Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02B1993 |  |
1. Em 29/4/93, A e B, que litigam com benefício de apoio judiciário na modalidade da dispensa de preparos e do pagamento de custas, intentaram contra o C, acção declarativa com processo comum na forma ordinária que foi distribuída à 2ª Secção do 15º Juízo Cível da comarca de Lisboa.
Alegaram, em indicados termos, o incumprimento de contrato-promessa de compra e venda celebrado em 4/11/85 com terceiro que entretanto transmitiu ao demandado a propriedade da fracção autónoma que lhes prometera vender, e ter este último assumido contratualmente as obrigações decorrentes do predito contrato-promessa para aquele terceiro.
Invocando o disposto no art.442º, nº2º, C.Civ., pediram a condenação do CPP a pagar-lhes indemnização no montante de 9900000 escudos, diferença entre o preço estipulado (1600000 escudos ) e o valor actual (11000000 escudos) da fracção autónoma prometida, acrescida do sinal adiantado (no montante de 500000 escudos), " sem prejuízo dos juros moratórios vincendos desde a propositura da acção até efectivo e integral pagamento ".
Na contestação, em que se acusa os AA de má fé, nomeadamente, por litigarem contra lei expressa, obtemperou-se, em resumo: a) - ter-se o contestante responsabilizado apenas pelo pagamento de indemnizações, nos termos legais, a eventuais promitentes-compradores; b) - não ter havido tradição do imóvel em causa, como confessado no artigo 5º da petição inicial e exigido pelo preceito aí invocado; c) - dita "cláusula penal única", traduzir a cláusula 7ª do contrato-promessa ajuizado renúncia expressa a indemnização que não fosse o dobro do sinal ; d) - na falta de estipulação em contrário, não haver lugar a qualquer outra indemnização que não essa, consoante nº4º do falado art.442º ; e) - referir-se o nº2º do mesmo ao valor da coisa a transmitir ao tempo do incumprimento do contrato-promessa ; e f) - dever esse valor ser determinado objectivamente, e, assim, na falta de outro critério legal, pelo estabelecido no art.603º, al.a), CPC.
Na réplica, sustentou-se a nulidade da cláusula contratual aludida, por tratar-se de matéria re regulada imperativamente ; opôs-se só em 1993 ter ocorrido o incumprimento da obrigação assumida pelo demandado ; e redarguiu-se ser o resultante dos preços praticados pela mediadora que este último encarregou da venda do imóvel o melhor critério para a determinação do valor da fracção.
Assim terminados os articulados, foi, passado cerca de ano e meio, lavrado saneador tabelar, sendo então também organizados, por remissão, especificação e questionário.
Após julgamento, concluído em 18/6/96, veio, em 12/10/2000, a ser proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente e provada, condenou o R. a pagar aos AA a quantia de 1000000 escudos, com juros de mora, à taxa legal (sucessivamente vigente), desde a citação, até integral pagamento.
2. Negado provimento à apelação dos AA, daí este recurso de revista, em que os mesmos recorrentes formulam as seguintes conclusões :
1ª - O acórdão em revista aplicou indevidamente o n. 2 in fine do art. 442º C.Civ., ao não atribuir aos recorrentes o valor da coisa ao tempo do incumprimento, mas a simples restituição do sinal - 500000 escudos - em dobro, acrescido dos juros moratórios, à taxa legal, a contar da citação.
2ª - Se bem que divirja o valor da coisa entre a data do incumprimento definitivo e aquela em que foi proferida a decisão de facto, basta, no decurso de tal hiato, aplicar os factores anuais de desvalorização da moeda ou as taxas de inflação verificadas medio tempore.
3ª - Assim não entendido, o Tribunal a quo devia ter ordenado a remessa dos autos à 1ª instância para o apuramento de tal valor, ou proferir uma condenação genérica ou indeterminada (art. 661º, nº2º, CPC).
Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.
3. Cabe, em princípio, apenas, a este tribunal de revista conhecer de matéria de direito, aplicando o regime jurídico tido por adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido - arts.722º e 729º, a que pertencem as normas citadas ao diante sem outra indicação.
Como assim, para que este Tribunal possa reapreciar, em sede de recurso, as decisões da Relação é necessário que a mesma indique, clara e discriminadamente, os factos que teve por provados, como imposto pelo nº 2º do art.659º, aplicável por força do disposto no nº2º do art. 713º. Ora :
O acórdão recorrido é por inteiro omisso quanto à matéria de facto julgada provada, o que constitui nulidade - arts. 668º, n. 1º, al.b), e 713º, nº2º, que, conquanto não reclamada (v. nº3º daquele art. 668º), se tem entendido, em vista do já exposto, importar necessariamente a baixa dos autos à Relação para a competente reforma da decisão, com a devida discriminação dos factos julgados provados - v., entre outros, Acs. STJ de 3/10/91, BMJ 410/680- I e III, e de 3/ 5/95, CJ STJ, III, 2º, 277.
4. A consideração de que se está perante processo pendente há mais de 9 anos e da filosofia sub jacente ao disposto no nº6º do art.713º, leva a lançar mão do disposto no art. 236º C.Civ., aplicá aplicável aos actos dos juízes por força do disposto no seu art.295º.
Nessa base, por uma vez, entendido, em sede de interpretação do acórdão sob revista, que se limitou a ter, sem alteração, em conta a matéria de facto estabelecida pela instância recorrida, passa-se a enunciá-la em conveniente ordenação, e com indicação entre parênteses das correspondentes alíneas da especificação e artigos do questionário.
É a seguinte:
( a ) - Em 4/3/85, os AA celebraram com D um contrato-promessa de compra e venda relativo a fracção autónoma de prédio urbano correspondente ao 1º andar do lado direito do Lote ...., na Urbanização ....., Loures - doc. a fls.5 ( A ).
( b ) - O preço convencionado foi de 500000 escudos ( B ).
( c ) - Aquando da celebração do contrato referido, os AA pagaram a quantia de 500000 escudos, a título de sinal e princípio de pagamento ( C ).
( d ) - Com a assinatura desse contrato, foi entregue aos AA a chave da fracção autónoma referida, como, aliás, sucedeu nos demais contratos-promessa celebrados pelo promitente-vendedor na aludida Urbanização ........ ( 1º).
( e ) - No entanto, nunca chegaram a fixar lá a sua residência, dado o andar não se encontrar em condições de habitabilidade, faltando, por exemplo, pintar e alcatifar ( 2º).
( f ) - Como flui do documento a fls.6, a data para a celebração do contrato definitivo foi fixa da em 31/12/85 ( D ).
( g ) - A escritura não foi, porém, realizada, atendendo ao montante da dívida do construtor promitente-vendedor à instituição bancária Ré, garantida por hipoteca ( 3º).
( h ) - Em 30/7/88, o mesmo, para superar essa situação de endividamento, entregou (-lhe), entre outros, o imóvel referido, designado por Lote B...., ao CPP, através de um contrato-promessa de dação em cumprimento, conforme documento a fls.7 ss dos autos; assumindo esta, consoante cláusula 8ª desse contrato, o pagamento das indemnizações devidas aos promitentes-compradores das fracções que aquele prometera vender (1). ( 4º).
( i ) - A existência de contratos-promessa de compra e venda tendo por objecto parcelas desse imóvel era do conhecimento do R., tendo mesmo havido negociações entre este e os AA ( 6º).
( j ) - O valor da fracção referida é, actualmente, de, pelo menos, 11000000 escudos ( 7º).
A cláusula 7ª do contrato-promessa de compra e venda reza assim :
" O não cumprimento por qualquer das partes intervenientes neste contrato terá como cláusula penal única, com renúncia a qualquer outra, a perca do sinal dado por parte dos promitentes compradores e a restituição em dobro por parte do promitente vendedor ".
Mostra-se junta, a fls.37 ss, certidão de escritura pública de dação em cumprimento do imóvel aludido ao CPP, lavrada no 15º Cartório Notarial de Lisboa em 16/5/89.
Apreciando, então, e decidindo, sendo, agora, do C.Civ. as disposições citadas ao diante sem outra indicação :
5. O exercício triunfante da faculdade do promitente fiel (não faltoso), concedida na 2ª parte do nº2º do art. 442º, de exigir o valor do objecto do contrato prometido ao tempo do incumprimento supõe a concorrência de, pelo menos, dois requisitos: o incumprimento definitivo da promessa e, com especial relevância, em vista da confiança que tal justifica na firmeza e concretização do negócio prometido, a traditio rei (2). Antes, pois, de mais:
Pretendida indemnização correspondente ao valor actualizado do objecto do contrato prometido, tem-se entendido que a sua atribuição envolve o reconhecimento duma situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa (3) .
Na contestação ( artigos 21º a 24º ) e no acórdão recorrido diz-se incumprido o contrato-promessa ajuizado em 31/12/85, isto é, logo que decorrida a " prorrogação " ( sic ), mencionada em 4., ( f ), supra, do prazo de 90 dias a contar da data do mesmo, isto é, de 4/3/85, referida na sua cláusula 4ª ( idem, ( a ) ) ; " prorrogação " essa assinada, aliás, apenas, tal como aquele contrato, pelo promitente-vendedor, e aparentemente da mesma data.
Nada revela que se trate de um prazo fixo absoluto, findo o qual a finalidade da obrigação já não pode ser alcançada com prestação ulterior: melhor parece estar-se perante negócio fixo usual, relativo ou simples, em que o termo do prazo não importa a caducidade do contrato, mas tão somente a atribuição ao credor do direito de resolvê-lo (4). Como assim :
6. O contrato-promessa de dação em cumprimento de 30/7/88 referido em 4., ( h ), supra, tem, por sua natureza, efeitos meramente obrigacionais : opera apenas a vinculação das partes à celebração do contrato definitivo.
Sendo certo que a alienação a terceiro do objecto do contrato prometido importa situação de incumprimento definitivo do contrato-promessa, é, no entanto, desta sorte, claro que, em contrário do alegado no artigo 9º da petição inicial, não foi na sequência do contrato-promessa de dação em cumprimento aludido que o CPP, ora recorrido, se tornou proprietário do imóvel em referência, mas sim, e apenas então, através da escritura pública de dação em cumprimento de 16/5/89 de que há certidão a fls.37 ss dos autos. Em todo o caso :
Equiparada a incumprimento definitivo a recusa (inequívoca) de cumprimento (5), tem-se entendido incluir-se neste último conceito" não só a declaração de não querer cumprir, como, em geral," (todo) "o comportamento do devedor susceptível de indicar que não quer ou não pode cumprir ".
Em face dum tal comportamento, " o devedor pode ( , ) sem mais ( , ) ser considerado inadimplente de forma definitiva " : tal assim, desde que se trate " de um comportamento que indique de maneira certa e unívoca que o devedor não quer ou não pode cumprir " (6).
É tal que o contrato-promessa de dação em cumprimento de 30/7/88 referido em 4., ( h ), supra, insofismavelmente revela: logo então manifesto que o promitente-vendedor não queria, ou não podia, cumprir, ficou, nessa data, definida situação de incumprimento definitivo susceptível de desencadear a consequência sancionatória e de justificar a indemnização prevista no nº2º do art. 442º.
7. O contrato-promessa de compra e venda sub judicio data de 4/3/85 ( v. 4., ( a ), supra ) ; e a sua cláusula 8ª remete, mesmo, para a lei em vigor nessa data a regulação dos "casos omissos " (7).
Então vigente a versão do normativo supracitado introduzida pelo DL 236/80, de 18/7 (lex contractus), e inexistente no DL 379/86, de 11/11, preceito semelhante ao do art.2º daquele primeiro diploma, em causa os efeitos do sobredito contrato-promessa, e não abstraindo a lei do facto que originou a relação jurídica, dele derivada, submetida a juízo, é o regime do DL 236/80, que, em vista da 1ª parte dos nºs 1º e 2º do art.12º, tem, em boa verdade, cabimento neste caso (8).
O acórdão sob revista transcreve, no entanto, sem mais, os nºs 2º a 4º do falado art.442º, na redacção do DL 379/86, de 11/11, a que, no final, se volta a referir.
Raras vezes útil a cópia de disposições legais ( - quase que a fazer lembrar o princípio de limitação estabelecido no art.137º CPC - ), vale, em todo o caso, a consideração - antes não oferecida - de que se está, nesta parte, perante lei interpretativa, com o efeito determinado no nº 1º do art.13º (9).
Assim fechado este parênteses :
8. Vez e outra repetidos no acórdão recorrido, os factos referidos em 4.,
(d) e (e), supra, cabe, simplesmente, assentir em que, sem dúvida dependente a opção pelo valor do apartamento aludido da ocorrência de traditio rei, bem que não propriamente instalados os ora recorrentes nessa fracção autónoma, mas, em todo o caso, facultada, por esse modo, a imediata fruição da mesma, a entrega da chave respectiva, referida em 4., ( d ), supra, - assim constituída uma relação jurídica obrigacional que conferia ao promitente-comprador o direito ( relativo ) de a ocupar, usar e fruir -, vale, mesmo se simbólica, como forma bastante de entrega ou tradição dessa fracção autónoma, susceptível de criar a situação de confiança supramencionada, para o efeito pretendido (10).
Desta sorte, o art.442º proporciona ao contraente não faltoso uma tríplice alternativa (11) .
Não sofre, desde logo, dúvida o carácter supletivo da substituição coactiva da declaração de vontade do promitente em falta (12).
De todo o modo, inviável, na hipótese ocorrente, a execução específica do contrato-promessa de compra e venda em questão (prejudicada, posto que não preenchida a hipótese regida pelo nº1º do art.413º, pela dacção em cumprimento aludida ), sobrava a opção, que o nº2º do art. 442º, faculta, pela solução clássica - da perda do sinal, quando infiel quem o prestou, ou da sua restituição em dobro, se inadimplente quem o recebeu -, ou, em alternativa introduzida pelo DL 236/80, de 18/7, e precisada pelo DL 379/86, de 11/11, para a hipótese de ter havido entrega antecipada do ( quando traditado o ) objecto do contrato prometido, pelo valor actualizado - rectius, pelo aumento do valor - do mesmo, à data do incumprimento (13).
Desempenhando o sinal convencionado no contrato-promessa de compra e venda em referência função específica idêntica à de cláusula penal compensatória, qual seja a de constituir prefixação convencional da indemnização a satisfazer pela parte que deixar de cumprir (defi- nitivamente ) o contrato (14), o segundo termo da predita alternativa foi restrito a situações de forte confiança na firmeza e concretização do negócio justificada pela traditio rei, em que, por isso, se impõe "com particularíssima acuidade, defender o mais possível o exacto cumprimento do contrato ".
Sua finalidade precípua evitar uma ruptura da promessa (15), manifesta-se, a esta luz, conveniente salvaguardar essa opção pelo que, em concreto, se revele mais vantajoso para o promitente fiel.
9. É certo ter o reforço operado pelo DL 236/80, de 18/7, da sanção prevista no n. 2º do art. 442º para a falta de cumprimento do contrato-promessa por parte do promitente que recebeu o sinal sido determinado, a um tempo, em vista da forte desvalorização monetária ocorrida a partir de 1975 (16), pelo intuito de desmotivar o incumprimento com intuito especulativo, e a outro, pela "forte expectativa da estabilização do negócio" e pela "situação de facto socialmente atendível" criadas pela tradição do objecto do contrato prometido, mencionadas no nº2 do preâmbulo daquele diploma legal (17).
Não obstante :
Referindo-se - et pour cause, isto é, propositada e significativamente - esse preceito a faculdades, e não a direitos (18), a inovação então introduzida no n. 2º do art. 442º visa, a todas as luzes, em primeiro plano, a protecção dos interesses de quem prestou o sinal, isto é, dos promitentes-compradores.
Só reflexamente - em segunda linha - assim acautelados interesses da sociedade e do comércio jurídico, não pode considerar-se determinada, acima de tudo, por preocupações de ordem pública.
Como reconhecido em aresto deste Tribunal de 21/5/98, BMJ 477/474 (-II), não é, por conseguinte, exacto que então se tenha " introduzido qualquer princípio de ordem pública, em absoluto inderrogável pela vontade das partes outorgantes ".
O regime então estabelecido " não é imperativo, não se sobrepõe à vontade das partes " (19).
Esse o objecto da apelação, foi, pois, se bem cremos, menos bem que a Relação considerou estar-se perante norma de interesse público.
Tido em vista assegurar, antes de mais, a protecção dos interesses do promitente-comprador, não merecia, como vem de expor-se, acolhimento a tese dos recorrentes (conclusão 1ª da alegação respectiva na apelação), a que o acórdão impugnado sucintamente adere, de que a parte final do nº2 do art.442º é inderrogável (imperativa).
Inviável a execução específica, é inegável que o segundo termo da alternativa ali contemplada, de condenação na entrega do valor da coisa a transmitir à data do incumprimento da promessa, será as mais das vezes a que melhor assegura o reequilíbrio da posição do promitente-comprador, transtornada pela ruptura do contrato-promessa.
Mas se este a tal renuncia, a lei não vai ao ponto de protegê-lo contra a sua própria e livre decisão.
Assim, logo em vista da cláusula 7ª do contrato-promessa ajuizado, transcrita em 4., supra, esta acção não podia proceder.
O recorrido não deixou de salientar isto mesmo na alegação respectiva, como, em vista do disposto no art. 684º- A, nº1º, CPC, se lhe impunha, em defesa do seu próprio interesse.
10. De todo o modo, sobra que - claríssima, nisso, a parte final do nº2º do art.442º - o valor actualizado da indemnização por incumprimento do contrato-promessa se afere em relação à data do incumprimento.
Que, neste caso, data, como já visto ( em 6. , supra ), de 30/7/88.
O valor que importa para esse efeito é o valor da coisa traditada nessa data.
Não outro qualquer, ou noutra data.
Na petição inicial ( artigo 12º), entrada em juízo em 29/4/93 ( v.fls.2 e art. 267º, nº1º, CPC), afirma-se ser o valor da fracção autónoma em referência então - " actualmente " ( sic ) - de 11000000 escudos.
Remete, aliás, para documento particular a fls.12, com data de 3/11/92 : mera declaração de terceiro, quando muito sujeita à livre apreciação determinada pelo n. 1 do art. 655º CPC : tudo, enfim, impugnado no artigo 19º da contestação.
Destarte distorcida a previsão legal da parte final do nº2º do art.442º, era manifesta a inviabilidade da pretensão trazida a juízo.
Assim arredado, mesmo, o convite então previsto no n. 1 do art. 477º CPC, essa inviabilidade de era, se bem parece,de molde a justificar indeferimento liminar da petição inicial, ao abrigo do disposto na al. c) do n. 1º do art. 474º CPC.( Nem tal actualmente consentido, veja-se, no entanto, a data do início do processo - 29/4/93, como já mencionado - e o disposto no art.16º do DL 329-A/95, de 12/12. )
Bastante para tanto leitura atenta daquele articulado e do nº2º do art.442º, mas pouco mais que pura remissão para os articulados o despacho unitário de saneamento e condensação, nem de tal também se deu fé então, ou mencionou na sentença.
Não deixou, no entanto, a Relação de reparar nisso mesmo : e concluiu, nessa diferente base, como a 1ª instância, ser devida apenas a restituição do sinal em dobro (20).
11. Dita, em contra-alegação, criativa a " desactualização "- por assim dizer - do valor adiantado na petição inicial aventada, com referência às taxas de inflação, na alegação dos recorrentes, outrossim espúria se revela a atribuição a insuficiência da decisão de facto do que, - de flagrante modo -, se manifesta ser erro do articulado inicial.
Lembrada, uma vez mais, a data da propositura desta acção e o disposto no art.16º do DL 329-A/95, de 12/12, importa recordar sobrelevarem no regime processual aplicável, anterior à reforma do processo civil operada em 1995/96, os denominados princípios dispositivo, consagrado no art. 664º CPC, e da auto-responsabilidade das partes:
Avultava, na concepção do processo prevalecente ao tempo, ser às partes que compete proporcionarem ao juiz a base factual da decisão, mediante as suas afirmações de facto e as provas que tragam ao processo (21).
Deixada à vontade dos interessados a propositura da acção, entendia-se caber-lhes logicamente também "o ónus e a responsabilidade de carrearem os elementos de cognição necessários à justificação do pedido" (22): judex secundum allegata et probata partium judicare debet ; quod non est in actis partium non est in mundo.
Daí o ónus da alegação, traduzido na necessidade de que quem quisesse ver vingar a sua pretensão, cuidasse de que os factos de que resultava a exactidão das suas afirmações jurídicas segundo as disposições do direito material cogente fossem levados ao tribunal mediante as afirmações de facto correspondentes.
Para além do mais já referido em 9., supra, é tal que se mostra, de manifesto modo, falhado ou incumprido; e daí, de facto, também a necessária improcedência desta acção e deste recurso.
Nunca, de todo o modo, poderia mandar-se a 1ª instância averiguar o que não foi oportunamente articulado, a saber, o valor do apartamento aludido ao tempo do incumprimento do contrato-promessa.
Outro o pedido, visto que outra a data tida em vista, desasada, por isso mesmo, resulta igualmente a pretensão de que se lance mão do disposto no nº2º do art.661º CPC.
Não há indeterminação da extensão da indemnização, a liquidar em execução de sentença: acontece, isso sim, que se pediu aquilo que a lei não concedia, e a que, portanto, não se tinha direito: há, isso sim, pura e simples improcedência do pedido, porque se pede a diferença entre o valor contratado e o valor do apartamento traditado à data da propositura da acção, e não, como a lei determina, a diferença entre aquele primeiro valor e o dessa fracção autónoma à data do incumprimento do contrato-promessa.
E nem nisto há, do ponto de vista material, injustiça alguma.
Recordada, com efeito, uma vez mais, a lei do processo aplicável:
Considerado assentar-lhe mal a função de" órgão de tutela ou curatela "de qualquer das partes, entendia-se que o juiz não podia suprir, por iniciativa própria, "a negligência ou a inépcia da parte, quer na alegação dos factos que interessam à fundamentação da sua pretensão, quer na prova dos factos alegados" (23).
12. Alcança-se, por quanto se deixou dito, a seguinte decisão :
Nega-se a revista.
Custas pelos recorrentes (sem, embora, prejuízo do benefício que lhes foi concedido nesse âmbito).
Lisboa, 4 de Julho de 2002.
Oliveira Barros,
Diogo Fernandes,
Miranda Gusmão.
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(1) Como, por fim, notado na sentença, de envolta já com a matéria de direito - v. fls.76 e art.659º, nº2º, cit.
(2) Excede a singela economia desta decisão assumir posição sobre se é, ainda, necessária, ou não, a existência de sinal - v. Manuel Januário da Costa Gomes, " Em Tema de Contrato-Promessa " , ed. AAFDL, 1990, 61-62.
(3)V., nomeadamente, Almeida Costa, " Contrato-Promessa ", 6ª ed. ( 1999 ), 70, e " Direito das Obrigações ", 7ªed. ( 1998 ), 372, e, citando Calvão da Silva e Brandão Proença, " Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral " ( 1996 ), 154, M.J. Costa Gomes, ob.cit., 19 e 22, último período, e 64 a 67.
(4) V. Vaz Serra, RLJ 110º/326-327, e, v.g., ARP de 4/10/90, CJ, XV, 4º, 227, 1ª col., reportando-se à lição de Galvão Telles, " Direito das Obrigações ", 6ª ed., 109.
(5) Ac.STJ de 19/3/85, BMJ 345/400 ; José João Abrantes, " A Excepção de Não Cumprimento do Contrato ", 91, nota.
(6) Baptista Machado, RLJ 118º/332, nota 32, citando Giorgianni.
(7) Omissos, como óbvio, nesse contrato.
(8) Ac.STJ de 22/2/87, BMJ 363/470-I e 474-I.
(9) Como explica Menezes Cordeiro, nos seus " Estudos de Direito Civil ", I (1987), 63 ss, acompanhado, v.g., por ARL de 11/1/90, CJ, XV, 1º, 137, " a intervenção legislativa de 1986 veio, em termos objectivos, interpretar o Direito anterior " : assim, nomeadamente, no que toca ao art.442º C.Civ., como precisou em " O Novíssimo Regime do Contrato-Promessa ", idem, 93-10.-I, e CJ, XII, 2º, 18 ( conclusões ). No tocante, concretamente, ao nº2º desse art.442º, v. aresto deste Tribunal de 12/11/92, BMJ 421/370-I e 375-IV, que cita Calvão da Silva, " Sinal e Contrato-Promessa ", 192, e, por último, ARL de 12/10/2000, CJ, XXV, 4º, 107-I e II, com os aí referidos ( idem, 109 ).
(10) V. Calvão da Silva, RLJ, 134º/24 ( 10.2.), 25 ( 10.3.), 27 (-12.3., 1º par.), e 31 (15.) Aí referidos os elementos negativo - o abandono pelo antigo possuidor - e positivo - a chamada apprehensio, acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa, da traditio não suscita dúvida o seu concurso no caso dos autos. Na hipótese vertente, não há, pois, sequer que recorrer à máxima in dubio pro traditione rei, in dubio contra speculatorem, adiante proposta nesta anotação ( idem, 30, 2ª col. e 31, 1º par.).
(11) Almeida Costa, " Direito das Obrigações ", 7ª ed. (1998), 371, e " Contrato-Promessa ", 6ª ed.( 1999 ), 64 ( 6.2.)
(12) Antunes Varela. " Sobre o Contrato-Promessa " , 2ª ed. ( 1989 ), 85, Calvão da Silva, " Sinal e Contrato-Promessa ", 6ª ed. ( 1998 ), 214 ss.
(13) V. sumário de ARL de 25/5/99, no BMJ 487/357 ( - III ) : " A expressão constante do nº2ºdo art.442º C.Civ, na redacção dada pelo DL 236/80, de 18/7, " valor que a coisa tiver à data do incumprimento " tem o significado de aumento do valor da coisa prometida, apurado pela diferença entre o valor contratado e o valor aquando do incumprimento, a que acresce o valor da parte do preço já pago ". É o que o relatório daquele DL sugere e que a subsequente doutrina de Lobo Xavier e de Menezes Cordeiro elucidou : é o que a interpretação autêntica efectuada pelo DL 379/86 veio, por fim, determinar.
(14) Ac.STJ de 19/3/96, BMJ 455/488- I.
(15) Almeida Costa, "" Contrato-Promessa ", cit., 68. V., no mesmo sentido, Brandão Proença, " Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral ", cit., 144 e 155.
(16) Como observado em ARC de 17/3/87, CJ, XII, 2º, 75, considerar " entre 1980 e 1986 uma taxa média de 20%, se por algo peca, mais é por defeito que por excesso". Tal assim na onda, por assim dizer, que vinha de 1974, em que a inflação foi de 25,1%, tendo sido de 15,2% em 1975, de 20% em 1976, de 27,4% em 1977, de 22% em 1978, e de 24,2% em 1979.
(17) Como assinala Calvão da Silva, RLJ, 134º/21-22 e 24 (10.2.) , cit.
(18) Como observa M. J. Costa Gomes, ob.cit., 55, nota 14, remetendo para a lição de Menezes Cordeiro, " Teoria Geral do Direito Civil ", 1º. 2ª ed. (1989 ), 251 ss.
(19) Crê-se de notar quanto segue:
a) - A parte inicial do nº4º do art.442º ("Na ausência de estipulação em contrário, (...)") reporta-se à falta de estipulação que admita indemnização superior à - em acréscimo da - concedida pelo nº2º ( v. M.J. Costa Gomes, ob.cit., 20 e 24-II ) .
b) - Versada naquele aresto hipótese em que se limitara a indemnização devida pelo incumprimento do contrato-promessa à restituição do sinal em singelo - o que, de manifesto modo, a diferença do caso destes autos -, apelou-se nele ao disposto no art.809º.
Inserido esse normativo na Divisão IV da Subsecção II da Secção II do Capítulo VII do Título I do Livro II do Código Civil, reporta-se expressamente aos direitos facultados " nas divisões anteriores ".
O art.442º faz parte da Subsecção VIII da Secção I do Capítulo II dos mesmos Título e Livro : não de divisão anterior da mesma Subsecção ( II da Secção II do Capítulo VII dos preditos Título e Livro ).
Sobra, se bem parece, o disposto na parte final do nº2º do art.280º e no art.292º : a lembrar ser da chamada sabedoria popular ( irmã germana do denominado senso comum ) que "quem tudo quer, tudo perde " ; aforismo que faz recordar também a proscrição dos chamados negócios leoninos.
(20) Proíbida no nº1º do art.661º CPC condenação ultra vel extra petitum, Calvão da Silva, na RLJ, 132º/32 ( 1ª col.), depois de notar, para o caso de concluir-se pela inexistência de traditio rei, que "quem como indemnização pede o mais ( valor da coisa ), pede o menos ( dobro do sinal)" (ibidem, 31), e de esclarecer tratar-se de distintas formas de indemnização, uma, por aplicação das regras do sinal, e outra determinada pela teoria da diferença consagrada no art.566º, nº2º, escreve : " Havendo traditio rei, o credor pode pedir o dobro do sinal, em vez do valor da coisa. A escolha é sua, mas, nesse caso, o tribunal não pode condenar no pagamento do valor da coisa "( art.661º, nº1º, CPC ). Isto posto, adita : " Igualmente, pela mesma razão, " ( art. 661º, nº1º, CPC ) " se o credor pede o valor da coisa, havendo traditio, o Tribunal não poderá condenar o devedor na restituição do sinal em dobro". Reconhecido não ocorrer condenação em quantidade superior, é porventura defensável não ter-se concedido, neste caso, nem um maius nem, afinal, também um aliud, dado tratar-se sempre, em última análise, de, por uma ou outra via, fixar a indemnização a satisfazer pela parte que deixou de cumprir o contrato. Ainda, porém, que infringido o disposto no nº1º do art.661º CPC, por condenação em objecto diverso do pedido, sobra tratar-se de nulidade, prevista na al.e) do nº1º do art.668º dessa mesma lei, não oportunamente arguida, como indicado no nº3º desse mesmo artigo, e de que os arts.676º, nº1º, e 684º, nº4º, CPC impedem que se tome agora conhecimento.
(21) Manuel de Andrade, " Noções Elementares de Processo Civil " ( 1976 ), 372-e)-373, 374, e 376-II.
(22) Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório ", III, 156-d)-157.
(23) Antunes Varela e outros, " Manual de Processo Civil ", 2ª ed., 448.