Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P2134 |  |
TRÁFICO DE DROGA
ESCUTA TELEFÓNICA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FUNDAMENTO DE DIREITO
FUNDAMENTO DE FACTO
MEDIDA DA PENA
2 - O facto de os processos não terem sido apensados não significa que a conexão não exista, como, além disso, a apensação não é forçosa, como resulta, desde logo, do artº. 30º do CPP.
3 - Neste contexto, os conhecimentos adquiridos por via das escutas são conhecimentos da investigação e não conhecimentos fortuitos, pois se reportam ao crime cuja investigação legitimou a sua autorização.
4 - Sendo conhecimentos da investigação, os resultados obtidos estendem-se ao último processo (incluindo os comparticipantes nos crimes), desde que ocorram todos os pressupostos legais da validade das intercepções e gravações telefónicas, de acordo com as exigências dos artigos 187º e 188º do CPP, nomeadamente: as mesmas terem sido autorizadas pelo respectivo juiz de instrução em despacho fundamentado; os crimes em investigação serem de catálogo; terem sido devidamente enunciadas as razões tendentes a demonstrar que as escutas se impunham como meio necessário, idóneo e até insubstituível para a descoberta da verdade (portanto, obedecendo ao princípio da subsidariedade), e terem sido fundadas na existência de suspeita qualificada.
5 - O conhecimento pelo arguido das concretas diligências policiais que estiveram na base do despacho que autorizou as escutas não se afigura relevante para o controle da legalidade destas, constando no respectivo despacho, notificado posteriormente aos recorrentes, os resultados indiciários das diligências policiais que contribuíram para a decisão de autorização.
6 - Tendo a actividade da PJ sido desenvolvida a coberta de autorização judicial no que diz respeito às escutas telefónicas e decorrido no âmbito do processo já existente, em relação ao qual o processo em causa está em situação de conexão, se essas diligências, levadas a cabo na sequência daquelas escutas, conduzirem à descoberta de novos crimes, cuja consumação esteja iminente, toda a actividade da PJ, desde a intercepção das escutas telefónicas, até à detenção dos autores dos crimes, comunicada no dia imediato ao Mº. Pº., inscreve-se no âmbito de disposições legais que enquadram a competência própria dos órgãos de polícia criminal, nos termos dos artigos 55º, nº. 2 e 248º a 256º, todos do CPP.
7 - Não é pelo facto de tais diligências não terem sido incorporadas no processo já existente que essa actividade da PJ deve considerar-se como tendo sido realizada à revelia do Mº. Pº..
8 - A uma razão de acerto jurídico, que faz substantivamente improceder os recursos em tais pontos (nulidade das escutas telefónicas e falta de promoção do processo pelo Mº. Pº.), acresceria uma outra razão, esta de ordem formal, e que levaria necessariamente ao mesmo resultado. É que as referidas questões, como questões prévias que são, terão sido já decididas definitivamente pelo Tribunal da Relação, da decisão não havendo recurso para este Supremo. Na verdade, prescreve o artº. 399º do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei. E o seguinte artº. 400º do CPP dispõe sobre as decisões que não admitem recurso, entre as quais inclui os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa [nº. 1, c)].
9 - O Tribunal da Relação não tem que reproduzir os meios de prova que serviram para alicerçar a convicção do tribunal de 1ª instância relativamente aos factos dados como provados, bastando que remeta para a motivação da convicção do tribunal de 1ª instância, assim lhe dando cobertura sem mais considerações, julgadas certamente desnecessárias.
10 - Tendo o Tribunal da Relação fundamentado a improcedência da impugnação da matéria de facto na falta de indicação de qualquer prova pelo recorrente que impusesse outra decisão, assacando ao recorrente ter feito tábua rasa dos princípios coadjuvantes da livre apreciação da prova, quis-se com isto dizer que, tendo o tribunal de 1ª instância baseado a sua convicção em determinado meio de prova (no caso, testemunhal), a discordância que o recorrente manifestou (por exemplo, interpretando e valorando essa prova de outra maneira), sem indicação de outras provas, não é suficiente para alterar a decisão da matéria de facto, prevalecendo a livre convicção do tribunal, coadjuvada por outros princípios, tais como os da imediação e oralidade, expressamente referidos nas considerações que precedem a abordagem concreta dos pontos impugnados pelo recorrente.
11 - Tal fundamentação, no contexto referido, é quanto basta para se dar como cumprida a exigência legal de fundamentação pelo tribunal de 2ª instância. Isto, independentemente de a matéria de facto ter sido correcta ou incorrectamente fixada, pois ao STJ apenas incumbe o reexame da matéria de direito e, no capítulo que estamos a versar, apenas o controle da legalidade daquela fundamentação.
12 - O crime de tráfico de droga é um crime de perigo abstracto, não sendo necessário que ocorra um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime. Basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo.
13 - A pena a aplicar ao arguido que se vinha dedicando ao tráfico de heroína, adquirindo quantidades, em regra de um ou dois quilos, sendo depois contactado, telefónica ou pessoalmente, directamente ou por interposta pessoa, por indivíduos interessados na sua aquisição, com quem combinava a quantidade a transaccionar, que podia ir de poucas decigramas até às várias dezenas de gramas, bem como o respectivo preço, o tempo e o local de entrega, à de um outro co-arguido que apenas deu colaboração num acto de tráfico, embora nele estivesse em causa uma quantidade apreciável de heroína, devendo a pena ser sensivelmente inferior à daquele.
I. Relatório.
1 - No tribunal da comarca de Águeda, no Processo Comum Colectivo nº. 233/2000, foram julgados, entre outros, os arguidos A e B e, a final, cada um deles foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do artº. 21º nº. 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 8 anos de prisão.
Esses arguidos viram ainda declarados perdidos a favor do Estado o veiculo TX e um telemóvel apreendidos ao A e o veículo LH, a quantia de 564.500$00, objectos em ouro, prédio urbano inscrito na matriz sob o nº. 2.188 e inscrito na Conservatória sob o nº. 03802/020398 e as quantias depositadas, nos montantes de 506.355300, 94.034$00 e 849$00, apreendidos ao B.
Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Coimbra o M.P. e esses dois arguidos, todos do Acórdão condenatório e o B ainda de decisão interlocutória que subiu com aquele e que desatendeu a arguição de nulidade das intercepções telefónicas aos telemóveis nºs. ..., ..., ... e ..., tendo sido negado provimento a todos os recursos e confirmada na íntegra a decisão de 1ª instância.
Do Acórdão da Relação interpuseram recurso para este Supremo o A e o B.
A) - O recorrente A concluiu a sua motivação do seguinte modo:
1 - Suscita o recorrente, desde logo e mais uma vez, a questão da nulidade das (transcrições das intercepções telefónicas certificadas, autorizadas no âmbito do processo nº. 1227/00 do Tribunal Judicial de Famalicão e no processo nº. 306/00 que correu termos nos Serviços do M.P. de Águeda, que se encontram juntas aos presentes autos e que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
2 - Em sede de Instrução, um dos co-arguidos do recorrente arguiu a referida nulidade, que foi, contudo, julgada improcedente pelo Tribunal de Instrução Criminal, o que importou a interposição do competente recurso, a subir a final, para o Tribunal da Relação de Coimbra.
3 - Concordando com a verificada nulidade das transcrições das intercepções telefónicas certificadas e constantes do processo, o ora recorrente acompanhou o recurso apresentado.
4 - Com os mesmos fundamentos, o co-arguido C, na sessão de 27 de Novembro de 2001 da Audiência de Discussão e Julgamento, também arguiu a nulidade das referidas intercepções telefónicas, não tendo sido quanto a esta arguição, em especial, proferida qualquer decisão de mérito.
5 - O Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão de que ora se recorre, decidiu julgar improcedente a invocada nulidade, não só porque os recorrentes «... não põem em causa a legalidade das escutas no âmbito daqueles processos (no âmbito dos quais as escutas haviam sido autorizadas), nomeadamente do proc. nº. 306/00. O que põem em causa e o B expressamente é a legalidade do seu uso nestes autos, o que se nos afigura de infundado.», como também, porque na perspectiva do Tribunal, havia sido respeitado o principio da subsidariedade.
6 - O recorrente não colocou em causa as intercepções telefónicas no âmbito daqueles outros autos, donde resultam as referidas intercepções, uma vez que para tanto não tinha legitimidade, nos termos do disposto no artº. 401º do Código do Processo Penal,
7 - Sendo certo que nesse processo que corria termos no Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão - processo nº. 1227/00 -, foi proferido despacho de arquivamento quanto ao ora recorrente. Note-se que no âmbito do mesmo, e em sede de instrução, foi pelos arguidos nele constituídos suscitada a nulidade das escutas autorizadas nesse processo.
8 - No que se refere ao processo nº. 306/00, que corria termos nos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Águeda, encontrava-se o mesmo, à data da Audiência de Discussão e Julgamento dos presentes autos, em segredo de justiça, razão peia qual os sujeitos processuais nestes autos não podiam ter qualquer tipo de intervenção, ou mesmo acesso àqueles autos, atento o disposto no artº. 86º do Código do Processo Penal.
9 - Face aos elementos constantes dos autos não compreende o recorrente como pôde o Tribunal da Relação de Coimbra aferir da inexistência de violação do princípio da subsidariedade, designadamente no processo 306/00 quando, compulsados os autos, deles não resulta qualquer indicio da sua observância?
10 - Nem poderia resultar pois as intercepções dele constantes são certificadas e extraídas, nomeadamente, de um processo em segredo de justiça (proc. 306/00).
11 - A permissão de ingerência na vida privada pela autorização de escutas telefónicas contende com direitos constitucionalmente consagrados, tendo o Legislador rodeado a realização daquele meio de prova de imprescindíveis formalismos legais, cujo escrupuloso cumprimento se exige, sob pena de nulidade. (Cfr. artº. 189º do C.P.Penal).
12 - Admitindo, por mero raciocínio académico, que todas as exigências legais na realização daquele meio de prova foram efectivamente cumpridas nos autos em que foram autorizadas, certo é que aqueles não foram, em absoluto, verificadas nos presentes, pois nenhuma autoridade aferiu nestes da necessidade do recurso ao meio de prova «intercepções telefónicas», em respeito do princípio da subsidiariedade; não houve qualquer controlo judicial da legalidade do meio de prova (o Tribunal não ouviu as gravações das intercepções efectuadas ou sequer seleccionou aquelas que deveriam ser transcritas porque probatoriamente relevantes).
13 - O respeito pela Lei Constitucional, bem assim pela Lei Processual Penal, não se compadece com interpretações extensivas dos seus preceitos, pelo que dúvidas não restam que os apertados requisitos legais que validam o recurso ao meio de prova - escutas telefónicas - não foram, de todo, respeitados nos presentes autos.
14 - O que importa, nos termos do artº. 189º do Código do Processo Penal, a nulidade das transcrições certificadas constantes dos presentes autos, enquanto meio de prova susceptível de valoração pelo julgador, uma vez que a interpretação aventada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de cujo acórdão ora se recorre, faz letra morta de todo o prescrito nos artºs. 187º e 188º do Código do Processo Penal, mormente do consagrado nos artºs. 18º nº. 2, 32º e 34º da Constituição da República Portuguesa.
15 - Mais entende o recorrente que resulta da análise dos presentes autos que as diligências levadas a cabo pela Polícia Judiciária, no referido dia 12 de Abril de 2000, padecem do mais grave vicio - inexistência.
16 - Não tendo o Tribunal da Relação de Coimbra perfilhado da mesma opinião, pois conclui "... pela legalidade das diligências e acção policial levadas a cabo pela P.J. no indicado dia 12/4/00, ...»
17 - O presente processo teve como impulso uma denúncia anónima telefonicamente recebida pela Polícia Judiciária - Inspecção de Aveiro, no dia 12.04.2000, cujo registo foi, imediatamente, levado a cabo pelo Sr. Inspector da Polícia Judiciária D (e não pelo Mistério Público), igualmente responsável pelo processo de inquérito nº. 306/00. no qual era investigado o arguido B por crime de natureza análoga ao denunciado.
18 - A referida denúncia anónima imputava a prática de um crime por determinado sujeito que já se encontrava em investigação por aquela mesma Inspecção da Polícia Judiciária e brigada, sendo o inspector titular do processo em curso o mesmo que procedeu ao registo daquela denúncia.
19 - Aliás, o profundo conhecimento do processo 306/00 pela Brigada da PJ. que procedeu ao registo da denúncia e posterior detenção do recorrente, resulta evidente, desde logo, do facto daquela Brigada ter utilizado, naquele dia 12 de Abril de 2000, as intercepções telefónicas autorizadas no âmbito do processo em curso (306/00).
20 - No cumprimento da Lei deveria a Polícia Judiciária ter incorporado a denúncia telefónica no processo crime já existente; não o tendo feito, tais diligências desenvolvidas pela Polícia Judiciária, no referido dia 12 de Abril de 2000, são inválidas, uma vez que inexistia qualquer urgência de realização de actos pela força policial à revelia da tutela do Ministério Público.
21 - De facto, a existirem actos cautelares necessários e urgentes a praticar como consequência da denúncia anónima recebida, a Polícia Judiciária, no âmbito do processo já existente (proc. nº. 306/00), sempre poderia praticá-los.
22 - Ora, a decisão de julgar válidas as diligências efectuadas pela Polícia Judiciária (e não pelo Ministério Público), constante do teor do acórdão ora em crise, sustenta-se na verificação de conexão de processos.
23 - Contudo, e em clara violação do preceituado no artº. 29º do Código de Processo Penal, o processo nº. 306/00, de acordo com o depoimento do Sr. Inspector D, subsistia pelo menos à data do julgamento, o que importa que não vingue o argumento de que o Ministério Público entendeu que havia conexão de processos. Aliás, compulsados os autos, deles não consta qualquer despacho que tenha determinado a conexão destes dois processos.
24 - Face ao supra exposto, as diligências efectuadas à revelia do Ministério Público encontram-se irremediavelmente feridas de ilegalidade, porquanto violam os artºs. 249º, 263º, 270º do Código do Processo Penal e maxime os artºs. 32º e artº. 219º da Lei Fundamental.
25 - Entende ainda o ora recorrente que o Tribunal da Relação de Coimbra não fundamentou, nos termos a que se encontra legalmente vinculado, a decisão de julgar improcedente a impugnação da matéria de facto dada como provada no acórdão proferido em 1.ª instância e colocada em crise no recurso oportunamente apresentado pelo recorrente.
26 - No caso sub judice os factos dados como provados no Acórdão de 1.ª Instância não têm correspondência com os depoimentos que reputados determinantes para a formação da convicção, facto que o recorrente, em sede de recurso, oportunamente impugnou.
27 - O acórdão recorrido confirmou a decisão proferida anteriormente, sem que do teor do mesmo conste o processo lógico e racional que permitiu àquele Tribunal da Relação de Coimbra considerar improcedente a impugnação do recorrente quanto aos pontos 7, 8, 9, 13, 21 e 22 da decisão de 1.ª Instância.
28 - No que se refere ao "irrelevante reparo" do ponto 5 da decisão do Tribunal Judicial de Águeda, não decorre do Acórdão ora em crise qual a prova, em concreto, que lhe permitiu alcançar a conclusão de que a localização temporal referida -"em inícios do mês de Março"- deva ser corrigida por "antes de Abril de 2000", sendo certo que a remissão para a prova produzida tem uma amplitude incompatível com uma decisão judicial.
29 - Acresce que não vislumbra o recorrente de que depoimento, de que documento, em suma, qual a sustentação probatória em que o Tribunal da Relação alicerçou a sua convicção para localizar temporalmente o facto descrito no referido ponto 5 "antes de Abril de 2000". Concluindo-se por um flagrante erro notório na apreciação da prova, como expressamente previsto no artº. 410º.0, nº. 2, al. c)
30 - Ora, face à insuficiente fundamentação do acórdão recorrido, impõe-se, igualmente, concluir pela arbitrariedade da decisão proferida, claramente violadora dos critérios legais impostos ao julgador na valoração da prova.
31 - Assim sendo, resulta evidente que esta decisão não respeitou o consagrado no nº. 1, do artº. 205º da Constituição da República Portuguesa, e bem assim o disposto no nº. 2 do artº. 374º do C.P.Penal, cx vi artº. 425º, nº. 4 e 379º, nº. 1, al. a) do Código do Processo Penal.
32 - Importando tal violação a nulidade do Acórdão de que ora se recorre, porquanto não procedeu a «...indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal."
Sem prescindir de todo o supra alegado,
33 - O aresto recorrido, após sumariamente elencar quais os fundamentos do recorrente para entender que a dosiometria penal alcançada pelo Tribunal de Primeira Instância não homenageou os critérios constantes do nº. 1, do artº. 71º do Código Penal, decidiu "... manter as penas aplicada aos recorrentes".
34 - A desprezo do constante no nº. 2 do artº. 71º do Código Penal, o Tribunal não considerou, nomeadamente, a primariedade do recorrente; o facto de ter profissão e residência certa; ter mantido uma actividade profissional licita até à sua detenção e já ter retomado tal actividade; ter dez filhos, quatro dos quais menores; ser por todos considerado sério, honesto e trabalhador e ter apoio familiar e plena integração na comunidade em que vive.
35 - Violando, desta feita, tal como a decisão de 1.* Instância, todo o plasmado no artº. 71º do Código Penal, pois todo o circunstancialismo acima invocado, salvo melhor opinião, não se coaduna com a gravosa pena de OITO anos de prisão aplicada ao recorrente.
36 - Com efeito, ainda que o arguido tivesse praticado algum acto subsumível no tipo de crime pelo qual foi condenado, o grau da sua culpa, a diminuta ilicitude, a não verificação in casu de perigo concreto para a saúde pública, as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que a seu favor depõem, por tudo o que se expôs, imporiam que o tribunal determinasse a sujeição do recorrente à pena mínima aplicável ao ilícito criminal em questão.
37 - Finalmente, em caso de condenação, o cumprimento sem mácula da medida de coacção aplicada - cumprimento ininterrupto de 30 meses de prisão preventiva -, o seu exemplar comportamento prisional, assim como a harmoniosa reintegração na sociedade após a sua restituição à liberdade, revelam uma clara atenuação das exigências de prevenção especial e geral que motivam a aplicação, em concreto, de uma qualquer pena.
38 - Atente-se que a manutenção da pena de prisão efectiva pelo acórdão de que ora se recorre - 8 anos - olvidou o cumprimento pelo recorrente de 30 meses de prisão preventiva a que se encontrou sujeito à ordem dos presentes autos, equivalente a 1/3 daquela medida da pena.
39 - Pelo exposto, atendendo a que o recorrente foi condenado na pena de prisão de oito anos, tendo já cumprido 30 meses de prisão preventiva contabilizáveis em termos de execução de pena, deverão V. Ex.as atendendo à normas violadas (artºs. 1º e 71º do Código Penal) diminuir substancialmente a pena aplicada ao recorrente, para que este não seja mais um homem sujeito ao submundo prisional, pois a ameaça de prisão e o cumprimento de parte da pena sempre se revelaria suficiente e adequada à satisfação das finalidades da punição no caso em análise.
Termos em que (...) deverá o presente recurso merecer integral provimento, e em consequência:
- Ser declarada a nulidade das transcrições das intercepções telefónicas, determinando, assim, a insusceptibilidade da sua valoração como meio de prova;
- Ser declarada a inexistência das diligências realizadas pela Polícia Judiciária, à revelia do Ministério Público, no dia 12 de Abril de 2000; e
- Ser declarada a nulidade do Acórdão recorrido por ausência de fundamentação,
Determinando a revogação da decisão recorrida e, consequente absolvição do recorrente da prática do crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. no artº.º 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro;
Ou,
Atenta a existência do vício previsto na al. c) do nº. 2, do artº. 410º.c do Código do Processo Penal, ser determinado o reenvio do processo.
Quando assim não se entenda,
Deverá, pelo menos, ser consideravelmente reduzida a pena aplicada ao recorrente, porquanto manifestamente desadequada, nos termos supra expostos.
B) - Por seu turno, o recorrente B concluiu a sua motivação do seguinte modo (transcrição):
1 - O recorrente na fase instrutória, arguiu a nulidade das intercepções telefónicas a vários postos interceptados.
2 - O arguido manifestou interesse no seu conhecimento, nos termos do artº. 412º, nº 5 do CPP.
3 - Todavia, o douto acórdão de que se recorre, não se pronunciou sobre a arguição de nulidade a estes postos telefónicos.
4 - Acresce que o primitivo douto acórdão de 1ª instância tinha sido julgado nulo com fundamento na circunstância de ter tomado posição sobre as intercepções, na medida em que estava pendente recurso sobre este meio de prova.
5 - Ora, estando pendente recurso sobre este meio de prova, o douto acórdão, agora sob censura, veio a não se pronunciar exactamente sobre o ponto que tinha dado origem à nulidade do 1º acórdão.
6 - Acresce ainda que tendo o Venerando Tribunal da Relação determinado que o douto tribunal de 1ª instância valorasse as intercepções telefónicas, o certo é que, nesse acórdão nem sequer se indicam e muito menos se procedeu ao exame critico das intercepções telefónicas.
7 - O recorrente invocou este vício e o douto acórdão, de que agora se acorre, também não se pronunciou sobre a questão levantada.
8 - É esta a melhor interpretação a dar ao artigo 379º do CPP sob pena, a dar-se-lhe outra esta norma ser inconstitucional por contender com o estatuído no artigo 32º da CRP.
9 - Por outro lado as escutas telefónicas foram obtidas no âmbito do proc. 306/00, que se encontrava e encontra em segredo de justiça.
10 - O recorrente no decorrer do debate instrutório solicitou acesso aos elementos constantes nesse processo e atinentes às escutas telefónicas a fim de verificar se foram cumpridos os requisitos impostos pelos artigos 187º e 188º do CPP.
11 - O douto tribunal indeferiu a pretensão do arguido com o fundamento de que, neste caso, estava vedado o exercício do contraditório.
12 -Também, por esta via, as escutas telefónicas teriam de ser nulas, porquanto o arguido não pode contraditar, adequadamente, esse meio de prova.
13 - A interpretação dada pelo douto tribunal a esta questão fere de inconstitucionalidade os artigos 86º, 89º, 187º e 188º do CPP, por contender com o estatuído no artº. 32º da CRP.
14 - Acresce que as escutas telefónicas foram autorizadas e levadas a cabo de acordo com os factos investigados no processo 306/00.
15 - A escuta telefónica jamais poderia ser utilizada no âmbito destes autos (233/00) porquanto, além do mais, se violou o princípio da subsidariedade.
16 - Sobre estes pontos se remete para o douto parecer solicitado ao Sr. Prof. Costa Andrade.
17 - É esta a melhor interpretação a dar aos artigos 187º e 188º pois a contenderem com o estatuído nos artigos 32º da CRP.
18 - Também as diligências levadas a cabo no dia 12/4/00 são nulas.
19 - A P.J. no momento em que recebeu a denúncia anónima tinha conhecimento da existência do processo de inquérito contra o recorrente com o nº. 306/00, até porque os Inspectores eram os mesmos.
20 - À revelia do M.P. levaram a cabo diligências, no dia 12/4/00, fora do âmbito do processo que já existia, utilizando meio de obtenção de prova desse processo (306/00).
21 - Decidiu depois com base nos factos ocorridos nesse dia, e com recurso a elementos de prova de outro processo, instaurar um novo processo de inquérito.
22 - Ora, apenas o M.P. tem legitimidade para promover o processo penal
23 - Também neste ponto se remete para o douto parecer solicitado ao Sr. Prof. Costa Andrade.
24 - Interpretação dada pelo douto tribunal aos artigos 48º, 55º, 241º, 248º a 253º do CPP é inconstitucional porquanto contraria o estatuído nos artigos 32º e 219º da CRP.
25 - O douto acórdão de que se recorre também é nulo porquanto não fundamentou devidamente a sua decisão quanto aos argumentos apresentados pelo recorrente quanto à impugnação da matéria de facto.
26 - Na verdade o douto acórdão limita-se a rejeitar os argumentos do recorrente sem fundamentar essa rejeição.
27 - Sempre se dirá que a pena aplicada ao recorrente se mostra exagerada.
28 - O arguido é primário.
29 - Tem filhos a seu cargo.
30 - Tem bom comportamento.
Violaram-se as seguintes disposições:
- Artigos 32º, 34º e 219º da CRP;
- Artigos 48º, 55º, 86º, 89º, 187º, 188º, 241º, 248º a 253º, 263º, 374º e 379º do CPP;
- Artigos 71º e 72º do CP.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e em consequência:
a) absolver-se o recorrente, ou
b) declarar-se nulo o douto acórdão, ou
c) aplicar-se uma pena próxima do mínimo legal.
O M.P. junto da Relação de Coimbra respondeu, defendendo o improvimento das impugnações formuladas.
2 - Tendo um dos recorrentes - B -, requerido alegações por escrito, o relator marcou o prazo de 10 dias para as referidas alegações, circunscrevendo as questões a tratar às conclusões com que aquele rematou a sua motivação.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta concluiu as suas alegações da seguinte forma:
1 - Não se verifica a invocada nulidade, pois o douto acórdão recorrido abordou, desenvolvidamente, todos os aspectos relevantes da questão da nulidade das escutas telefónicas suscitada pelo recorrente no recurso intercalar.
2 - O douto acórdão recorrido ao não se pronunciar sobre a alegada nulidade do acórdão de 1ª instância por não ter procedido ao exame crítico da prova relativamente às escutas telefónicas, padece da nulidade prevista no artº. 379º, nº 1, al. c), do C.P.P.
3 - Quanto às invocadas ilegalidade das escutas telefónicas e nulidades dos actos e diligências levadas a cabo pela PJ., tratando-se de questões que não põem termo à causa e decididas em recurso por acórdão do Tribunal da Relação, não é admissível já recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, atento o disposto no artº. 400º, nº 1, al. c), do C.P.P.
4 - Face ao entendimento que deixámos expresso sob II, (a de que o acórdão padece da nulidade prevista no artº. 379º nº. 1 al. c) do CPP) mostra-se prejudicada a questão da determinação da pena.
5 - A ser outro o entendimento, sempre se dirá que não assiste razão ao recorrente, mostrando-se a pena imposta respeitadora dos critérios legais de determinação da pena.
3 - Colhidos os vistos, o processo veio para audiência de julgamento para conhecimento do recurso do arguido A, tendo ela tido lugar com o formalismo legal.
O Ministério Público e o defensor deste arguido alegaram oralmente.
O primeiro expendeu a sua opinião sobre os diversos problemas postos no recurso, entendendo que não ocorre nenhuma nulidade e que não há recurso da Relação para o STJ da questão das intercepções telefónicas, dado que a Relação se pronunciou definitivamente sobre essa questão (artº. 400º nº. 1 c) do CPP). Admitiu que a pena aplicada ao recorrente poderia baixar ligeiramente.
O defensor do recorrente manteve os pontos de vista expressos na motivação de recurso.
Cumpre, pois, decidir relativamente a ambos os recursos.
II - Fundamentos
1 - As questões que devem ser objecto de decisão podem ser resumidas assim:
A) - Pelo que diz respeito ao recorrente A:
- Nulidade das escutas telefónicas, por falta dos pressupostos legais - (conclusões 1ª a 14ª da motivação);
- Vício de inexistência relativamente às diligências levadas a cabo pela PJ no âmbito deste processo, nomeadamente no dia 12 de Abril de 2000 e em que foram utilizadas as intercepções telefónicas tidas como inválidas, diligências essas que, por terem sido feitas à revelia do M.P., atentam contra o regime instituído pelos artigos 249º 263º e 270º do CPP e ferem as disposições constitucionais dos artigos 32º e 219º (conclusões 15ª a 24ª):
- Erro notório na apreciação da prova e insuficiente fundamentação relativamente à decisão de considerar improcedente a impugnação da matéria de facto feita no recurso para a Relação, o que acarreta nulidade da decisão, por violação do artº. 374. nº. 2 do CPP (conclusões 25ª a 32ª);
- A questão da medida da pena, que reputa de exagerada, advogando mesmo, caso seja de manter a condenação, a fixação no mínimo da moldura legal.
B) - Pelo que diz respeito ao recorrente B:
- Omissão de pronúncia relativamente à arguida nulidade das escutas telefónicas - nulidade que foi objecto do recurso interposto da decisão instrutória, tendo este subido com o da decisão final (conclusões 1ª a 5ª);
- Omissão de pronúncia relativamente à questão da valoração das intercepções telefónicas, o que acarreta a nulidade prevista no artº. 379º nº. 1 c) do CPP (conclusões 6ª a 8ª);
- Acrescida nulidade das escutas telefónicas, por não ter tido acesso ao processo nº. 306/00, de onde foram transplantadas as gravações efectuadas (nulidade e inconstitucionalidade - conclusões 9ª a 13ª);
- As escutas não podiam ter sido utilizadas no âmbito deste processo, por violação dos respectivos pressupostos, nomeadamente o princípio da subsidariedade (conclusões 14ª a 16ª);
- Diligências levadas a cabo à revelia do M.P., só este tendo legitimidade para promover o processo penal (conclusões 17ª a 24ª);
- Nulidade por falta de fundamentação relativamente aos argumentos apresentados pelo recorrente no que toca à impugnação da matéria de facto (conclusões 25ª e 26ª);
- A questão da medida da pena.
2 - Como se vê, os recorrentes levantam sobretudo questões que se prendem com arguição de nulidades e que, por isso, se têm de ter como prévias - nulidades que, em alguns casos, como o das escutas telefónicas e da falta de promoção do processo pelo M.P. já tinham sido objecto de recurso para a Relação e, no caso do recorrente B e quanto à nulidade das escutas, objecto também de recurso interlocutório.
Para além dessa nulidades, ambos os recorrentes levantaram apenas, subsidiariamente, a questão da medida da pena.
As referidas questões são em grande parte comuns. Assim, as relativas à nulidade das escutas telefónicas e à falta de promoção do processo pelo M.P., pelo que serão tratadas simultaneamente. Porém, o recorrente B levanta duas outras questões prévias - uma relativa às escutas telefónicas e outra, relativa à questão da valoração do conteúdo das intercepções telefónicas. E é por estas que, por uma razão de precedência lógica, vamos começar, pois, se se concluir pela falta de pronúncia relativamente a essas questões, fica prejudicada a questão da análise da nulidade das próprias escutas e da valoração das provas obtidas por esse meio. Por outro lado, a questão da falta de promoção do processo pelo M.P. está intimamente ligada a esta, sendo quase impossível separar uma da outra, como se vê, aliás, pelo tratamento que os recorrentes deram a essas questões e que ficou espelhado nas conclusões das motivações acima transcritas.
3 - Factos dados como provados:
1- O arguido B dedicou-se, na zona de Águeda, à compra e venda de produto estupefaciente, nomeadamente heroína, substância compreendida na Tabela l-A anexa ao Decreto-Lei 15/93, de 22/01, tendo sido detido no dia 30/04/2000 no âmbito dos presentes autos por elementos da Policia Judiciária;
2- Para o efeito, o arguido B adquiria quantidades de heroína, em regra um ou dois quilos, substância essa que costumava guardar ou dar a guardar a outrem, sendo depois contactado, telefónica ou pessoalmente, directamente ou por interposta pessoa, por indivíduos interessados na sua aquisição, com quem combinava a quantidade a transaccionar, que podia ir de poucas decigramas até às várias dezenas de gramas, bem como o respectivo preço, o tempo e local de entrega;
3- E foi, por sentença proferida no âmbito do Processo Comum Colectivo 108/00, do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Águeda, já transitada em julgado, condenado na pena de quatro anos e seis meses de prisão;
4- O arguido F prestava ao arguido B colaboração física nas aquisições de heroína e posterior guarda da substância adquirida, mediante compensação;
5- Em inícios do mês de Março de 2000, o arguido B decidiu contactar com o arguido A, pedindo-lhe que lhe vendesse 2Kg da referida substância;
6- O C é familiar do A;
7- Assim, depois de entregar os 2 Kg de heroína a um terceiro que não foi possível identificar, no dia 12/04/00, cerca das 19,00 horas, os arguidos A, acompanhado do C, viajando no veículo automóvel da marca Opel, de matrícula TX e esse terceiro, num Volkswagen Passat de cor escura, dirigiram-se para a zona de Águeda; nos semáforos existentes no cruzamento da E.N. 235 com a estrada que liga Qiã a Fermentelos, cerca das 22,30 horas, foi o F recolhido pelo veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Passat, de cor escura, dirigindo-se ambos para as instalações fabris da "G" onde este último arguido deveria esconder os cerca de 2 Kg (dois quilos) de heroína;
9- Entretanto, foram os arguidos A e C detidos por elementos da Policia Judiciária, que haviam presenciado todos os factos descritos;
10- Os mesmos elementos da Polícia Judiciária, depois de perante ele se identificarem naquela sua qualidade, tentaram também deter o arguido B, mas sem êxito, uma vez que este, de imediato e conduzindo em grande velocidade, iniciou a fuga, não se tendo sequer sentido compelido a parar pelos dois disparos efectuados pelos seus perseguidores, um dos quais chegou a atingir a jante traseira direita da sua viatura;
11- Obedecendo a instruções do arguido B, o arguido F dirigiu-se à mata existente perto das instalações fabris da "G" onde, por entre uns arbustos, escondeu os pacotes contendo os 2 Kg de heroína, os quais foram recuperados instantes depois pelos elementos da Policia Judiciária que perseguiram o seu portador e que, nesse momento, também foi detido;
12- Submetido o pó contido nos supramencionados pacotes a exame laboratorial, veio-se a confirmar que o mesmo era heroína, com um grau de pureza de 34,2 e com o peso total de 2.050 gramas;
13- Ao arguido A, aquando da sua detenção, foram apreendidos 27.000$00 em notas do banco de Portugal, quantia proveniente da venda de estupefacientes, o veículo TX e um telemóvel da marca Nokia, modelo 6150, que foi utilizado nesse dia para contactar o B;
14 - Na posse do arguido F, por sua vez, no momento em que foi detido, foi apreendido um telemóvel da marca Motorola, modelo d520 e que aquele utilizou para contactar o B nesse dia, o ciclomotor da marca 3-AGD adquirido pelo mesmo arguido com dinheiro proveniente das compensações que o arguido B lhe fazia pela sua colaboração na transacção de estupefacientes e um revólver da marca Rohm, modelo RG 190, com o nº. 2711, de calibre 22 Long Rifle (5,6 mm no sistema métrico), objecto de transformação artesanal pela adaptação de um cano, com as câmaras do tambor redimensionadas e cinco munições de calibre 22 Long Rifle, arma essa não manifestada nem registada e para cujo porte o arguido F não era titular de qualquer licença;
15- Uma vez chegado a Lisboa, para onde se dirigiu depois da intervenção da Policia Judiciária supra descrita, o arguido B, com o propósito de evitar que, através dela, as autoridades soubessem do seu paradeiro e, assim, pudessem proceder à sua detenção pela autoria dos supramencionados factos, decidiu vender o seu veículo de matrícula BM e adquirir um outro, para o que contactou com o arguido H;
16- Assim, na sequência do acordado entre ambos, o H encontrou-se com I, que actuava sob as ordens do arguido B, recebeu deste o Alfa Romeu de matricula BM e entregou a viatura automóvel da marca Fiat, modelo Weekend, com a matricula H, os respectivos documentos, tendo sido providenciado no sentido de que tal viatura ficasse registada em nome da arguida J;
17- No dia 30/04/00, em Póvoa de Santa Iria, Vila Franca de Xira, quando se faziam transportar no veículo de matrícula LH, foram os arguidos B e L detidos por elementos da Policia Judiciária;
18- No momento da sua detenção, foram apreendidos aos arguidos B e L, para além do mais, a viatura em que se faziam transportar, que foi parcialmente adquirida com dinheiro proveniente da venda de estupefacientes, um telemóvel da marca Panasonic, modelo GD9O e outro da marca Samsung, SGH 600, a quantia de 564.500$00 em notas do Banco de Portugal, bem como 3 argolas de ouro, 1 pulseira de criança em ouro, 4 voltas em ouro, 1 buda em ouro e 1 buda de marfim, 2 pulseiras em ouro e 5 anéis, quantia e objectos estes igualmente proveniente da venda de estupefacientes;
19- O arguido B, desde o momento em que iniciou tal actividade até àquele em que foi detido, retirou da venda de estupefacientes elevados proventos, com os quais no dia 10/04/00, através de escritura lavrada no Cartório Notarial de Albergaria-a-Velha pelo preço declarado de 300.000$00, adquiriu o prédio urbano sito em Mesa do Vouga, freguesia de Macinhata do Vouga, constituído por casa de habitação de rés-do-chão, inscrito na matriz sob o nº. 2.188 e inscrito na Conservatória do Registo Predial de Águeda sob o nº. 03802/020398 Macinhata do Vouga, sendo que, em tal escritura, a pedido do seu filho, o arguido B, M assumiu-se falsamente como compradora;
20- A mesma origem tiveram as seguintes quantias, tituladas pelo arguido B em contas bancárias: 506.355$00, depositados na conta ... do Banco ...; 94.034$00, depositados na conta da ... também em nome da M; 849$00, depositados a conta ... do Banco ...;
21- Os arguidos B, A e F, agiram livre e conscientemente, conhecendo as características da substância supramencionada heroína e que a compra, cedência, simples detenção ou venda daquela substância, bem como de todas as outras compreendidas nas Tabelas anexas ao Dec. Lei 15/93, de 22/01, era proibida e punida por lei;
22- Conheciam a proibição e punição legal das suas condutas;
23- O arguido B exercia as funções remuneradas de guarda nocturno;
24- Tem 4 filhos com idades compreendidas entre os 4 e os 16 anos e é pessoa bem considerada no meio em que vive;
25- O A tem 10 filhos, é vendedor ambulante e usufrui de modestas condições sociais;
26- O C tem 7 filhos, é vendedor ambulante e tem modestas condições sociais e económicas;
27- O N tem 3 filhos e ganha entre 100.000$00 e 160.000$00 por mês;
28- A J é de condições social e económica modestas, vivendo dos rendimentos do seu trabalho e da ajuda dos pais;
29- Tem tido comportamento de acordo com os padrões médios da sociedade em que está inserida;
30- O F é de condição social modesta e, à data dos factos, não desenvolvia qualquer actividade profissional;
31 - Era consumidor habitual de estupefacientes.
3 - Principiando por abordar a primeira das referidas questões, ou seja, a alegada omissão de pronúncia relativamente à arguida nulidade das escutas telefónicas suscitada no recurso do despacho de pronúncia, encaremos o que contrapõe o recorrente à decisão recorrida: que esta não se debruçou sobre tal nulidade, apesar de ter manifestado interesse no seu conhecimento, e que, «estando pendente recurso sobre o falado meio de prova, o acórdão sob censura não se pronunciou exactamente sobre o ponto que tinha dado origem à nulidade do primeiro acórdão». Todavia, o que diz o recorrente não encontra fundamento algum no texto da decisão em análise, como salienta a senhora Procuradora-Geral Adjunta nas suas alegações.
Resulta, com efeito, de tal texto que a referida questão foi especificamente tratada e com desenvolvimento ao longo das páginas 28 a 31 (numeração no final da página). Aí se abordam as questões pertinentes que se prendem com os pressupostos materiais e formais das escutas telefónicas, nomeadamente a autorização dada pelo respectivo juiz de instrução para, no âmbito do processo 306/00, onde já era investigado o recorrente por factos relacionados com o crime de tráfico de estupefacientes, ser feita a intercepção e gravação telefónicas ao telemóvel do recorrente, pelo período de 90 dias, tendo essa operação sido iniciada em 31/3/00 e terminado em 17/4/00; a legalidade das escutas efectuadas no âmbito daquele processo; o tratar-se do mesmo crime e este ser crime de catálogo; o respeito pelo princípio da proporcionalidade; o respeito pelo princípio da subsidariedade, por se ter considerado «serem as escutas meios necessários à investigação»; o facto de estes autos estarem estreitamente ligados ao processo onde foram autorizadas as intercepções telefónicas, de tal modo que, por haver lugar à conexão, poderiam perfeitamente ter sido incorporados nesse processo. E rematam deste jeito os Senhores Desembargadores, ao fim de todas as considerações que foram desenvolvidas: Concluímos, pois, quer pela legalidade do uso nestes autos das documentadas intercepções telefónicas e certificada transcrição, quer pela legalidade das diligências e acção policial levadas a cabo pela P.J. no indicado dia 12/4/00, esta também posta em causa na motivação e conclusões do recorrente A.
Porque confusa a conclusão 5ª da motivação de recurso deste recorrente, convém esclarecer que o acórdão da Relação que anulou a decisão de 1ª instância é o acórdão de fls. 2465 e ss. E, aí, o que ficou decidido foi tão somente anular o acórdão do tribunal colectivo por se ter pronunciado sobre a questão das escutas telefónicas - questão sobre a qual não deveria ter havido pronúncia, já que estava pendente recurso da mesma questão, interposto da decisão instrutória, que desatendera a nulidade arguida.
O tribunal colectivo, ao pronunciar-se sobre tal questão, resolvera não levar em conta para a formação da convicção o conteúdo das escutas, já que as intercepções certificadas no processo não fornecem a este tribunal garantias de validade.
Ora, foi esta pronúncia que levou o Tribunal da Relação de Coimbra a considerar verificada a nulidade prevista no artº. 379º nº. 1, alínea c) - último segmento - do CPP, uma vez que havia recurso interposto de decisão interlocutória, a subir diferidamente, e que estava pendente - recurso esse que foi objecto de análise precisamente no Acórdão que aqui está em causa.
E, como vimos, a decisão recorrida pronunciou-se exactamente sobre a questão e com adequado desenvolvimento. O recorrente, porém, deve querer referir-se a uma consideração tecida naquele Acórdão da Relação, onde se diz que «acaba por não ser esclarecido em que medida tais intercepções telefónicas foram tidas em conta». Mas o certo é que, referindo-se essa passagem aos considerandos da decisão e não à decisão propriamente dita, a questão nela enunciada teve resposta pertinente no Acórdão agora sob análise, uma vez que, na esteira do novo Acórdão produzido pelo tribunal colectivo, ficou patente que às escutas, como iremos ver mais adiante, isto é, às intercepções e gravações de conversas telefónicas foi dado o devido relevo na formação (e motivação) da convicção do tribunal.
Logo, como se demonstra ex abundantia, não ocorreu a omissão de pronúncia que o recorrente assaca à decisão em foco.
4 - Quanto à outra apontada omissão de pronúncia (questão da valoração das intercepções telefónicas), o recorrente também não tem razão, apesar da Senhora Procuradora-Geral Adjunta lha ter reconhecido.
Com efeito, no Acórdão sub judice, essa pronúncia resulta evidente, conquanto que um pouco esparsa. Vejamos a seguinte passagem do texto do Acórdão:
Compulsada toda a prova produzida em julgamento, gravada, transcrita e documentada nos autos, é por demais manifesto que o essencial da matéria de facto dada como provada e assente pelo tribunal, teve com decisivo suporte o depoimento dos elementos da P.J., envolvidos na operação que deu origem ao presente processo, os quais eram acolitados e informados em tempo real das movimentações e posições dos arguidos através de intercepções telefónicas aos telemóveis nºs..., ..., ... e ..., este último do arguido A e no proc. nº. 1227/00 - fls.1434 a 1440 e 996 a 1017 e fls.1456 a 1462 - e no proc. nº. 306/00, sendo assim a sua actuação globalmente determinada e enformada pelas referidas escutas telefónicas (fls. 28 do Acórdão - numeração no final da página).
E mais adiante:
Dito isto, apreciemos as impugnações feitas, não sem antes recordar que o tribunal se estribou, como vertido de fls. 2644 verso a fls. 26446 dos autos, nos "particularmente relevantes para o efeito, depoimentos dos elementos da PJ na operação que deu origem ao processo ... que, colocados nos diversos locais em que os factos ocorreram, permitiram reconstituir o desenrolar dos acontecimentos...". "Particularizando, no que ao B e ao F diz respeito ..., sendo certo ainda que, a partir do registo de chamadas do seu telemóvel - folhas 137 - pode ver-se que ele contactou telefonicamente com o B nesse dia ...". "Quanto ao A, para além da sua presença no local e dos contactos mantidos aí com o B até à sua detenção e durante esse dia através do seu telemóvel, o que se constata da análise do registo de chamadas - folhas 134 e 195 - ele encontrava-se já referenciado pela PJ,...".
Aliás, todo o relevo dado à actuação da PJ, baseada precisamente «nas informações que iam sendo obtidas pela escuta do referido meio, assim resultando a apreensão de 2 kg de heroína e vários bens e a detenção dos arguidos A, C e F e só não a do B, porque este conseguiu fugir, sendo detido posteriormente ...» (pág. 29 do referido Acórdão) reforça o sentido daquilo que vimos dizendo, isto é, que a Relação de Coimbra se debruçou de uma forma relativamente detalhada sobre o ponto dado em falta - valoração das «intercepções telefónicas» e respectivo exame crítico, resultante, este, da avaliação integrada que se faz das provas que concorreram para a formação da convicção do tribunal, permitindo pôr em evidência o processo lógico ou racional que subjaz à formação da convicção do julgador. Por outro lado, há todo um rol de considerações na decisão tendentes a demonstrar a validade das escutas telefónicas e da transcrição das gravações para este processo, o que mais não representa senão a exteriorização do tal exame crítico que o recorrente reclama.
Por todo o exposto, assim se demonstra a falta de fundamento do recorrente na arguição de mais esta nulidade.
Passando adiante:
5 - A questão das escutas telefónicas
Esta questão foi suscitada por ambos os recorrentes, sendo que o B, em requerimento que foi acompanhado pelo A, o fez já no debate instrutório, tendo depois recorrido do despacho que, previamente à decisão instrutória, desatendeu a arguição da nulidade, considerando válidas as escutas, e o recorrente A arguiu autonomamente a mesma nulidade no recurso da decisão do tribunal colectivo.
A questão foi, assim, já apreciada, no despacho prévio à decisão instrutória (pelo menos no que toca ao recorrente B) e no Acórdão da Relação ora em análise.
Esta decisão pronunciou-se no sentido da validade das escutas e na legalidade do seu uso, nestes autos, das documentadas intercepções telefónicas e certificada transcrição, reconfirmando a ausência de qualquer ilegalidade invocada pelos recorrentes.
Devemos dizer que acompanhamos o decidido pelo Tribunal da Relação de Coimbra. Vejamos:
Ambos os recorrentes põem em causa a legalidade, por falta dos necessários pressupostos, das escutas telefónicas que foram usadas neste processo, refutando ao mesmo tempo a afirmação feita no Acórdão recorrido de que eles não as puseram em causa nos processos onde as mesmas foram autorizadas.
Pois bem, talvez seja de dar aqui conta, resumidamente, do que se passou:
No âmbito do processo nº. 306/00, a correr termos pelo Tribunal de Águeda, e onde já era investigado o recorrente B por crime de tráfico de droga, foram autorizadas escutas telefónicas aos telefones nº.s ..., ... e ..., tendo sido junta certidão das respectivas transcrições a fls. 476 a 518 dos presentes autos.
Mais tarde, a solicitação do juiz de instrução, por despacho exarado na acta de debate instrutório (fls. 1433 v.º), foi junta outra certidão onde consta o despacho que autorizou as intercepções telefónicas e as razões que fundamentavam tal autorização, a qual tem a data de 4/6/00 e teria a duração de 60 dias.
No âmbito das razões fundamentadoras, pode ler-se nesse despacho:
Numa actividade delituosa a este nível, cujos intervenientes recorrem a meios cada vez mais sofisticados, sendo o telefone uma importante via de comunicação, impõe-se tomar medidas adequadas, por forma a que as investigações no combate a tal criminalidade sejam céleres e tão eficazes quanto possível e acompanhem a evolução daqueles meios, sendo que, segundo se colhe das diligências efectuadas pela P.J., as comunicações móveis são, neste caso, o meio privilegiado para estabelecerem contactos entre eles, sendo hábito mudarem com regularidade de números de telemóvel, de forma a melhor se eximirem a um eventual controlo policial, mantendo contudo o mesmo equipamento.
Como assim, de acordo com tais elementos de informação, há indícios de que os indivíduos referenciados se dediquem ao crime de tráfico de estupefacientes de forma organizada e continuada e que utilizem nessa prática ilícita os telemóveis referenciados, havendo assim, face às dificuldades inerentes à investigação e combate deste tipo de criminalidade, recorrente a meios e esquemas cada vez mais sofisticados, todas as razões para crer que a requerida diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade e para a prova.
Mais tarde, a 19/4/00, surgiu um novo despacho a cancelar a intercepção e gravação dos telefones nº.s ... e ..., por não ter interesse mantê-la na perspectiva da investigação e, em contrapartida, foi autorizada, com idênticos fundamentos aos já expostos, a intercepção e gravação das comunicações telefónicas estabelecidas através do telemóvel ..., pois resultaria das investigações efectuadas «que o suspeito B» utilizaria esse telefone «nos contactos desenvolvidos no âmbito da sua actividade delituosa de tráfico de estupefacientes». A autorização foi igualmente concedida por um período de 60 dias (certidão de fls. 1437 e v.º).
Quanto ao processo nº. 1227/00, de V. N. de Famalicão, foram juntas certidões a fls. 942 a 950 e a fls. 996 a 1017, nas quais consta que o telemóvel do «...» (que seria o A) foi objecto de intercepção autorizada em 31/3/00, por 90 dias, terminando em 17/4/00. Esse telemóvel tinha o nº. ..., sendo de salientar que, no Acórdão recorrido, se confunde, certamente por lapso, na página 29 desse Acórdão, a escuta autorizada no âmbito deste processo com as escutas autorizadas no processo 306/00, de Águeda.
Certo é que a acção levada a cabo pela PJ no dia 12/4/00 e que culminou na apreensão de 2 kg de heroína e vários bens, e na detenção dos arguidos A, C e F e só não a do B, porque este consegui fugir, sendo detido mais tarde, foi desenvolvida na sequência das diligências que estavam em curso no processo nº. 306/00, nas quais teve inegável relevância o acervo de informações obtido através das escutas telefónicas, devidamente autorizadas e fundamentadas, como ficou assinalado.
Houve, é certo, uma denúncia anónima feita por telefone, mas não foi esta que teve importância inicial e decisiva na acção desencadeada, mas, antes, aquele conjunto de diligências que já estavam em curso.
O que sucedeu foi que os factos que tiveram início com a referida acção foram autonomizados nos presentes autos, apesar de, como se disse, terem sido desencadeados por força de diligências encetadas no processo 306/00 e, rigorosamente, dizerem respeito a esse processo, dada a sua íntima conexão com os nele investigados, dado tratar-se do mesmo tipo de crime e até dos mesmos agentes, ao menos em parte.
Em face de tal autonomização, mas verificando que os factos eram, afinal, os mesmos e os arguidos coincidiam em parte, o M.P. veio a juntar aos presentes autos certidões do processo nº. 306/00, nomeadamente transcrições certificadas das gravações resultantes das escutas telefónicas.
Ora, neste contexto, o problema que se põe é o do uso, neste processo, das escutas telefónicas levadas a cabo noutro processo.
Este uso está aqui mais do que legitimado e salta à vista, face ao anteriormente exposto. Na verdade, os factos estão em íntima conexão uns com os outros, pois se trata do mesmo tipo de crime relativamente a ambos os recorrentes, que actuaram em comparticipação, sendo que o recorrente B já vinha sendo investigado no processo 306/00 exactamente pelo crime de tráfico de droga. Por outro lado, os crimes que são objecto destes autos estão na sequência da sua actividade delituosa anterior. Aliás, foi no seguimento da investigação que se vinha efectuando no âmbito daquele processo que o crime destes autos foi descoberto - crime esse que se insere na actividade investigatória que estava a ser desenvolvida, como se insere no mesmo tipo de criminalidade que tinha dado origem à autorização das intercepções e gravações telefónicas, pois estas tiveram precisamente como fundamento a possibilidade de se virem a descobrir crimes como o versado nestes autos.
Neste sentido não há autonomia de investigação, como se assinala no Acórdão recorrido. E, também, como ponderam os Senhores Desembargadores no mesmo Acórdão, estes factos têm que ser vistos à luz da conexão que intercede entre eles - os destes autos e os do processo 306/00 - ou até, em relação ao recorrente B, como factos que dizem respeito ao mesmo processo, apesar de terem sido autonomizados.
O facto de os processos não terem sido apensados não significa que a conexão não exista, como , além disso, a apensação não é forçosa, como resulta, desde logo, do artº. 30º do CPP. O certo é que os factos apresentam conexão uns com os outros. E mais do que isso: estão numa relação de interligação, o que, de resto, é assinalado no próprio despacho de autorização das escutas telefónicas. Foi para permitir descobrir a actividade delituosa, no domínio do tráfico de estupefacientes, do recorrente B e da «rede» que pressupostamente ele controlava, que elas foram autorizadas, e assim é que foi, na verdade, descoberta a actividade delituosa a que se reportam estes autos. Basta ler o despacho inserto por certificação a fls. 1435 e 1436 para ficarmos elucidados sobre isso.
Ora, neste contexto, os conhecimentos adquiridos por via das escutas são conhecimentos da investigação e não conhecimentos fortuitos, pois «se reportam ao crime cuja investigação legitimou a sua autorização» (COSTA ANDRADE, Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 1º, nº. 3, p. 399).
«Em situações como estas ou semelhantes, nada repugna e até se justifica que os dados legalmente obtidos através das escutas telefónicas para determinados factos sejam extensíveis á prova dos demais factos que com eles tenham um polo de afinidade, assim se aproveitando os resultados de uma actividade que teve como escopo cobrir uma rede de criminalidade interligada». (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/02, relatado pelo Conselheiro Leal Henriques, CJ ACS STJ, Ano X, T. 3º, pgs. 214/215).
A situação dos autos é precisamente uma situação desse jaez, pois seria até absurdo que, se o juiz de instrução autorizou a efectivação de escutas telefónicas para possibilitar a descoberta da actividade de tráfico ilícito de estupefacientes por parte de determinados agentes, um dos quais, pelo menos, é concretamente referenciado como mentor desse tráfico, a referida autorização não valesse para certos actos individualizados consubstanciadores daquele tráfico só porque eles foram (formalmente) autonomizados num outro processo (provavelmente por nem todos os arguidos coincidirem com os do primitivo, onde foi concedida a autorização).
Deste modo, sendo conhecimentos da investigação, os resultados obtidos estendem-se a este processo (incluindo os comparticipantes nos crimes - COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 386), sendo certo que ocorrem todos os pressupostos legais da validade das intercepções e gravações telefónicas, de acordo com as exigências dos artigos 187º e 188º do CPP, nomeadamente: as mesmas foram autorizadas pelo respectivo juiz de instrução em despacho fundamentado; os crimes em investigação são de catálogo, porquanto puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos de prisão e, a acrescer a isso, relativos a tráfico de estupefacientes; foram devidamente enunciadas as razões tendentes a demonstrar que as escutas se impunham como meio necessário e idóneo e até insubstituível para a descoberta da verdade (portanto, obedecendo ao princípio da subsidariedade), como resulta do extracto que ficou transcrito a fls. 16; por último, como também resulta desse despacho, a existência de suspeita qualificada, traduzida no facto de se indiciar que o recorrente B fornecia heroína e cocaína na zona de Águeda, Albergaria-a-Velha e S. João de Loure, «liderando uma rede de «dealers/correios, cuja função é fazer o transporte de grandes quantidades de estupefacientes».
6 - Os recorrentes tiveram acesso, quer aos despachos do senhor juiz de instrução que autorizaram e fundamentaram o recurso às escutas, acompanharam a sua evolução e mandaram transcrever o que interessava, de acordo com o que probatoriamente se considerou relevante (Cf. certidões de fls. 1434 a 1440), como também às próprias transcrições (Cf. certidão de fls. 476 a 518) e, por isso mesmo, puderam controlar a legalidade desse meio de prova. Tanto assim, que o puseram em causa por diversas vezes, sendo esta a terceira vez que a questão é trazida para conhecimento.
O conhecimento das concretas diligências policiais que estiveram na base do despacho que autorizou as escutas não se nos afigura assim relevante para o controle da legalidade destas, tendo sido o acesso a esse elemento que foi negado ao recorrente B pelo juiz de instrução (Cf. despacho de fls. 1470). Tanto mais que, nesse despacho, notificado aos recorrentes, constam os resultados indiciários das diligências policiais que contribuíram para a decisão de autorização Conforme é referido na informação que deu origem aos presentes autos, elaborada pela Polícia Judiciária - Inspecção de Aveiro, existem indícios de que B, de etnia cigana, que também é conhecido por "..." o qual possui várias residências entre as quais uma ... situada em ... desta comarca de Águeda, se dedica ao tráfico e venda de substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, crime p. e p. pelo artº. 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22-1, com pena de prisão de 4 a 12 anos. Na sequência de diligências efectuadas pela P.J. de Aveiro indicia-se que desde há algum tempo, o fornecimento de heroína e cocaína a ... situados na zona de Águeda, Albergaria-a-Velha e S. João de Loure vem sendo monopolizado por aquele indivíduo que terá como única fonte de rendimento lícita o seu vencimento como guarda nocturno de uma fábrica, trabalho pelo qual receberá pouco mais que o salário mínimo nacional, possuindo vários ... que costuma exibir e várias ... uma a das quais a supra referida. Mas, mesmo que o conhecimento de tais diligências fosse de considerar fundamental para o referido controle de legalidade, o certo é que o recorrente B acatou nessa parte a decisão, não reagindo especificamente contra ela, mas, antes, genericamente, contra a utilização de intercepção e gravação telefónicas nestes autos, pelo que estaria, assim, coberta pelo caso julgado.
Por tudo quanto se disse, foram respeitados os comandos legais de ordem processual penal e não se vê como tenha sido desrespeitada a Constituição, nomeadamente o artº. 34º nº. 4, que proíbe toda a ingerência nas comunicações, mas ressalvando os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.
7 - A falta de promoção do processo pelo M.P..
Grande parte do que consta da exposição precedente responde a este problema, que também foi tratado pela Relação de Coimbra de uma forma que merece o nosso aplauso.
Não há nenhum processo promovido à revelia do M.P.. O que ocorreu foi que, na sequência das escutas telefónicas antes referidas e autorizadas pelo senhor juiz de instrução no processo nº. 306/00, onde já era investigado o recorrente B por crime de tráfico de droga, como vimos, e na sequência de uma denúncia anónima, esta com carácter autónomo mas inserindo-se no mesmo contexto, a PJ veio a ter conhecimento e era informada em tempo real, por força das escutas, das movimentações dos recorrentes e outros arguidos, tendentes à concretização da sua actividade delituosa.
Foi assim que, no dia 12/4/00, aquela Polícia veio a surpreender os recorrentes e outros arguidos em flagrante delito, tendo detido, entre outros, o recorrente A é só não tendo detido o B, porque, entretanto, este logrou fugir, tal como resulta quer da matéria de facto assente, quer de toda a exposição antecedente.
Como tal se passou ao fim da tarde, a PJ comunicou no dia seguinte a operação ao M.P. e este decidiu abrir um novo processo, juntando-lhe certidões das intercepções e gravações telefónicas, tudo nos termos já adequadamente referidos.
Deste modo, não se pode afirmar que as escutas telefónicas tivessem sido realizadas fora e antes de haver processo, ou sem a autorização necessária do juiz competente, sendo que a matéria em causa tem a ver, como já referido, com a actividade investigatória que estava em curso e relaciona-se intrinsecamente com ela.
Por outro lado, o processo, autonomizado nos termos sobreditos, foi mesmo promovido pelo M.P., pois, logo após a comunicação da PJ, foi aquele que decidiu abri-lo.
A actividade da PJ está coberta pela autorização judicial no que diz respeito às escutas telefónicas e faz-se no âmbito de um processo já existente - o 306/00, em relação ao qual estes autos estão em situação de conexão.
As diligências que foram levadas a cabo na sequência daquelas escutas foram-no a coberto da competência própria atribuída aos órgãos de polícia criminal, na iminência de consumação de um crime, que acabou por levar à descoberta deste, à detenção dos seus autores em flagrante delito e à evitação das suas consequências.
Tais diligências, logo comunicadas no dia seguinte ao M.P., inscrevem-se no âmbito de disposições legais que enquadram a referida competência própria, tais os artigos 55º, nº. 2 e 248º a 256º, todos do CPP. Nenhuma dessa diligências - deixando de lado as escutas telefónicas, que estavam devidamente autorizadas -, estava excluída daqueles poderes de competência própria. E, aliás, vale a pena citar o nº. 3 do artº. 249º do mesmo diploma legal, segundo o qual: «Mesmo após a intervenção da autoridade judiciária, cabe aos órgãos de polícia criminal assegurar novos meios de prova de que tiverem conhecimento, sem prejuízo de deverem dar deles notícia imediata àquela autoridade».
Ora, não será pelo facto de tais diligências não terem sido incorporadas no processo já existente - o referido 306/00 - que essa actividade da PJ deve considerar-se como tendo sido realizada à revelia do M.P.
Desta sorte, concluímos como na Relação que não foi cometida qualquer nulidade insanável, nomeadamente a prevista no artº. 119º alínea b) do CPP e que toda a actividade desenvolvida nos autos pela PJ foi realizada sem quebra do princípio do exercício da acção penal pelo M.P. (artº. 219º da Constituição).
8 - Com a explanação que antecede sobre os controvertidos pontos das escutas telefónicas e da falta de promoção do processo pelo M.P., pretendemos apenas secundar o juízo da Relação de Coimbra sobre tais matérias, dado o melindre das questões. Mas, a uma razão de acerto jurídico, que fará substantivamente improceder os recursos em tais pontos, acresceria uma outra razão, esta de ordem formal, e que levaria necessariamente ao mesmo resultado.
É que as referidas questões, como questões prévias que são, terão sido já decididas definitivamente pelo Tribunal da Relação, da decisão não havendo recurso para este Supremo. Na verdade, prescreve o artº. 399º do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
E o seguinte artº. 400º do CPP dispõe sobre as decisões que não admitem recurso, entre as quais inclui: acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa (nº. l, c)).
"Causa" só pode ser entendida para estes efeitos como o processo destinado a determinar a responsabilidade criminal do agente pela prática de facto ilícito (Ac. de 21.2.02, proc. nº. 131/02-5).
Neste aspecto, teria razão a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, quando advogou nas suas alegações escritas, quanto ao recorrente B (e também na audiência, relativamente ao recorrente A), a irrecorribilidade da decisão quanto às mencionadas questões.
Em sentido exactamente coincidente, e por sinal versando a questão, entre outras, do indeferimento pela Relação da nulidade de escutas telefónicas se pronunciou o Acórdão deste STJ de 20/6/02, Processo nº. 1860/02 - 5, de que foi relator o Conselheiro Simas Santos.
No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão, também deste Supremo, de 27/2/03, Processo nº. 515/03 - 5, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira, sumariado nos Sumários de Acórdãos do STJ, e onde pode ler-se:
«Não é admissível recurso, além do mais, "de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa" - artº. 400º, nº. 1, c), do CPP.
Assim, não se tratando de decisão final proferida pela relação em recurso, mas de decisão interlocutória, isto é, decisão que não ponha termo ao processo, seja com que fundamento for, não é admissível novo recurso dessa decisão.
Pôr termo à causa significa que a questão substantiva fica definitivamente decidida, que o processo não prosseguirá para a sua apreciação, e não que o processo no seu todo fica definitivamente julgado».
Em consequência de tudo o que foi explanado, poderíamos, em suma, concluir da mesma forma que concluiu o Acórdão já referido de 23/10/02 (Conselheiro Leal Henriques) : ... «por uma via ou por outra sempre a pretensão do impugnante aqui, as pretensões dos impugnantes teria(m) que improceder, como improcede(m)».
9 - Passando finalmente à última questão prévia - a da nulidade por falta de fundamentação ou fundamentação deficiente da decisão de julgar improcedente a impugnação da matéria de facto - vício em que teria incorrido o próprio Acórdão recorrido e que configuraria a nulidade prevista no artº. 379º n. 1, alínea a), com referência ao nº. 2 do artº. 374º, - disciplina esta aplicável por força do preceituado no artº. 425º, nº. 4 - todos do CPP.
A questão também é comum a ambos os recorrentes, mas com nuances particulares.
A) - Começando pelo A:
O recorrente pôs em causa os pontos 7, 8, 9, 13, 21 e 22 da matéria de facto dada como provada. Contudo, fê-lo de modo genérico, considerando que o tribunal de 1ª instância, para alicerçar a sua convicção, se serviu sobretudo dos depoimentos da PJ da Inspecção de Aveiro, «que, em tudo o que diz respeito ao recorrente, derivaram do conhecimento através do que lhes foi relatado pelo inrterceptador de escutas telefónicas, autorizadas no âmbito de outro processo, e cuja validade se encontra, no momento, em crise, uma vez que sobre elas pende recurso».
Depois, alude ao facto de os arguidos não terem prestado declarações, para concluir que « não decorre de nenhum dos depoimentos prestados na audiência, quer pelos inspectores da PJ, quer pelas restantes testemunhas, que o recorrente tenha praticado qualquer acto criminoso». E que, «da análise da prova produzida e, em especial de toda a prova considerada pelo tribunal a quo para formar a sua convicção, (...) resulta que aquele tribunal não tinha suporte probatório para considerar assentes os factos que se enumeraram como 5, 7, 8, 9, 13, 21 e 22 e para, em consequência, condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes» (conclusões da respectiva motivação transcritas no Acórdão sob análise).
Ora, o Acórdão recorrido, depois de se ter debruçado sobre a questão da validade das escutas telefónicas, concluindo, como já referido, pela sua legalidade e pela valoração das provas assim obtidas (e tal já tem de ser considerado como integrando a fundamentação cuja deficiência ou falta o recorrente argui), teceu largas considerações sobre os princípios de apreciação da prova em geral, fazendo salientar os princípio da oralidade e da imediação, em confronto com a prova gravada ou transcrita, concluindo que esta «não é a mesma coisa que a prova recolhida ao vivo». Por isso mesmo, a lei - continua o Acórdão recorrido - exige algum rigor na impugnação da matéria de facto.
E prosseguindo, explana o referido Acórdão:
Dito isto, apreciemos as impugnações feitas, não sem antes recordar que o tribunal se estribou, como vertido de fls. 2644 verso a fls. 26446 dos autos, nos "particularmente relevantes para o efeito, depoimentos dos elementos da PJ na operação que deu origem ao processo...que, colocados nos diversos locais em que os factos ocorreram, permitiram reconstituir o desenrolar dos acontecimentos...". "Particularizando, no que ao B e ao F diz respeito ..., sendo certo ainda que, a partir do registo de chamadas do seu telemóvel - folhas 137 - pode ver-se que ele contactou telefonicamente com o B nesse dia...". "Quanto ao A, para além da sua presença no local e dos contactos mantidos aí com o B até à sua detenção e durante esse dia através do seu telemóvel, o que se constata da análise do registo de chamadas - folhas 134 e 195 - ele encontrava-se já referenciado pela PJ,...".
No referente ao recorrente, vem o mencionado Acórdão a concluir de forma mais especificada:
«Ora, compulsada a fundamentação do acórdão quanto aos aludidos factos e em especial toda a documentada e transcrita prova produzida em julgamento nos autos, afigura-se-nos inequívoco que só o ponto 5 merece o irrelevante reparo quanto à ali fixada localização temporal "em inícios do mês de Março", sendo certo que a prova produzida só permite determiná-la "antes de 12 de Abril de 2000". Quanto aos demais factos impugnados são eles adequado eco do conjunto de toda a prova produzida, designadamente da referida no acórdão que, por aplicação dos princípios acima expostos, ainda que vinculativos da livre apreciação da prova, não evidenciam qualquer erro notório na sua apreciação, ou contradição insanável na sua fundamentação, não indicando o recorrente qualquer outra prova que imponha outra decisão».
Por conseguinte, o Acórdão sub judice fundamentou a improcedência da impugnação da matéria de facto por parte do recorrente, começando por enunciar os princípios gerais de apreciação da prova, em que se destacam os da imediação e da oralidade; apreciou depois os fundamentos probatórios em que se estribou a decisão de 1ª instância e, finalmente, alegando ter analisado a prova produzida e transcrita, concluiu, em confronto com a motivação da convicção exarada pela 1ª instância, tendo em conta a posição privilegiada derivada daqueles princípios, que os factos impugnados «eram adequado eco do conjunto de toda a prova produzida, não se detectando na decisão qualquer dos vícios do artº. 410º nº. 2 do CPP».
Por outro lado, invocou o facto de o recorrente não ter indicado qualquer outra prova, o que só pode ser entendido como reforço da adopção, como boa, da decisão da 1ª instância, dentro dos princípios explanados, ente os quais se conta, naturalmente, o de que a impugnação da matéria de facto exige algum rigor, devendo o recorrente fundamentar ele próprio a sua discordância em razões probatórias relevantes, susceptíveis de porem seriamente em causa a convicção adquirida pelo tribunal, tanto mais que a prova gravada ou transcrita não é a mesma coisa que a prova recolhida ao vivo.
Ora, não se diga, depois de toda esta incursão pelos motivos determinantes, no Acórdão recorrido, da improcedência da pretensão do recorrente, que ele não está devidamente fundamentado e que não permite a reconstituição do processo lógico e racional que lhe permitiu considerar improcedente tal impugnação.
No que se refere ao «irrelevante reparo» do ponto 5 da decisão do Tribunal Judicial de Águeda, não decorre, de facto, do Acórdão sub judice qual a prova, em concreto, que lhe permitiu fazer a alteração da data; todavia, deduz-se que resulta do conjunto da prova produzida que o tribunal analisou em recurso. E, de qualquer modo, o ponto é, na verdade, irrelevante, pelo que nunca a falta de fundamentação concreta relativamente a essa circunstância poderia relevar para efeitos da nulidade prevista no artº. 379º nº. 1, alínea a), com referência ao artº. 374º nº. 2 do CPP.
B) - Relativamente ao B:
Este impugnou a matéria dada como assente nos pontos 1 e 2 (atrás transcritos), atacando a decisão de facto por o tribunal ter alicerçado e fundamentado a sua convicção na circunstância de ele ter tido diversos automóveis em período de tempo relativamente curto.
A Relação de Coimbra limitou-se a dizer: «Não foi todavia nisto que o tribunal se fundamentou para dar como provados tais factos».
O recorrente acha que esta tomada de posição é insuficiente para dar cumprimento ao consignado no artº. 374º nº. 2 do CPP.
A verdade é que o Acórdão recorrido podia ter ido mais longe na fundamentação desse ponto da matéria de facto. Todavia, é preciso atentar em que, antes de responder a esse preciso ponto, o Tribunal da Relação teceu considerações de ordem genérica sobre a apreciação e valoração da prova, remetendo para a motivação da convicção no Acórdão do tribunal colectivo e invocando mesmo as provas que esta decisão considerou mais relevantes.
Ora, ao dizer que «não foi, todavia, nisto que o tribunal se fundamentou», é evidente que a Relação está a remeter para aquela motivação. E, no tocante a esta, basta lê-la para se ver que o tribunal de 1ª instância se não baseou estritamente no fundamento consistente em o recorrente ter tido diversos automóveis em curto espaço de tempo, mas num complexo de provas, em que avulta a investigação conduzida pela Inspecção de Aveiro da PJ e que dá o recorrente e outros como envolvidos numa rede de tráfico na região de Águeda, tendo os resultados dessa investigação sido explanados no julgamento por meio de prova testemunhal, nomeadamente o testemunho do inspector-chefe. Para além disso, nessa motivação, apontam-se provas indiciárias que conduzem a essa mesma conclusão, particularmente os sinais exteriores de riqueza, traduzidos na aquisição de automóveis e nos depósitos bancários.
Ora, o Tribunal da Relação não tinha que reproduzir os meios de prova que serviram para alicerçar a convicção do tribunal relativamente a esses dois factos dados como provados, bastando que remetesse para a motivação da convicção do tribunal de 1ª instância, como acabou por fazê-lo de forma implícita, assim lhe dando cobertura sem mais considerações, julgadas certamente desnecessárias.
Quanto ao ponto 4 da matéria de facto, também impugnado, o Tribunal da Relação fundamenta a improcedência dessa impugnação na falta de indicação de qualquer prova que impusesse outra decisão, assacando ao recorrente ter feito tábua rasa dos indicados princípios coadjuvantes da livre apreciação da prova.
Quer-se com isto dizer que, tendo o tribunal de 1ª instância baseado a sua convicção em determinado meio de prova (no caso, testemunhal), a discordância que o recorrente manifestou (por exemplo, interpretando e valorando essa prova de outra maneira), sem indicação de outras provas, não é suficiente para alterar a decisão da matéria de facto, prevalecendo a livre convicção do tribunal, coadjuvada por outros princípios, tais como os da imediação e oralidade, expressamente referidos nas considerações que precedem a abordagem concreta dos pontos impugnados pelo recorrente.
Ora, a fundamentação criticada pelo recorrente, no contexto referido, é quanto basta para se dar como cumprida a exigência legal de fundamentação pelo tribunal de 2ª instância. Isto, independentemente de a matéria de facto ter sido correcta ou incorrectamente fixada, pois ao STJ apenas incumbe o reexame da matéria de direito e, no capítulo que estamos a versar, apenas o controle da legalidade daquela fundamentação.
Relativamente aos pontos 5 e 11 da matéria de facto, concordamos integralmente com o que diz a Senhora Procuradora-Geral Adjunto nas suas alegações.
Assim no primeiro caso, o Acórdão recorrido invoca a falta de indicação de qualquer prova do mau julgamento deste ponto, para além de se arrimar no depoimento do Inspector O, conjugado com os resultados da operação levada a efeito no dia 12/4/00.
No segundo caso, justifica-se por que motivo as considerações feitas pelo recorrente não têm qualquer razão de ser.
Por todo o exposto, conclui-se pela inexistência das nulidades invocadas pelos recorrentes quanto à impugnação da matéria de facto, improcedendo também aqui as razões por eles alegadas para a anulação da decisão.
10 - A questão da medida da pena.
Finalmente ambos os recorrentes põem em causa a pena fixada em relação a cada um deles. Ambos pretendem um significativo abaixamento das penas por motivos idênticos, embora com alguns particularismos que, a seu tempo, serão concretizados. Por outras palavras: ambos os recorrentes entendem que as penas que lhes foram fixadas devem situar-se próximo ou no limite mínimo da pena aplicável ao caso. As penas fixadas, no seu entender, são manifestamente desproporcionadas. E, não obstante isso, essa parte com que culminam as suas motivações não lhes merece o relevo que foi dado ao desenvolvimento das outras questões, daí resultando o seu carácter um pouco residual, a ressentir-se da fragilidade dos argumentos, o que é mais notório no caso do recorrente B, que lhe dedica apenas meia dúzia de linhas e uma única conclusão, em que se limita a discordar, sem praticamente enunciar razões, do Acórdão recorrido.
O recorrente A aponta à decisão sub judice o pecado de não ter valorizado a primariedade do recorrente; o facto de ter profissão e residência certa: de ter mantido uma actividade profissional lícita até à sua detenção e já ter retomado tal actividade; de ter dez filhos, quatro deles menores; ser por todos considerado sério, honesto e trabalhador e ter apoio familiar e plena integração na comunidade em que vive.
Contrapõe ainda que não se levou em devida conta o cumprimento ininterrupto de 30 meses de prisão preventiva, em que ressalta o seu exemplar comportamento prisional.
Já em relação aos factos pelos quais foi condenado, entende que não se atendeu ao grau de culpa, nem à diminuta ilicitude e à não verificação, no caso, de perigo concreto para a saúde pública.
Por tudo isto entende que foram violados pela Relação, à semelhança da 1ª instância, os artigos 1º e 71º do CP.
O recorrente B, por seu turno, invocou a primariedade, o desempenho de actividade profissional, os filhos a cargo (quatro, todos eles menores), ser uma pessoa bem considerada.
Deu como violados os artigos 71º e 72º.
Ora, no Acórdão recorrido ponderaram-se todos os factores relevantes, quer os referentes à culpa e ilicitude manifestadas nos factos, quer os de ordem pessoal, atinentes à personalidade, à profissão e à inserção sócio-familiar dos recorrentes.
Nessa linha, chamou-se a atenção para o facto de todos os factores elencados pelos recorrentes terem sido devidamente ponderados na decisão de 1ª instância para a determinação concreta das penas, na qual se atendeu primordialmente à culpa e, dentro dos limites impostos por esta, às exigências de prevenção de futuros crimes.
Porque não tinha mais nada a acrescentar, a Relação, em plena concordância com a decisão de 1ª instância, manteve as penas aplicadas.
Deste modo, a decisão sob recurso não passou por cima das circunstâncias e dos factores de que depende a aplicação da pena. É certo que, em relação às circunstâncias pessoais indicadas pelos recorrentes, o tribunal de 1ª instância, que a Relação acompanhou, não menciona especificamente cada uma delas, limitando-se a dizer que, na fixação da pena, seriam ponderadas as condições pessoais de cada um dos arguidos que se encontram retratadas na matéria de facto considerada provada. Mas elas foram levadas em conta e assim o considerou o Tribunal da Relação, tendo julgado ajustada a pena de oito anos de prisão para cada um dos recorrentes, atendendo primordialmente à culpa e à ilicitude, bem como às exigências de prevenção de futuros crimes, com a culpa a exercer a função de limite inultrapassável daquelas exigências.
Com efeito, tal como foi decidido nas instâncias, «desde logo, no que se refere ao crime de tráfico, releva a dimensão da actividade dos arguidos, denunciada não só pela quantidade do produto apreendido , mas ainda pelos elementos disponíveis no processo, que constituem os dados objectivos que permitem projectar essa dimensão no âmbito do tráfico de estupefacientes, designadamente a forma como foi planeada e executada a entrega».
Por outro lado, há que ter em conta a natureza e qualidade da droga que foi apreendida aos recorrentes - heroína - uma droga de poder altamente viciante e acarretando consequências sociais mais gravosas do que as associadas a outros tipos de droga, como o haxixe.
Acresce que os recorrentes agiram livre e conscientemente, conhecendo as características da referida substância e sabendo que a compra, cedência, simples detenção ou venda da mesma era proibida e punida por lei.
Dentro deste quadro factual, em que o dolo assume a sua forma mais extremada - o dolo directo - e a ilicitude tem um relevo acentuado, quer atendendo à droga em causa, quer à quantidade, quer ainda aos fins a que se destinava - a venda (necessariamente por um grande número de consumidores) - tudo ao contrário do que afirmam os recorrentes, principalmente o A, que desvaloriza, contra toda a evidência dos factos, a culpa e a ilicitude, considerando-a diminuta (!!!), a questão é esta: a pena fixada mostrar-se-á ajustada, isto é, adequada e proporcionalmente estabelecida, levando em conta, evidentemente, as circunstâncias atenuantes que os recorrentes pretendem ver reconhecidas ? Estas - diga-se desde já - não têm peso suficiente para fazerem descer a pena, drasticamente, para o mínimo da moldura abstracta correspondente ao crime, ou seja, quatro anos de prisão. Para além de que nem todas elas foram dadas como provadas. No caso do recorrente B, apenas se deu como provado que exercia as funções remuneradas de guarda nocturno e que tem quatro filhos com idades compreendidas entre os 4 s os 16 anos e é pessoa bem considerada no meio em que vive; no caso do A, que tem 10 filhos, é vendedor ambulante e usufrui de modestas condições sociais e económicas (nºs. 23, 24 e 25 dos factos provados).
Quanto ao tempo de prisão preventiva já sofrida, sem mácula, não se vê como possa ter influência tão decisiva na redução da pena. E embora não se tenha concretizado o objectivo dos recorrentes, que era a venda do produto, devido à sua apreensão, o certo é que o crime de tráfico de droga é um crime de perigo abstracto, não sendo necessário que ocorra um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime. Basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo (FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.)
O preceito aqui em causa - artº. 21º nº. 1 do DL 15/93, de 22/1 - «define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime. Ora, a esta concepção subjaz o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. Na verdade, o tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras (...) que justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona» (Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 262/2001 - DR 2ª /S de 18/7/01).
Em suma, tendo em conta que a função primacial das penas é a protecção dos bens jurídicos, visando também a reintegração do agente na sociedade (artº. 40º, nº. 1 do CP) e funcionando a culpa como limite máximo que aquela pena não pode ultrapassar (nº. 2 daquele normativo), a pena de oito anos está bem doseada do ponto de vista dos critérios legais relativamente ao recorrente B.
Com efeito, sendo a medida da tutela dos bens jurídicos, correspondente à finalidade de prevenção geral positiva ou de reintegração, referenciada por um ponto óptimo consentido pela culpa e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, entre esses limites se devendo satisfazer, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, p. 227 e ss. e Acórdão do STJ de 17/9/97, Proc. nº. 624/97), a referida pena está situada dentro dessas balizas, pois uma pena, neste caso concreto, abaixo de sete anos, não satisfaria as tais exigências comunitárias, e uma acima de nove ou dez anos estaria no limite permitido pela culpa.
Mas, e em relação ao recorrente A?
É preciso ver que a actuação deste, segundo a matéria que foi dada como assente, não se equipara à do recorrente B. Com efeito, enquanto que este se vinha dedicando já ao «negócio» de estupefacientes na zona de Águeda, nomeadamente de heroína, adquirindo quantidades, em regra de um ou dois quilos, sendo depois contactado, telefónica ou pessoalmente, directamente ou por interposta pessoa, por indivíduos interessados na sua aquisição, com quem combinava a quantidade a transaccionar, que podia ir de poucas decigramas até às várias dezenas de gramas, bem como o respectivo preço, o tempo e o local de entrega (nºs. 1 e 2 dos factos provados), o recorrente A deu apenas colaboração num acto de tráfico, embora nele estivesse em causa uma quantidade apreciável de heroína, que, como vimos, não chegou a ser distribuída por força da intervenção policial.
Por outro lado, a intervenção nesse acto por parte do referido arguido foi estimulada pelo B, que, em inícios do mês de Março de 2000, «decidiu contactar com o arguido A, pedindo-lhe que lhe vendesse 2 kg. da referida substância (nº. 5 dos factos provados). Aliás, o B actuava como «cérebro» das operações, como se pode extrair de vários pontos da matéria provada (nºs. 11, 12, 16).
A isto há a juntar, sempre em contraste com o A e como corolário da lucrativa actividade ilícita que o B vinha desenvolvendo, os bens por ele adquiridos e os depósitos por ele efectuados, tais como os referidos nos nºs. 18, 19 e 20 dos factos provados.
Ora, a uma tal diversidade de condutas, a traduzir, em relação ao A, uma intervenção acessória e incidental nos factos, pese embora a gravidade destes e o recorte jurídico dessa intervenção, de qualificar como co-autoria material, há-de corresponder uma diferenciação na medida da pena.
Tendo em vista os poderes cognitivos do Supremo nesta matéria segundo FIGUEIREDO DIAS, ob. cit. p. 197, seguido por este Supremo em vários acórdãos (de 8/5/03, proc. nº. 785/03 - 5, de 30/1/03, proc. nº. 4639/02, entre outros): (...) é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Esta última posição é a mais correcta (...) Mas já assim não será, e aquela tradução será controlável mesmo em revista, se, v. g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ora, em relação ao recorrente A, tendo em vista as considerações acabadas de tecer e ainda sua primariedade, aqui a integrar em todo o contexto referido, bem diferente daquele em que se inscreve a actuação do B, bem como o seu enquadramento sócio-familiar (vendedor ambulante, modestas condições sociais, dez filhos), a pena aplicada revela-se desproporcionada, sendo injusto aplicar-se-lhe a mesma pena que àquele seu co-arguido. Se é certo que a sua pretensão de ver reduzida a pena para o mínimo da moldura penal se mostra de todo desrazoável e injustificada, o certo é também que a pena deve ser-lhe substancialmente reduzida, por manifesto erro na quantificação operada pela 1ª instância e reiterado pelo Tribunal da Relação.
Deste modo, improcede totalmente a pretensão do recorrente B, mas procede, embora não na medida equacionada na motivação de recurso, a do recorrente A.
III - DECISÃO
1 - Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em, concedendo parcial provimento ao recurso interposto pelo recorrente A, baixar a pena que lhe foi imposta para 6 (seis anos) de prisão, revogando nessa parte o Acórdão recorrido. Em tudo o mais vai o mesmo confirmado, negando-se, pelo exposto, provimento aos recursos interpostos pelo recorrente B.
2 - Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) Ucs. para o recorrente B e 2 Ucs. para o recorrente A (artigos 513º e 514º do CPP e 87º nº. 1 a) do CCJ).
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Outubro de 2003
Rodrigues da Costa
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
Carmona da Mota