| 1372/10.4TAVLG.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DESCONTO.
-Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, p. 285, 291, 292 e 295.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 51.º, 52.º, 53.º, 54.º E 81º, NºS 1 E 2.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 02-12-2010, N.º 1533/05.8GBBCL
2. Nesse caso, se no âmbito da suspensão o condenado cumpriu qualquer imposição decretada ao abrigo dos arts. 51º a 54º do CP, haverá ou poderá haver lugar ao desconto que parecer equitativo, nos termos do art. 81º, nºs 1 e 2, do mesmo código
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
O tribunal de 1ª instância, em formação colectiva, após a audiência a que se refere o artº 472º do CPP, proferiu, em 20/01/2017, acórdão que, operando o cúmulo jurídico de penas de prisão, condenou AA, nascida em ..., na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
A condenada interpôs recurso dessa decisão directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo nos termos que se transcrevem:
- Não se vislumbra qualquer sustentável argumentação para que o Tribunal tivesse efectuado o Cúmulo Jurídico das penas a concurso, quando, entre as mesmas não resulta sequer essa possibilidade legal, note-se pois que concernente ao processo comum colectivo nº 9/08.6GAVNH, da actual secção criminal da instância central de ..., e relativamente a factos praticados em 17/01/2008, tal decisão transitou em julgado a 7/12/2009, sendo que, no âmbito dos autos de processo comum colectivo nº 1372/10.4TAVLG da actual secção criminal da instância central de ... - Juiz ..., os factos são datados de Outubro/Novembro de 2011, e a respectiva decisão transitou em julgado no passado dia 13/02/2014.
- Ao tê-lo feito, violou o Tribunal "a quo” a regra preceituada no artº 78º do C.P., uma vez que parece resultar "mui" evidente que, quando a aqui Recorrente praticou os factos (out. e Nov. 2011) que deram origem ao Proc. 1372/10.4 TAVLG, há muito tinha já transitado em julgado a decisão proferida nos autos de processo comum nº 9/08.6GACNH (Dezembro de 2009), não colhendo para o referido efeito, que a pena suspensa na sua execução aplicada no processo comum colectivo nº 9/08.6GAVNH (da actual secção criminal da instância central de ...) tenha sido revogada por decisão transitada em julgado a 30 de Setembro de 2016, pois que não admite a nossa lei penal que esse seja o limite temporal a ter em conta no caso em apreço, não bastasse o facto de que nos autos de comum colectivo nº 1372/10.4TAVLG (da actual secção criminal da instância central de ... - Juiz ...), tão pouco tenha ocorrido qualquer das circunstâncias previstas no artº 56° do C.P., ou que, em alternativa, a aqui recorrente tenha quebrado o regime de prova a que se encontrava sujeita.
- Foi com enorme estupefacção que foi recebida a notificação em vista à realização da Audiência de cúmulo jurídico, tudo o que "mui" grosseiramente viola as legítimas expectativas anteriormente criadas à Arguida/Recorrente, defraudando expectativas antes criadas, não respeitando a sua paz jurídica e as suas expectativas, não esquecendo também a situação concreta de cumprimento de pena em que se encontra e muito prejudicando e/ou penalizando a aqui ora Recorrente, pois na prática foi-lhe "aumentada" uma pena de prisão já de si desnecessariamente alongada.
- Não andou bem o Tribunal "a quo", ao ter efectuado o Cúmulo Jurídico de pena suspensa na sua execução com regime de prova, sem que tão pouco tenha realizado toda e/ou quaisquer ponderação ou decisão nos termos do disposto nos artºs 56° do Código Penal e 492º do Código de Processo Penal.
- No Acórdão recorrido, realizou-se cúmulo jurídico de penas em 2 processos, sendo que as penas aplicadas à Recorrente nesses 2 processos foram suspensas na sua execução com regime de prova, sendo que, uma delas em momento algum foi tão pouco revogada Proc. 1372/10.4TAVLG (actualmente na secção Criminal da instância central de Penafiel).
- Para que se possa subscrever a tese da cumulação sem revogação teríamos de entender que, em todos os casos de penas de prisão substituídas por outras penas, caso se verifiquem os requisitos previstos nos artºs 77º e 78º do C.P. ("in casu", como atrás se demonstrou, tão pouco isso ocorre), isso determinaria uma alteração judicial discricionária da sua natureza, para possibilitar a sua cumulação, o que vai manifestamente contra a lei que impõe critérios quer para a substituição quer para a revogação;
- A alteração da natureza de uma pena, em especial esta do Proc. 1372/10.4TAVLG (actualmente na secção Criminal da instância central de ...), tem graves e severas repercussões na esfera jurídica da condenada, uma vez que esta passa de uma condenação que lhe permite manter a sua liberdade, para uma situação de reclusão, e como já atrás brevemente se explanou, a lei expressamente impõe que tal alteração só pode ocorrer por virtude de um comportamento culposo da própria condenada (Vjs. Artºs 55º e 56º do C.P.).
- Ao afastar-se tal suspensão, sem que se tenha averiguado ou sequer ocorrido tal violação, imputável ao próprio arguido/a, está o julgador a agir derrogando lei expressa, e fazê-lo com fundamento na mera circunstância de que a apreciação da pena única implica a apreciação global da sua actuação em termos de condenação penal, é justificação que se afigura incapaz de suprir o impedimento legal acima exposto, pois que, na verdade, a lei taxativamente impõe que havendo lugar à sua revogação, tal "...determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença …" (artº 57º nº 2 C.P.);
- Da análise do artº 56º do Código Penal resulta claro que a revogação não pode ser automática (como o fez o Tribunal "a quo"), pois mesmo que verificados os pressupostos de que depende, é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação e mesmo em caso de prática de crime é necessário que uma decisão verifique que concretamente não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão.
- A competência para o conhecimento superveniente do concurso e, consequentemente, para a determinação da pena única, pertence ao tribunal da última condenação (artº 471º do C.P.P.) e, que este Tribunal da última condenação, porém, tem também competência para decidir todas as questões incidentais (artº 474º do C.P.P.), incluindo a decisão relativa ás especificidades da execução da pena suspensa que tenha sido aplicada por algum dos crimes do concurso.
- O procedimento relativo à execução da pena suspensa está previsto no artº 492º do C.P.P., a falta de cumprimento dos deveres para efeitos do disposto nos artigos 51º nº 3, 52º nº 3, 55º e 56º é apreciado por despacho, depois de recolhida e antecedendo parecer do Ministério Público e a audição do condenado, de tudo o que fez tábua rasa o Tribunal recorrido, este, é um procedimento contraditório, de julgamento, não podendo a decisão sobre a revogação da pena suspensa basear-se em meros indícios, mas em juízo seguro sobre a não verificação do cumprimento das finalidades da suspensão (cfr. acórdão do Tribunal dos Direitos do Homem, de 3 de Outubro de 2002, no caso BOHMER - Alemanha).
- Tal consideração aplica-se integralmente ao que se passou nos presentes autos com a pena aplicada no Processo nº 1372/10.4TAVLG (da actual secção criminal da instância central de ...- Juiz ...), pois que relativamente a tal pena não foi feita toda e/ou qualquer ponderação ou decisão nos termos do disposto nos artºs 56º do Código Penal e 492º do C.P.P., pelo que, o Acórdão é nulo por não ter tomado conhecimento de questões que deveria conhecer.
- Independentemente das considerações e teses jurídicas existentes quanto a esta matéria, a defender-se a tese de que as penas suspensas podem ser incluídas no cúmulo jurídico, nenhuma dúvida existe que as penas suspensas são revogadas através da operação do cúmulo jurídico, sendo certo que no caso da aqui recorrente as penas suspensas que entraram no concurso foram aplicadas condicionalmente.
- Independentemente da suspensão da execução da pena ser ou não condicionada, certo é que esta é uma pena e, como tal, o condenado está em cumprimento de pena durante o período de suspensão da execução da pena, pois que se assim não fosse o artº 57º do C.P. passaria a ser letra morta, neste sentido, aliás, veja-se o Acórdão do STJ de 30/04/13, relatado por Sousa Fonte: "... Como pena autónoma e, portanto de diferente natureza da pena de prisão, impõe-se, no mínimo, decidir pela revogação da pena de suspensão da execução da pena de prisão e determinar o cumprimento da pena substituída, o que obedece a regras próprias e específicas, como resulta dos artºs 55º, 56º, 57º do C.P. e 492º e seguintes do C.P.P.".
- As causas de revogação da suspensão da execução de pena encontram-se taxativamente fixadas no artº 56º do C.P., sendo certo que em nenhuma norma se prevê que, no caso de cúmulo jurídico de penas, possam ser inobservados tais requisitos de revogação da suspensão da execução da pena.
- A revogação da suspensão da execução da pena leva ínsito um comportamento culposo (negligente ou doloso) por parte do condenado, comportamento esse que pode nem sequer se verificar no casos de cúmulo jurídico de penas, como aliás, sucede nos presentes autos em apreço.
- O Tribunal Constitucional no Acórdão 61/06 de 18 de Janeiro de 2006 (in DR II Série, de 28/2/06), julgou inconstitucionais, por violação do artº 205º nº 1 da Constituição, as normas dos artºs 50º nº 1 do C.P., 374º nº 2 e 375º nº 1 do C.P.P., interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos (hoje 5 anos).
- Deve ser julgada inconstitucional a interpretação que se extraia do disposto no artº 56º, 77º nº 1 e 78º nº 1 do Código Penal no sentido de que e a pena de prisão suspensa na sua execução pode ser englobada em cúmulo jurídico de penas, sem que ocorra qualquer das circunstâncias previstas no artº 56º do C.P. ou, sem que exista qualquer comportamento posterior negligente ou doloso por parte do condenado que indique que a pena suspensa não atingiu os seus fins ou, sem que exista decisão fundamentada no sentido da pena suspensa ou das penas parcelares que a componham engobem tal cúmulo jurídico, tudo, por violação do princípio da dignidade da pessoa humana, do Estado de Direito, na sua vertente da confiança e segurança jurídicas e da legalidade, do princípio da proporcionalidade, do princípio da culpa e da fundamentação das decisões judiciais (artºs 1º, 2º, 18º nº 2, 27º nºs 1 e 2 e 205º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa), devendo pois, por tal, o Acórdão recorrido ser julgado nulo.
- Não sendo atendido o atrás exposto, por mera cautela processual, sempre se diga que o "quantum" da pena unitária aplicada (5 anos e 6 meses), é, à luz do atrás exposto e, do que adiante se explanará, na modesta opinião do ora Recorrente, perfeitamente incompreensível, dificultando qualquer perspectiva de lhe ver finalmente aceite pelo Tribunal de Execução de Penas competente, a aplicação de medidas de flexibilização da sua pena, suporte essencial a nível de preparação/reinserção social futura, pois na prática, foi-lhe "aumentada" uma pena de prisão já de si desnecessariamente alongada.
- Não obstante toda factualidade criminal apurada, patente até nas certidões judiciais juntas aos presentes autos com vista à elaboração do competente cúmulo, a pena única aplicada ao Recorrente no douto Acórdão recorrido não deixa de ser excessivamente penalizante, não tendo tido o Tribunal "a quo" em conta, desde logo, a própria degradação de "valores" existentes em grande parte dos Estabelecimentos Prisionais em Portugal (autênticas escolas do crime), que também infelizmente explica as fortes taxas de reincidência existentes, não esquecendo que tal também contribui para o excesso de população prisional existente, a qual atinge hoje valores absolutamente excessivos e intrigantes, tudo o que, por certo também em nada irá contribuir para a sua desejada ressocialização, sendo este aliás um pressuposto necessário e/ou absoluto, sobretudo em casos como este, em que o/a agente dos crimes se encontrava aquando do cometimento dos mesmos no limiar da sua maturidade.
- Por certo que não se descura que será necessário ter em conta que do outro lado da balança estão os interesses fundamentais de uma comunidade, no entanto, com facilidade essa mesma comunidade entenderia perfeitamente que mesmo sendo previstas penas efectivas de prisão, estas, na sua aplicação poderiam e/ou deveriam ter sido bem mais atenuadas, uma vez que, existem no caso em concreto múltiplas razões para acreditar que com esta pena unitária de prisão aplicada em nada se facilitará a reinserção da aqui Recorrente.
- O Tribunal "a quo” em demasia se preocupou com a protecção dos bens jurídicos em geral, descurando sobremaneira a já aqui referenciada e importante reintegração da ora recorrente na sociedade, mais uma vez se sublinhando que nesta operação de cúmulo jurídico existiu uma sensível desproporcionalidade entre dois pontos essenciais que o regime penal Português pretende assegurar (protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade), não se evitando uma reclusão desnecessariamente grande, ao abster-se de atenuar a pena aquando da operação do cúmulo jurídico, de forma a aproximá-Ia mais do seu limite mínimo (4 anos de prisão);
- Parece pois fácil reconhecer que são imensos os pressupostos que se devem considerar reunidos no caso em apreço, para na determinação da medida da pena optar-se por uma eventual atenuação, ademais, e tendo como perspectiva a ressocialização da ora Recorrente, tudo deveria tratar-se de um dever a que o tribunal de forma alguma poderia sequer subtrair-se, dado "in casu” existirem circunstancialismos prático-processuais especiais, que deveriam conduzir a uma acentuada diminuição da utilidade e necessidade da pena.
- O ora Recorrente praticou todos os seus crimes num período relativamente curto da sua estadia vivencial, não obstante, também resulta do seu relatório social que: "... Face às inerências da desorganização até então vivida, AA numa tentativa de organização pessoal, profissional e familiar, restruturou a sua dinâmica, concretamente mudando a sua integração pessoal, laboral e interpessoal, designadamente estabelecendo uma relação de intimidade que lhe conferiu uma aparente satisfação afectiva e equilíbrio emocional predisponente de definição de um projecto de vida baseado na promoção da sua valorização pessoal e profissional, assim como na identificação de uma vivência familiar de registo normativo e convencional”, ao que acresce "... uma adaptação positiva ao contexto prisional …”, onde trabalha e tem frequência escolar e "... verbaliza um juízo e ponderação crítica, designadamente identificando danos e vítimas, demarcando um sentimento de arrependimento, censurabilidade e fundamentalmente, integração do desvalor da suas conduta”.
- A aqui Recorrente já leva mais de 2 anos de prisão efectiva cumpridos ininterruptamente (sem qualquer medida de flexibilização da sua pena), tudo, não por qualquer má conduta/disciplinar ocorrida em ambiente prisional, mas apenas e tão só pela razão da sua "constante indefinição processual", ou seja, em concreto e essencialmente, por sempre ter tido processos judiciais julgados sem todo e/ou qualquer critério temporal lógico, relativamente à data de cada um dos factos.
- O Acórdão ora recorrido, e para cálculo da correspondente "única pena" (cujo limite mínimo é sempre a mais elevada das penas parcelares de prisão aplicadas e o limite máximo a soma de todas elas), o que se fez foi, "adicionar" à maior das penas parcelares de prisão uma "fracção" do somatório das demais penas, assim, no entender da aqui Recorrente, o que falhou na decisão do Tribunal "a quo" foi precisamente a determinação dessa "fracção”, dado que haveria que considerar em conjunto os factos constitutivos dos crimes que praticou, a personalidade do agente e o importante facto de estar incluído no referido cúmulo jurídico de penas, uma pena suspensa na sua execução aplicada no Processo nº 1372/10. 4TAVLG (da actual secção criminal da instância central de Penafiel- Juiz 2), a qual, não foi em momento algum revogada, nenhum crime foi praticado durante o prazo da suspensão na mesma aplicada, nem tão pouco foi quebrado qualquer compromisso com o regime de prova ali fixado.
- Ao fazê-lo, penalizou excessivamente a aqui Recorrente, não colhendo os argumentos utilizados no Acórdão recorrido para optar pela pena aplicada de 5 anos e 6 meses de prisão, tudo o que ainda se revela mais penalizador, quando, tão pouco foi atendido pelo Tribunal "a quo" o desconto desta malfadada pena suspensa (processo nº 1372/10. 4 TAVLG (da actual secção criminal da instância central de Penafiel - Juiz 2), na pena a englobar no cúmulo efectuado.
- Defender-se a tese de que as penas suspensas na sua execução são penas de idêntica natureza às penas de prisão efectiva, por forma a englobá-Ias no cúmulo, nenhum sentido faz que não se lhe aplique o disposto no artº 80º do C.P.
- A pena suspensa é uma pena de substituição como qualquer outra, sendo certo que a arguida, durante o período da suspensão da pena se encontra em cumprimento da mesma, sendo que só assim se compreende o disposto no artº 57º, nº 1 do C.P., por outro lado, da mesma forma, embora com as devidas adaptações se deve considerar a liberdade condicional, a arguida está em cumprimento de pena, embora em eventual liberdade, e o facto de eventualmente se encontrar em liberdade não pode impressionar, porquanto apesar disso, a arguida se encontra restringida na sua liberdade, designadamente se se encontrava, como a arguida se encontrava a cumprir pena suspensa com regime de prova ou sob a condição de deveres.
- A lei define, no caso da realização de cúmulo jurídico, entre penas de igual natureza, a forma como a liquidação da pena única deve ser realizada, bem como, os descontos temporais que devem ser realizados, pela circunstância de o condenado ter já parcialmente cumprido uma pena ou ter estado sujeito a detenção ou a prisão preventiva (vide artigos 80º a 82º do C.P.), de igual modo, no que se refere a uma série de outras penas substitutivas da pena de prisão, a lei expressamente prevê que, caso venha a haver lugar à sua revogação, o Tribunal terá de proceder a um desconto proporcional ao tempo de cumprimento parcial da pena, fixando a forma como este será calculado, é pois o que ocorre nos casos de revogação por exemplo de uma pena de prisão substituída por multa (artº 43º nº 2 e 49º nº 3 do C.P.), de uma pena de proibição de exercício de profissão (artº 43 nºs 5, 7 e 8 do C.P.), do regime de permanência na habitação (artº 44º nº 4 do C.P.), de prestação de trabalho a favor da comunidade (artº 58º e 59º nº 4 do C.P.).
- Nada impede que, como nos diz Figueiredo Dias, o julgador crie uma norma no espírito do sistema e, tal norma a criar, teria de ser no sentido de descontar todo o tempo de cumprimento de pena suspensa à pena aplicada em concreto, não fazer tal desconto é concluir que afinal esta pena suspensa aplicada no processo nº 1372/10.4TAVLG (da actual secção criminal da instância central de Penafiel - Juiz 2), não é/ou foi uma verdadeira pena e, como tal, que a quem é aplicada uma pena suspensa é no fundo absolvido, o que faria com que os Tribunais pensassem na pena suspensa, como mais empedernido dos arguidos que afirma que foi absolvido quando na verdade lhe foi suspensa a pena;
- Entende-se pois a aqui Recorrente, que as normas dos artºs 57º nº 2, 77º nº 1 e 78º nº 1 do C.P., interpretadas no sentido de que não deve ser descontado o tempo de duração da pena suspensa na pena a aplicar em sede de cúmulo jurídico de penas é inconstitucional, por violação do princípio da culpa e da proporcionalidade e, designadamente, dos artºs 18º nº 2, 29º nº 1 e 30º nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
- Devendo pois, em consonância com o atrás exposto, ser descontada na pena única do cúmulo jurídico a pena já cumprida no Processo. 1372/10.4TAVLG (da actual secção criminal da instância central de Penafiel-Juiz 2).
- Na determinação da pena única, o Tribunal "a quo" não ter considerado, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, bastando-se por uma invocação abstracta dessa personalidade, ora, atente-se antes de tudo o mais, que no artº 77º nº 1 do Código Penal, na sua referida parte final, indica-se que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente";
- Seria desejável para a recorrente que a decisão tomada não se imponha só em razão da autoridade do órgão que a tomou, mas acima de tudo pela sua racionalidade, não podendo a mesma fundamentação ser parca, ao ponto que não habilite um Tribunal Superior a uma avaliação cabal e segura do porquê da decisão e do seu suporte "Iógico-mental”, pois só desta forma se asseguram as garantias constitucionais de defesa.
- No acórdão recorrido, salvo melhor opinião, não contém uma enumeração suficiente dos factos que conduziram à aplicação da pena única aplicada á aqui Recorrente, e mais importante do que isso, o processo lógico que conduziu a essa pena e não outra, é evidente que não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um Cúmulo Jurídico de penas, tenha de enumerar os factos provados em cada uma das Sentenças/Acórdãos onde as penas parcelares foram aplicadas, mas seria desejável que o Tribunal "a quo”, pelo menos tivesse feito um comentário ao resumo sucinto desses factos, de forma a habilitar os destinatários do Acórdão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é bastante, como também deve descrever, ou pelo menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
- No Acórdão recorrido podemos saber o número dos crimes cometidos e o tempo decorrido, mas não sabemos qual a interpretação assacada pelo Tribunal "a quo”, da natureza e gravidade de cada um dos crimes, a qual, está apenas "adivinhada" pela exposição das penas parcelares respectivas;
- Parece evidente que não foi efectuada uma exposição completa, ainda que concisa, dos motivos que fundamentam a decisão, mas isso sim e salvo melhor opinião, algumas expressões vazias de conteúdo, não permitindo uma correcta e segura avaliação global, quer da ilicitude dos factos, quer da personalidade da Arguida, que constituem pressuposto imprescindível da decisão sobre a medida de pena conjunta, ora, a arguida/recorrente já cumpriu mais de 2 anos de prisão, já não será hoje a mesma pessoa que praticou todos os crimes pelos quais foi condenada, a menos que se duvide da eficácia da execução das penas, e não se recorda a arguida aqui recorrente de ter sido recentemente ouvido em elaboração de relatórios para que o Tribunal pudesse com segurança assim o classificar, aliás, tão pouco foi ouvida em sede de audiência de cúmulo jurídico, razão porque, tudo isto impede-nos pois de entender, qual a razão que levou o Tribunal recorrido a escolher a pena unitária de 5 anos e 6 meses de prisão.
- Dado o "deficit" de fundamentação, entende o recorrente que o Acórdão recorrido violou o disposto no nº 1 do artº 77º do Código Penal e no nº 2 do artº 374º do Código de Processo Penal, padecendo, assim, da nulidade (Acórdão do S.T.J, C.J, ano VIII, Tomo I - 2000, pág. 206) prevista no artº 379º nº 1 alínea a) do referido Código de Processo Penal.
- Nulidade esta que não é insuprível, podendo ser arguida em recurso (Acórdãos para fixação de jurisprudência do S.T.J. de 1992/05/06, in DR. de 1992/08/06 e de 1993/12/02, in DR de 1994/02/11).
- Deverá pois presente recurso ser harmonizado com a letra e o espírito da lei, de forma a evitar-se consequências inadmissíveis como a aqui apresentada, na qual, a arguida aqui recorrente tem em concreto para cumprir uma pena unitária de 5 anos e 6 meses de prisão.
- Esta decisão do Tribunal "a quo" é obviamente susceptível de recurso, por forma a que melhor se obedeça ao princípio do contraditório, sendo que, o meio processual adequado para cumprir essa vontade de reapreciação judiciária, é precisamente o da reformulação do Cúmulo Jurídico efectuado, que não tendo ocorrido no Tribunal "a quo”, por esta via agora se reclama e/ou peticiona.
O recurso foi admitido.
Respondendo, o MP na instância recorrida defendeu a manutenção da decisão recorrida.
No Supremo Tribunal de Justiça, a senhora Procuradora-Geral-Adjunta foi de parecer que a pena de 5 anos de prisão com a execução suspensa do processo nº 1372/10.4TAVLG não pode ser cumulada enquanto não for revogada por decisão transitada em julgado.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1) No âmbito do processo comum colectivo nº 9/08.6GAVNH, do Tribunal Judicial de ..., por decisão de 6.11.2009 transitada em julgado a 7.12.2009, pela prática, em síntese, dos seguintes factos:
- BB delineou um plano para vender, porta a porta, por catálogos, aspiradores, louceiros faqueiros, jogos de panelas, porta-retratos, serviços de chá e de café, por preços muito superiores, em cerca de 6 a 10 vezes e até mais, ao seu valor real, utilizando, para tal, como estratagema, o de criar, através de falsas alegações nas pessoas dos potenciais compradores, sentimentos de pena e de solidariedade, escolhendo, para garantir maior sucesso, localidades rurais e de preferência pessoas idosas, tendo a colaboração de CC e da arguida AA que conhecedoras do plano daquela Goreti, a ele aderiram;
- Na execução do aludido plano, e por determinação de BB, que detinha um posição preponderante, as tarefas foram repartidas entre as três, cabendo à BB ir adquirindo os objectos em causa, transportar as outras duas, às quais pagava uma remuneração diária fixa e, ainda, uma percentagem sobre o valor das vendas;
- Já as arguidas AA e a CC tinham a tarefa de vender, por catálogo, objectos (aspiradores, louceiros, faqueiros e alguns dos serviços de chá e de café, jarras e os porta-retratos), o que faziam fazendo-se passar junto dos compradores como pessoas que, tendo filhos ou irmãos menores a seu cargo, estavam a trabalhar à experiência e que só conseguiriam obter um emprego fixo caso lograssem vender os objectos em causa pelos preços propostos, cerca de 6 a 10 vezes mais do que os reais valores dos mesmos;
- Para convencer as pessoas do que referiam e em execução do planeado, a arguida AA e a CC utilizavam contratos e notas de encomenda em nome da Credijovem, assim fazendo crer que trabalhavam para tal entidade, o que não correspondia à verdade;
- Utilizando tal estratagema, a arguida AA, juntamente com BB e CC e na execução do plano e nos termos acima referidos, vendiam aspiradores pelo valor de € 300 a € 500, serviços de loiça por cerca de € 300 (pelo menos 10 vezes o seu valor real), jogos de panelas e faqueiros por mais de € 450 (pelo menos 10 vezes o seu valor real), alguns serviços de café por € 300 (pelo menos 10 vezes o seu valor real), outros serviços de chá ou café por € 60, as jarras por € 60 e os porta-retratos por € 36,99, sendo que os compradores apenas adquiriam tais objectos por aqueles preços porque levados a tal por aquele estratagema;
- Em execução daquele plano, a arguida AA, BB e CC resolveram desenvolver a sua actuação na zona de ..., durante o mês de Janeiro de 2008:
a) a 17 de Janeiro, em ..., venderam a DD um aspirador por € 498, que foi efectivamente pago;
b) a 14 de Janeiro, em ..., venderam a DD um conjunto de panelas por € 450;
c) a 10 de Janeiro, em ..., venderam a ... um faqueiro por € 458;
d) a 16 de Janeiro, em ..., venderam a ... um faqueiro por € 458;
e) a 5 de Janeiro, em ..., venderam a ... um aspirador por € 518 e, no dia seguinte, um serviço de loiça por € 300;
f) a 7 de Janeiro, em ..., venderam a EE um serviço de café por € 299;
g) a 9 de Janeiro, em ..., venderam a ... um aspirador por € 498, sendo que entregaram um aspirador com saco diferente daquele que ...havia adquirido (sem saco); e
h) a 2 de Janeiro, em ..., venderam a FF uma aspirador por € 399;
- a arguida, juntamente com a BB, levaram a actuação acima descrita durante cerca de 4 anos, sendo que a arguida AA, durante um lapso de tempo, desenvolveu-a juntamente com o seu ex-companheiro;
- A arguida, assim como as suas demais comparsas, agiu de forma deliberada, livre e consciente, no intuito de, mediante o estratagema referido, induzirem os potenciais compradores em erro sobre a sua (delas) situação pessoal e profissional, convencendo-os de que elas estavam em difícil situação e, assim, levando-os a comprar por preços muito superiores ao seu real valor os referidos objectos e, por essa via, que obtinha um enriquecimento ilegítimo;
- Estava ainda ciente que a sua conduta era proibida e punida por lei,
a arguida foi condenada pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 2, al. b), ambos no Código Penal, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova o sob condição de pagar, em ano e meio após o trânsito e por depósito à ordem do processo, as seguintes indemnizações aos lesados: € 124 a DD; € 112 a ...; € 114 a ...; € 114 a ...; € 195 a ...; € 74 a ...; € 115 a ...; e € 84 a FF;
2) Por decisão transitada em julgado a 30.09.2016, a suspensão da execução da pena de prisão em que a arguida AA foi condenada no âmbito do processo identificado em 1) foi revogada aí se tendo considerado, além do mais:
- a arguida não procedeu ao pagamento das indemnizações aos lesados nos termos fixados na decisão condenatória, o que justificou a prorrogação do prazo de pagamento até ao termo da suspensão;
- decorrido o prazo da suspensão, a arguida não pagou as indemnizações;
- as condenações sofridas pela arguida e referidas em 3) a 7).
3) No âmbito do processo comum singular nº 553/11.8JACBR, do Tribunal Judicial da ..., por decisão de 11 de Dezembro de 2013 transitada em julgado a 14.02.2014, pela prática, a 11.08.2011, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelos artigos 255º, aI. a) e 256º, nº 1, aI. b) e nº 3 do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano.
4) No âmbito dos presentes autos de processo comum colectivo nº 1372/10.4TAVLG, actualmente a correr no Juízo Central Criminal de ..., por decisão de 17.12.2013 transitada em julgado a 13.02.2014, pela prática, em síntese, dos seguintes factos:
i. em dia e hora concretamente não determinados durante o mês de Outubro, início de Novembro de 2009:
- a arguida AA, com a concordância de GG, resolveu filmar HH, filho da arguida e nascido a 1.09.2001, a simular actos praticados durante uma relação sexual com aquela GG, nascida a 28.05.1990;
- assim, estando a arguida AA a filmar com o telemóvel, o HH aproximou-se de GG, que se encontrava deitada de barriga para cima, estando ambos vestidos, deitou-se em cima dela, com as ancas e a sua zona genital perto da boca dela, iniciando movimentos pélvicos a simular a prática de sexo oral;
- depois, aquele HH movimentou o seu corpo até a sua zona pélvica se encontrar junto às ancas da GG, simulou a prática de coito, ao mesmo tempo que tentava beijar na boca a GG, o que não conseguiu porque ela desviava a cara;
- a dado momento, o HH virou a GG de barriga para baixo, desferiu algumas palmadas nas nádegas daquela, sentou-se sobre a mesma e iniciou movimentos pélvicos a simular o coito;
- após, voltou a virá-la de barriga para cima, simulou que a beijava nos seios e tentou beijá-la diversas vezes na boca, embora o não conseguindo porque a GG desviava a cara;
- de seguida, o HH colocou-se em pé na cama, puxou as calças e cuecas para baixo e mostrou o seu pénis erecto à arguida AA e a GG;
- Acto contínuo, e enquanto a GG permanecia deitada na cama de barriga para baixo, o HH, já com as cuecas e as calças para cima, ajoelhou-se e simulou que introduzia o seu pénis na boca daquela GG;
- Seguidamente, o menor HH voltou a virar a GG de barriga para baixo e desferiu mais algumas palmadas nas nádegas daquela, tendo a arguida AA interrompido a gravação neste momento;
- a arguida AA e a GG agiram em comunhão de esforços e com o propósito, concretizado, de, ao verem o HH nos termos referidos e filmar o referido menor a praticar os descritos actos, se divertirem à custa das actuações deste;
- a arguida interferiu com o saudável desenvolvimento sexual e a personalidade do HH, permitindo ou incentivando que o mesmo mostrasse partes do seu corpo, exibisse o seu pénis à GG e simulando a sua introdução na boca desta, o que fizeram conhecendo a idade daquele HH;
- sabia ainda a AA da sua qualidade de mãe do menor e que sobre si impendia o especial dever de não o sujeitar a tais actos, que sabia interferirem com o desenvolvimento saudável da personalidade de uma criança com a idade do HH, o que não a impediu de agir nos termos descritos;
- actuou de modo livre, voluntário e consciente, sabendo do carácter ilícito e reprovável da sua conduta.
ii. um ou dois dias depois dos factos referidos em i.:
- encontrando-se a arguida AA, GG e o menor HH na cozinha, a jantar, a arguida resolveu filmar com um telemóvel o HH a imitar uma dança de striptease;
- assim, estando a arguida a filmar, o HH tirou as calças que trazia, ficando apenas com a camisola e as cuecas, ao som de uma música, e imitou uma dança de striptease;
- Entretanto, a arguida AA incentivou o menor HH a virar-se para a parede e continuar a dançar, o que este fez, dizendo-lhe, de seguida, que se voltasse de frente novamente e levantasse a camisola, o que este fez;
- a determinado momento, o HH deixou de dançar junto à parede e foi buscar a GG, para que esta saísse da cadeira em que estava sentada e fosse sentar-se na cadeira que estava ao lado daquela na qual se encontrava o HH, o que esta fez;
- acto contínuo, o HH sentou-se ao colo da GG e, estando ambos vestidos, iniciou movimentos pélvicos a simular o coito;
- a dado momento, o HH baixou as cuecas e exibiu aos presentes o seu pénis erecto;
- em seguida, já com as cuecas novamente para cima, o HH agarrou a cabeça da GG e, com ambas as mãos, simulou a introdução do seu pénis na boca desta;
- a arguida AA e a GG agiram em comunhão de esforços e com o propósito, concretizado, de, ao verem o HH nos termos referidos e filmar o referido menor a praticar os descritos actos, se divertirem à custa das actuações deste;
- a arguida interferiu com o saudável desenvolvimento sexual e a personalidade do HH, permitindo ou incentivando que o mesmo mostrasse partes do seu corpo, exibisse o seu pénis à GG e simulando a sua introdução na boca desta, o que fizeram conhecendo a idade daquele HH;
- sabia ainda a AA da sua qualidade de mãe do menor e que sobre si impendia o especial dever de não o sujeitar a tais actos, que sabia interferirem com o desenvolvimento saudável da personalidade de uma criança com a idade do HH, o que não a impediu de agir nos termos descritos
- actuou de modo livre, voluntário e consciente, sabendo do carácter ilícito e reprovável da sua conduta,
a arguida foi condenada, em concurso efectivo, pela prática de:
a) relativamente aos factos descritos em i., um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171º, nº 1 e 177.°, nº 1, aI. a) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; e
b) relativamente aos factos descritos em ii., um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, aI. a) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, sendo condenado, em cúmulo destas, na pena única de 5 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual prazo, sendo acompanhada de regime de prova e subordinada ao cumprimento de plano de reinserção social a ser definido pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
5) No âmbito do processo comum singular nº 41/10.0TACNF, do Juízo Local Criminal de ... por decisão de 15.07.2014 transitada em julgado a 20.10.2014, a arguida foi condenada, pela prática, a 29.01.2010, de:
- um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelos artigos 255º, al. a) e 256º, nº 1, al. c) e nº 3 do Código Penal; e
- um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217º do Código Penal, sendo condenado na pena única de 2 anos e 1 mês de prisão.
6) No âmbito do processo sumaríssimo nº 340/13.9PAVLG, do Juízo Local Criminal de ..., por decisão de 4.11.2014 nessa data transitada, a arguida foi condenada pela prática, a 13.11.2012, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelos artigos 255º, al. a) e 256º, nº 1, aI. e) e nº 3 do Código Penal, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de € 5,50;
7) A pena referida em 6) foi já declarada extinta pelo pagamento.
8) A arguida AA é oriunda de ..., onde observou o seu processo de desenvolvimento ocorrer em sede de uma família nuclear composta pelos progenitores e dois descendentes;
9) Num cenário de fragilidade económica assegurada pelos vencimentos dos progenitores, trabalhadores na área da marcenaria e operária fabril, o ambiente familiar distinguia uma interacção de complexidade relacional determinado por um modelo educacional impositivo, autoritário, fundamentalmente aplicado pela progenitora, rígida na assunção de valores sociomorais de reserva e de profundo tradicionalismo num cenário de frivolidade afectiva;
10) O percurso escolar foi iniciado em idade regulamentar, anotando a arguida um registo de investimento e aproveitamento educativo até ao 8º ano de escolaridade, altura em que assinalou uma retenção por estrear uma dinâmica de convivialidade de maior transgressão exposta pelo absentismo e pelos consumos tabágicos, realçando-se um mecanismo reactivo às restrições familiares impostas;
11) Migrando a família para ..., a arguida repudiou o ensino público no 9º ano para integrar curso profissional na área de cabeleireiro, que também abandonou;
12) A arguida AA, com 17 anos, iniciou o seu trajecto profissional, enquanto vendedora de utilidades domésticas durante diversos anos, ainda que por períodos interpolados, que desencadearam o primeiro contacto com a administração da justiça penal no âmbito do processo identificado em 1);
13) Ao nível pessoal, a arguida envolveu-se intimamente com um colega de trabalho, encetando um relacionamento de união de facto, do qual descende um filho;
14) O relacionamento assumiu uma conjugalidade sujeita ao fenómeno da violência doméstica desencadeada por problemas de consumos etílicos por parte do companheiro;
15) Deste modo, rompendo o relacionamento, a arguida aloja-se em casa dos progenitores, modificando a área laboral, passando a integrar-se como operária fabril no mesmo contexto da sua progenitora;
16) Não obstante, no término da relação contratual e acusando algum anseio pela autonomia familiar e independência, a arguida regressa profissionalmente à actividade das vendas, originando a existência do 2º confronto judicial no âmbito do processo identificado em 3);
17) Não obstante, a arguida melhorou a sua condição económica que favoreceu o arrendamento de uma habitação na ..., para onde se deslocou com o filho;
18) Durante algum tempo, a arguida AA teve outros relacionamentos de ordem íntima e de união, todavia, de cariz temporário e deficitários ao nível da sua satisfação psico-emocional;
19) Paralelamente, a arguida anotava uma preocupação e investimento na dimensão profissional e económica, contemplando uma convivialidade interpessoal com grupo de pares, alguns familiares e elementos da rede sociocomunitária que inseriam o seu espaço habitacional, na presença do seu filho menor, sendo nesta decorrência surgiu o processo referido em 4;
20) Entretanto, a arguida AA regressou à habitação dos progenitores, procedendo a algumas alterações na sua dinâmica pessoal, social e profissional, designadamente integrando-se laboralmente na MEO, estreitando laços de intimidade com o actual companheiro, que lhe conferiu uma aparente estabilidade emocional e afectiva que se consubstanciou na união de facto do casal e na aparente estruturação familiar e sociolaboral da mesma;
21) Presentemente, recluída desde 5 de Dezembro de 2014, a arguida mantém o apoio por parte do companheiro, por parte do filho e também por parte dos familiares directos do seu cônjuge, pilares que considera serem estruturantes e motivadores para a prossecução do projecto de vida definido que passa pela valorização pessoal e familiar num cenário concordante com a norma jurídica vigente;
22) Em meio prisional, sem registo de indisciplina, a arguida trabalha e, desde Outubro, que frequenta o ensino recorrente para se habilitar ao 9º ano de escolaridade;
23) Tendo já vários confrontos com o sistema de justiça penal, a arguida AA denota assunção de responsabilidade;
24) Pese embora contextualize os ilícitos nos diferentes períodos da sua vivência sumariamente conturbada e predisponente de uma suposta panorâmica comportamental de índole criminal, a arguida AA verbaliza um juízo e ponderação crítica, designadamente identificando danos e vítimas, demarcando um sentimento de arrependimento, censurabilidade e, fundamentalmente, integração do desvalor da sua conduta.
Conhecendo:
1. O acórdão recorrido realizou o cúmulo jurídico das penas dos acima referidos processos nºs 9/08.6GAVNH e 1372/10.4TAVLG.
Decidiu-se não englobar no cúmulo as penas dos processos nºs 553/11.8JACBR e 41/10.0TACNF [pontos 3 e 5 dos factos provados], não obstante todos os crimes destes quatro processos haverem sido praticados antes do trânsito em julgado de qualquer das condenações aí pronunciadas. O assim decidido, que pode ser separado da parte recorrida, permitindo uma apreciação e uma decisão autónomas, não foi impugnado, pelo que não será aqui objecto de apreciação, nos termos do artº 402º, nº 1, do CPP.
2. A recorrente pretende, em primeiro lugar, que as penas do processo nº 1372/10.4TAVLG não podem ser cumuladas com a pena do processo nº 9/08.6GAVNH, em virtude de os crimes daquele haverem sido praticados após o trânsito em julgado da condenação proferida neste.
É verdade que no relatório da decisão recorrida se afirma que os crimes do processo nº 1372/10.4TAVLG foram praticados em Outubro e Novembro de 2011, sendo certo que a condenação pronunciada no processo nº 9/08.6GAVNH transitou em julgado em 07/12/2009. Mas essa afirmação é inexacta, pois, como logo se vê da descrição dos factos provados [ponto 4], os crimes desse processo nº 1372/10.4TAVLG tiveram lugar em “dia não determinado de Outubro ou Novembro de 2009”. E é isso mesmo que se vê do acórdão de 17/12/2013 que aplicou as penas singulares no processo nº 1372/10.4TAVLG. Corrige-se, pois, o erro, ao abrigo do artº 380º, nºs 1, alínea b), e 2, do CPP.
Tendo os crimes do processo nº 1372/10.4TAVLG sido praticados em Outubro ou Novembro de 2009, foram-no antes do trânsito em julgado da condenação proferida no processo nº 9/08.6GAVNH, ocorrido, como se viu, em 07/12/2009, pelo que a situação de concurso é clara.
3. Em segundo lugar, a recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por haver realizado o cúmulo estando suspensa a execução da pena aplicada no processo nº 1372/10.4TAVLG. Diz, por um lado, que a suspensão só pode ser afastada mediante revogação, após ponderação e sempre com fundamento num comportamento culposo do condenado, que no caso não ocorreu, sendo o acórdão nulo, por, ao não fazer essa ponderação, ter deixado de pronunciar-se sobre questão de que devia conhecer e, por outro, que é inconstitucional a interpretação extraída dos artºs 56º, 77º, nº 1, e 78º, nº 1, do CP no sentido de a pena com a execução suspensa ser englobada em cúmulo jurídico sem que se verifique fundamento de revogação, por violação de princípios ínsitos nos artºs 1º, 2º, 18º, nº 2, 27º, nº 1, e 205º, nºs 1 e 2, da Constituição.
Não tem razão.
O tribunal recorrido não revogou nem podia revogar a suspensão da execução da pena de prisão do processo nº 1372/10.4TAVLG. A suspensão só pode ser revogada no próprio processo em que foi decretada. O que o tribunal recorrido fez foi considerar que num caso de concurso de crimes a aplicação de uma pena de substituição, como por exemplo, a suspensão da execução da pena de prisão, tem de ser equacionada em relação à pena única.
Por isso não tinha que fazer qualquer ponderação no âmbito do artº 56º do CP, não omitindo pronúncia sobre questão que devesse conhecer, e procedeu correctamente, valendo nesta matéria o que se afirmou em acórdão deste Supremo Tribunal de 02/12/2010, proferido no processo nº 1533/05.8GBBCL, da 5ª secção, com o mesmo relator deste:
“A suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição da prisão. A aplicação dessa pena de substituição, ou de outra, só pode ser equacionada depois de determinada a medida da pena de prisão, não só porque essa medida é pressuposto formal da aplicação da pena de substituição, mas também porque é decisiva no juízo a fazer sobre a medida das exigências de prevenção que no caso se façam sentir, ou seja, sobre a verificação do pressuposto material.
Tratando-se de um concurso de crimes, a pena efectivamente aplicada é a pena única, sendo por isso em relação a ela, sendo de prisão, que se coloca o problema da aplicação de uma pena de substituição, designadamente a da suspensão da sua execução.
Nos casos em que todos os crimes em concurso são simultaneamente julgados no mesmo processo, não se coloca qualquer problema: decidida a medida da pena de prisão por cada crime, passa-se à formação da pena conjunta e, se a medida desta o possibilitar, decide-se sobre a verificação ou não do pressuposto material da aplicação da pena de substituição.
Nos casos de conhecimento superveniente do concurso, o julgamento de todos os crimes não ocorre em simultâneo no mesmo processo. Nesses casos, em cada processo, onde está em causa somente parte dos crimes em concurso, determinada a pena de prisão, que pode ser singular ou conjunta, conforme se trate de um ou mais crimes, decide-se com referência a ela, porque nesse processo é a pena de prisão efectivamente fixada, se deve ou não ser aplicada pena de substituição. Mas essa decisão, mesmo que substitua a pena de prisão por outra pena não detentiva, como a suspensão da sua execução, tem carácter provisório, cedendo perante decisão posterior que, efectuando um cúmulo mais alargado ou o cúmulo de todas as penas dos crimes do concurso, fixe nova pena única. Se essa pena única abarcar as penas fixadas por todos os crimes do concurso, é em relação a ela, agora pela última vez, que se coloca o problema da sua substituição.
Por isso, se alguma das penas anteriormente aplicadas por crime integrado no concurso foi suspensa na sua execução, a pena de prisão assim substituída pela suspensão da sua execução deve ser englobada no cúmulo jurídico, entrando na formação da pena de prisão conjunta, independentemente de a execução desta vir ou não a ser suspensa, sem que isso represente qualquer violação do caso julgado, que se formou apenas quanto à medida da pena”.
É esta, de resto, a lição de Figueiredo Dias, que, depois de tratar do caso em que todos os crimes do concurso são julgados simultaneamente no mesmo processo, referindo que só tem sentido pôr a questão da substituição em relação à pena conjunta, e não a cada uma das parcelares, afirma que o mesmo deve passar-se no caso de determinação superveniente da pena do concurso:
“Se a condenação anterior tiver tido lugar por um crime singular, não se suscita qualquer problema: o tribunal, em função daquela condenação e do crime anterior, profere a pena conjunta do concurso. Se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida ao crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso.
Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão (…). Também aqui, pois, como atrás (…), valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, páginas 285 e 295).
A um concurso de crimes, mesmo de conhecimento superveniente, impõe a lei que se aplique uma pena única que considere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, nos termos dos artºs 77º, nº 1, e 78º, nºs 1 e 2, do CP, disposições que não são arredadas pelo artº 56º do mesmo código, cuja aplicação só pode ser equacionada após a definição da pena aplicada, que nos casos de concurso, é a pena única. Ou seja, em primeiro lugar entram em acção as normas relativas à determinação da pena, designadamente os artºs 77º, nº 1, e 78º, nºs 1 e 2, e só posteriormente o artº 56º.
Esta interpretação das normas referidas não viola os princípios da confiança e segurança jurídicas e da legalidade, na medida em que o agente que comete vários crimes antes de transitar a condenação por qualquer deles sabe ou deve saber que, sendo julgado por eles em diferentes momentos e processos, independentemente da pena que lhe venha a ser aplicada em cada processo, terá lugar no final a aplicação da pena correspondente ao concurso de todos crimes que o integram, sendo, como se afirmou, provisória a pena assim definida em cada processo, a não ser quanto à sua medida, no caso de penas singulares. Nem os princípios da culpa e da proporcionalidade, visto ao agente ser aplicada a pena correspondente ao conjunto dos crimes que cometeu. De resto, o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 3/2006, decidiu “não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77º, 78º e 56º, nº 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
A interpretação das normas apontadas no sentido pretendido pela recorrente, com apoio da senhora Procuradora-Geral-Adjunta, é que poderia ser questionada no plano da constitucionalidade, pois levaria a que situações substancialmente iguais tivessem tratamento desigual, como se vê pelo seguinte exemplo: Um agente praticou 18 crimes de burla qualificada na área de uma comarca, pelos quais se organizou um só processo, por força da conexão prevista no artº 25º do CPP, vindo a ser condenado por cada crime na pena singular de 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão, necessariamente efectiva, por ser insusceptível de substituição. Outro agente cometeu os mesmos 18 crimes de burla qualificada em diferentes comarcas, tendo-se organizado um processo por cada crime, por ausência de conexão, e veio a ser condenado em cada um dos processos na pena de 5 anos de prisão, suspendendo-se a sua execução, com regime de prova. Uma vez que a acumulação de crimes não é fundamento de revogação da suspensão, este agente, não se operando o cúmulo jurídico das dezoito penas singulares em que foi condenado, ficaria injustificadamente favorecido em relação àquele.
4. Em terceiro lugar, alega a recorrente que, a manter-se a decisão de operar o cúmulo, no cumprimento da pena deve descontar-se o período de suspensão já decorrido, sendo inconstitucionais as normas dos artºs 57º, nº 2, 77º, nº 1, e 78º, nº 1, do CP, “interpretadas no sentido de que não deve ser descontado o tempo de duração da pena suspensa na pena a aplicar em sede de cúmulo jurídico”, por violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade.
As disposições que regem sobre o desconto em situações como esta são as dos nºs 1 e 2 do artº 81º do CP: “Se a pena imposta por decisão transitada em julgado for posteriormente substituída por outra” e “se a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é feito na nova pena o desconto que parecer equitativo”. Este desconto não pode assentar simplesmente no decurso do tempo de suspensão, sem qualquer sacrifício para o condenado, por nisso não haver justificação, tendo de haver o cumprimento de qualquer imposição decretada ao abrigo dos artºs 51º a 54º do mesmo código. E o artº 81º, nºs 1 e 2, nesta interpretação, não fere os ditos princípios constitucionais, na medida em que o simples não fazer nada para que não seja determinada a revogação da suspensão não é mais do que aquilo que se exige a qualquer cidadão sobre o qual não impenda a ameaça da execução de pena de prisão.
Ora, a recorrente durante o período de suspensão não cumpriu quaisquer deveres ou regras de conduta, ao abrigo dos artºs 51º e 52º do CP, nem desenvolveu qualquer actividade no âmbito do plano de reinserção em que assentou o regime de prova, sendo que se encontra presa, desde 05/12/2014, cerca de 10 meses após o início da suspensão. Nesta situação não seria equitativo aplicar qualquer desconto em função da suspensão.
5. Em quarto lugar, a recorrente visa a operação de determinação da medida da pena única, dizendo, por um lado, que a decisão recorrida enferma de falta de fundamentação e, logo, da nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea a), com referência ao artº 374º, nº 2, do CPP, e, por outro, que a pena deve ser fixada mais perto do limite mínimo da moldura do concurso.
5.1. Em relação à alegação de falta de fundamentação, a recorrente não tem razão, como se verá.
Uma vez que na determinação da pena conjunta, como estabelece o artº 77º, nº 1, do CP, «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», exige-se que da decisão de cúmulo constem determinados dados de facto relativos a cada uma das condutas integradoras dos vários crimes. Desde logo, aqueles dados que, não tendo já sido considerados na determinação de cada uma das penas singulares (proibição da dupla valoração), relevem para avaliar a gravidade global dos factos e a personalidade do agente que neles se reflecte. Estão nesse caso, por exemplo, os aspectos comuns aos vários crimes, a ligação que entre eles existiu e a cadência ou regularidade com que foram realizados.
Para que se mostre cumprido o dever de fundamentação, é ainda necessário que se labore sobre esses dados de facto, extraindo-se deles conclusões ou consequências com relevo na determinação da pena conjunta, de modo a conhecerem-se os concretos motivos que conduziram à medida encontrada.
O acórdão sob recurso contém a descrição da factualidade que caracteriza cada um dos crimes cujas penas foram englobadas no cúmulo realizado, sendo mencionados os dados que, relativamente a cada um podem relevar na aferição da gravidade global dos factos e na avaliação da personalidade da condenada revelada nessa globalidade. Esses dados são a identificação das infracções, a indicação da data da sua prática e a descrição do modo de actuação do agente, elementos que permitem conhecer a cadência ou regularidade com que os factos ocorreram, apreender possíveis ligações entre eles e detectar eventuais sinais de uma tendência.
E, em sede de direito, partindo desses elementos, faz-se uma reflexão sobre os factos no seu conjunto e a personalidade neles espelhada, referindo-se, nomeadamente, após uma explanação teórica sobre o processo de determinação concreta da pena conjunta, que: a) “os crimes foram praticados num espaço de tempo relativamente longo …”; b) os crimes … não se mostram minimamente ligados”, estando em causa num dos processos “a ofensa ao património” e no outro “a ofensa ao desenvolvimento saudável da personalidade da criança na vertente da sexualidade”; c) a condenada “agiu sempre com dolo directo, embora se deva assinalar que os factos relativos aos abusos sexuais … incidiram sempre sobre a mesma criança … com a finalidade de pura diversão”; d) “ao nível da prevenção especial, teremos de assinalar que a arguida, ao tempo da prática dos factos, se mostrava acompanhada de pares de algum modo com condutas desviantes”, sendo de notar “que em ambas as situações os factos foram cometidos em co-autoria”; e) Também a este nível releva negativamente a circunstância de a arguida, após a comissão dos crimes em concurso, haver sofrido “condenações pela prática de crimes contra o património, inclusivamente com reclusão”; f) e positivamente o facto de a condenada, “que está recluída desde 5 de Dezembro de 2014”, continuar “a beneficiar do apoio da família”, ter sempre cumprido “as normas institucionais”, não havendo registos de indisciplina, “investir na sua formação”, apresentar “um juízo crítico em relação às suas condutas criminosas, interiorizando o seu desvalor e “revelando-se arrependida”, parecendo poder concluir-se de tudo isso que a reclusão deu “outros horizontes de vida à arguida”.
Há, assim, uma explicitação suficiente das razões pelas quais o tribunal recorrido chegou à pena conjunta fixada.
5.2. Nos termos do nº 2 do artº 77º do CP, aplicável ao caso por força do nº 1 do artº 78º, a moldura penal conjunta tem como limite máximo 11 anos de prisão, a soma das penas singulares, e como limite mínimo 4 anos de prisão, a medida da mais elevada dessas penas.
Na fixação da medida concreta da pena, como ensina Figueiredo Dias, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artº 71º – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial dado pelo nº 1 do artº 77º: «Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Sobre o modo de levar à prática estes critérios, diz este autor: “Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Considera ainda que à questão de saber se “factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição da dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta” se impõe, “em princípio”, uma resposta negativa. Mas faz notar que “aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá fundamento para invocar a proibição da dupla valoração” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, páginas 291 e 292).
A recorrente foi condenada nas penas de 4 anos de prisão, por um crime de burla qualificada do artº 218º, nº 2, alínea b), do CP [fazendo da burla modo de vida], de 3 anos e 6 meses de prisão e 3 anos e 6 meses de prisão, por dois crimes de abuso sexual de crianças, agravados, dos artºs 171º, nº 1, e 177º, nº 1, alínea a), do mesmo diploma [vítima descendente do agente], ou seja, penas de média dimensão.
A gravidade global dos factos, que no caso se afere em função da medida das várias penas singulares, do seu número e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma delas com o máximo aplicável, com desconsideração das circunstâncias particulares relativas a cada crime, cuja sede de valoração é/foi a determinação da respectiva pena singular, é, no contexto da moldura do concurso, mediana, tendo em conta que todas as penas envolvidas, em número de três, próximas entre si, têm peso significativo na soma de todas, mas encontram-se ainda longe dessa soma.
Daí que a culpa pelo conjunto dos factos, ou o grau de censura a dirigir ao agente por esse conjunto se situe no mesmo plano, mediano, permitindo que a pena se fixe bem acima do mínimo aplicável.
Em sede de prevenção geral, releva, por um lado, a medida da gravidade dos factos no seu conjunto, acabada de caracterizar, e, por outro, o longo período de tempo decorrido sobre a prática dos crimes, estando por isso, necessariamente, muito atenuado o seu impacto na memória da comunidade, pelo que o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias se situa muito aquém do ponto intermédio da moldura penal conjunta.
No plano da prevenção especial, os factos, vistos no seu conjunto, não revelam uma tendência criminosa, estando em causa apenas três crimes, dois da mesma tipologia, cometidos no espaço de poucos dias, e outro, sem qualquer ligação com aqueles, realizado através de condutas situadas no curto período de 15 dias, havendo um espaço de quase 2 anos a separar este daqueles. Por outro lado, a condenada conta com forte apoio do filho, do actual companheiro e dos familiares directos deste, interiorizou o desvalor das suas condutas, sentindo-se arrependida de as haver levado a cabo e estando motivada para doravante levar a vida de acordo com o direito, em vista do que, no estabelecimento prisional, para além de não incorrer em faltas de disciplina, vem trabalhando e investindo na sua formação, devendo por isso concluir-se que será sensível à pena que lhe venha a ser aplicada. Assim, as reduzidas exigências de ressocialização que ainda persistirão não impõem que a pena se afaste significativamente do mínimo pedido pela prevenção geral
Tudo ponderado, tem-se como permitida pela culpa, necessária e suficiente à satisfação das exigências preventivas a pena única de 5 anos de prisão.
6. Sendo aplicada pena de prisão em medida não superior a 5 anos, tem de equacionar-se a possibilidade de suspender a sua execução.
Sobre a matéria, rege o artº 50º, nº 1, do CP: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
São, pois, considerações exclusivamente preventivas, de prevenção geral e especial, que hão-de presidir à decisão de suspender ou não a execução da pena de prisão. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva na ordem jurídica.
Para além dos crimes cujas penas foram consideradas no cúmulo realizado, a recorrente praticou outros, como se deixou já registado, mas todos eles ocorreram durante um período mau da sua vida, em que sofreu a influência perniciosa de pessoas com hábitos pouco recomendáveis, que acompanhava. Essa situação alterou-se a partir do momento em que iniciou relacionamento com o actual companheiro, que lhe vem proporcionando apoio e “estabilidade emocional e afectiva”, mostrando-se ela desde então fortemente empenhada em não voltar a cometer crimes, sendo sinais desse propósito o arrependimento, o cumprimento das regras vigentes no estabelecimento prisional onde se encontra, o facto de aí ter um trabalho e frequentar o ensino recorrente, procurando melhorar as suas competências, com vista a aumentar as suas possibilidades de reentrar no mundo laboral. Isso mesmo é reconhecido na decisão recorrida, na parte em que, em jeito de conclusão, se afirma que “a reclusão parece ter dado outros horizontes de vida à arguida”.
Por outro lado, os crimes foram praticados há vários anos – o crime de burla há mais de 9 anos; os crimes de abuso sexual de crianças há quase 8 –, estando por isso já pouco presentes na memória das pessoas, sendo que o seu circunstancialismo particular já não era adequado a causar grande impacto na comunidade.
Estas circunstâncias levam a concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão serão suficientes para, por um lado, afastar a recorrente da prática de futuros crimes e, por outro, satisfazer as expectativas comunitárias. Acresce que a suspensão da execução da pena, sendo decretada, é necessariamente acompanhada de regime de prova, nos termos do nº 3 do artº 53º do CP, no âmbito do qual, além do mais, serão implementadas medidas de apoio e vigilância por parte dos serviços de reinserção social.
Deve, pois, suspender-se a execução da pena.
Decisão:
Em face do exposto, os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, no provimento parcial do recurso, acordam em alterar a decisão recorrida do seguinte modo:
-A pena única, no âmbito do cúmulo jurídico das penas aplicadas à recorrente nos processos nºs 9/08.6GAVNH e 1372/10.4TAVLG, é fixada em 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se suspende pelo mesmo período.
-A suspensão é acompanhada de regime de prova, nos termos apontados, sendo o respectivo plano de reinserção social definido no tribunal de 1ª instância.
Não há lugar ao pagamento de custas.
Lisboa, 29/06/2017