| 55/21.4PEBRG.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA DA PENA
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
CONFISSÃO
ARREPENDIMENTO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
PREVENÇÃO ESPECIAL
IMPROCEDÊNCIA
I - A ausência de confissão ou de arrependimento não pode funcionar como circunstância agravante, e o passado criminal do arguido, valorável em julgamento, só pode ser o que consta do seu CRC.
II - Assim, no que respeita à confissão, a “ausência de confissão” nunca é um facto a tratar como tal na sentença, como não o é a ausência de arrependimento e, no limite, o próprio silêncio do arguido sobre a acusação. E se é errado incluir nos factos provados que o arguido “manteve o silêncio” – o silêncio do arguido não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo, pois do exercício de um direito não pode ser retirada uma consequência jurídica contra o titular desse direito – também o será, concludentemente, a “não confissão”.
III - Já a “confissão”, a ocorrer por opção sempre livre do arguido, deverá constar dos factos provados, de modo a poder ser positivamente valorada na pena, pois repercute-se num juízo atenuante das exigências de prevenção, particularmente (mas não exclusivamente) a especial.
IV - Em suma, a confissão, a provar-se, deve constar dos factos provados, e a “ausência de confissão” não deve incluir-se na matéria de facto. E se é certo que a ausência de confissão e arrependimento não constitui de per si circunstância agravante, a sua inexistência em concreto repercute-se numa diminuição do leque de circunstâncias atenuantes.
V - O passado criminal do arguido é apenas aquele que consta do CRC. É o registo criminal que dá a conhecer o passado judiciário do condenado, e este conhecimento é um conhecimento legal, obtido de forma lícita, através do instrumento ou meio legalmente conformado.
VI - Os antecedentes criminais cancelados não são passíveis de valoração, ou seja, deixam de poder ser considerados como circunstância agravante geral.
VII - Se o CRC visa dar conhecimento ao tribunal, e informação ao processo, sobre o passado criminal do arguido, e se a lei ordena o cancelamento do registo, o arguido tem de ser considerado reabilitado. E o mesmo tem de suceder quando a informação em causa provém (indevidamente), não já do CRC do condenado, mas de outra fonte probatória, como seja o relatório social do arguido.
VIII - Justifica-se a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada a detentor de heroína (116,297 gramas, 177 embalagens/pacotes, 134 doses individuais diárias) e de cocaína (227,521 gramas, 5 embalagens, 1432 doses individuais diárias), nas demais circunstâncias provadas, pena que se enquadra no referente jurisprudencial (decisões do STJ em casos semelhantes).
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 55/21.4PEBRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Central Criminal ... - Juiz ... , foi proferido acórdão a condenar AA, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º do Dec-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o decidido, interpôs o arguido recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
“1 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
2 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art. 71º do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
3 - Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a medida da pena encontrada para o arguido é excessiva.
4 - As razões que fundamentam a posição ora assumida, encontram-se vertidas na motivação do recurso ora interposto, Item A- pontos 4 a 16, que se dão por reproduzidas para os efeitos legais.
5 - Fundamenta a razão da sua discordância enunciando o conjunto de circunstâncias mitigadoras do grau de ilicitude dos factos e da culpa a que o tribunal, no modesto entendimento do recorrente, não atendeu
5.1 – A conduta ilícita do arguido subsume-se a um único acto de execução do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de “detenção.”
O tribunal face às quantidades de produtos estupefacientes e produtos de corte apreendidos concluiu que o arguido seria um revendedor desses produtos. Todavia, não identificou, a quem, por quanto e em que circunstâncias tal acção de revenda iria ocorrer. Não ponderou o grau de pureza pouco expressivo da heroína, droga com maior efeito nefasto para quem consome, atento ao elevado grau de dependência que provoca e ao seu poder destrutivo. Ponderou o grau elevado de pureza da cocaína apreendida, partindo desse factor para projectar no arguido um maior número de vendas e a correspondente compensação monetária. O que, no caso concreto, não poderia ter sido ponderado nos termos expostos, porquanto por um lado não se apurou o valor da aquisição e venda dos referidos produtos, por outro, não se identificou como, e a quem eram destinados. Ademais, a existência de produtos de corte, por si só, não permite concluir que o arguido os iria utilizar, tanto mais que, para além da sua detenção não foram apreendidos ao arguido quaisquer instrumentos que permitam afirmar que o arguido utilizou tais substâncias. Isto é, eram destinadas a venda, sendo os seus destinatários, os eventuais utilizadores e beneficiários
5.2 - A referida actividade, não apresenta suporte organizativo, sendo que, o produto estupefaciente estava acondicionado num interior dum cofre, em sacos plásticos, no interior de um saco de lona, que o arguido transportava na parte traseira do carro que conduzia, aquando da sua detenção. Com excepção do referido saco, não lhe foi apreendido qualquer produto, ou objectos relacionados com a actividade de venda.
5.3 - Pese embora, o tribunal tenha dado com provado que o arguido não tem averbado no seu CRC, condenações, a referência ao facto de já ter estado preso por crime da mesma natureza denota que tal circunstancialismo pesou na determinação da medida da pena que lhe foi aplicada. O que, e salvo melhor entendimento, não podia ter sido ponderado pelo Tribunal.
5.4 - Resulta da decisão que o tribunal considerou como factor de medida de pena que depõe contra o arguido, nos termos do artigo 71º, n.º 1 e 2, e) do Código Penal, o facto de este ter presentado versão diversa da que veio a resultar provada, isto é, não ter assumido a plenitude dos factos, confessando apenas aquilo que não podia negar.
Tal constitui uma compressão injustificada da liberdade de escolha do modo de defesa e, por aí, uma clara violação do direito de defesa do arguido e do processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 61º do Código de Processo Penal e 32º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e 48º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Com efeito, se qualquer uma destas circunstâncias de facto fosse suscetível de como fator de medida de pena, enquanto conduta posterior ao facto, ser valorada contra o arguido, este poderia ficar não só compelido a falar, como a confessar os factos imputados ou, então, se apresentasse uma versão diferente dos factos imputados, a tentar acertar na versão dos factos que o Tribunal viesse a dar como provada, sempre sob pena de o seu constitucionalmente garantido comportamento processual poder vir a ser valorado contra si em sede de determinação da pena.
Assim, o facto de o arguido não ter confessado os factos, negando a maioria ou apresentando versão diversa da que resultou provada, constitui circunstância inócua para a medida da pena.
5.5 - Perfilhando esse entendimento, e considerando que os factores descritos no pontos 5.3 e 5.4 - funcionaram como agravantes na determinação da medida da pena aplicada, sendo ponderados factos que não deviam ter sido.
5.6 - A decisão recorrida violou, nessa parte, 61º do Código de Processo Penal e 32º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e 48º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
6- A pena é o reflexo da conjugação da concreta medida da culpa e das atuais exigências de prevenção; e na sua (boa) determinação, o julgador atende a todas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, porque relacionadas com a pessoa e carácter do agente, deponham contra ou a seu favor.
Pese embora as razões de prevenção geral sejam elevadas pelas razões indicadas no ponto 14 do Item A da motivação de recurso, estas nunca deverão ser superiores às razões de prevenção especial que o caso impõe.
No caso concreto, o arguido é primário, admitiu a detenção dos produtos estupefacientes, apresenta boa inserção familiar, tendo antes de detido a seu cargo a companheira portadora de doença do foro cognitivo.
Mantém proximidade com os familiares de origem, com quem mantém relacionamento solidário, particularmente com a mãe e com os irmãos e respetivos núcleos familiares.
7 - Face aos critérios legais (arts. 40º, 70º e 71º do C.P) o recorrente deveria ser punido atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, em pena não superior a 4 anos e 6 meses de prisão.
8 - A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts. 70.º e 71.º, do CP.
9 - Em face do quantum da pena ora sugerida, coloca-se a questão de saber se não deverá a mesma ser suspensa na sua execução.
10 - Pois que a ser deferida a pretensão do recorrente, no caso dos autos, está verificado o pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, já que a medida da pena concreta sugerida ao arguido não é superior a cinco anos.
11 - O recorrente entende estar também verificado o pressuposto material dessa mesma aplicação, atento ás razões aduzidas nos pontos 8 a 13 do Item- B da motivação de recurso, que aqui se dão por reproduzidos, considerando, estarmos no caso, perante razões que aconselham especialmente, esta suspensão da execução da pena, porquanto, por um lado, o a actuação ilícita do arguido constituiu um comportamento desajustado isolado, por outro atento às circunstâncias de modo como o mesmo foi praticado, detenção dos produtos estupefacientes nas circunstâncias de tempo, modo e lugar dadas como assentes.
12 - Pelo que, a pena deveria ser suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, nos termos indicados no ponto 12 do Item -B, que aqui se dá por reproduzido.
13 - Pena adequada a afastar o arguido da delinquência e promover e consolidar a sua reinserção social e a afirmar perante o mesmo e a sociedade a validade dos bens jurídicos tutelados.
14 - Violou-se o disposto nos artigos 50.º, 53.º e 54.º do CP.”
O Ministério Público respondeu desenvolvidamente ao recurso, pronunciando-se fundamentadamente no sentido da confirmação da pena aplicada.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a resposta ao recurso e concluindo que “as exigências de prevenção geral são muito elevadas, considerados os bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora, sendo que, por outro lado, este tipo de crime potencia outro tipo de ilícitos, como sejam crimes de furto e roubo, causando alarme social, verificando-se uma efectiva necessidade de desincentivar de forma eficaz estas condutas, de modo a consciencializar a comunidade em geral para o desvalor das mesmas, para além da repercussão do tráfico de droga em termos de saúde pública, nomeadamente no que respeita aos toxicodependentes” e que “as necessidades de prevenção especial determinam a necessidade de uma resposta punitiva que previna a prática de comportamentos da mesma natureza por parte do arguido/recorrente.
A natureza e as quantidades dos produtos estupefacientes encontrados em poder do recorrente, heroína (116,297 gramas, 177 embalagens/pacotes, 134 doses individuais diárias) e cocaína (227,521 gramas, 5 embalagens, 1432 doses individuais diárias), o indispensável produto de corte, o fim a que destinava esses produtos, a venda a terceiros, mediante contrapartida monetária ou outra, como resultou provado (não se estando na presença de uma mera detenção de estupefacientes, como alega o recorrente) permitem perceber a fixação da medida da pena em 5 anos e 6 meses de prisão, quantum próximo do primeiro quinto da penalidade abstracta aplicável, como, aliás, o salienta o Ministério Público na 1ª instância na resposta ao recurso.
E o que se impõe concluir é que, contrariamente ao pretendido, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao recorrente, se configura justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente, e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, e 71º, do Código Penal, não merecendo censura.
Pena essa que é insusceptível de suspensão na sua execução, vedando-a a norma do n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal.”
O arguido respondeu renovando as razões do recurso, o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que ora interessa, tem o seguinte teor:
“1. FACTOS PROVADOS: DA ACUSAÇÃO PÚBLICA:
1.1. No dia 09.12.2021, cerca das 04h40m, na Rua ..., em ..., o arguido seguia ao volante do veículo da marca Mercedes, modelo A, de cor cinzenta, com a matrícula ..-SG-.., vindo do Bairro ....
1.2. Nessas circunstâncias, o arguido trazia no interior do veículo:
a) duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 90,542 gramas, grau de pureza de 12,8, correspondentes a 115 doses individuais diárias;
b) uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 3,503 gramas, com grau de pureza 10,4, correspondentes a 3 doses individuais diárias;
c) uma embalagem com 15 pacotes contendo heroína, com o peso líquido de 1,894 gramas, com grau de pureza de 7,1, correspondente a 1 dose individual diária;
d) uma embalagem com 40 pacotes contendo heroína, com o peso líquido de 4,236 gramas, com grau de pureza de 7,4, correspondentes a 3 doses individuais diárias;
e) uma embalagem com 40 pacotes contendo heroína, com o peso líquido de 5,055 gramas, com grau de pureza de 6,9, correspondentes a 3 doses individuais diárias;
f) uma embalagem com 40 pacotes, contendo heroína, com o peso líquido de 4,880 gramas, com grau de pureza de 7,0, correspondentes a 3 doses individuais diárias;
g) uma embalagem com 39 pacotes, contendo heroína, com o peso líquido de 6,187 gramas, com grau de pureza de 10,6, correspondentes a 6 doses individuais diárias;
h) três embalagens contendo cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 64,085 gramas, com grau de pureza de 30,8, correspondentes a 657 doses individuais diárias;
i) duas embalagens contendo cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 163,436 gramas, com grau de pureza de 94,9, correspondentes a 775 doses individuais diárias;
j) duas embalagens contendo bicarbonato de sódio, com o peso bruto de 243,68 gramas, e fenacetina, com o peso bruto de 745 gramas de fenacetina, utilizados para adicionar à cocaína durante o processo de adulteração do produto estupefaciente para aumentar a quantidade do mesmo e o respectivo lucro;
k) uma embalagem contendo paracetamol / cafeína, com o peso líquido de 113,715 gramas;
l) uma embalagem contendo paracetamol / cafeína, com o peso líquido de 233,622 gramas;
m) a quantia de € 127,00, em numerário;
n) uma balança de precisão de marca Hibron, com vestígios de cocaína na superfície de pesagem.
1.3. Nesse dia, o arguido tinha, no interior da sua residência, sita no Complexo Habitacional ..., n.º 2, ...:
a) cinco rolos de fita-cola e seis rolos de sacos plásticos, e
b) a quantia monetária de € 3.957,65, em numerário.
1.4. A cocaína apreendida era suficiente para a preparação de 1432 doses e a heroína apreendida era suficiente para a preparação de 134 doses.
1.5. O veículo com a matrícula ..-SG-.. foi avaliado em 12.500,00 €, valor reportado a 8.04.2022;
1.6. O referido veículo foi pelo arguido utilizado no dia 9.12.2021 para o transporte de produto estupefaciente no dia 9.12.2021 referido em 1.2.
1.7. O arguido, sem que, para tanto, estivesse autorizado, destinava as substâncias estupefacientes que lhe foram apreendidas à venda a terceiros, mediante contrapartida monetária ou outra.
1.8. O arguido conhecia a natureza e as características das substâncias estupefacientes que detinha e não ignorava que a respectiva compra e/ou detenção e/ou venda lhe estavam legalmente vedadas.
1.9. Agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível da sua conduta.
DA CONTESTAÇÃO:
1.10. À data dos factos, o arguido residia no Bairro ... com a sua companheira, portadora de doença do foro cognitivo.
1.11. Familiares da companheira do arguido residem no ..., sendo frequentes as deslocações a esta cidade.
1.12. O arguido obteve, por transferência bancária creditada em 1.06.2017 na conta bancária de que era titular no Banco Santander Totta SA, ordenada pelo Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia, o valor líquido de 82 000,00 €, correspondente ao pagamento de dois prémios, que lhe foram atribuídos no sorteio nº 20/2017, de 14.05.2017, do Joker, no valor líquido de 41 000,00 €, cada, prémios solicitados respectivamente, em 17.05.2017 e 29.05.2017, relativos a duas apostas, registadas, respectivamente em 10.05.2017 e 13.05.2017.
1.13. O veículo automóvel apreendido é propriedade do arguido, tendo sido adquirido em 1.06.2017, pelo valor de 19.250,00 €, valor este que foi debitado na conta bancária acima referida após a creditação da transferência também acima referida.
DA DISCUSSÃO DA CAUSA:
1.14. Os produtos estupefacientes apreendidos encontravam-se no interior de um cofre, colocado no interior de um saco de lona transportado no veículo ..-SG-...
1.15. O referido cofre era pertença do arguido, que colocou no seu interior os referidos produtos estupefacientes.
1.16. O arguido não tem registado, no presente, no seu certificado criminal qualquer condenação.
1.17. O processo de socialização de AA decorreu junto do agregado familiar de origem, numeroso e de modesta condição socioeconómica.
Os progenitores dedicavam-se à venda ambulante, atividade profissional que lhes impunha mobilidade geográfica.
O arguido nasceu em ..., mas o seu processo de socialização decorreu maioritariamente em ..., onde a família fixou residência desde os seus 10 anos de idade, num Bairro ... conotado com diferentes problemáticas sociais.
A dinâmica relacional da família é caracterizada como afetiva e solidária.
A trajetória escolar do arguido decorreu até à conclusão do 1º ciclo, percurso pautado por absentismo e insuficiente aproveitamento, atento o facto de privilegiar o acompanhamento dos familiares na venda ambulante
O arguido deu entrada em estabelecimento prisional em 2008, em cumprimento de pena aplicada por crime de tráfico de estupefacientes, tendo-lhe sido concedia liberdade condicional, em 07/03/2012.
Restituído à liberdade, regressou a casa dos progenitores no Bairro ..., em ..., tendo o pai falecido alguns anos depois.
1.18. À data dos factos dos presentes autos, o arguido residia no Bairro ..., com a sua companheira, em proximidade com os familiares de origem, com quem mantém relacionamento solidário, particularmente com a mãe e com os irmãos e respetivos núcleos familiares.
1.19. AA deu entrada no Estabelecimento Prisional ... em 09.12.2021, por aplicação da medida de coacção de prisão preventiva nestes autos.
1.20. Em contexto prisional, o arguido tem revelado uma conduta adaptada e de acordo com o normativo institucional.
(…)
2. Medida da Pena:
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a medida da pena a aplicar, dentro da moldura penal abstracta prevista para o ilícito praticado.
O crime de tráfico de estupefacientes, previsto pelo art. 21º do Dec-Lei 15/93 é punido com pena de 4 a 12 anos de prisão:
A determinação da medida concreta da pena de prisão, dentro dos limites acima referidos, far-se-á em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização), nos termos do disposto no nº 1 do art. 71º do C. Penal, tendo em conta designadamente as circunstâncias enumeradas no nº 2 do citado normativo.
A aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40º do Código Penal.
Neste normativo se condensam as três proposições fundamentais quanto à função e aos fins das penas: protecção dos bens jurídicos, reinserção social do agente do crime, a culpa como limite da pena.
A pena deve, assim, ser encontrada numa moldura penal de prevenção geral positiva – com o que se dá satisfação à necessidade comunitariamente sentida de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada - definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida concreta da culpa, que estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção.
Passemos, então, à ponderação dos factores relevantes para a determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, à luz dos citados normativos.
Assim, no que respeita ao grau de ilicitude dos factos, dentro da gravidade pressuposta no tipo de ilícito em que se enquadra a conduta do arguido, modo de execução e gravidade das suas consequências, pondera-se:
- A natureza e diversidade dos produtos estupefacientes detidos (cocaína e heroína), os seus efeitos nefastos na saúde dos consumidores, a quantidade e o elevado grau de pureza apresentado pela cocaína detida, que permitiria a sua venda a elevado número de consumidores, com a compensação remuneratória que é consabida resultar de tais transacções;
- a modalidade da acção que a detenção de elevada quantidade de produtos de corte, aliado aquele grau de pureza da cocaína detida indica: actividade de venda para revenda a consumidores finais;
- a circunstância de os produtos estupefacientes não terem chegado a ser vendidos, embora por razões estranhas à vontade do arguido, por terem sido apreendidos, mas que releva em termos de desvalor da acção;
- a circunstância de se não terem apurados outros actos de detenção e venda.
Sopesados estes factores, o grau de ilicitude dos factos dentro da gravidade pressuposta no tipo de ilícito em que se enquadra a conduta do arguido revela-se mediano.
O arguido agiu com dolo directo e intenso, sendo elevado o grau de censurabilidade da sua conduta,
A favor do arguido, apenas a circunstância de, no presente, não ter averbadas condenações por ilícitos criminais e a sua inserção familiar.
Em sentido oposto está a sua postura em audiência, pouco consentânea com uma interiorização do desvalor da sua conduta, não obstante ter referido que errou e não voltaria a praticar o mesmo erro.
Na verdade, o arguido, em audiência de julgamento, admitiu o que não podia deixar de admitir, face à intercepção em flagrante delito: a detenção dos produtos estupefacientes, produtos de corte e balança encontrados no interior do seu veículo, pela autoridade policial.
Não assumiu, porém, na sua plenitude a sua conduta, posto que procurou fazer crer que se travava de um favor feito a terceiro, sem qualquer contrapartida económica, negando que o estupefaciente em causa se destinasse a ser por si vendido e negando ainda o conhecimento da concreta natureza dos produtos que detinha, manifestando claramente uma atitude desculpabilizadora e de tentativa de se eximir da sua responsabilidade.
Por outro lado, em sede de prevenção geral de integração, importa assinalar
- o alarme social que no seio da comunidade este tipo de crime desencadeia, com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração, traduzidas na necessidade de uma efectiva punição por forma a restabelecer a confiança geral na validade da norma violada;
- a potenciação do fenómeno da toxicodependência, por um lado, e, por outro, de uma economia paralela, à margem da lei, com projecção internacional e alto poder financeiro;
- as consequências nefastas deste tipo de criminalidade que constitui hoje um dos factores de maior perturbação social, quer pelos riscos para bens e valores fundamentais, como a saúde física e psíquica dos destinatários de tal actividade, quer pelas rupturas familiares e fracturas na coesão social que provocam, com a proliferação de uma vasta criminalidade associada ao consumo de estupefacientes.
Trata-se, pois, justificadamente de crime em que se fazem sentir de forma particularmente acentuada as exigências de prevenção geral, como tem sido sublinhado pelos nossos tribunais superiores.
Em concreto no que respeita à cocaína, pode ler-se no Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021):
“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína.
(…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”
Tudo ponderado, considera-se adequado às finalidades de prevenção e proporcional à culpa do arguido, a aplicação da pena de cinco anos e seis meses de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), as questões a apreciar circunscrevem-se à pena, ou seja, à medida e à espécie de pena.
Pugna o arguido pela redução da prisão para quatro anos e seis meses, e pela subsequente aplicação de pena de substituição prisão suspensa.
Argumenta que a conduta ilícita consistiu num único acto de detenção de estupefacientes; que é primário, mas o tribunal errou ao fazer referência ao cumprimento anterior de uma pena de prisão por crime idêntico, não podendo por isso ter deixado de trazer tal circunstância, indevidamente, para a decisão; considerou também erradamente, como factor da medida da pena contra o arguido, o facto de não ter confessado, o que não podia ser valorado à luz do art. 32.º da CRP.
O Ministério Público contrapôs na resposta que nenhum antecedente criminal foi sopesado contra o arguido e que a não colaboração deste para a descoberta da verdade pode ser valorada no comportamento posterior ao facto, citando a propósito doutrina relevante (Maria da Conceição Ferreira da Cunha, As reações criminais no direito português, Universidade Católica Editora, 2022).
Começando pela apreciação da concreta relevância dos dois argumentos principais apresentados pelo recorrente, diremos que a formulação que faz, nas duas asserções indicadas, se mostra abstractamente acertada: a ausência de confissão ou de arrependimento não pode funcionar qua tale como circunstância agravante, e o passado criminal do arguido, valorável em julgamento, só pode ser o que consta do seu CRC.
Assim, no que respeita à confissão, a ausência de confissão nunca é um facto a tratar como tal na sentença, como não o é a ausência de arrependimento e, no limite, o próprio silêncio do arguido sobre a acusação. E se é errado incluir nos factos provados que o arguido “manteve o silêncio” – o silêncio do arguido não é um facto, no sentido de facto-com-conteúdo-normativo, pois do exercício de um direito não pode ser retirada uma consequência jurídica contra o titular desse direito – também o será, concludentemente, a “não confissão”.
O arguido não presta declaração no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61.º, n.º 1, al. d), 132.º, n.º 2, 141.º, n.º 4, a), e 343.º, n. 1, do CPP e considerado como de tutela constitucional implícita. O silêncio, mesmo que não beneficie, não pode, por si, prejudicar. Trata-se, pois, de um “não-facto” que, como tal, não deverá inscrito nos factos provados na sentença.
Do privilégio da não auto-incriminação resulta ainda que o arguido não é obrigado a assumir os factos, ou seja, a confessar. E não existe razão para que “o silêncio do arguido” e “a negação do crime” mereçam tratamento diferenciado, na forma como devem (ou não) ser tratados factualmente na sentença.
Já a confissão, no reverso, e a verificar-se (por opção sempre livre do arguido), deverá, essa sim, constar dos factos provados, de modo a poder ser positivamente valorada na pena. Pode repercutir-se num juízo atenuante das exigências de prevenção, particularmente (mas não exclusivamente) a especial.
Em suma, a confissão, a provar-se, deve constar dos factos provados e não deve incluir-se na matéria de facto a “ausência de confissão”. E a omissão nos factos do acórdão de que “o arguido confessou os factos” ou de que “se mostrou arrependido” revela necessariamente um juízo negativo, por parte do tribunal, relativamente a uma eventual prova da confissão e do arrependimento. Ou seja, a não inclusão da confissão nos factos provados demonstra inequivocamente que o arguido não confessou, sem necessidade de tal se fazer constar da matéria de facto não provada. Mas também sem qualquer impedimento legal ou constitucional de valoração dessa circunstância em sede de determinação da pena.
Na verdade, se é certo que a ausência de confissão e arrependimento não constitui de per si circunstância agravante, o certo é que a sua inexistência em concreto se repercute numa diminuição do leque de circunstâncias atenuantes. E é precisamente neste sentido, legal, que tais factos foram apreciados no acórdão, em sede de determinação da pena.
Estes factos não estão inscritos na matéria de facto. E na fundamentação da pena refere-se: “… o arguido, em audiência de julgamento, admitiu o que não podia deixar de admitir, face à intercepção em flagrante delito: a detenção dos produtos estupefacientes, produtos de corte e balança encontrados no interior do seu veículo, pela autoridade policial.
Não assumiu, porém, na sua plenitude a sua conduta, posto que procurou fazer crer que se travava de um favor feito a terceiro, sem qualquer contrapartida económica, negando que o estupefaciente em causa se destinasse a ser por si vendido e negando ainda o conhecimento da concreta natureza dos produtos que detinha, manifestando claramente uma atitude desculpabilizadora e de tentativa de se eximir da sua responsabilidade.”
E desta constatação se retiraram depois as legais consequências, ou seja, na mensuração das exigências de prevenção especial, como não podia deixar de ser.
Refere-se pertinentemente na resposta ao recurso, citando Maria da Conceição Ferreira da Cunha (loc. cit. pág. 156-157), “a confissão, o arrependimento e toda a colaboração para a descoberta da verdade deverão ser considerados a favor do arguido, indiciando menores necessidades de ressocialização – tal é consensual, e ninguém questiona esta afirmação. No entanto como esclarece a autora não se pode deixar de reflectir acerca da inevitabilidade de haver uma implícita valoração face ao comportamento não colaborante do arguido, na estrita medida em que a ausência de valoração positiva se possa considerar negativa… ou seja, acrescenta a autora, se um agente que se mostra arrependido “será beneficiado” considerando-se haver menores necessidades de prevenção especial, um agente que não mostra arrependimento não beneficiará deste juízo positivo, devendo considerar-se que comparativamente revela maiores necessidades de ressocialização. (…) reconhecer esta situação não será exactamente o mesmo que dar um sentido negativo, um peso negativo, por exemplo, ao silêncio do arguido”. A autora adianta ainda que “entre o silêncio e, por exemplo a ausência de reconhecimento da gravidade do mal praticado, também haverá uma diferença, que poderá ser significativa. Esta segunda situação não poderá indiciar necessidades de prevenção especial acrescidas? Esta consideração violará o direito o direito à não auto incriminação? Estamos em crer que não…”
As considerações transcritas são de acompanhar. Pois se é certo que o silêncio do arguido não o pode desfavorecer, sobretudo no que respeita à demonstração dos factos criminosos imputados (no sentido de que quem cala não consente), ele também naturalmente não beneficia (no sentido de que não permite vislumbrar a exteriorização do arrependimento).
O arrependimento configura uma atitude interior, associada ao reconhecimento de um mal (do crime) e à confissão (implicitamente nos art. 71.º, als. d) e e) e 72.º do CP, entre outros preceitos que tratam da pena). Traduzirá a identificação com os princípios adoptados pelo direito, a adesão a valores expressos pelas normas, o respeito pelos bens jurídicos. Arrependimento, não no sentido de uma imposição interna de valores através da coacção da pena, mas de identificação da pessoa com os princípios e valores que a ordem jurídica consagra (neste sentido, Anabela Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, p. 383). E essa identificação, no caso, não ficou demonstrada.
Se a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente, as “qualidades da personalidade”, relevam para a medida da pena preventiva (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665 a 678), importa sempre conhecer o modo como o agente pessoalmente se posiciona em relação aos crimes que cometeu. Desde logo, fazendo-o factualmente na sentença/acórdão quando, pela positiva, confessa e demonstra interiorização do mal do crime. E tratando também, agora só juridicamente, a ausência das referidas circunstâncias, quando estas inexistem, as quais a existir seriam atenuantes, como factores que necessariamente pesam na aferição das necessidades de prevenção especial. Foi a esta actividade escrupulosamente vinculada que se procedeu no acórdão.
Falece, pois, o argumento invocado pelo recorrente. E o mesmo sucede com o seguinte.
Trata-se agora da referência a uma eventual condenação anterior, que o arguido terá sofrido no passado mas que já não consta do seu CRC. Terá ocorrido, ao que tudo indica, um cancelamento de registo.
Os antecedentes criminais cancelados não são passíveis de valoração, ou seja, deixam de poder ser considerados como circunstância agravante geral. O passado criminal do arguido é apenas aquele que consta do seu CRC. É o registo criminal que dá a conhecer o passado judiciário do condenado, e este conhecimento deve ser um conhecimento legal, ou seja, um conhecimento processado e obtido de forma lícita, através do instrumento ou meio legalmente conformado.
Catarina Veiga (Considerações Sobre a Relevância dos Antecedentes Criminais do Arguido no Processo Penal, 2000, p. p. 64/5) afirma, criticamente, que “o conhecimento do passado criminal dos delinquentes funciona, grande parte das vezes, não como base para a determinação de providências dirigidas à sua reintegração social, mas como fundamento para a simples agravação do rigor punitivo, de harmonia com uma prevenção geral negativa ou de intimidação".
Defende a autora que ao sistema de registo deve presidir uma intenção de restringir uma estigmatização social do delinquente e que o conteúdo dos certificados de registo criminal se deve limitar “àquilo que se considera necessário ou indispensável, não só do ponto de vista da defesa social, como, fundamentalmente, ao que é verdadeiramente essencial ao processo e ao direito penal conhecer” (loc. cit. p. 68).
Sobre a “reabilitação” pronunciou-se também Almeida Costa em 1985 (O Registo Criminal – História, Direito comparado, Análise político-criminal do instituto), nos seguintes termos: “Quanto ao acesso para fins processuais, afigura-se de consagrar uma «reabilitação definitiva» ab initio, irrevogável desde a respectiva concessão. (…) O cancelamento dos cadastros parece implicar uma proibição de prova quanto aos factos por ele abrangidos. A ser de outro modo, não se compreenderia o fundamento da sua consagração. Ao incidir sobre o mecanismo em que, por definição, assenta a informação dos tribunais, o legislador só pode ter querido significar que, doravante, as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos de tal natureza (v.g. quanto à medida da pena)”.
A lei (a nº 57/1998 e, depois, a nº 37/2015) veio a ser inequívoca ao determinar o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas sem que o arguido volte a delinquir. E com o cancelamento dos registos, como defende Almeida Costa, repete-se, o legislador só pode ter querido significar que as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos de tal natureza, designadamente quanto à medida da pena.
O cancelamento dos registos é uma imposição legal. Uma vez verificada a hipótese contemplada na previsão da norma que determina o cancelamento, o registo da condenação deixa de poder ser considerado (contra o arguido), assim sucedendo independentemente da circunstância de se ter ou não procedido prontamente à real efectivação do cancelamento. O aproveitamento judicial de informação que só por anomalia do sistema se mantenha no CRC, além de ilegal, viola o princípio constitucional da igualdade, pois permite distinguir esse arguido de um outro cujo CRC nas mesmas condições se encontra devidamente “limpo”. E o CRC, como ensina Almeida Costa, “é o mecanismo em que assenta a informação dos tribunais”.
Se o CRC visa dar conhecimento ao tribunal, e informação ao processo, sobre o passado criminal do arguido, e se a lei ordena o cancelamento do registo, nessas circunstâncias o arguido tem de ser considerado reabilitado. E o mesmo tem de suceder quando a informação em causa provém (indevidamente), não já do CRC do condenado, mas de outra fonte probatória, como seja o relatório social do arguido.
Nos factos pessoais provados do acórdão, que terão sido trazidos do relatório social elaborado sobre as condições pessoais do arguido, encontra-se efectivamente essa referência: “O arguido deu entrada em estabelecimento prisional em 2008, em cumprimento de pena aplicada por crime de tráfico de estupefacientes, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional, em 07/03/2012”.
No entanto, na fundamentação da pena refere-se expressamente que “ a favor do arguido, apenas a circunstância de, no presente, não ter averbadas condenações por ilícitos criminais e a sua inserção familiar.” Ou seja, e como se impunha, na determinação da pena o recorrente foi efectivamente considerado delinquente primário.
É certo que tais factos não deveriam constar sequer, a nenhum título, do acórdão. No entanto, a sindicância da medida da pena no recurso permite certificar, desde logo porque o colectivo de juízes de julgamento assim o referiu expressamente, que os mesmos não relevaram na medida da prisão.
Afastada a pertinência da principal argumentação desenvolvida no recurso do arguido, resta sindicar a pena nos termos gerais e de acordo com os demais itens enunciados. E conforme jurisprudência pacífica e a melhor doutrina, também em matéria de pena o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico. Assim, o Supremo intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no respectivo processo aplicativo, na interpretação e emprego das normas legais e constitucionais que regem em matéria de pena, mas não procede como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de 1ª instância.
A sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197)”.
Nesta margem de actuação, impõe-se consignar o acerto do processo aplicativo da pena desenvolvido no acórdão, pois este traduz uma correcta compreensão do quadro constitucional e legal punitivo e uma exacta concretização, na sua aplicação e na graduação da prisão.
Assim, procedeu-se a correcta selecção dos elementos factuais elegíveis, a identificação das normas legais aplicáveis, a ponderação dos critérios legalmente atendíveis, tudo conforme transcrito no ponto 1.2., e justificando-se, por tudo, de facto e de direito, a pena fixada.
Numa moldura de quatro a doze anos de prisão, a pena de cinco anos e seis meses mostra-se fixada no primeiro quarto da pena abstracta, o que se revela absolutamente conforme às exigências de prevenção geral, que, atentas as circunstâncias referidas no acórdão, mormente a qualidade e a quantidade dos estupefacientes detidos pelo arguido, não justificariam uma pena abaixo do ponto fixado.
E à ausência de inobservância de regra legal ou princípio respeitante à pena, concretamente no que se refere à ponderação das circunstâncias invocadas no recurso, adite-se que, na interacção com o arguido, o tribunal de julgamento dispôs das condições óptimas para poder avaliar particularmente as circunstâncias referentes à personalidade do arguido e às suas necessidades de socialização, condições seguramente melhores do que aquelas de que dispõe o Supremo. Este quadro de dissimilitude das distâncias é o naturalmente decorrente da distinção de tratamento entre uma existência de imediação e uma ausência dela. Note-se que, também aqui, o arguido tem, não apenas o dever, mas o direito a estar (presencialmente) perante o juiz que lhe fixa a pena.
Este direito de audiência e de presença, expressão máxima do princípio contraditório e do exercício dos direitos de defesa, visa precisamente facultar ao tribunal que vê e ouve o arguido, que interage directamente com ele, o máximo de informação sobre a sua personalidade, circunstância necessariamente muito relevante no processo de determinação da sanção.
O processo de determinação da pena, como actividade judicialmente vinculada que é, inclui obrigatoriamente a avaliação das “condições pessoais do agente”, na letra da lei - art. 71º, nº 2, al. d), do CP. E mostrando-se juridicamente sustentada, e concretamente compreensível, a posição expressa no acórdão, mormente no que respeita à medida da pena de prisão, e cabendo ao tribunal de recurso sindicar a decisão com vista apenas à detecção de erros de decisão – que, em matéria de pena, têm também de ser erros claros -, a decisão proferida deve ser confirmada.
Evidenciam-se razões de prevenção geral e especial, sendo as primeiras mais elevadas, que justificam amplamente a pena proferida, a qual se contém no limite da culpa do arguido, e se enquadra ainda no referente jurisprudencial (decisões do Supremo Tribunal de Justiça em casos semelhantes).
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, mantendo-se o acórdão.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s – (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 15.02.2023
Ana Barata Brito, relatora
Pedro Branquinho Dias, adjunto
Teresa de Almeida, adjunta