Dia 15.11.2016 (sessão527) O AA telefona para um individuo (...) depois de este ter ido ter com ele e diz que está dinheiro a mais. Devia estar 22450,00 e estão 22.880,00.
- Dia 16.11.2016 (sessão 540) O AA diz ao HH que o fornecedor mandou o rapaz para vir buscar o dinheiro (12.000,00)
- Dia 17.11.2016 (sessão 573) onde o AA diz ao desconhecido (...) que o outro de deve 1070,00.
- Dia 17.11.2016 (sessão 590) AA reclama com um desconhecido pois ele só lhe deu 2400,00 euros, ao que o desconhecido diz que num maço estavam 1700 euros e noutro estavam 1100 euros. O AA volta a ligar (sessão 591) e diz que afinal estavam 2700 euros.
Apenso Audio Vox Alfa Alfa Papa, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 12.11.2016 (sessão 2) o Fornecedor NN BB diz ao AA que o CC foi
apanhado em ... com amostras, ao que o AA diz que podem dizer que era para
fumar. O BB diz ainda que tem da boa para o AA ir lá, ao que este diz que vai.
- Dia 12.11.2016 (sessão 3) o AA telefona ao HH a contar que o CC foi apanhado e a confirmar que o BB tem lá uma melhor e tem que ser sempre mais ou menos ao mesmo preço.
- Dia 13.11.2016 (sessão 27) O AA telefona para o BB a confirmar a entrega das amostras e a consequente entrega de dois tipos de droga e discutem os preços.
- Dia 13.11.2016 (sessão 42) o CC liga ao AA e diz que é ele que vai levar. O AA diz que esta no hospital e combina para o dia seguinte.
- Dia 13.11.2016 (sessão 52) o AA liga ao HH a dizer que partiu o pé e que o outro vai trazer as amostras agora, pelo que ele tem que ir lá.
- Dia 13.11.2016 (sessão 60) O CC confirma com o AA o sitio para se encontrarem.
- - Dia 13.11.2016 (sessão 61) O AA telefona ao HH a dizer que já está com o
fornecedor e que a droga é de alta gama, sendo que o HH diz que vai já para lá.
- Dia 14.11.2016 (sessão 79) o AA fala com o fornecedor NN BB e negoceia os preços da droga que o CC lhe trouxe, sendo 680 a melhor e a outra o AA tenta que o BB lhe faça a 580, falando numa caixa.
- Dia 15.11.2016 (sessão 111) o AA pergunta ao BB se ainda tem aquelas 5 ao que o NN diz que sim.
- Dia 16.11.2016 (sessão 125) O AA pede para o BB lhe guardar a droga que é para ele e que tem 12.000,00 para lhe entregar, ao que o BB diz que vai tentar ir buscar.
- Dia 16.11.2016 (sessão 128) O CC fala com o AA e diz que está lá dentro de 5 minutos para ir buscar o dinheiro, ao que o AA diz que vai mandar alguém pois ele esta em casa.
- Dia 16.11.2016 (sessão 129) O AA diz ao CC que vai mandar o colega ir ter com ele para o trazer.
- Dia 16.11.2016 (sessão 137) O AA liga ao BB e diz-lhe que está com o CC pelo que lhe vai dar os 12.000,00 mais 5.000,00 euros.
- Dia 18.11.2016 (sessão 156) o AA telefona ao BB e diz que se enganou pois enviou-lhe 18.000,00 em vez de 17.000,00 ao que o BB diz que não que o dinheiro estava certinho. O AA diz que vai ver pois faltam-lhe 1000 euros.
- Dia 22.11.2016 (sessão 222) O AA telefona ao BB e diz que o rapaz quer um desses e que vai buscar. O BB pergunta se tem que cobrar mais para a comissão dele (AA) ao que este responde que não que é a 680 igual.
- Dia 22.11.2016 (sessão 225) O AA telefona ao HH a dizer que o BB tem lá aquilo para ele.
- Dia 22.11.2016 (sessão 233) O AA telefona ao BB e diz que o rapaz vai lá agora e que sabe onde é a casa dele. Pede ainda ao BB erva para fumar ao que o BB diz que lhe vai mandar 40 gramas.
- Dia 22.11.20146 (sessão 234) O AA telefona ao HH a confirmar a ida.
- - Dia 22.11.2016 (sessão 239) o HH envia SMS ao AA a dizer que está lá em 20
minutos
- Dia 22.11.2016 (sessão 240) O AA telefona ao BB a dizer que o rapaz está a chegar
- Dia 22.11.2016 (sessão 241) O HH envia sms a dizer que já está
- Dia 22.11.2016 (sessão 248) o JJ telefona ao AA a pedir 50 mambos, sendo que o AA telefona-lhe de volta a dizer que consegue arranjar e se quer passar por lá agora (sessão 250)
- Dia 22.11.2016 (sessão 252) O AA pergunta ao BB se mandou também para ele e o BB diz que mandou a prima QQ (erva) e um pedacinho da pequena
- - Dia 25.11.2016 (sessão 323) O HH pergunta ao AA se o «coiso» ainda tem lá
«coiso», ao que o AA diz que vai ligar.
- -Dia 25.11.2016 (sessão 330) o AA pergunta ao BB se ainda tem que que este responde que sim e que também tem o dele e se ainda está servido. O BB diz para o rapaz ir ter com ele.
- Dia 25.11.2016 (sessão 335) O AA diz ao HH que ele ainda tem lá uma cenita que era para ele mas o HH diz que não tem onde guardar. O AA diz que não faz mal e que o outro tem lá a cena para ele. O HH diz que se vai despachar para ir buscar.
- Dia 27.11.2016 (sessão 449) O AA pede o dinheiro ao JJ e este diz que ainda faltam 300 ou 400 euros.
- Dia 28.11.2016 (sessão 473) O AA diz ao BB que o colega quer do euro estrela, ao que este responde que vai à procura.
- Dia 29.11.2016 (sessão 475) O AA diz ao BB que tem o dinheiro para ele ao que o BB diz que está à procura do Euro para ele e que apanha o dinheiro depois.
- Dia30.11.2016 (sessão 510) O BB diz ao AA que já tem o euro e combinam a hora da entrega.
- Dia 31.11.2016 (sessão 512) O BB diz que vai levar um tipo de estupefaciente e o AA pergunta pelo outro, sendo que o BB diz que desse esta à espera. O AA pede para trazer 15 do «2», o do euro estrela, as amostras e erva para fumar.
- Dia 31.11.2016 (sessão 519) onde o CC diz ao AA que vai sair agora
- Dia 1.12.2016 (sessão 547) o BB pergunta ao AA se já viu a droga ao que o AA diz que sim e encomenda o que quer.
- Dia 13.12.2016 (sessão 767) O AA pergunta ao RR se já tem o dinheiro ao que este responde que só tem mil e tal pois aquilo está fraco
- Dia 17.12.2016 (sessão 868) O AA confirma com o BB que lhe tem que dar 20.400,00 euros
- Dia 30.12.2016 (sessão 1079 a 1083) A II, através de SMS, pede ao AA 10 gramas de cocaína emprestado.
Apenso Audio Vox Alfa Alfa Alfa Lima, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 20.1.2017 (sessão 8) onde o AA pergunta à II quantas tem ao que ela responde 12
- Dia 20.01.2017 (sessão10 e 11) onde o AA reclama com o CC e o BB sobre a qualidade da droga, pois o carregamento veio todo estragado.
Apenso Audio Vox Alfa Alfa Alfa Quebec, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 06.02.2017 (sessão 109) onde o AA pergunta ao CC o que há e ele diz que
não há nada. Apenas tem amostras. O AA diz que precisa de dois fardos, ao que o
CC diz que amanhã.
- Dia 06.02.2017 (sessão 116/117) onde o CC diz que está lá para entregar as
amostras.
- Dia 07.02.2017 (sessão 124) O CC telefona ao AA a dizer que já lá está (entrega do dinheiro) ao que o AA diz que ainda vai a casa procurar aquilo.
- Dia 07.02.2016 (sessão 143) O BB telefona ao AA a dizer que falta 180 euros e o AA diz que estava 19.500,00 mas que não contou o dinheiro.
- Dia 07.02.2016 (sessão 144/145) o AA telefona ao CC a dizer para mandar as 3 iguais que as outras são muito caras e ele quer as de 650 euros, ao que o CC diz não ser possível pois já têm as caixas prontas mas que vai telefonar ao SS. O AA diz então que não faz mal para trazer na mesma mas que não paga mais do que 650 e 680 e paga como quiser, sendo que essas já estão pagas.
- Dia 07.02.2016 (sessão 150/155/159) O CC diz que já vai a caminho ao que o AA responde que está atrasado uma hora e meia
- Dia 07.02.2016 (sessão 160) o AA diz para irem para o sitio combinado
- Dia 07.02.2016 (sessão 161) O CC pergunta ao AA que carro tem e diz que existe um ... preto que vem atras deles. O AA diz para eles irem para o sítio combinado que ele parte o outro carro todo.
- Dia 07.02.2016 (sessão 174) onde o CC diz que o outro carro não atende o telefone e conta novamente o que se passou confirmando que era o outro carro que trazia os 3 fardos.
- Dia 07.02.2016 (sessão 184) O CC diz que os outros fugiram mas que mandaram os fardos fora;
- Dia 07.02.2016 (sessão 187) onde o AA fala com o condutor do Renault e pergunta onde estão e diz para esperar.
- Dia 7.02.2016 (sessão 196) o AA diz ao CC que agora não vai lá à procura deles pois a policia deve estar por lá e já tem os 3 fardos
- Dia 07.02.2016 (sessão 209) onde o condutor/pendura do outro carro (Renault) conta ao AA que atirou a droga pela parte de trás do carro.
- Dia 07.02.2016 (sessão 211) onde o CC diz ao AA que agora está ele a ser seguido
E finalmente Apenso Audio Vox Alfa Alfa Alfa Romeu, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir (para alem das referidas supra em que o alvo é agora CC mas que são iguais)
- Dia 07.02.2016 (sessão 481) onde o CC liga para o BB e diz que está à espera. Chama parvo ao AA e diz que ele é capaz de ter ido ao Ginásio enquanto eles estão à espera. O BB diz que compraram, aquela a 650, estão acordados desde as 7 da manhã e só vão ganhar 30 euros.
- Dia 07.02.2016 (sessão 484) onde o CC liga para o outro carro e diz que está chateado pois diz que o filho da puta não atende, o maricas deve ter ido para o ginásio e diz para eles irem para o centro comercial esperar.
- Dia 07.02.2017 (sessão 485) em que o CC liga para o BB e diz que vai alterar os preços para 670 que ele sempre nos fez de parvos, ao que o BB diz que sim.
- Dia 07.02.2017 (sessão 486) o AA telefona para o CC e pergunta onde está e que ainda vai demorara 40 minutos.
- Dia 07.02.2016 (sessão 648) o CC liga ao BB e diz que aconteceu qualquer coisa ao chato e ao outro (Renault) pois não atendem e disseram que estavam a ser seguidos.
- Dia 07.02.2016 (sessão 728) O CC liga ao BB e diz que os outros estão escondidos
- Dia 7.02.2016 (sessão 741) onde o CC diz ao BB que o AA não quer ir busca-los.
Ora, da prova carreada supra, dá o Tribunal como provado os factos que constam da pronúncia. Na verdade, muito embora não tenha sido apreendida qualquer produto estupefaciente ao arguido AA, facto é que foi apreendido quantias monetárias de cerca de €29.000,00 que corroboram a actividade ilícita do arguido, sendo que dos relatórios de vigilância externa e nas respectivas escutas telefónicas, retira-se sem margem para quaisquer duvidas que o arguido se abastecia de produto estupefaciente em ... e que se socorria de pessoas (como seja o arguido HH) para o transporte ou, na maioria das vezes, eram os próprios espanhóis que a vinham entregar (verifica-se à saciedade o CC a vir entregar amostras e estupefaciente). Esta actividade, atento as escutas telefónicas, era quase diária, escoando uma grande quantidade a grosso de produto estupefaciente. Retira-se igualmente das escutas que o arguido revendia o produto e que antes de ir pagar ao fornecedor recolhia o dinheiro. Acresce que a actividade já se mostrava elevadamente organizada porquanto o arguido pretendia primeiro amostras e se fosse boa encomendava, sendo que se fosse enganado não pagava. Não olvidemos que, muito embora esta última transacção tenha saído gorada, porquanto os três fardos de haxixe foram apreendidos ainda antes de chegar ao destino (AA) facto é que as escutas mostram à amiúde a inúmeras outras compras de produto estupefaciente com a respectivo comprovativo do recebimento, porquanto o fornecedor NN tinha o cuidado de lhe telefonar sempre a perguntar se já tinha recebido e se era de boa qualidade.
Já no que se reporta a esta ultima transacção, ainda que o arguido CC apenas tenha confessado parte, não restam duvidas que o mesmo igualmente mandava (escutas telefónicas a fazer o preço da droga com o BB sendo que não parecia que estava a ser ameaçado) e que aquele produto estupefaciente se destinada de facto ao AA e era para lhe ser entregue, por isso mesmo estiveram à espera dele no centro comercial e só quando o AA telefonou a dizer para irem para o local do encontro (bombas de gasolina em ...) eles saíram do C.Comercial – conforme o relatório de vigilância externa elaborado em tempo real com as escutas e já referido.
Por fim, no que concerne ao arguido DD, para além das declarações do próprio e das declarações do arguido CC a referir que ele não sabia de nada, não foi carreada mais prova para os autos que confirmasse que o mesmo sabia de toda a situação, ainda que das escutas se retire que o mesmo ia a conduzir e que andou de um lado para o outro à procura dos outros dois espanhóis, é de facto insuficiente para confirmar que o mesmo sabia o que se tratava, pelo que resultando provado que o mesmo conduzia o veiculo nada mais ficou provado, nomeadamente no que se reporta ao elemento subjectivo.”
Por sua vez, para se perceber melhor o decidido pela 2ª instância, consta do ac. do TRE de 22.10.2019, o seguinte quanto ao invocado erro de julgamento do arguido AA:
6.2. [Integra a decisão da impugnação da decisão proferida em matéria de facto na sequência da nulidade do presente acórdão decidida pelo Ac. STJ de 12.09.2019, proferido no âmbito de recurso interposto pelo ARGUIDO AA, bem como as alterações decorrentes do suprimento daquela nulidade]
O arguido AA veio impugnar os pontos 22, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 62 e 73 da factualidade provada e todos eles foram considerados não escritos pelo que não há que decidir da impugnação da decisão proferida relativamente a tais factos.
Impõe-se decidir, porém, da impugnação dos pontos 57 a 59 da factualidade provada (conclusões 4.4. a 4.6 do recurso interposto para esta Relação pelo arguido AA), e a impugnação dos pontos 45 a 49 e 54 a 56 daquela mesma factualidade, a que o recorrente AA se refere nas conclusões 4.7ª a 4.14ª daquele mesmo recurso para a Relação.
6.2.1 Começamos por decidir da omitida impugnação dos pontos 57 a 59 da factualidade provada, cujo teor aqui se reproduz por facilidade de exposição e leitura:
- « 57. No dia 8 de Fevereiro de 2017 o arguido GG guardava em sua casa, sita na Rua ..., Quinta ..., ... embalagens de resina de canábis com o peso total de 2.502,472g, três embalagens de cocaína com o peso total de 207,3g, 69 embalagens de resina de canábis com o peso total de 3.041,451g e uma metralhadora marca Scorpion:
58. Os objectos em cima referidos encontravam-se na casa do arguido GG mas
pertenciam ao arguido AA, a quem o mesmo os deveria entregar quando
solicitado;
59. O arguido GG guardava o estupefaciente que lhe era entregue pelo arguido AA e,
sempre que este necessitava de tal produto, entregava-lho (entre outras as sessões 120,
121 e 176 do alvo 86700040. »
2.1. A este respeito diz o arguido AA nas suas conclusões 4.4. e 4.5:
“4.4. O recorrente impugna o factos dado como provados no ponto 43º, 57º a 59º uma vez que a prova produzida em audiência de julgamento impunha decisão diversa da recorrida. Das sessões 120, 121 e 176 do Alvo 86700040 é por demais evidente a impossibilidade de dar como provados estes factos. De todas as sessões indicadas apenas se pode retirar que o recorrente AA combinou com o coarguido GG que precisava de ir a casa dele;
4.5. Acresce ainda que essas invocadas escutas telefónicas ocorreram nos dias 29 e 30 de outubro de 2016 enquanto que o coarguido GG foi surpreendido com a droga na sua residência QUATRO MESES DEPOIS! Já se vê a dificuldade, para não dizer impossibilidade, de estabelecer um nexo causal atenta esta distancia temporal.
6.2.2. Como se vê, o recorrente AA não põe em dúvida que em 08.02.2017 tivesse sido encontrada na residência do coarguido GG a quantidade de haxixe descrita no ponto 57 da factualidade provada (FP), bem como a metralhadora marca “Scorpion” aí referida, mas sim que tanto o haxixe como a arma lhe pertencessem e que o arguido GG apenas os guardasse, entregando-lhe produto estupefaciente sempre que o solicitasse, pelas razões aduzidas nas suas conclusões 4.4. e 4.5, ora transcritas, que correspondem a alegação de falta de prova suficiente para julgar provados os pontos de facto 57 a 59, para além de qualquer dúvida razoável.
Com razão, pois constata-se da apreciação crítica da prova que o tribunal coletivo julgou provado que as 26 embalagens de resina de canábis com o peso total de 2.502,472g, as três embalagens de cocaína com o peso total de 207,3g, as 69 embalagens de resina de canábis com o peso total de 3.041,451g e uma metralhadora marca Scorpion, que foram encontradas na posse do arguido GG, pertenciam ao arguido AA, apenas com base em prova indireta sem que a dedução sobre a propriedade do produto estupefaciente e da arma se mostre sustentada em factos indiretos que a permitissem. Na verdade, as regras da experiência não permitem concluir com a certeza exigível em processo penal que o produto apreendido e as respetivas armas são pertença de AA, apenas com base nas circunstâncias de o arguido AA não guardar produto estupefaciente em casa nem qualquer arma, por um lado, e na inexistência de qualquer prova que o arguido GG procedesse à venda, ele próprio, de produto estupefaciente, pois são muitas as explicações plausíveis que permitiriam outras conclusões sobre a propriedade daqueles bens com base naqueles mesmos factos. Desde logo, a hipótese de a arma e pelo menos parte da droga pertencerem apenas a quem a detinha, como sucede na generalidade dos casos, sem que o tribunal recorrido explique sequer que outras razões o levaram a afastar tal hipótese, para além da circunstância ambígua de não ter sido produzida prova de que o arguido GG procedesse à venda de produto estupefaciente. Por outro lado, a conversa telefónica destacada no acórdão recorrido é de tal forma vaga e imprecisa que não permite concluir minimamente que os arguidos estariam a referir-se a produto estupefaciente detido pelo arguido GG mas pertencente ao arguido AA, sendo certo que não se faz qualquer alusão a armas, transcrevendo-se novamente o teor daquelas conversas destacadas no acórdão recorrido, dada a sua impressividade:
- “Apenso Audio Vox Alfa Alfa Golf, onde entre muitas outras conversações, se pode ler/ouvir
- Dia 26.10.2016 (sessão 24) onde o AA telefona para o GG e diz que vai passar na casa dele agora
- Dia 29.10.2016 (sessão 120) onde o AA telefona ao GG e diz que passa por lá daqui a pouco ao que o GG responde que é capaz de não estar mas que deixa com o irmão
- Dia 29.10.2016 (sessão 121) onde o AA volta a telefona e diz que já está lá.
- Dia 30.10.2016 (sessão 176) onde o AA telefona novamente para o GG e diz que vai lá agora, ao que o GG diz que ainda lá não está e que vai ter que esperar.
Assim, concluímos ter o tribunal recorrido julgado provado que o produto estupefaciente e a arma mencionados nos pontos 57 a 59 da factualidade provada sem prova suficiente, o que constitui erro de julgamento em matéria de facto que dita a procedência da impugnação da matéria de facto nesta parte e a consequente modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP, mantendo-se a redação do ponto 57 da factualidade provada e passando os pontos 58 e 59 a constituir factualidade não provada. Consequentemente, julgam-se igualmente não provados os pontos 85 e 87 da factualidade provada, que respeitam ao dolo relativo aos factos que constavam dos pontos 58 e 59 da factualidade provada, os quais passam a integrar a factualidade não provada.
6.2.3. Vejamos agora a impugnação dos pontos de facto 45 a 49 e 54 a 56, cujo teor se transcreve novamente para maior clareza da exposição:
- “ 45º No âmbito da mencionada actividade o arguido AA, no dia 7 de Fevereiro de 2017,
organizou a aquisição de três “fardos” de resina de canábis (correspondentes a 30kg cada
um), que lhe deveriam ser entregues em Portugal;
46º Assim, pelas 13h36m do dia 7 de Fevereiro, o arguido iniciou uma série de vários contactos com o arguido CC, que intermediava o negócio com o mencionado “BB”, destinados a combinar a entrega dos três fardos de estupefaciente (apenso de transcrição de escutas do alvo ...40)
47º A essa hora já o arguido CC se encontrava a caminho de Portugal com o estupefaciente, razão pela qual não garantiu ao arguido AA que o mesmo lhe seria vendido pelo preço que este pretendia;
48º Depois de realizados vários contactos entre os arguidos AA e CC, tendo alguns deles tido a intervenção do próprio “BB”, pelas 19h38m, CC encontrava-se no parque de estacionamento do Centro Comercial ..., num automóvel com a matrícula 7389HYX conduzido pelo arguido DD;
49º Dentro do automóvel encontravam-se mais dois indivíduos que não foi possível identificar e que, pelas 20h55m, depois de CC ter recebido instruções de AA, saíram do mesmo e introduziram-se no automóvel com a matrícula ...M que se encontrava estacionada dois lugares depois do automóvel em cima mencionado;
(…)
54º Enquanto tudo isto sucedia, os ocupantes do veículo ...M estiveram em contacto com o arguido CC e com o arguido AA, sendo que este lhes deu instruções para que não parassem assumindo a tarefa de interceptar a passagem dos veículos policiais que o perseguiam;
55º O arguido AA recolheu os ocupantes do veículo, cerca das 23h, e evou-os para ... (sessão 34313 do alvo ...40)
56º A resina de canábis em causa destinava-se a ser entregue ao arguido AA o que só não aconteceu em virtude da intervenção policial;»
6.2.3.1.Todos os factos ora impugnados correspondem à versão da acusação relativa à
aquisição de três “fardos” de resina de canábis (correspondentes a 30kg cada um), pelo
arguido AA, no dia 7 de Fevereiro de 2017, a um indivíduo de nacionalidade
espanhola de nome “BB” e ao transporte desse mesmo produto estupefaciente desde
... até que, em Portugal, teve lugar a operação policial de detenção e apreensão
descrita nos pontos de facto 50º a 53º, não impugnados, incluindo o momento em que do
veículo ...M foram arremessados três fardos de resina de canábis, contendo 896
placas com o peso total de 90.533,630 g (52 FP).
Na sua impugnação em matéria de facto, o arguido AA alega que a prova produzida impunha decisão diversa da recorrida, que não especifica, e começa por alegar que os OPC não participaram em vigilâncias externas onde tenha sido visto o recorrente AA, contrariamente ao que diz o acórdão recorrido, invocando a seguir aspetos pontuais dos depoimentos dos agentes policiais TT, UU e VV, para fundamentar aquela sua afirmação. Esta última testemunha terá dito ainda que não viu o arguido AA nos dias 7 e 8 de fevereiro.
Alega de seguida que é já no decurso do transporte de resina de canábis no dia 7.02.2019 que são mantidos contactos entre os arguidos AA e CC.
6.2.3.2.Vejamos.
a) Quanto a este último aspeto, ou seja, quanto a ser já no decurso do transporte que são mantidos contactos entre os arguidos AA e CC, não se trata de impugnação em matéria de facto, porquanto é isso mesmo o que consta do ponto 47 da factualidade provada e do recurso do arguido não resulta que o mesmo entenda derivar daí qualquer alteração noutros pontos da factualidade provada. O recorrente argumenta antes no sentido de a factualidade provada apenas ser qualificável como tentativa de tráfico de estupefacientes, o que constitui questão de direito da decisão respetiva.
b. No que concerne à falta de participação dos referidos agentes em vigilâncias externas
onde tivesse sido visto o ora recorrente, AA, é manifesta a improcedência da impugnação. Por um lado, os pequenos trechos de declarações os referidos OPC não são suficientes para pôr em causa o teor dos diversos autos de vigilância externa ao arguido AA que são mencionados na apreciação crítica da prova, que não são sequer mencionados nas conclusões do recurso, ou seja:
- « - Relatório de Vigilância externa do arguido AA de fls. 1501, datado de 13.09.2016, quando o arguido se dirige ao ...
- Relatório de vigilância de fls. 1815, datado de 19.10.2016, onde o AA se encontra com um veículo de matrícula espanhola;
- Relatório de vigilância de fls. 1898, datado de 19.10.2016, onde visualizam os carros do AA e seguidamente do JJ a dirigirem-se para o mesmo local o qual corrobora as escutas telefónicas validadas;
- Relatório de vigilância externa de fls. 2272, datado de 27.11.2016, onde o AA se dirige para o ...;
- O Relatório Operacional de fls. 2959, datado de 06.02.2017 e de 07.02.2016, onde o AA e o CC se encontram no Centro Comercial ... (confirmando as escutas infra)
- - O Relatório de vigilância externa de fls. 2979, onde confirmam através da
visualização com as escutas em tempo real que o veículo automóvel Renault clio arremessa
pela porta traseira do lado direito os três fardos de haxixe (20h56), fardos esses que são
recolhidos e que se encontram na apreensão infra referida, confirmando assim as escutas
telefónicas.
Por outro lado, mesmo considerando o teor daqueles trechos de declarações os mesmos são manifestamente irrelevantes face aos meios de prova enunciados na apreciação crítica da prova, com destaque para as declarações do arguido CC e as diversas conversas telefónicas ali discriminadas, que na sua materialidade não são postos em causa pelo recorrente.
Por último, a afirmação da testemunha VV de que não viu o arguido AA nos dias 7 e 8 de fevereiro de 2017 em nada contraria a factualidade provada ou mesmo outros meios de prova, antes pelo contrário, pois em lado algum se afirma que o arguido foi visto nessa ocasião,
Assim, sem outras considerações por serem desnecessárias, improcede a impugnação do arguido AA relativamente aos pontos 45 a 49 e 54 a 56, da factualidade provada.
Direito
O recurso extraordinário de revisão, previsto nos artigos 449.º a 466.º CPP, é um meio processual (que se aplica às sentenças transitadas em julgado, bem como aos despachos que tiverem posto fim ao processo – art. 449.º, n.º 1 e n.º 2 do CPP – também transitados) que visa alcançar a possibilidade da reapreciação, através de novo julgamento, de decisão anterior (condenatória ou absolutória ou que ponha fim ao processo), desde que se verifiquem determinadas situações (art. 449.º, n.º 1, do CPP) que o legislador considerou deverem ser atendíveis e, por isso, nesses casos deu prevalência ao princípio da justiça sobre a regra geral da segurança do direito e da força do caso julgado (daí podendo dizer-se, com Germano Marques da Silva[1], que do “trânsito em julgado da decisão a ordem jurídica considera em regra sanados os vícios que porventura nela existissem.”).
A sua importância (por poder estar em causa essencialmente uma “condenação ou uma a absolvição injusta”) é de tal ordem que é admissível o recurso de revisão ainda que o procedimento se encontre extinto, a pena prescrita ou mesmo cumprida (art. 449.º, n.º 4, do CPP).
O que, quanto às condenações, se conforma com o artigo 29.º, n.º 6, da CRP, quando estabelece que “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.”
Tem legitimidade para requerer a revisão os sujeitos indicados no art. 450.º do CPP, entre eles, o condenado ou o seu defensor, relativamente a sentenças condenatórias (ver art. 450.º, n.º 1, al. c), do CPP).
Comportando o recurso de revisão duas fases (a fase do juízo rescindente decidida pelo STJ e a do juízo rescisório, começando esta última apenas quando é autorizado o pedido de revisão e, por isso, acontecendo quando o processo baixa à 1ª instância para novo julgamento) e, sendo esta, a primeira fase (a do juízo rescindente), importa analisar se ocorrem os pressupostos para conceder a revisão pedida aqui em apreço.
Neste caso concreto, invoca o arguido/condenado, no requerimento/petição desta providência de revisão da sentença condenatória, como seu fundamento, o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP, apelando ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que indica ter declarado com força obrigatória geral a inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 4.º, conjugado com os arts. 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17.07 e, sustenta, em resumo, que a sua condenação assentou em factualidade dada como provada apenas e tão só com recurso a prova adveniente de Metadados recolhidos no decurso do inquérito e utilizados direta ou indiretamente (alegando que as decisões, quer da 1ª instância, quer da Relação, concretamente a fundamentação da decisão de facto, se alicerçaram direta ou reflexamente em localizações celulares e faturação detalhada, que foi recolhida ao abrigo do art. 4.º, n.º 6 e n.º 7, conjugado com o art. 6.º, ambos da Lei n.º 32/2008, de 17.07, sendo à luz deste diploma legal que, no decurso de todo o inquérito, se legitimaram, as obtenções “de Identificações de IMEI´s, Identificação de Titularidade de Números de Telemóvel, Faturação Detalhada e Localizações Celulares, quer do telefone móvel do Requerente AA, quer dos telefones móveis de todos os demais Visados/Suspeitos/Arguidos/Condenados nestes Autos”, sendo que “O recurso a estas informações ocorreram do início até final do Inquérito, fosse por solicitação do órgão de Polícia Criminal que deteve a Investigação, fosse por promoção do Titular do Inquérito, fosse, inclusive, por Despacho do Senhor Juiz de Instrução Criminal responsável pelos Autos nessa fase preliminar” e que, sem esses elementos de prova, inexistiria qualquer prova, sinal ou indício que pudesse sustentar a condenação do recorrente e fundamentar os factos dados como provados) e, por isso, conclui que não podia ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, devendo ser revista a decisão condenatória, absolvido e restituído à liberdade.
Vejamos.
Fundamento do art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP
Dispõe o art. 449.º, n.º 1, do CPP, que “A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;”
Trata-se de um fundamento de revisão introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29.08.
A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do acórdão do TC tem de ser posterior ao trânsito em julgado da sentença a rever e tem de declarar a inconstitucionalidade de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação.
Se a norma declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, não serviu de fundamento à condenação da sentença a rever, não se verifica este fundamento.
Para além de que, nos termos do art. 282.º, n.º 3, da CRP[2], não havendo decisão em contrário do TC (que declara a norma inconstitucional, com força obrigatória geral), ficam ressalvados os casos julgados.
Ora, no citado Acórdão nº 268/2022, de 19.04.2022, o Tribunal Constitucional (TC) decidiu:
a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.ºs 1e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
Como sabido, a Lei n.º 32/2008, de 17.07, “Transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.”
Genericamente as normas da Lei n.º 32/2008, de 17.07, que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, pelos motivos que indicou no acórdão n.º 268/2022, relacionam-se com o armazenamento de dados em arquivos, durante o período de um ano, pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.
Como se refere no mesmo ac. do TC n.º 268/2022 “os dados referidos no artigo 4.º não abrangem o conteúdo das comunicações, dizendo respeito somente às suas circunstâncias – razão pela qual são usualmente designados por metadados (ou dados sobre dados) – cf. Acórdãos n.ºs 403/2015 e 420/2017: (…) A este propósito, o Tribunal Constitucional acolheu, desde o Acórdão n.º 241/2002, de 29/05/2002, uma classificação tripartida (louvando-se, então, nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 16/94, votado em 24/06/94, na base de dados da DGSI, n.º 16/94 – complementar, votado em 2/05/1996, in Pareceres, vol. VI, págs. 535 a 573, e n.º 21/2000, de 16/06/2000, no Diário da República – II Série, de 28/08/2000) dos dados resultantes do serviço de telecomunicações. Ali se distinguiram: ‘(…) os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo’.
O conjunto de metadados elencado no artigo 4.º abrange dados de diferente natureza, categorizados na jurisprudência constitucional como dados de base e dados de tráfego.”
Por seu turno, analisando a fundamentação do acórdão transitado em julgado que se pretende rever, particularmente no que se refere à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto no que diz respeito ao recorrente (ou seja, analisando a decisão da 1ª instância, bem como o acórdão do TRE de 22.10.2019, transitado em julgado, que julgou parcialmente procedente o seu recurso, tendo-o condenado na pena de 7 anos de prisão pela prática em co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22.01), verifica-se que (ao contrário do que alega o recorrente) apenas foram utilizados declarações de dois arguidos (DD e CC), o depoimento de testemunhas (os órgãos de polícia criminal ouvidos em audiência), prova documental (entre outra, resultante de relatórios de vigilância externa, informações de serviço, relatórios operacionais, autos de apreensão, auto de visionamento no interior do Centro Comercial, auto de notícia de detenção, autos de exame de bens e relativo a apensos contendo transcrições de conversações telefónicas provenientes de escutas telefónicas autorizadas judicialmente) e prova pericial (de estupefaciente), sendo todos esses elementos de prova assinalados, conforme acima foi transcrito.
Foram esses meios de prova referidos nessas decisões/acórdãos, melhor analisados pela Relação no seu acórdão definitivo de 22.10.2019 (e, não outros, nem tão pouco, tudo o mais que consta do inquérito, a que o recorrente apela para convocar o acórdão do TC n.º 268/2022, alegando que teriam sido aplicados direta ou indireta ou mesmo reflexamente), que foi valorado para fundamentar os factos dados como provados relativos ao recorrente.
E, não há dúvidas, mesmo analisando quer a decisão da 1ª instância, quer as decisões da 2ª instância que o recorrente convoca (apesar de ser a última decisão da Relação de 22.10.2019, transitada em julgado, a que se considera como sendo a “sentença/acórdão” condenatória, como o recorrente bem sabe[3]), que as normas fiscalizadas e declaradas inconstitucionais no ac. do TC n.º 268/2022, não foram nessas decisões aplicadas.
Com efeito, como é bem explicado no ac. do STJ de 6.09.2022[4], não se pode confundir “a disponibilidade, no momento do início da interceção, de um número de telefone ou de um IMEI (International Mobile Equipment Identity ou Identificação Internacional de Equipamento Móvel), não no contexto de comunicações pretéritas, mas destinada à interceção, em tempo real e no futuro, com o fornecimento de dados armazenados pelos operados, ao abrigo, com o fim e o âmbito da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.».
Aliás, neste caso concreto, as escutas telefónicas foram autorizadas judicialmente, seguindo o formalismo previsto nos arts. 187.º a 190.º do CPP (sendo que no mesmo ac. do TRE de 22.10.2019 foi negado provimento à questão prévia colocada no recurso do arguido AA, relativa à alegada nulidade das escutas telefónicas).
Ora, o regime das escutas telefónicas previsto no CPP, nomeadamente no âmbito da investigação do crime de tráfico de estupefacientes não foi afetado pela declaração de inconstitucionalidade decidida, com força obrigatória geral, pelo ac. do TC n.º 268/2022, como também concluiu o Ministério Público na resposta apresentada na 1ª instância, com a qual o Sr. PGA junto deste STJ concordou, salientando (como consta do mesmo ac. do TC) que “a declaração de inconstitucionalidade não abrangeu todos e quaisquer metadados, mas apenas alguns”.
Portanto, uma vez que neste caso concreto o acórdão condenatório, que se pretendia rever, não aplicou as normas, que foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, no ac. do TC n.º 268/2022, conclui-se que as mesmas não serviram de fundamento à condenação da decisão a rever e, por isso, não se verifica o fundamento invocado previsto no art. 449.º, n.º 1, al. f), do CPP.
Mas, ainda que assim não fosse, também teria de improceder o presente recurso de revisão.
Com efeito, tendo em vista o citado art. 282.º, n.º 3, da CRP e conferindo as normas que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais, verificamos que estas não são de natureza penal, nem tão pouco podem ser consideradas normas de natureza processual penal e, nem sequer têm natureza substantiva (isto é, não podem ser consideradas normas de natureza penal, nem normas de natureza processual penal e, muito menos de cariz material), como foi bem explicado no acima citado ac. do STJ de 6.09.2022 (para cuja fundamentação se remete e aqui se dá por reproduzida), não afetando os meios de obtenção de prova obtidos de acordo com a lei do processo penal, nem tão pouco os direitos fundamentais do arguido.
Assim sendo, face ao disposto no art. 282.º, n.º 3, da CRP, inexiste razão para que a declaração de inconstitucionalidade contida no acórdão do TC n.º 268/2022 fizesse alguma exceção ao caso julgado, pelo que fica ressalvado o caso julgado.
Por isso, permanecem ressalvados os casos julgados, como aqui sucede (o acórdão que condenou o recorrente estava já transitado, quando foi publicado o acórdão do TC n.º 268/2022 invocado).
Daí que, mesmo nesta análise feita subsidiariamente, sempre prevalecia a segurança do caso julgado do acórdão condenatório do recorrente, não podendo ser deferida a pretendida revisão com base no acórdão do TC n.º 268/2022 invocado.
De esclarecer, ainda, para que não restem dúvidas, que também o invocado ac. do TJUE de 8.04.2014 não preenche o fundamento do art. 449.º, n.º 1, al. g), do CPP, desde logo porque não se trata de sentença vinculativa para o Estado português (como sucederia, por exemplo, com uma sentença do Tribunal de Justiça da União Europeia para determinado caso concreto português).
Em conclusão: não se verificando os pressupostos da revisão da sentença requerida pelo recorrente nesta providência, improcede o presente recurso extraordinário, sendo certo que, pelos motivos indicados, não foram violadas as normas legais por si invocadas.
III Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão pedida pelo condenado AA.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC`s.
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Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria, pelas Senhoras Juízas Conselheiras Adjuntas e pelo Senhor Juiz Conselheiro Presidente desta Secção Criminal.
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Supremo Tribunal de Justiça, 10.11.2022
Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)
Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)
Helena Moniz (Juíza Conselheira Adjunta)
Eduardo Almeida Loureiro (Juiz Conselheiro Presidente)
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[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo: Lisboa, 1994, p. 359, acrescentando o seguinte: “Há, porém, certos casos em que o vício assume tal gravidade que faz com que a lei entenda ser insuportável a manutenção da decisão. O princípio da justiça exige que a verificação de determinadas circunstâncias anormais permita sacrificar a segurança e a intangibilidade do caso julgado exprime, quando dessas circunstâncias puder resultar um prejuízo maior do que aquele que resulta da preterição do caso julgado, o que é praticamente sensível no domínio penal em que as ficções de segurança dificilmente se acomodam ao sacrifício de valores morais essenciais.”
[2] Artigo 282.º (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) da CRP
1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. (negrito e sublinhado nosso)
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.ºs 1 e 2.
[3] Não se podendo considerar os segmentos da decisão da 1ª instância que foram revogados pela Relação, de forma definitiva (inclusive em termos de decisão de facto) e, por isso, também agora não se pode “repristinar” essa parte da decisão da 1ª instância.
[4] Ac. STJ de 6.09.2022, proferido no processo n.º 4243/17.0T9PRT-K.S1 (relatora Teresa Almeida).