| 943/18.5T9LLE.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
Autos de Recurso Penal Proc. n.º 943/18.5T9LLE.S1 5ª Secção
ACÓRDÃO
Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO.
1. Julgado a par de três outros arguidos – AA, BB e CC – pelo Tribunal Colectivo do juiz … do Juízo Central …. noPCCn.º 943/18…..foi,para o que ora interessa,o arguido DD – doravante, Recorrente – condenado por acórdão de 8.10.2020 – doravante, Acórdão Recorrido –, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão pela prática em autoria material singular e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 165/93, de 22.1, e Tabela I-B anexa.
2. Inconformado, recorre per saltum para este Supremo Tribunal de Justiça, extraindo da motivação as seguintes conclusões e formulando o seguinte pedido:
─ «A – A decisão aqui colocada em crise, condenou o recorrente como autor material, ao cumprimento de uma pena de prisão de cinco anos e três meses pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21º, n.º 1 do D. L. n.º 15/93, de 21 de Janeiro com referência à tabela IB, anexa ao mesmo diploma legal;
B – Todos os elementos dados como provados apontam inequivocamente para a prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 25.º alínea a) do citado diploma legal;
C - O Recorrente, desde 2017 e até Outubro de 2019, tal como consta dos factos provados, vendia pontualmente a um grupo de consumidores, lucrando entre 5,00 e 10,00 euros por cada grama vendido;
D – Fê-lo em contacto directo com os consumidores, na via pública, sempre em quantidades diminutas – em regra, um grama;
H - [1] Considerando o número de vezes e o ganho que oscilava entre os 5 e os 10 euros por cada grama, teria recebido em dois anos e dez meses, no mínimo 2 955 € e no máximo 5 910 €, ou seja, mensalmente, teria recebido entre 87 € e 174,00 €;
I - A este propósito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11- 2011, Proc. n.º 127/09.3PEFUN, acessível em www.dgsi.pt, "(…) a diminuição de ilicitude que o tráfico de menor gravidade pressupõe resulta de uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção (…)";
J - A conduta do Recorrente integra, objectivamente a prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01, por as suas condutas apontarem para uma “ilicitude consideravelmente diminuída”
Medida da Pena
L - A pena aplicada ao Recorrente, de uma rara dureza, não considerou elementos que militavam a favor do Recorrente, tais como a) A confissão com enorme relevância para a descoberta da verdade material b) estar familiar, social e profissionalmente integrado, o que resulta do seu relatório social e também da prova produzida em audiência.
M – Justo seria a aplicação de uma pena próxima do limite mínimo e, atendendo a todos os elementos que militam a favor do Recorrente, ser suspensa a execução da pena.
Suspensão da execução da pena
Procedendo o recurso, quer por aplicação do artigo 25.º do Decreto Lei 15/93, de 22-01 quer, subsidiariamente, pela redução da pena aplicada, deverá o arguido beneficiar de um juízo de prognose favorável e, consequentemente, ver suspensa a execução da sua pena.
É que os factos dados como provados quanto às condições pessoais do Recorrente, a sua postura anterior e posterior ao crime, são merecedores de um juízo de prognose favorável.
Nestes termos e no mais de Direito aplicável, deverão V. Exas dar provimento ao Recurso e, consequentemente:
1. Condenar o Recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto no artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22-01, numa pena próxima do limite mínimo.
Caso V.Exas mantenham a condenação do Recorrente pelo artigo 21.º do citado diploma legal, o que se aceita sem conceder,
2 - Deverá a pena aplicada ao arguido ser reduzida, aproximando-se do limite mínimo.
Em qualquer dos casos, atendendo a todos os factos que militam a favor do recorrente, é de elementar justiça que este beneficie de um juízo de prognose favorável que leve à suspensão da execução da sua pena […]»
3. Orecursofoiadmitidopordoutodespachode13.11.2020,comsubidaimediata,nosautos e efeito suspensivo.
4. O Senhor Procurador da República …… respondeu doutamente ao recurso, rematando a peça com as seguintes conclusões:
─
«1.
Os factos dados como não provados não determinam uma alteração da qualificação jurídica do crime, com a alteração para o crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º do DL 15/93, de 22-01;
2.
Apenas se refletiram na dosimetria da pena concretamente fixada;
3.
Para que os factos dados como provados, todos aqueles que o arguido indica, e ainda, os factos a que correspondem os pontos 13 e 15, é imprescindível que a ilicitude seja consideravelmente diminuída;
4.
A este propósito, veja-se o acórdão do STJ, datado de 23-11-2011, proferido no processo 127/09.3PEFUN.S1, menciona o facto de não se marginalizar a aplicação do artigo 25º do DL 15/93, de 22-01, todavia, logo alerta que "quem faz um modo de vida" mesmo que seja um pequeno traficante de bairro, não pode ver o seu comportamento a ser integrado na qualidade de tráfico de menor gravidade, dado que é essencial a considerável diminuição da ilicitude;
5.
Ora, resulta dos factos dados como provados que o arguido já vende cocaína pelo menos desde 2017 (factos provados sob os pontos 33 e 38), atividade que só cessou pela via da sua detenção e prisão preventiva, o que sucedeu em 8 de outubro de 2019, ou seja, o arguido vendeu cocaína durante 2 anos e 9 meses.
E fê-lo três vezes por semana (factos dados como provados sob o ponto 39).
Assim, não existe margem para dúvidas que esta atividade que o arguido exercia ocorria de uma forma regular, como se de um emprego, mesmo a título parcial, se tratasse;
6.
Porém, alega o arguido que apenas vendia um grama de cocaína de cada vez, e por outro lado, aponta a pouca rentabilidade desta atividade, que reconhecendo ter sido durante um período de 2 anos e 10 meses, só lucrou entre € 2.995,00 e € 5.910,00, ou seja, a que corresponde entre € 87,00 e € 174,00 por mês;
7.
Desde logo, o arguido esqueceu de anotar os factos dados como provados sob os pontos 13 e 15, os quais descrevem as vendas de cocaína por si efetuadas ao arguido em 19 de março e 5 de maio de 2019, sendo que da primeira vez vendeu 4 gramas e da segunda, 5 gramas.
Significa, pois, que não corresponda à verdade que apenas vendesse um grama de cada vez;
8.
Por outro lado, tendo em conta as quantidades de cocaína vendidas, a que correspondem os factos dados como provados sob os pontos 13, 15, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 46, 47 e 48, resulta que o arguido vendeu entre 425 e 503 gr de cocaína;
9.
Logo, pese embora não se possa afirmar que os proveitos económicos fossem elevados atento o período de tempo a que corresponde esta atividade, é forçoso concluir pela regularidade da mesma e o seu tempo de duração, que só findou com a prisão do arguido, que o dolo é intenso ao querer manter esta atividade, paralela à sua atividade profissional;
10.
Além disso, não se pode esquecer de que com a persistência do comportamento do arguido, este vendeu cerca de meio quilo de cocaína, só não o tendo feito de uma vez;
11.
Assim, quando os rendimentos não são elevados em termos mensais, exige-se da parte do agente uma maior vontade em praticar e continuar com a conduta criminosa, isto é, não diminui a ilicitude, antes a reforça;
12.
Pelo que, não existindo uma considerável diminuição da ilicitude, não pode o arguido ser punido pelo artigo 25º do DL 15/93, de 22-01;
13.
A pena concreta fixa-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção conforme decorre do nº 1 do artigo 71º do Código Penal;
14.
Conforme o tribunal o refere na sua motivação, também se entende que as circunstâncias concretas e em particular as exigências de prevenção geral determinam a pena de 5 anos e 3 meses de prisão que concretamente foi fixada ao arguido;
15.
O tráfico de heroína é um flagelo na sociedade afetando não só o consumidor como indivíduo alvo, como na maioria dos casos, afeta o núcleo familiar em seu redor e até terceiros, tendo ainda também que ter em conta os crimes que lhe estão associados para satisfazer as necessidades de consumo;
16.
Assim, sendo o arguido conhecedor desta realidade, e mantendo aquela atividade, tendo em conta a moldura penal para o tipo de crime, de 4 a 12 anos de prisão, entende-se que os 5 anos e 3 meses de prisão fixados se mostram justos e adequados à culpa do arguido e necessidades de prevenção;
17.
A pena não ultrapassou a medida da culpa, e por isso não foi violado o disposto no artigo 40º, nº 2 do Código Penal;
18.
A suspensão da execução da pena de prisão não é admissível de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 50º do Código Penal, mas, mesmo que a concreta moldura penalvenha a ser reduzida abaixo dos 5 anos de prisão, entende-se que a mesma não deve ser suspensa na sua execução;
19.
Atualmente o STJ apenas vem admitindo a suspensão da execução da pena de prisão quanto ao crime de tráfico de estupefacientes em casos e situações especiais, quando a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, concluindo nós, que não é este o caso;
20.
Conforme sobressai dos factos dados como provados, a quantidade de cocaína vendida pelo arguido é relevante, embora o tenha feito ao longo do tempo, onde o arguido de forma permanente, que só cessou com a sua prisão, mantinha as vendas de cocaína como um segundo trabalho ao longo de 2 anos e 9 meses;
21.
Do exposto, resulta que as necessidades de prevenção especial e geral são muito elevadas, não devendo, por isso, ser suspensa a execução da pena de prisão imposta ao arguido.
22.
Por tudo o exposto, não foi violada nenhuma disposição legal, designadamente, o artigo 25º do DL 15/93, de 22-01, os artigos 71º, 40º e 50º, todos do Código Penal.
Em face do exposto, mantendo-se a decisão e declarando-se improcedente o recurso, se fará JUSTIÇA.
[…]».
5. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP2, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu o proficiente parecer que, expurgado do breve relatório, segue transcrito:
─ «[…].
A primeira questão suscitada no presente recurso é a de saber se o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado ou apenas o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. No artigo 25.º, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, estabelece-se o seguinte: “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparação, a pena é de…”
No caso dos autos, parece-nos que a ilicitude do facto não se mostra consideravelmente diminuída.
Na verdade, o arguido, que nem precisava economicamente de exercer essa atividade, de fornecimento de cocaína a diversos consumidores, e que era um consumidor ocasional de cocaína, exerceu-a durante cerca de três anos, utilizando uma viatura automóvel e um telemóvel no qual mantinha conversas codificadas sobre o tráfico. Foi dada como provadaa existência de pelo menos10clienteshabituais, em quantidade de, pelo menos, 500 gramas, o que se traduz na venda regular de cocaína, uma das drogas mais duras do mercado.
Somos de parecer que deve ser julgado como não provido este segmento do recurso.
A outra questão aqui discutida é a da medida da pena aplicada ao recorrente que foi de 5 anos e 3 meses de prisão e que ele considera muito exagerada.
Quanto à medida concreta da pena o tribunal recorrido ponderou ser elevado o grau de ilicitude dos factos, tendo em atenção a período de tempo em que o recorrente exerceu a sua atividade, o tipo de droga transacionada, o número de clientes regulares e alguma organização que o seu sistema de vendas demonstrava.
Ponderou a intensidade do dolo que foi direto; e os motivos que determinaram a sua conduta que considerou serem de ordem económica, não obstante se encontrar empregado, com o fim de sustentar o seu vício da cocaína sem que a família se apercebesse.
Ponderando todas essas circunstâncias, somos de parecer que a medida justa da pena a aplicar ao arguido será a de 4 anos e 6 meses de prisão, tendo em conta tratar-se de um caso de fronteira entre o tráfico simples e o tráfico de menor gravidade.
Citando o acórdão do TRP, de 23/9/2015, publicado nas bases de dados do IGFEJ, ”A suspensão da execução da prisão nos casos de tráfico de estupefacientes em que não se verifiquem razões muito ponderosas seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.”
Portanto, somos de parecer que a pena de prisão a aplicar ao ora recorrente nunca deverá ser suspensa na sua execução.
Termos em que, somos de parecer que o recurso do arguido deverá ser julgado como parcialmente provido. […].».
6. Notificado do parecer – art.º 417º n.º 2 –, o Recorrente nada disse.
7. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
A. Âmbito-objecto do recurso.
8. O objecto e o âmbito dos recursos são os fixados pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 412º n.º 1, in fine –, sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas3.
Tribunal de revista, de sua natureza, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas da matéria de direito – art.º 434 º.
Não obstante, deparando-se com vícios da decisão de facto enquadráveis no art.º 410º n.º 2 que inviabilizem a cabal e esgotante aplicação do direito, ou com nulidade não sanada – art.º 410º n.º 3 e 379º n.º 2 – pode, por sua iniciativa, sindicá-los.
Reexaminadas as conclusões da motivação, as questões a apreciar são as seguintes:
─ Qualificação jurídica dos factos: crime de tráfico de estupefacientes normal do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 versus crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.º 25º al.ª a) do mesmo diploma;
─ Medida concreta da pena;
─ Pena de substituição da suspensão executiva da prisão
Questões que, assim e em princípio, serão as únicas de que se ocupará o recurso.
B. Apreciação.
9. Veja-se, então, do fundamento do recurso, começando por recensear a matéria de facto relevante.
a. Acórdão Recorrido – matéria de facto.
10. A condenação do Recorrente assenta nos seguintes factos provados:
─ «1. A sociedade F.......Lda., contribuinte fiscal n.º …. e com sede social no Sítio …., em …., é proprietária da Hospedaria …., sita no mesmo local.
2. O arguido AA é o gerente único dessa sociedade F........Lda., desde o dia 19.10.2006 e até à presente data.
3. Pelomenosdesdeo dia01de fevereirode2017, o arguidoAA utilizoua hospedaria para, exclusivamente, albergar mulheres e ceder-lhes quartos para que estas tivessem relações sexuais com terceiros a troco de quantias monetárias.
5. A permanência e atividade das referidas mulheres na hospedaria ..... era estabelecida sob a orientação dos arguidos AA, BB e CC e previamente acordada, em regra, por telefone e por whatsap
[…].
8. O arguido CC exercia as funções de porteiro, segurança e caixa na hospedaria ....., sendo responsável pelo controlo do acesso e da ocupação dos quartos, bem como pelo recebimento das quantias referentes à sua utilização.
[…].
13. No dia 1 de março de 2019, o arguido BB comprou 4 gramas de cocaína ao arguido DD para revenda a um cliente do estabelecimento.
14. Nesse dia, a cocaína foi entregue ao cliente pelo arguido CC.
15. No dia 5 de maio de 2019, o arguido BB comprou 5 gramas de cocaína ao arguido DD para revenda no estabelecimento.
[...]
33. Pelo menos desde 2017, o arguido DD, que também é conhecido pelas alcunhas de “D.....” e “DD.......”, dedicou-se à venda de cocaína a diversos consumidores, pelo preço de € 40,00 (quarenta euros) o grama de cocaína, que comprava previamente por € 30,00 a € 35,00.
34. O arguido desenvolvia tal atividade, entre outros locais, na região da ….., em ….. e junto de lavagens de veículos na zona industrial …..
35. O arguido DD utilizava o telefone com n.º ……88, de sua pertença, para ser contactado e contactar com aspessoas que pretendem adquirir cocaína e o veículo automóvelde marca …., modelo …., de cor …, matrícula …-…-NU para se deslocar a fim de se encontrar com as referidas pessoas.
36. Nos contactos telefónicos com os consumidores o arguido utilizava expressões como “vamos beber uma”, “cervejinha”, “beber café”, “bilhetes”, “beber shots” para se referir à cocaína.
37. No decurso do ano de 2019 e até ao dia 8 de outubro de 2019, o arguido DD vendeu cocaína a EE, pelo menos cinco vezes, um grama de cocaína de cada vez e pelo preço de 40€ cada grama.
38. Desde pelo menos o ano de 2017 e até 8 de outubro de 2019 o arguido DD vendeu cocaína a FF, com regularidade semanal, pelo preço de 40€ cada grama.
39. Pelo menos desde outubro de 2018 até ao dia 8 de outubro de 2019 o arguido DD vendeu cocaína a GG, cerca de três vezes por semana, meio grama ou um grama de cocaína de cada vez, pelo preço de € 20,00 o meio grama e de 40€ o grama.
40. Designadamente:
─ no dia 11 de setembro de 2019 e,
─ no dia 5 de outubro de 2019, dia em que o arguido DD deixou a cocaína escondida num muro numa estrada secundária e que GG depois foi buscar.
41. Desde o ano de 2017 e até 8 de outubro de 2019 o arguido DD vendeu semanalmente um grama de cocaína a HH e a II, pelo preço de 40€ o grama.
42. Para além do descrito no ponto 41 dos factos provados, no dia 8 de outubro de 2019, pelas 21h18, o arguido DD vendeu a HH e a II 0,901 gramas de cocaína pelo valor de 40€.
43. Desde início de 2019 e até ao dia 08 de outubro de 2019, o arguido DD vendeu quatro vezes cocaína a JJ, pelo preço de 40€ cada grama.
44. Desde maio de 2019 e até 8 de outubro de 2019 o arguido DD vendeu cocaína a LL, cerca de uma vez por mês, pelo preço de 40€ cada grama.
45. Designadamente:
─ no dia 15 de maio de 2019, o arguido DD vendeu dois gramas de cocaína a LL, pelo preço de €80,00;
─ no dia 12 de junho de 2019, o arguido DD vendeu três gramas de cocaína a LL, pelo preço de € 120,00;
─ no dia 25 de junho de 2019, o arguido DD vendeu dois gramas de cocaína a LL, pelo preço de €80,00;
─ no dia 21 de agosto de 2019, o arguido DD vendeu três gramas de cocaína a LL, pelo preço de € 120,00.
46. Desde meados de 2018 e até 8 de outubro de 2019 o arguido DD vendeu cocaína a MM, pelo menos 10 vezes distintas, pelo preço de 40€ cada grama.
47. Para além do descrito no ponto 46 dos factos provados, no dia 8 de outubro de 2019, pelas 18h55, na localidade …., …., o arguido DD vendeu a MM 0,083 gramas de cocaína pelo valor de 40€.
48. Desde meados de 2017 o arguido DD vendeu cocaína a NN, cerca de uma vez por mês, um grama de cada vez, pelo preço de € 40,00 cada grama.
49. Uma dessas vendas ocorreu no dia 11 de setembro de 2019 pelas 20h28.
50. No dia 8 de outubro de 2019, pelas 21h32 foram apreendidos ao arguido DD os seguintes objetos: um telemóvel de marca …., de cor …., com os IMEIs …. e …., com dois cartões inseridos com os n.ºs ……26 e …..88; um telemóvel marca …. modelo …, cor …, com o IMEI …. com o cartão n.º …….05; um cartão de dados referente ao n.º …..…42., com Pin e Puk; 50 Euros em notas do BCE, provenientes das vendas referidas nos pontos 42 e 47 dos factos provados.
51. O arguido DD conhecia as características estupefacientes da cocaína que detinha e que vendeu a terceiros, sabendo que não tinha autorização para comprar, ceder, vender, transportar ou deter a referida substância.
52. O arguido DD sabia que deter, guardar, transportar, comprar, vender, distribuir, ceder ou proporcionar a outrem cocaína é proibido e punido por lei penal.
53. O arguido DD agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
[…].
129. Àdata da reclusão, em outubro de 2019, DD encontrava-se temporariamente separado da esposa, OO, desde há cerca de dois meses, devido ao desgaste da relação motivado pelas ausências recorrentes do arguido do habitat familiar em detrimento do convívio com o grupo de amizades e por suspeita de infidelidade da mulher após uma estadia do arguido em ….
130. Nessa data, o arguido residia com um elemento do seu grupo de amizades, ficando os dois filhos menores do casal, atualmente com 9 e 16 anos de idade a cargo da mãe.
131. Na sequência da reclusão, o casal viria, contudo, a reatar o relacionamento conjugal. 132. O arguido tem de uma primeira relação no país de origem, quatro filhos maiores de idade.
133. Nos três últimos anos anteriores à reclusão, o arguido suportou a vivência traumática do falecimento de ambos pais, o que deu origem a uma crescente instabilidade emocional, que se terá constituído como fator de risco comportamental.
134. Atualmente o relacionamento conjugal é caraterizado como próximo e de novo consolidado, assumindo a esposa, não obstante uma postura de censura pelo comportamento do arguido que deu origem à situação jurídico-penal, efetiva disponibilidade para continuar a prestar-lhe o apoio necessário.
135. Ocasalanteriormente e desde háváriosanosviviaem casa arrendada tipo moradia unifamiliar (350€/mês), sita em …., localidade onde se processou o desenvolvimento da esposa de DD e onde esta tem as suas principais referências familiares, afetivas e relacionais, situadas estas num domínio prósocial.
136. A vivência familiar é pautada por indicadores de marcada gratificação afetiva e processada num ambiente relacional coeso, mantendo o arguido um papel parental e familiar manifestamente investido.
137. Oriundo de …., DD emigrou para Portugal há cerca de 20 anos tendo adquirido a nacionalidade portuguesa.
138.O processo de emigração para Portugal consubstanciou-se na tentativa de melhorar as suas condições económicas.
139. DD apresenta umpercurso profissionalmantido de forma regular ao longo dosúltimosanos; desde 2008 e durante vários anos integrou o mapa de pessoal da empresa – T...... – que labora no sector da …; posteriormente trabalhou no setor da …., na empresa” L......” e nos últimos dois anos na empresa ”S......”.
140. Em contexto laboral o arguido é tido como trabalhador empenhado, responsável e assíduo.
141. A mulher do arguido é………………... em …., desenvolvendo complementarmente nos últimos anos, atividade ….. em parte time numa …..…..
142. Em termos económicos, o arguido referiu movimentar-se, à data da reclusão, num quadro económico estável e equilibrado, enquanto alicerçado no seu vencimento, valorado em cerca de 700€ e no do cônjuge, de similar valor.
143. Atualmente o agregado familiartem sérios constrangimentos económicos do agregado,dado o decréscimo significativo dos rendimentos, tanto mais potenciado pela situação de lay off como … e a manutenção dos encargos fixos mensais com a renda da casa (400€) e a prestação da viatura automóvel da própria, (280€) modelo …….
144. O arguido detinha, desde há vários anos, um leque alargado de conhecidos e amigos, alguns deles com contacto com o sistema de justiça, o que se poderá ter constituído como potencial fator de risco.
145. O arguido não encontra o seu percurso de vida associado ao consumo de substâncias alteradoras de consciência, contudo, nos últimos anos, assume o consumo de estupefacientes (cocaína) em contexto de convívio com grupo de amizades.
146. No presente o arguido mantinha um comportamento adaptado nos diferentes contextos em que interage – familiar, social e laboral – não existindo a evidência deste pautar o seu quotidiano por problemas relacionais e/ou gerador de conflitos.
147. DD revela noção do interdito que está em causa no presente processo, não o legitima, expressando sentimentos vexatórios, primordialmente relativamente aos seus filhos.
148. Não obstante, o arguido tende a minimizar a sua responsabilidade alegando fatores de influência grupal e o envolvimento no consumo de estupefacientes.
149. No decurso da reclusão tem protagonizado um comportamento globalmente positivo, quer ao nível do cumprimento das normas e regras institucionais, quer no relacionamento interpessoal, assumindo ainda uma postura ativa no desenvolvimento de atividades ocupacionais/laborais.
150. Relativamente ao consumo de estupefacientes o arguido mantém um quadro de abstinência desde a sua reclusão, não tendo tido necessidade de tratamento no processo de desabituação.
151. Usufrui de consistente suporte de retaguarda do cônjuge, o qual não obstante uma atitude de manifesta censura peloseu comportamento e consequentemente da sua situação jurídico penal, tem expetativaspositivas face ao seu processo de mudança e/ou de reinserção social futuro.
152. Por acórdão de 18 de abril de 2013, transitado em julgado a 20 de maio de 2013, proferido no âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 356/09…… do extinto …... Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de …., foi o arguido DD condenado pela prática em 13 de dezembro de 2012 de dois crimes de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelo artigo 86.º, n.º 1, al.c) e al.d) do RJAM na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 6,00, já declarada extinta pelo pagamento.
153.Por sentença de 20 de fevereiro de 2014, transitada em julgado no mesmo dia, proferida no âmbito do processo sumaríssimo n.º 447/12….., do extinto …..º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de …., foi o arguido DD condenado pela prática em 13 de dezembro de 2011, de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 1 e 2 da Lei 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de € 6,00, pena já declarada extinta pelo pagamento.»
11. Já entre os factos não provados avultam os de o Recorrente se ter dedicado à venda de cocaína desde 2014 (n.º 26); de ter utilizado dois outros veículos automóveis na actividade de tráfico de estupefacientes (n.º 27); de, ao longo dos anos de 2014 a 2019, ter abastecido regulamente diversos consumidores para além dos referidos no provado, ou de o ter feito noutras ocasiões para além das aí referidas, e de ter efectuado cerca de 350 outros concretos actos de venda de cocaína identificados na acusação.
12. Apoiada, no fundamental, em prova por testemunhas, por documentos – designadamente, relatórios de vigilância policial –, por apreensões, por perícias e por intercepção de telecomunicações, as declarações do Recorrente também concorreram para a formação da convicção probatória do tribunal, reconhecendo o Recorrente a prática da maior parte dos factos que resultaram provados.
b. Acórdão Recorrido – matéria de direito: qualificação dos factos e escolha e medida das penas.
13. A questão da subsunção típica dos factos apurados no tipo-base do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 ou no tipo privilegiado só art.º 25º al.ª a) que o Recorrente suscita no recurso foi expressamente abordada no Acórdão Recorrido, indo a sua opção, como já dito, para tráfico de estupefacientes normal após as seguintes reflexões:
─ «O Supremo Tribunalde Justiça vem entendendo que, no domínio do tráfico de menor gravidade, para se poder concluir que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, não releva unicamente a quantidade de droga, mas ainda a sua qualidade, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da ação […].
Tem interesse, designadamente, o período de tempo da atividade, o número de pessoas adquirentes de droga, a repetição de vendas ou cedências, as quantidades vendidas ou cedidas, os montantes envolvidos no negócio do tráfico de estupefacientes e a natureza dos produtos […].»
No que respeita a arguido DD «há que ter em consideração que está em causa apenas a venda de cocaína, um período temporal de aproximadamente dois anos (desde 2017 a outubro de 2019), e um universo de pelo menos 8 clientes confirmados, alguns com regularidade semanal durante quase todo o período de tempo.Salvo melhorentendimento, estamosemcrerquesó por aíopatamar da ilicitude diminuídasemostra já ultrapassado. Não obstante acresce que o arguido vendia ainda aos arguidos BB e CC sabendo que era para revenda a terceiros, o que faz aumentar a ilicitude da sua conduta. E, por conseguinte, considera o Tribunal que a conduta do arguido DD integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.».
14. Já quanto à pena, começou o Acórdão Recorrido por discretear sobre a finalidades das penas criminais e os critérios da sua escolha e dosimetria, tudo com atenção às normas dos art.os 40º, 70º e 71 do CP.
Realçou, depois, por referências aos contornos dos factos e à actuação do Recorrente, as «elevadas exigências de prevenção geral sentidas no caso»; o elevado grau de ilicitude da conduta «tendo em consideração o período de tempo em que se provou a sua atividade – cerca de dois anos – o tipo de estupefacientes que vendia – cocaína, o número de clientes regulares – cerca de nove, contando com o arguido BB – e a regularidade das aquisições; considera-se ainda que apesar de o arguido não ter uma estrutura de vendas elaborada nem proceder ao corte da cocaína, tinha alguma organização nas vendas, tanto que usava um telemóvel próprio para o efeito e vendia mesmo quando se encontrava fora do país (vide situação do muro) não permitindo que tais ausências impedissem a continuação da atividade e por fim vendia a pessoas que sabia que iriam revender como era o caso do arguido BB»; o dolo directo com que agiu; as «motivações de ordem económica que estiveram na base do crime em causa, não obstante» o Recorrente «se encontrar empregado, sendo certo que o mesmo também consumia cocaína e era uma forma de sustentar o seu consumo sem que a família se apercebesse dos gastos»; a circunstância de ter profissão definida; o bom conceito social e o apoio familiar e social de que goza; a colaboração em audiência no sentido do esclarecimento dos facto; os antecedentes judiciários por crimes de detenção de arma proibida e de consumo de estupefacientes.
E, por tudo, e no quadro do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e da sua moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, concluiu pela aplicação da pena de 5 anos e 3 meses de prisão.
c. Crítica dos fundamentos do recurso.
15. Quer, então, o Recorrente que se reconduza a previsão e punição da sua conduta do tipo do tráfico de estupefacientes do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 por que foi condenado para o tipo do tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.os 25º al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, fixando-se a medida da pena nas proximidade do ponto mínimo da sua moldura de 1 a 5 anos de prisão; assim não entendendo, quer que se reduza a pena dos 5 anos e 3 meses decretada para 5 anos ou menos; e, em qualquer caso, que se suspenda a execução da pena que vier a ser aplicada nos termos do art.º 50º do CP.
E sustenta tais pretensões na circunstância de – diz – o perfil da sua actuação colher da sensível diminuição da ilicitude que justifica o tipo privilegiado; de nem as exigências de prevenção, geral e especial, reclamarem, nem a sua culpa consentir, medidas de pena mais severas do que as que peticiona, atentas a confissão dos factos e a boa inserção laboral e familiar a que o art.º 71º do CP manda atender; e de se não justificar a prisãoefectiva, que aquelas mesmas confissão e inserção caucionam a prognose de que não voltará a delinquir.
16. Veja-se se pode ser atendido, começando pela qualificação jurídico-criminal dos factos apurados.
(a). Qualificação jurídico-penal dos factos: o crime de tráfico de estupefacientes, normal e privilegiado.
17. Dispõe o art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 que comete o crime do tipo fundamental de tráfico «[q]uem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações [estupefacientes e psicotrópicas] compreendidas nas tabelas I a III», sendo punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Mostrando-se, porém, «a ilicitude do facto […] consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», então – art.º 25º a) do mesmo diploma –, «a pena é de […] [p]risão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III […]».
A previsão legal do art.º 21º do Decreto-Lei n.º 15/934 contém a descrição típica do crime de tráfico de estupefacientes, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial ou matricial.
Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm o denominador comum da aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
O ilícito tem sido catalogado na categoria de crime exaurido, crime de empreendimento ou crime excutido, é dizer, na dos ilícitos penais que fica perfeitos com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
É um crime de perigo comum, visto que a normaprotege umamultiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens jurídico.
Econsuma-se comasimples criação deperigoourisco dedanopara o bemjurídico protegido, que é a saúde pública na dupla vertente física e moral.
18. De seu lado, o crime de tráfico de menor gravidade contempla situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
A título exemplificativo, indicam-se no art.º 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico. Circunstâncias que devem ser analisadas numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas – a actividade disseminadora de produtos estupefacientes – pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial do art.º 21º n.º 1.
O artigo 25º encerra, assim, específico tipo legal de crime, uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21º.
A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Respeitando, assim, os pressupostos da disposição, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o
caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
E sendo os índices, exemplos padrão, enumerados no preceito, a par de outros, atinentes, uns, à própria acção típica(meios utilizados, modalidade, circunstâncias daacção),outros, aoobjecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), respeitam todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
Constituindo, no fim de contas, o artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
Em síntese, portanto, o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.º 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 é um tipo legal específico, constituindo uma variante dependente do tipo fundamental do art.º 21º, do qual se aparta em razão da substancial diminuição da ilicitude do facto por comparação à suposta por este, (positivamente) aferida em função da imagem global do episódio e com atenção à modulação da acção típica e, ou, do seu objecto – meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção,qualidade e quantidade de estupefaciente ou outros, que se trata de simples exemplos-padrão –, ou seja, sempre referenciada ao desvalor da conduta ou da execução do facto – à ilicitude do tipo, é o mesmo –, que não a considerações relativas ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízos sobre a culpa.
19. Isto dito, e em reaproximação ao caso, tem-se que, tal como os SenhoresJuízes de ......, também este tribunal, entende que o quantum de ilicitude do facto se contém na margem de variação suposta pelo tipo matricial do art.º 21º n.º 1 do CP.
E as razões são, precisamente, as por eles sublinhadas, aliás, secundadas pelos Senhores Procuradores, na instância e neste Supremo Tribunal:
─ A substância mercadejada – cocaína – é das mais perniciosas do ponto de vista da saúde pública.
─ A actividade de tráfico prolongou-se por mais de dois anos à razão de não menos do que três a quatro actos de venda por semana a compradores regulares, além de, outros, esparsos, a compradores ocasionais.
─ Predominantemente de rua, de distribuição directa ao consumidor e em quantidades quase sempredeumgrama, não deixoudeenvolver, noseu conjunto, ojásignificativo quantitativo de cerca de 500 gramas e de incluir dois actos de venda de 4 e 5 gramas de estupefaciente destinado a revenda.
─ Não se revestindo de grande sofisticação, a actividade do arguido não deixou de contar com o apoio de um veículo automóvel e desenvolveu-se em dois lugares distintos de …, em …. e na zona industrial.
O que, tudo – e diz-se para rematar neste ponto –, afasta a ideia de que a conduta do Recorrente no seu concreto recorte, denota grau de ofensividade dos bens e interesses protegidos aquém do limiar do que justifica o tipo, normal, do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, a ponto de se dizer que, quando o legislador o congeminou, na sua modulação típica e na dimensão da sua sanção, não teve em vista situações desse jaez.
20. Motivos por que se entende que a subsunção adequada dos factos é no art.º 21º n.º 1 que vem da 1ª instância, nessa medida e nessa parte, improcedendo o recurso.
(b). Medida concreta da pena prisão.
21. Mas diz ainda o Recorrente que, mesmo decaindo na questão da qualificação jurídica, a pena de 5 anos e 3 meses decretada é manifestamente excessiva por não ter tido na devida conta conta factores tão importantes como a «confissão com enorme relevância para a descoberta da verdade material» e o «estar familiar, social e profissionalmente integrado», por tudo havendo de ser reduzida para ponto mais próximo do seu limite mínimo e suspensa na sua execução.
Veja-se:
22. Nos termos do art.º 40º do CP, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 –, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º 2.
Determinada, assim, pela necessidade de proteger os bens jurídicos e já não pela ideia de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa exclusivamente finalidades de prevenção, geral e especial.
E dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, ponderam-se as exigências de prevenção especial, vistas como a necessidade de socialização do agente, é dizer, de preparação dele para, no futuro, não cometer outros crimes, mesmo se, apenas, no sentido de que respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal e já não no de obter a sua regeneração.
Concorrendo a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade no objectivo comum de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos consubstanciado na prática de crimes, a função de cada uma delas é, porém, modulada por exigências próprias.
E confere a lei primazia à primeira, que as «finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos» e só depois «e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade»5.
Na ideia da, denominada, teoria da moldura da prevenção geral de integração que o Código Penal acolhe desde a reforma de 1995, a medida da tutela dos bens jurídicos é referenciada, dentro dos limites da moldura abstracta do tipo do ilícito, a um ponto óptimo que realiza, aos olhos da comunidade, a reafirmação plenamente satisfatória da validade da normajurídica violada pela prática do crime, e a um ponto mínimo, que representa, aos mesmos olhos, o quantum de sanção abaixo do qual não é «suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar», o mesmo é dizer, a sua função de protecção, e de reafirmação, daquele bem jurídico6.
E é entre esses dois limites, mínimo e máximo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização que, assim e em último termo, indicam a medida da pena.
Medida esta limitada, se necessário, pela medida da culpa, que sobre pressuposto da pena – não há pena sem culpa –, se constitui como limite inultrapassável de todas e quaisquer exigências preventivas em nome do princípio da dignidade pessoa humana (art.º 1º da CRP).
E medida que «deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos»7.
E – ainda – só assim se respeitando os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade – art.º 18º da CRP – que, enquanto restrição de direitos, liberdade e garantias, a pena não pode deixar de observar.
Afirmando o n.º 1 do art.º 71º do CP, em consonância com aquele art.º 40º, que a medida da pena é determinada em função da culpa e das exigências de prevenção, acrescenta-lhe o n.º 2 que se atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime – isto é, que não tenham sido valoradas para efeitos do apuramento, prévio, da responsabilidade criminal que a tanto se opõe princípio da proibição da dupla valoração8 –, deponham a favor ou contra o arguido.
Circunstâncias que, no âmbito daquela moldura da prevenção, com o limite da culpa, hão-de levar-se em conta na fixação concreta da pena, tudo, a final, saindo reflectido nesta.
E circunstâncias de que aquele n.º 2 adianta mera exemplificação, nela incluindo factores relativos à execução do facto – e tanto respeitantes ao tipo de ilícito (o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências, e bem assim o grau de violação dos deveres impostos ao agente), como ao tipo de tipo de culpa (a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram) –; factores relativos à personalidade do agente – as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado –; e, ainda, factores relativos à conduta do agente, anterior e, ou, posterior ao facto.
23. Presentes estas considerações e recordados os momentos essenciais da conduta Recorrente assentes no provado, tem-se então que, como já ficou assente nesta peça, cabe ela na compreensão objectiva a subjectiva do crime de tráfico de estupefacientes previsto nas disposições conjugadas do art.os 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e Tabela I-B anexas e aí abstractamente punido com pena 4 a 12 anos de prisão.
Havendo, assim, de ser concretamente aplicada pena de prisão, que outra não comina a lei – art.º 70º do CP, a contrario –, e a encontrar naquela margem de variação de 4 a 12 anos de prisão, ponderar-se-á em primeiro lugar que a ilicitude dos factos, nos parâmetros supostos pelo tipo, se posiciona a um pouco aquém da mediania, como já tudo melhor resulta do que se explanou 16. supra e que aqui se recorda.
O que, podendo moderar as exigências de prevenção geral positiva, nem pouco mais ou menos as neutraliza, que nem o grau de violação dos bens jurídicos protegidos foi, in casu, de tão pouco significado que prescinda da reafirmação da sua validade e vigência através da pena, nem, em geral, esses mesmo valores, pelo seu carácter estruturante do edifício social, podem abdicar dessa mesma reafirmação.
Depois, atentar-se-á em que o grau da culpa ultrapassa, sem margem para dúvidas, os níveis intermédios: o arguido actuou com dolo directo e intenso em que persistiu pelo período já bem considerável demais de2 anos;moveu-sepela intenção, semprecensurável, daobtenção deganhos que bem sabiam ilícitos, de mais a mais para custeamento de um consumo, de que nem era dependente, também ele ilícito.
Por fim, não deixará de se ponderar que as exigências da prevenção de socialização são relativamente moderadas, mesmo se o passado criminal do Recorrente – três condenações, duas por crimes de detenção de arma proibida e uma por consumo de estupefacientes; todas em penas de multa já cumprida –, denota alguma relapsia ao respeito dos valores tutelados pelos direito penal, a reclamar contramotivação por via da pena:
─ Confessou a generalidade dos factos que resultaram provados, contribuindo para o seu esclarecimento;
─ Está familiarmente inserido;
─ Conta com o apoio efectivo dos familiares mais próximos; e
─ Em reclusão preventiva há mais de um ano, regista comportamento globalmente positivo, desenvolvendo actividades ocupacionais laborais.
O que, tudo, prognostica alguma permeabilidade dele à influência da pena.
24. Ora, numa moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão e num quadro de, relativa, moderação das exigências de prevenção geral e especial e de grau de culpa já acentuado, afigura-se, de facto, algo excessiva a pena de 5 anos e 3 meses imposta no Acórdão Recorrido, que bem poderá serreduzidaparaa medidade 4anose6 meses, sem que, comisso, periguemasfinalidades que os art.º 40º e 71º CP assinam às sanções criminais.
Pena essa que, ajustada às necessidades de prevenção e à dimensão da culpa do Recorrente, aqui vai decretada, nessa medida procedendo o recurso.
(c). Suspensão da execução da pena de prisão.
25. Fixada a pena de prisão aquém do limite formal dos 5 anos estabelecido no art.º 50 do CP, há que abordar a questão da sua suspensão, que, aliás, o Recorrente expressamente peticiona.
Assim:
Nos termos do art.º 50º do CP:
─ «1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições. 5 - O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos».
«Ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a cinco anos é [, assim,] o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado»9.
Fundada em razões de prevenção, mas (completamente) alheia a considerações de culpa, na base da decisão de suspensão da execução da prisão deverá estar um juízo de prognose social favorável ao arguido, é dizer, a esperança de que ele sentirá a condenação como uma advertência e que não voltará no futuro a delinquir.
Nesse juízo deverá o tribunal correr um risco prudente – esperança não é seguramente certeza –, mas, persistindo-lhe dúvidas sérias sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização, então a prognose deve ser negativa.
Na prognose deve atender-se à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto e as circunstâncias deste, ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornem possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo apenas às razões de prevenção especial e não sendo de excluir liminarmente do benefício da suspensão determinados grupos de crimes.
Sendo o juízo favorável, ponderar-se-á, então, se a simples censura do facto e ameaça da pena bastarão para satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção geral do crime.
Concluindo pela afirmativa, o tribunal fundamentará tal decisão, fixando o período da suspensão entre 1 e 5 anos, com sujeição, se necessário, a deveres – art.º 51º do CP –, regras de conduta – art.º 52º – ou regime de prova – art.º 53º 10.
26. Nas circunstâncias do caso, e no enfoque da prevenção especial de socialização, a ponderação, de um lado, da confissão, da abstinência de drogas e do bom comportamento prisional do Recorrente e, do outro, do facto de as três condenações anteriores não o terem dissuadido de voltar a delinquir e pela forma grave por que o fez, ainda poderão fazer pender a balança para o lado da prognose favorável, por poderem, aquelas primeiras, fazer crer que já fez algum caminho em reaproximação às regras, exigências e valores da boa convivência e integração social, e que os hábitos consolidados de trabalho e a boa retaguarda familiar constituirão garante de que nele provavelmente prosseguirá em liberdade.
O que, tudo, pode caucionar ideia de que a, simples, censura inerente à condenação e a, simples, ameaça da pena bastarão para o afastar da criminalidade.
Mas, como já dito, em sede da pena de suspensão da execução da prisão – e, em geral, na de todas as penas de substituição –, não rege apenas a ideia da prevenção especial de socialização, mas também a da prevenção geral de integração, sob a «forma do conteúdo mínimo […] indispensável à defesa do ordenamento jurídico […], como limite à actuação das exigências» daquela outra modalidade de prevenção11.
E prevenção geral que, só ela podendo limitar o «valor da socialização em liberdade que ilumina» a pena de substituição, o limita efectivamente sempre que assim o reclamem as referidas «exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico»12.
Ora, no caso concreto e como já se assinalou, não ultrapassando, embora, os patamares da mediania, as exigências de reafirmação da validade e vigência dos valores tutelados pela incriminação do tráfico de estupefacientes não são minimamente desprezíveis, de mais a mais sabendo-se da danosidade social do ilícito e dos efeitos criminógenos que lhe andam associados, bem como da sensação de insegurança que a sua prática provoca na comunidade.
O que tudo exige a execução efectiva da prisão, inviabilizando a sua substituição pela pena da suspensão executiva.
27. Razões por que se decide não suspender a execução da pena de 4 anos e 6 meses decretada, nessa medida improcedendo o recurso.
III. DECISÃO.
28. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido DD, condenando-o na pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 ajuizado, e mantendo em tudo o mais decidido no Acórdão Recorrido.
Sem custas.
*
Digitado e revisto pelo relator (art.º 94º n.º 2 do CPP). *
Supremo Tribunal de Justiça, em 25.2.2021.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama
_______________________________________________________
1 Na sequenciação da peça de recurso faltam as al.as E a G.
2 Diploma a que pertencerão todos os preceitos que se vierem a citar sem menção de origem
3 Cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in D.R. I-A , de 28.12.1995.
4 Segue-se na exposição muito de perto o AcSTJ de 5.6.2013, Proc. n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, sumariado em www.stj.pt., que praticamente se transcreverá em alargados passo.
5 Figueiredo Dias, "Consequência Jurídicas do Crime", 1993, p. 227. 6 Figueiredo Dias, ibidem, p. 229.
7 Figueiredo Dias, ibidem, p. 231.
8 Neste sentido, Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2º ed., p. 267.
9 AcSTJ de 2.12.2013 - Proc. n.º 116/11.8JACBR.S1, in www.dgsi.pt. citado.
10 Para tudo, Simas Santos e Leal-Henriques, "Noções de Direito Penal", 7ª ed., pp 236 a 237.
11 Figueiredo Dias, "As Consequência Jurídicas do Crime", 1993, §§ 500 e 501 (p. 332 a 333).
12 Figueiredo Dias, "As Consequência Jurídicas do Crime", 1993, ibidem., § 520 (p. 344).