| 100/18.0TRCBR.S1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
DIREITO AO RECURSO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE
VÍCIOS
ARTIGO 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
JUIZ DE DIREITO
COARGUIDO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CORRUPÇÃO ATIVA
CORRUPÇÃO PASSIVA PARA ACTO ILÍCITO
RECEBIMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM
PROCURADORA ILÍCITA
ACESSO ILEGITIMO
I. O direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1 da CRP não impõe uma sistemática e ilimitada admissibilidade de duplo grau de recurso, pelo menos em todas as dimensões, tendo o legislador infraconstitucional ampla margem de conformação do seu concreto sistema, de acordo com o disposto no art. 2.º do Protocolo n.º 7 adicional à CEDH, desde que não seja afetado a essência de tal direito.
II. Assim, se a questão era discutível antes da Lei n.º 94/2021, de 21-12, parece que a versão que a mesma conferiu ao art. 432.º, n.º 1, al. a), em conjugação com o disposto no art. 434.º do CPP, não admite a impugnação da matéria de facto, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, quando a decisão seja proferida pela relação em 1.ª Instância, face ao foro especial de um dos coarguidos, sendo certo que os vícios e nulidades dos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do CPP podem, nessas hipóteses, constituir específicos fundamentos do recurso (revista ampliada).
III. Não se sufraga, assim, a interpretação tendente a concluir pela inconstitucionalidade da norma que limita o recurso em tais circunstâncias.
IV. A conduta apurada pelo tribunal recorrido não configura os crimes de corrupção, ativa e passiva, uma vez que não se demonstrou ter sido transacionada a intervenção em qualquer ato inerente ao núcleo funcional essencial do funcionário, no caso concreto um juiz de direito, ou seja uma ou mais decisões jurisdicionais favoráveis aos coarguidos.
V. A factualidade provada configura, antes, o crime de oferta/recebimento indevido de vantagem, uma vez que, pelo menos ao longo de 6 anos foram entregues quantias pecuniárias de montante não exatamente apurado, peças decorativas e de mobiliário e proporcionadas estadias gratuitas ou a preços com elevados descontos nas unidades hoteleiras do grupo empresarial do coarguido, atuando por si e em representação de oito sociedades titulares de empresas do seu grupo empresarial, como contrapartida da prestação de serviços de apoio e assessoria jurídica a tal grupo empresarial.
VI. Face ao modelo de imputação do facto (ilícito) à pessoa coletiva, previsto no art. 11.º, n.º 2, al. a), do CP, que é tributário de um modelo de heterorresponsabilidade, não se divida qualquer inconstitucionalidade em tal opção legal, considerando ter-se provado que o presidente do conselho de administração do grupo empresarial e das sociedades arguidas atuou sempre em seu nome, em sua representação e no seu interesse.
VII. Configura crime de acesso indevido, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º, 50.º n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, o acesso, não autorizável nem justificado, por juiz de direito, à plataforma de gestão eletrónica de processos, a fim de consultar o estado dos mesmos, sem que fosse titular dos mesmos ou lhe tivessem sido pontualmente distribuídos.
VIII. Tal tipo de crime não se encontra numa relação de concurso efetivo como o tipo de ilícito de acesso ilegítimo, previsto e punível nos termos das disposições combinadas dos artigos 6.º n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15-09.
IX. Apesar de a pena parcelar de 3 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido “funcionário para efeitos penais” (art. 386.º, n.º 1, al. d) do CP) pelo crime de recebimento indevido de vantagem ter sido suspensa na sua execução, tal não impede que possa ser aplicada, verificados os pressupostos legais, pena acessória de proibição do exercício de funções prevista nos artigos 66.º e 68.º do CP, que, no caso, dada a prática dos factos (anterior à entrada em vigor das alterações conferidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12), não pode exceder os cinco anos de prisão.
| 100/18.0TRCBR.S1 | Recurso Penal | 14227369 |
[Processo Comum Coletivo n.º 100/18.0TRCBR - Tribunal da Relação de Coimbra/4.ª Secção – Supremo Tribunal de Justiça/5.ª Secção]
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Acordam na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Na sequência da realização de instrução, foram pronunciados, por despacho de 07-06-2023 (Ref.ª Citius 10879707), pelos factos descritos na acusação do Ministério Público, de 28-10-2021 (Ref.ª Citius 9886110) e submetidos a julgamento – atento o foro especial de um dos arguidos, juiz de Direito – na 4.ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra (doravante, também “TRC”), os arguidos:
- AA1, em concurso real e efetivo:
a) pela coautoria de um crime consumado de corrupção ativa para acto ilícito, previsto e punido pelo art. 374º, n.º 1, agravado nos termos do art. 374.º-A n.ºs 1, 2 e 3, do Código Penal;
b) pela autoria, na vertente de instigação, de um crime de procuradoria ilícita, previsto e punido pelo n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto;
c) pela autoria, na modalidade de instigação, de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 43.º, 50.º, n.ºs 1 e 2, al. c) da Lei n.º 34/2009 de 14 de julho, e 6.º n.ºs 1 e 4, al. a) parte final e b) da Lei n.º 109/2009 de 15 de setembro;
- AA2, em concurso real e efetivo:
a) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, previsto e punido pelos artigos 386.º, n.º 3, al. a) e 373.º, n.º 1 agravado nos termos do art. 374.º-A, n.ºs 1, 2 e 3 do Código Penal;
b) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de procuradoria ilícita, previsto e punido pelo n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto;
c) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 43.º, 50.º, n.ºs 1 e 2, al. c), da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, e 6.º, n.ºs 1 e 4, al. a), parte final, e al. b), da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro;
d) pela autoria material, sob a forma consumada, de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 43.º, 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, e 6.º, n.ºs 1 e 4, al. a), parte final, da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro,
tendo o Ministério Público requerido a aplicação, ao arguido AA2, da pena acessória de proibição do exercício de funções, nos termos do art. 66.º, n.º 1, als. a) e c) do Código Penal, nos termos e com os fundamentos constantes do requerimento formulado na parte final da acusação;
- AA3: pela autoria, na modalidade de instigação, de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 43.º, 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, e 6.º, n.ºs 1 e 4, al. a), parte final, da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro;
- “Montalvia - Construtora, SA”,
“Viaplano Gold, SA”,
“Viadaire - Imobiliária, SA”,
“Terras Serranas – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”,
“Palacedouro -Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”,
“Caldas da Cavaca, SA”,
“Fornos Vida -Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, e
“Hotel Monte Rio, S.A.”: pela coautoria material de um crime de corrupção ativa para acto ilícito, previsto e punido pelos artigos 11.º, n.ºs 1, 2, alínea a), 4.º, 9.º e 10.º, e 374º, n.º 1, agravado nos termos do art. 374.º-A, n.ºs 1, 2 e 3 do Código Penal.
O Ministério Público requereu, ainda, o perdimento a favor do Estado de quantias que liquida e de objetos, que enumera, constante da parte final da acusação nos termos do art. 110.º, n.ºs 1, al. b), 3, 4, 5, e 6, do CP).
2. Por acórdão da 4.ª Secção do TRC, de 25-09-2024 (Ref.ª Citius 11522708), após a realização de julgamento, foi deliberado o seguinte:
a) Absolver o Arguido AA1 dos crimes de corrupção activa, p. e p. pelos artigos 374.º/1 e 374.º-A/1/2/3 do CP, procuradoria ilícita, p. e p. pelo art. 7.º/1 da Lei 49/2004, de 24/08, e de acesso ilegítimo/indevido, p. e p. pelos artigos 3.º/b), 4.º/d), 43.º e 51.º/1/2-c) da Lei 34/2009, de 14/07, e 6.º/1/4-a) e b) da Lei 109/2009, de 15/09;
b) Condenar o Arguido AA1 pela prática de um crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos artigos 372.º/2 e 374.º-A/2/3 do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão;
c) Suspender a execução da pena aplicada em b), pelo período de 3 (três) anos;
d) Condenar cada uma das sociedades Arguidas “Montalvia - Construtora, SA”, “Viaplano Gold, SA”, “Viadaire – Imobiliária, SA”, “Terras Serranas – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, “Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, “Caldas da Cavaca, SA”, “Fornos Vida – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, e “Hotel Monte Rio – Actividades Hoteleiras, S.A.”, pela prática de um crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos artigos 372º/2 e 374º-A/2/3 do CP, na pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de € 200,00 (duzentos) euros, o que perfaz o total de € 20.000,00 (quarenta mil1);
e) Absolver o Arguido AA2 dos crimes de corrupção activa, p. e p. pelos art.ºs 374º/1 e 374º-A/1/2/3 do CP2, de procuradoria ilícita, p. e p. pelo art.º 7º/1 da Lei 49/2004, de 24/08, e de acesso ilegítimo/indevido, p. e p. pelos art.ºs 3º/b), 4º/d), 43º e 51º/1/2-c) da Lei 34/2009, de 14/07, e 6º/1/4-a) e b) da Lei 109/2009, de 15/09, pelos quais vinha pronunciado;
f) Condenar o Arguido AA2 pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelos artigos 372.º/1 e 374.º-A/2/3 do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão;
g) Substituir a execução da pena de prisão aplicada em f) pela pena de proibição do exercício da função de magistrado judicial, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 46.º do CP, com as consequências previstas no art. 68.º do CP;
h) Condenar o Arguido AA2 a pagar ao Estado o montante de € 7.484,00 (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro euros), relativo às vantagens obtidas;
i) Absolver o Arguido AA3 pela prática de um crime de acesso ilegítimo/indevido, p. e p. pelos artigos 3.º/b), 4.º/d), 43.º e 51.º/1/2-c) da Lei n.º 34/2009, de 14/07, e 6.º/1/4-a) e b) da Lei 109/2009, de 15/09, pelo qual vinha pronunciado;
j) Declarar perdido a favor do Estado o mobiliário apreendido e descrito nos factos provados 65 e 69.
3. Dessa decisão, recorreram:
3.1. - O Ministério Público, em 24-12-2024 (Ref.ª Citius 243398), apresentando as seguintes conclusões:
«1.Os factos provados, máxime os contidos nos pontos 26(27) a 48 (50), 54(56) a 56(58), 58(61) a 63(66), 72(80) a 73(81), 75(83) a 77(85), 79(89/90), 82(93) a 83(94), 85(96) a 87(98), 100(111), 103(116) a 104(117), 106(119) a 116(129), 122(135), 124(141), 127(144) e 128(145), 130(147) a 132(149), 154(178) e 155(179), 157(183) a 162 (181/182,188), 164(190), 209(245), 226(262) a 265(302),267(304) a 273(310) configuram os crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido/ilegítimo pelos quais os arguidos AA1, AA2 e AA3 vinham pronunciados, e os crimes de corrupção activa para acto ilícito, agravado e de corrupção passiva para acto ilícito, agravado, pelos quais aqueles arguidos – AA1 e AA2 - e as identificadas sociedades/empresas vinham pronunciados.
2. Com a recente lei 10/2024, de 19/01, e no que ao crime de procuradoria ilícita respeita, o que se verifica é que, avultando uma continuidade típica, apenas se aditou ao tipo objectivo a condição de exclusividade dos actos.
3. Preceituando o n.º 2 do art.º 4º da nova lei - “Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, constitui ato próprio exclusivo dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense.” -, os factos provados, todos os acima transcritos, que se prendem com o ilícito agora em apreciação e, mormente, sob os números 48, 86 e 157 a 161, dizem-nos e documentam que o arguido AA2 efectuou, auxiliou e colaborou na prática de actos próprios exclusivos dos advogados, com o acordo do arguido AA1.
4. Destes factos extrai-se a inarredável conclusão de que os actos praticados pelo arguido AA2, com o acordo do arguido AA1, foram muito além do mero aconselhamento, da mera consulta jurídica (de amigo ou conhecido), agora excluída dos actos próprios exclusivos, em tudo se igualando a actos próprios do mandato forense, embora não formalizado com procuração nos processos.
5- Resulta provado que o arguido AA2 auxiliou e colaborou com advogados que exerciam mandato forense a favor das sociedades arguidas, inclusivamente redigindo ou fazendo esboços de peças processuais para entrada em processos que corriam em tribunais, e dessa prova há que retirar consequências jurídicas, que são a incriminação e consequente punição pelo crime de procuradoria ilícita.
6. Os actos praticados e dados como provados não estão, pois, descriminalizados, como entendeu o tribunal, mantendo-se, isso sim, o preenchimento dos elementos típicos objectivos do tipo legal de crime de procuradoria ilícita.
7. Aliás, tal resulta claro da decisão instrutória/pronúncia, tanto mais que as declarações prestadas pelo arguido AA1 foram lidas em audiência ento e tudo o que ali se refere em matéria de prova se manteve intacto e até saiu reforçado com o julgamento, apenas transcrevendo, em sede de conclusões, o seguinte excerto, mas dando- se por reproduzidos todos os outros que na motivação se transcreveram - “(...) é abundante a prova que aponta para a relação estabelecida entre os arguidos AA1 e AA2, em cujo âmbito este último veio dando apoio a AA1 e às suas empresas, elaborando peças processuais, requerimentos, contatos, pareceres e documentação diversa. Muitos desses documentos destinaram-se a ser remetidos – e foram-no, efectivamente – a processos que corriam termos em tribunais administrativos e fiscais. A par dessa actuação, o arguido AA2 acedeu indevidamente a processos pendentes nos tribunais administrativos, deles retirou informação relevante e facultou-a ao arguido AA1, às suas empresas e aos seus advogados, para que por essa via fossem alcançadas as finalidades que lhes eram mais convenientes, nomeadamente, na gestão e desenvolvimento desses processos.
Toda esta actuação é contrária aos deveres do cargo de juiz de direito e contende diretamente com o respectivo âmbito profissional, sendo de realçar que o arguido AA2 chegou a despachar directamente, em período de turno de férias judiciais, em processo em que era parte uma das sociedades arguidas. Acresce que foram incontáveis as reuniões entre estes dois arguidos, visando discutir questões relativas às empresas do grupo empresarial de AA1, como inúmeras foram também as ofertas de AA1 a AA2, entre elas se contando entregas de dinheiro, móveis e objectos de decoração de valor assinalável, bem como estadias nos hotéis do grupo empresarial. Tudo isto acontece sabendo AA1 que AA2 era juiz de direito e que eram ilegítimos os comportamentos apontados, oferecendo-se assim como incontornável, à luz da prova indiciária recolhida, que essa actuação do arguido AA1 visava alcançar vantagens para si e para as suas empresas, de valor seguramente muito superior às contrapartidas que oferecia a AA2, vantagens essas resultantes das funções por aquele desempenhadas. Na verdade, toda a actuação demonstrada relativa ao arguido AA2, como a elaboração de peças processuais destinadas a processos que corriam termos nos tribunais administrativos e fiscais, os acessos através de programa informático próprio dos tribunais administrativos e fiscais a processos pendentes para deles retirar informação, a cedência dessa informação ao arguido AA1 e às sociedades arguidas e o recebimento de quantias pecuniárias e de outras vantagens com valor patrimonial como contrapartida da sua actuação, tudo isto é contrário aos deveres do cargo de juiz de direito, adquirindo relevância não só disciplinar como criminal, apresentando-se como incontornável a relação entre a actuação do arguido AA2 e a entrega de quantias e vantagens por AA1. (…)” e “(…) “(…) o arguido AA1 não se limitou a solicitar assessoria jurídica ao arguido AA2 nem se limitou a prometer e entregar contrapartidas patrimoniais e não patrimoniais a este último para que o aconselhasse e esclarecesse juridicamente (cfr. o alegado nos nºs 29 e 52 do req. instr. Daquele arguido).
O arguido AA1 não só solicitou a AA2 essa assessoria jurídica como lhe solicitou expressamente a prática de actos de procuradoria ilícita, determinando-o à prática desses actos através da promessa e entrega de valores monetários e de bens e serviços, nomeadamente, móveis e estadias nos seus hotéis. (…)” e, ainda, “(…) A “assessoria” prestada pelo arguido AA2 foi bem mais longe do que o referido no art. 55º do requerimento instrutório de AA1, abrangendo a elaboração de peças processuais destinadas a processos em que aquele e/ou as empresas do seu grupo empresarial eram interessados, e pelo menos relativamente a essas peças processuais o arguido AA1 não poderia deixar de ter clara consciência de que estavam em causa actos próprios de advogado. (…)”. (bold e sublinhado nosso)
8. Por isto, decidiu mal o tribunal ao não condenar os arguidos, AA1 (instigador - um crime) e AA2 (autor - um crime) pelos crimes de procuradoria ilícita, tal como vinham pronunciados, tendo de considerar-se, agora, a previsão do artigo 11º da dita lei 10/2024, de 19/01.
9. No que respeita ao crime de acesso indevido/ilegítimo, contrariamente ao que entendeu e decidiu o tribunal, não existe qualquer relação de especialidade entre as leis 34/2009, de 14/07 (tratamento de dados) e a lei 109/2009, de 15/09 (cibercrime), mas, sim, de concurso de infrações, uma vez que distintos são os bens jurídicos tutelados - o bem jurídico protegido no crime de acesso ilegítimo é a segurança dos sistemas informáticos ou aquilo a que se tem chamado a inviolabilidade do domicílio informático, enquanto que o bem jurídico do acesso indevido aos dados do sistema judicial são os dados pessoais dos sujeitos processuais.
10. A previsão do ilícito típico - acesso ilegítimo - tem por finalidade impedir qualquer penetração nos sistemas ou redes informáticas, ou seja, a protecção antecipada e indirecta contra riscos de danos ou mesmo de espionagem informática; tem por finalidade reprimir qualquer penetração abusiva em sistemas ou redes informáticas; é o chamado furtum usus dado que o agente beneficia pelo facto de estar dentro do sistema ou rede informática, uma vez que basta que a vantagem seja tão só a própria utilização do sistema informático.
11. O arguido AA2 tinha perfeito conhecimento de que lhe estava vedado desempenhar qualquer actividade privada susceptível de comprometer a isenção e a imparcialidade exigida no exercício das funções, o que, como bem se vê, se deu como provado.
12. Também isso resulta claro da decisão instrutória/pronúncia, apenas se transcrevendo, em sede de conclusões, o seguinte excerto, mas dando-se por reproduzidos todos os outros que na motivação se transcreveram: “(…) o acesso ao referido programa informático – SITAF – consentido ao arguido AA2 destinava-se ao desenvolvimento dos seus deveres funcionais enquanto juiz dos TAF, nomeadamente, para aceder aos processos que lhe estavam distribuídos e em que lhe incumbia proferir despacho (restrição resultante da própria lei, como adiante melhor se verá). A utilização das credenciais de acesso para recolher informação de processos distribuídos a outros magistrados de modo a facultá-la ao arguido AA1 ou a utilizá-la de modo a beneficiar os interesses desse arguido, recebendo contrapartidas pecuniárias e não pecuniárias, para além de constituir grosseira violação dos seus deveres funcionais e de assumir relevância disciplinar, traduz prática criminosa e a respectiva materialidade é subsumível aos tipos legais de corrupção passiva para acto ilícito e de acesso ilegítimo.
Consequentemente, não oferece dúvida que os acessos efectuados pelo arguido AA2 consubstanciam os conceitos de acesso ilegítimo previsto no art. 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 e de acesso indevido, previsto no art. 50º, nº 1, da Lei nº34/2009, por excederem o âmbito do que lhe era legalmente consentido. (…) A comparação entre os arts. 50º, nº 1, da Lei nº 34/2009 e 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 revela que estas normas, prevendo idêntica moldura penal, divergem no bem jurídico tutelado. O primeiro, tutela e protege o acesso não autorizado aos (…) dados pessoais previstos na presente lei (…), enquanto que o último se reporta ao acesso a um sistema informático sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele. Dito de outro modo, o art. 50º da Lei nº 34/2009 protege os dados pessoais abrangidos por este diploma legal, enquanto o bem jurídico protegido pelo artigo 6º da Lei nº 109/2009 é a segurança do sistema informático.
Em bom rigor, a actuação do arguido AA2 preenche os dois tipos legais, acedendo ilegitimamente ao SITAF para, por esse modo, aceder indevidamente aos dados nele contidos.
Vem o arguido AA2 acusado pela coautoria material de dois crimes de acesso ilegítimo, um em benefício do arguido AA1 e das suas empresas e outro em benefício de AA3; e de facto, não estará em causa, a final, a condenação por ambos os ilícitos, na medida em que o acesso ilegítimo ao SITAF funcionou como meio para o acesso indevido aos dados nele contidos, sendo difícil, senão mesmo impossível destrinçar um do outro, porquanto a consumação do acesso ao SITAF é ilegítima desde o início do correspondente procedimento em função do dolo subjacente à motivação do utilizador, como indevido é o acesso aos dados por esse modo alcançados. (…)” e, mais à frente “(…) Se em ambos os casos o acesso foi efectuado por pessoa que estava autorizada a aceder ao sistema informático SITAF, deve entender-se que não estava autorizada a aceder-lhe nos termos em que o fez. (…)” , e, ainda, “(…) entendemos que não basta a autorização genérica para acesso ao sistema, ou a titularidade de um PIN e de um username validamente atribuídos para que o acesso seja legítimo, na medida em que essas credenciais foram conferidas e o acesso aos dados permitido ao arguido AA2 enquanto juiz de direito e para poder efectuar acessos no âmbito das suas competências funcionais. Ao aceder ao SITAF e aos dados nele contidos para satisfação de interesses pessoais e/ou de terceiros, o arguido AA2 transpôs inelutavelmente a linha que separa o acesso legítimo da actuação ilícita.
No que concerne ao acesso aos dados a questão põe-se com igual pertinência, resultando directamente da lei.
Na verdade, dispõe o nº 1 do art. 2º da Lei nº 34/2009 que os dados recolhidos nos termos da presente lei (…) não devem ser tratados para finalidade diversa incompatível com aquela para que foram recolhidos, acrescentando o nº 2 que o tratamento de dados ao abrigo da presente lei processa-se de acordo com os princípios da licitude, da boa fé e da proporcionalidade, limitando-se ao necessário para o exercício das competências de quem a ele procede e respeitando sempre os regimes do segredo de justiça e do segredo de Estado. (…), acrescentando, depois, que “(…) a autorização prevista no art. 50º da Lei nº 34/2009 é em primeira linha uma autorização legal. Excedendo o acesso efectuado o âmbito do legalmente consentido pelas disposições legais que se transcreveram, o acesso é ilegítimo e cai sob a alçada do preceito incriminador a que nos reportamos.
Consequentemente, não oferece dúvida que os acessos efectuados pelo arguido AA2 consubstanciam os conceitos de acesso ilegítimo previsto no art. 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 e de acesso indevido, previsto no art. 50º, nº 1, da Lei nº 34/2009, por excederem o âmbito do que lhe era legalmente consentido. (…)” e (…) Isto dito, não oferece dificuldade de maior relacionar os factos praticados pelo arguido AA2 com o benefício patrimonial que lhe advinha da sua actuação. Se o arguido AA2 acedeu de modo ilegítimo e abusivo ao SITAF, fê-lo porque daí retirava vantagens com expressão patrimonial, fosse a entrega de quantias pecuniárias, fosse o acesso a bens e serviços sem qualquer encargo para si (…) Simplesmente, essa vantagem patrimonial não lhe advinha directamente dos acessos ilegítimos ao SITAF, assim como esses acessos não resultaram de um interesse directo e próprio do arguido AA2, antes visavam satisfazer os interesses de (e conferir vantagem a) AA1 e do seu grupo de empresas. (…)”, excerto que se refere à conduta dos arguidos AA2 e AA1; já quanto ao arguido AA3 consta, e tal ficou provado em julgamento, que ““(…) o arguido AA3, então Profissão 1 da Câmara Municipal de Localização 1 e sendo este município demandado no âmbito do processo 19/17.2BEVIS, pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sabendo que o arguido AA2 era Juiz de Direito e que, como tal, apenas podia aceder ao SITAF por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular, solicitou-lhe que acedesse àqueles autos e deles retirasse as informações relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e as notificações efectuadas e que o arguido AA2 anuiu a este pedido e sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do arguido AA3, acedeu ao referido processo através do seu username e inserção de PIN, realizando 183 acessos sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado. (…)”. (bold e sublinhados nossos)
13. Os actos praticados e provados configuram, por conseguinte, os crimes de acesso indevido/ilegítimo, porque preenchidos os elementos típicos (objectivo e subjectivo), previstos e punidos nas disposições legais indicadas na pronúncia.
14. Não é acertada a conclusão, constante da decisão e fundamento da absolvição, de que o arguido AA2 não acedeu a dados pessoais, pois que se acedeu aos processos, nem que fosse apenas para ver o seu estado, acedeu, também, a dados pessoais - quando um magistrado acede, sem qualquer limitação, como foi o caso, aos processos judiciais, acede a todos os dados que deles constam, sejam pessoais ou não, inclusive dados de identificação dos sujeitos processuais, de testemunhas, peritos, etc.
15. Nesta conformidade, decidiu mal o tribunal ao não condenar os arguidos, AA1 (instigador - um crime), AA2 (autor - dois crimes), e AA3 (instigador - um crime) pelos crim de acessoindevido/ilegítimo, tal como vinham pronunciados.
16. Por cautela se adianta que o Ministério Público tinha legitimidade para o exercício da acção penal por esses crimes, porquanto as queixas/as declarações de vontade do exercício do procedimento criminal por esses crimes foram tempestivamente feitas - a Ordem dos Advogados e o IGFEJ, notificados para o efeito, declararam, no correspondente prazo legal de seis meses, pretender procedimento criminal pelos crimes de procuradoria ilícita, a primeira, e pelos acessos ilegítimos/indevidos, o segundo, e essas notificações aconteceram quando, na complexa investigação desenvolvida, foi possível a percepção dos crimes, a final, em causa - cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/09/2019, processo 6421/17.2JFLSB.L1-3 , que considerou a validade da queixa e a legitimidade do Ministério Público -:“(…) Acresce que, dada a miríade de crimes que foram investigados e a conexão entre eles, não era possível segmentar a investigação por crimes, pelo que, através do processo de recolha de prova relativamente a uns crimes, foram sendo carreados para os autos, elementos que permitiram que se fossem definindo os contornos de outros.
Quando se consolidaram minimamente os indícios da verificação do crime de violação de segredo por funcionário, foi comunicada ao IGFEJ a pendência dos autos e a existência de indícios que impendiam.
O IGFEJ, através de requerimento entrado em 26.07.2018 fez chegar aos autos a participação criminal. (…)”.
17. Da factualidade dada por provada, lida à luz das regras da experiência comum e da normalidade das coisas, resulta que o arguido AA1 agiu com “clara consciência da ilicitude do convénio que mantinha com AA2, da colaboração que lhe pediu, das vantagens que esperava alcançar e dos pagamentos e vantagens patrimoniais que lhe facultou” (usurpando-se, mais uma vez, o escrito na decisão instrutória), pretendendo “(…) que este, por causa do valor acrescido de ser juiz de direito, lhe prestasse assessoria jurídica qualificada e, naturalmente, de assim criar uma relação de simpatia/permeabilidade entre ambos.”, tal como se escreveu na fundamentação do acórdão (fls. 169) e assim foi dado como provado; veja- se que consta, além do mais, do acórdão que “(…) Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação do dever de exclusividade dos juízes, facto do conhecimento comum dos cidadãos e, por isso, também dos Arg., o que potenciou a criação de uma relação de simpatia/permeabilidade entre estes intervenientes.”
18. A abundante factualidade dada como provada reflecte a relação estabelecida entre os arguidos AA1 e AA2, no âmbito da qual este último foi, ao longo do tempo, dando apoio jurídico àquele e às suas empresas - v.g. elaborando peças processuais, requerimentos, contratos, pareceres e documentação diversa, sendo que parte dessas peças ou projectos de peças processuais ou notas eram destinadas e foram remetidas, embora com a assinatura de advogados, a processos em que eram arguidas as empresas e que corriam termos em tribunais administrativos e fiscais - e, no âmbito desse apoio/assessoria jurídica/procuradoria ilícita, o arguido AA2 acedeu indevidamente (como já referimos na parte respeitante ao crime de acesso indevido/ilegítimo) a processos pendentes nos tribunais administrativos e fiscais, por forma a poder indicar procedimentos e/ou informação relevante às empresas e aos seus advogados, para que assim fossem alcançadas as finalidades mais convenientes no desenvolvimento desses processos.
19. É incontornável que o arguido AA2 foi aliciado pelo arguido AA1 para a prática de actos contrários ao cargo que desempenhava, primeiro enquanto funcionário municipal e, depois, enquanto magistrado judicial, tudo numa conduta contrária aos deveres do cargo de juiz de direito e contendendo directamente com o seu âmbito profissional - sublinha-se que é a própria decisão recorrida que o assevera, quando postula que “Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação do dever de exclusividade dos juízes”.
20. De acordo com as regras da experiência comum, do normal acontecer, e vista a matéria de facto provada - v.g. no ponto 45(46,49) “(…) o arguido AA1 decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, porque viu na qualidade de Juiz de Direito do arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesse pessoais e empresariais (…)” -, tem necessariamente de concluir-se que foi o facto de AA2, passar a estar, como juiz de direito, em posição privilegiada para produzir documentos, conselhos e recomendações especialmente bem instruídos, que determinou o arguido AA1 a continuar a beneficiar patrimonialmente o arguido AA2 e este a aceitar aqueles benefícios; tanto basta para que se dê como demonstrada a conexão entre as vantagens entregues pelo primeiro e os actos contrários aos deveres funcionais praticados pelo segundo.
21. Disto decorre que o facto de não se ter provado que o arguido AA2 tenha fornecido ao arguido AA1 alguma das informações a que acedeu através da consulta indevida da base de dados do SITAF não invalida a conclusão anterior, na medida em que o que o segundo arguido pretendia do primeiro era, não que o mesmo lhe desse informação “em bruto”, tal como indevidamente extraída do sistema - pois que, com certeza, nem sequer saberia interpretá-la -, mas, antes, que, através do acesso a informação que a sua qualidade de juiz de direito permitia, o arguido AA2 melhor o habilitasse a defender os seus interesses pessoais e os das suas empresas.
22. E não há maior e mais pungente dever da função jurisdicional e do cargo de juiz que o de exclusividade, e numa dupla dimensão - remuneratória e funcional -, pelo que a sua violação compromete (ou, no mínimo, é susceptível de comprometer) a independência e imparcialidade que definem o “ser juiz”.
23. Os factos provados subsumem-se, portanto, à comissão de crimes de corrupção activa e passiva, agravados - cujo procedimento criminal, como bem apreciou e decidiu o juiz de instrução, não se mostra prescrito -, e não (apenas) ao crime de oferta e de recebimento indevido de vantagem, e por eles deveriam os arguidos ter sido condenados.
24. Do texto da decisão resulta que o tribunal não retirou da matéria de facto provada todas as conclusões e consequências legais que a mesma impunha, o que, para além das contradições e/ou ambiguidades apontadas na motivação e que aqui se dão por reproduzidas (vide fls. 55 a 59 deste recurso), configura, também, erro notório na apreciação da prova - cf. artigo 410º código de processo penal.
25. O sentimento de reprovação social dos crimes, nas concretas circunstâncias em que aconteceram é especialmente elevado, sendo que as provadas condutas se afastam da exigível matriz de honestidade, lealdade, e põem em causa a credibilidade da justiça e das suas magistraturas.
26. Também as expectativas comunitárias relativamente a quem exerce tais cargos são de rigor, imparcialidade e rectidão, e foram claramente defraudadas.
27. Os factos praticados revestem-se de elevada gravidade, quer em termos de desvalor de acção, quer em termos de desvalor de resultado, avultando inderrogáveis exigências de defesa do ordenamento jurídico.
28. A manter-se a condenação pelos crimes de oferta e recebimento indevido de vantagem, as penas aplicadas não satisfazem as enunciadas e notoriamente elevadas exigências de prevenção geral e especial.
29. Essas penas de prisão devem ser mais elevadas e nunca inferiores:
-quanto ao arguido AA1, a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
-quanto ao arguido AA2, a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão,
às quais acrescerão as que vieram a ser aplicados pelos crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido/ilegítimo.
30. Ao arguido AA2 deve ser aplicada a pena acessória de proibição do exercício da função de magistrado judicial por período nunca inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 66º e com as consequências previstas no artigo 68º do código penal.
31. Decidindo-se que as penas devem, ainda assim, ficar suspensas na execução, deverá essa suspensão ficar condicionada, entre outros deveres que venham considerar-se justificados, ao pagamento ao Estado, pelos danos causados à credibilidade dos agentes da justiça, designadamente à sua magistratura judicial, e por cada um dos arguidos, de um valor, ainda que simbólico, nunca inferior a 15 mil euros - cf. artigo 51º do código penal.
32. Com a absolvição dos arguidos dos crimes de procuradoria ilícita, de acesso indevido/ilegítimo e de corrupção activa e passiva para acto ilícito, o tribunal violou, por errada interpretação e aplicação do Direito aos factos provados, o disposto nas leis 49/2004, de 24/08, 10/2024, de 19/01, 34/2009, de 14/07, 109/2009, de 15/09, e o disposto nos artigos 374º -A, nº 1, 2 e 3, 386º, nº 3, al. a), e 373º, nº 1, 11º, n.º 1, 2, alínea a), 4º, 9º e 10º, e 374º, nº 1, do código penal.
33. E ao aplicar aquelas penas, violou o disposto nos artigos 40º, 66º e 71º do código penal.
34. O acórdão deve ser revogado e substituído por outro que condene os arguidos AA1, AA2, AA3 e as arguidas “Montalvia - Construtora, SA”, “Viaplano Gold, SA”, “Viadaire – Imobiliária, SA”, “Terras Serranas – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, “Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, “Caldas da Cavaca, SA”, “Fornos Vida – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”, e “Hotel Monte Rio – Actividades Hoteleiras, S.A.”, por esses crimes e nos termos em que vinham pronunciados.
35. Mantendo-se a condenação pelos crimes de oferta e de recebimento indevido de vantagem, as penas correspondentes devem ser elevadas nos termos e para os patamares indicados.
Vossas Excelências decidirão.»
3.2. – Recorre do referido acórdão do TRC o arguido AA2 (doravante, também “AA2”), em 28-10-2024 (Ref.ª 50294669), apresentando as conclusões seguintes:
«(…)
1. Tendo o arguido sido julgado em primeira instância no Tribunal da Relação, nos termos determinados no art. 12º, n.º 3, al. a), este é o primeiro recurso da douta decisão condenatória,
2. Ora, o artigo 432º, 1, al. a), do CPP circunscreve este recurso ao reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do mesmo diploma.
3. Ou seja, veda ao recorrente a possibilidade de recorrer de facto.
4. Ora, o direito ao recurso deve traduzir a reapreciação total da questão pelo Supremo Tribunal de Justiça.
5. Ao suprimir o recurso em matéria de facto incorrer-se-á em inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso, previsto no n.º 1 do artigo 32.º do CRP.
6. Além de representar uma evidente violação do princípio da igualdade, dimanado do artigo 13º,
7. E, bem assim, colidir com o direito de acesso aos tribunais e de tutela jurisdicional efectiva, conexo à ideia de fair trial presente no artigo 20º da CRP.
8. Com efeito, a norma resultante da conjugação dos artigos 410.º, n.º 2, 412.º, n.ºs 2 e 3, 432.º, n.º 1, a), e 434.º, todos do CPP, é inconstitucional, por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio jurisdicional da tutela efectiva, dimanados do artigo 20º, n.ºs 1 e 4 da CRP, por violação do direito ao recurso do arguido, previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e, finalmente, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação segundo a qual o recurso para o STJ interposto pelo arguido da Decisão condenatória, proferida pela Relação nos termos da al. a), do n,º 3, do artigo 12º, do CP Penal, não pode incluir a impugnação da matéria de facto e incide exclusivamente sobre matéria de direito, sem prejuízo da possibilidade de arguição dos vícios previstos nas alíneas do artigo 410.º, n.º 2.
9. Identicamente, a impossibilidade do arguido recorrer em matéria de facto, de acordo com a antedita hermenêutica, também irromperá em colisão com o direito a um processo equitativo, previsto no artigo 6.º parágrafo 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
10. O recorrente foi condenado pela comissão do crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punível pelo artigo 372º, 1 e 374-A, do Código Penal ora vigente.
11. Todavia, a factualidade constante do Acórdão Recorrido, reporta o encontro de vontades que combinou a prestação de serviços do recorrente e os respectivos pagamentos a efectuar pelo coarguido AA1 a data não concretamente apurada, posterior ao ano de 2008.
12. Ora, em 2008, inexistia um tipo de ilícito com esta designação, sendo certo, todavia que o artigo 373º, 2, do CP vigente tipificava a chamada corrupção sem acto, punível com pena até dois anos, (atenta a remissão deste preceito incriminador para o n.º 1, do mesmo artigo).
13. Por outra banda, comanda(va) o artigo 119, n.º 1 do CP que o prazo de prescrição corre desde a prática do facto penalmente ilícito.
14. Ora, o crime – de realização instantânea – consumou-se com o acordo de vontades que colocou em causa a autonomia intencional do estado, lesada no momento em que o recorrente mercadejou com o cargo,
15. Ora, a data ignorada, posterior a 2008, tem de se fixar – ao abrigo do in dubio pro reo – no primeiro dia de 2008, justamente 1 de Janeiro desse ano, uma vez que é essa a primeira data passível de preencher a premissa factual enunciada no aludido ponto da matéria de facto.
16. Ora, atenta a pena abstracta aplicável ao agente/recorrente, o prazo de prescrição da sua conduta é de cinco anos – al. c), do n.º 1, do artigo 118º, vigente à data da prática dos factos.
17. Logo, em 1 de Janeiro de 2013, data em que se encontravam volvidos 5 anos sobre o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, extinguiu-se o procedimento por prescrição,
18. Dado que, até tal data, não tinha ocorrido qualquer causa de interrupção ou de suspensão o procedimento criminal.
19. Quando assim se não entenda, o que o dever de patrocínio ainda que extremo impõe que se acautele, a Douta Decisão emerge ferida de vício previsto no n.º 2, do artigo 410º do CP Penal,
20. Designadamente, porque incorre em contradição insanável na fundamentação que ostenta.
21. Com efeito, tal vício, cognoscível nos termos do primeira parte da al. b), do supra citado inciso do diploma processual, ocorre quando o Acórdão reconhece que as declarações do coarguido do recorrente não puderam ser valoradas nos termos do artigo 345º, n.º 4, do CP Penal (uma vez que este se negou a responder a questões colocadas por outros sujeitos processuais, maxime, o defensor do recorrente) mas refere tal momento probatório como fundamento da resposta fáctica efectuada, incluindo aquela extraída em detrimento da posição do recorrente.
22. Ora, as declarações não poderão ser, concomitantemente, insusceptíveis de valoração relativamente ao recorrente e base para a resposta em matéria de facto atinente à respectiva situação processual.
23. Com efeito, se as declarações do arguido AA1 não podem ser usadas relativamente ao recorrente, manifestamente não devem ser enunciadas como meios de convicção para motivar respostas alusivas a supostas acções deste.
24. Tal, na verdade, traduz uma insuprível inconciliabilidade entre proposições que reciprocamente se aniquilam.
25. Mais a mais, quando não se explicita em que medida tal meio de prova foi ou não valorado para motivar a convicção,
26. Na medida em que só uma minuciosa e detalhada apreciação dos factos em que ocorre a menção contraditória permitiria inteligir o grau em tais declarações repercutiram a convicção dos julgadores.
27. Mas, evidentemente, tal exercício não se mostra realizado,
28. O que, salvaguardado o respeito devido, configura uma falha na explanação racional da motivação,
29. Que, por isso, não se mostra integralmente entendível para os seus destinatários – teleologia fundamental que preside à enunciação do dever de fundamentação, decorrente, designadamente, do n.º 1 do artigo 205º da Constituição.
30. Aliás, como é sabido, a omissão do cumprimento desse dever, vinculado à ideia de permitir o escrutínio integral de qualquer decisão judicial, gera, nos termos do artigo 379º, 1, al. a), do CP Penal (aqui aplicável ex vi n.º 5, do artigo 425º do mesmo diploma processual) a nulidade da decisão.
Sem prescindir,
31. Como supra se adiantou é intenção do recorrente discutir a factualidade tida por provada pelo Douto Tribunal,
32.Designadamente, o recorrente tem por incorrectamente julgados os factos constantes dos pontos Facto 13 (no segmento em que se diz que o recorrente coadjuvava o coarguido AA1, na gestão do grupo; Facto 26 e 27: no segmento em que se alude a recepção de quantias pelo recorrente até 2019; Factos 47, 48, 49, 50, 56 – conjunto de factos atinentes às vantagens recebidas pelo recorrente e à consciência de que agia contra os deveres do cargo justamente para as receber; Factos 65, 66 e 70 – factos atinentes ao recebimento de bens comercializados pela firma Laskasas, ofertados pelo arguido AA1, ou por firma do seu universo empresarial; Factos 160 a 162 (181 a 188 da Acusação) – Decisão da cautelar n.º 118/18.3BELRS e subsequente pagamento ao recorrente de quantias não apuradas; Factos 175 a 178 – hospedagem do recorrente, e família, gratuita pela passagem de ano, em Fornos de Algodres e Factos 226, 261, 263, 264, 266 e 271 a 274 – Factos relativos a intenções que presidiram a às acções do recorrente e, bem assim, elementos subjectivos do tipo em causa.
33.No que respeita às vantagens traduzidas no recebimento de montantes em dinheiro – veiculados nos factos 13, 26 e 27 e 162 – a prova produzida não suporta as conclusões factuais retiradas pelo Douto Tribunal.
34. A este propósito, alude-se que a recepção quantias em dinheiro pagas pelo arguido AA1 ao recorrente ancora nas declarações daquele (de impossível valoração como já sublinhado e aceite no Douto Acórdão) e nos depoimentos das testemunhas AA4 e AA5 (filhos de AA1) e AA6 (secretária pessoal deste).
35. Todavia, os mencionados testemunhos não traduzem o sentido que o Douto Acórdão lhes confere.
36. AA5 que depões na sessão de 19 de Março do corrente ano das 15:41 às 16:28 horas), nos momentos temporais indicados em sede de motivação só sabe o que o seu Pai (arguido AA1) lhe transmitiu e que o que presenciou de entregas em dinheiro (por uma ou duas vezes) remonta a momento que situa em 2009.
37. Em parte, é um depoimento indirecto - proibido nos termos do artigo 129º do CP Penal, designadamente na primeira parte do respectivo n.º º 3 – noutra parte só confirma o que o recorrente afirmou.
38. Precisamente quando referiu que, antes de ir para o CEJ – o que aconteceu em Setembro de 2010 – o coarguido lhe dava quantias em dinheiro para pagar as despesas que fazia -depoimento prestado pelo na sessão da audiência de 19-03-2024 com início às 11:08 horas e fim às 12:34 horas, nos momentos temporais especificados na “motivação” supra.
39. Já a testemunha AA4 (Depoimento prestado na sessão de 22-03-2024 com início às 14:51 horas e fim às 15:01horas) diz, nos segmentos temporais especificados que nada sabe quanto a pagamentos ao recorrente.
40. Situação em tudo semelhante ao que ocorre com o depoimento prestado pela testemunha AA6 – prestado a 21-03-2024, com início às 14:38 horas e fim às 15:20 horas, que nos momentos selecionados nega a existência de pagamentos ao recorrente – que ela soubesse ou isso lhe haja sido transmitido por quem quer que seja.
41. Refere, no entanto e somente, que lhe competia recolher montantes em numerário gerados pelas unidades hoteleiras do coarguido AA1; e que, por uma vez, a efectivação dessa operação antecedeu uma visita do recorrente.
42. Isto é, os momentos probatórios elencados impõem decisão factual distinta da criticada, justamente porque contêm versão distinta daquela dada como provada, pelo que as conclusões factuais em apreço irrompem contra o sentido da prova indicada como passível de suportar as respostas examinadas.
43. De resto, os elementos probatórios recenseados consubstanciam violação de normas que estabelecem peculiares proibições de prova, designadamente as constantes dos artigos 129, 1 e 345.º, n.º 4, ambos do CP Penal.
44. No que tange aos factos numerados 26 e 27 a fundamentação alude aos elementos probatórios que já merecerem detalhada referência na exposição anterior que continua a merecer atenção.
45. Contudo, sempre se sublinha que o recorrente, no segmento do depoimento supra aludido esclarece que os pagamentos das despesas a que reportou ocorrem em momento anterior à sua entrada no CEJ – o que é confirmado por aquilo que testemunha AA5 presenciou e relatou em audiência.
46. Assim, a admissão de recebimentos de quantias com o fito de liquidar as despesas feitas pelo recorrente apenas vale até à baliza temporal de Setembro de 2010 – depoimento do recorrente, de 19-03-2024, com início às 11:08 horas e fim às 12:34 horas, nos momentos temporais constantes da motivação.
47. É certo que, também na fundamentação (pág. 140 do Acórdão, 2ª e 3ª linha) se refere uma conversa telefónica e transcreve-se um segmento da mesma.
48. Todavia, tal interação telefónica não está reproduzida nos autos, pertencendo o sobredito trecho à anotação constante de um relatório de OPC.
49.Assim, o sobredito elemento emerge desprovido de valor probatório, face ao teor impositivo do n.º 9, do artigo 188º do CPP – inexistindo transcrição da suposta conversa a mesma não pode valer como prova.
50. Ou seja, por uma outra vez, os meios de prova invocados ou não suportam a conclusão – depoimentos das testemunhas examinados e declarações do recorrente – ou não podem ser valorados, nos termos da lei processual penal – artigos 345/4 3 188/9 do CP Penal.
51. O que, necessariamente, implica uma distinta resposta à aludida factualidade que terá de transitar para a “não Provada”.
52. No que concerne aos Factos 160 a 162 (181 a 188 da Acusação) o Douto Tribunal (re)lembra as declarações do coarguido AA1 (que refere não poder valorar) e as declarações do próprio recorrente.
53. Ora, o recorrente – depoimento na sessão de 19-03-2024. Iniciada às 11:08 horas e finalizada às 12:34 horas – a tal propósito, nega com total veemência ter recebido qualquer quantia por supostos esforços conexos à identificada providência cautelar.
54. Mantendo, com inegável firmeza, tal posição em resposta às questões colocadas pelo Sr. Procurador da República, justamente nos momentos isolados na “Motivação”-
55. Portanto, nesta concreta sede, há um elemento probatório (declarações do coarguido que se recusou a responder a questões do defensor do recorrente) de impossível uso, face ao teor taxativo do n.º 4, do artigo 345º do CP Penal e o depoimento veemente do recorrente que nega peremptoriamente qualquer recebimento.
56. É certo que o Douto Colégio de Desembargadores, em uso legítimo da matricial ideia da livre apreciação da prova, aduz que a negação do recorrente não mereceu credibilidade, designadamente por irromper contra as regras da experiência comum.
57. Todavia não se acreditar em determinada versão do depoente não significa que a “verdade” seja exactamente simétrica ao que se disse no depoimento a que foi retirada credibilidade!
58. O princípio citado permite que o Tribunal aprecie a verosimilhança e credibilidade de determinada narrativa que escutou. Já não permitirá é que, sem qualquer outra prova validamente produzida, se conclua precisamente o inverso do que fluiu dessas declarações.
59. A livre apreciação da prova não tem a virtualidade de, inexistindo qualquer suporte probatório de determinado facto, justificar o julgamento de que o mesmo se verificou.
60. Tal espécie de decisão, por outro lado, irrompe contra o princípio do in dubio pro reo, decorrente do princípio da presunção da inocência que impõe que existindo uma insuperável dúvida objectiva, esse estado tem de ser valorado a favor da posição do arguido.
61. Ou seja, a prova produzida a tal propósito – as declarações do recorrente – e o matricial princípio probatório do in dubio impõem que estes pontos factuais conheçam resposta de não provados.
62. No que respeita aos factos 65, 66 e 70 atinentes ao recebimento de bens comercializados pela firma Laskasas, (artigos 68º a 79º da acusação) existe prova documental como buscas, reportagens fotográficas e documentação contabilística da empresa em causa.
63. Por isso, há prova evidente que o pagamento do mobiliário foi faseado e que 5000,00€ foram prestados, em numerário, pelos adquirentes no momento da encomenda, pelo que tal facto deveria constar da factualidade demonstrada.
64. Tal conclusão dimana do depoimento do recorrente (sessão de 19-03-2024, com início às 11:08 horas e fim às 12:34 horas) nos momentos específicos constantes da motivação onde explica que com a encomenda entregaram tal quantitativo, referenciando a “nota de encomenda”;
65. Documento este que é alvo de exame por pela testemunha AA7 dele resultando que, no momento da encomenda, foram pagos 5000,00€ pelo recorrente e mulher.
66. Como resulta do exame do referido documento – de onde consta a “quitação” pelo referido valor e, em observações, que o mesmo foi liquidado em numerário.
67. E como confirma o sobredito depoimento prestado na sessão de 21-03-2024, designadamente nos trechos selecionados na motivação, compreendidos entre o minuto 23. 46 e o respectivo final.
68. Ora, a consideração de tais elementos retira da equação quaisquer pagamentos do coarguido AA1 ou da Montalvia às Laskasas, nomeadamente no que respeita a esse valor.
69. De resto, a mulher do arguido, a testemunha AA8 – sessão de 18-04-2024 com início às 15:00 horas e fim às 15:23 hora, nomeadamente do minuto 3.58 ao minuto 4.11, corrobora tal factualidade.
70. Vale por dizer que do exame do documento de fls. 2328, e das declarações do recorrente e das anteditas testemunhas, nos momentos indicados, resulta claro que quando a encomenda foi feita o casal adquirente suportou, em notas do Banco Europeu, o montante de 5000,00€.
71. Ou seja, tal prova demonstra inequivocamente que o recorrente e a esposa pagaram cinco mil euros aquando da encomenda, pelo que a resposta positiva sobre tal facto se impõe face aos sobreditos meios de prova, bem como a simétrica ideia de que tal quantia não foi suportada pelo arguido AA1 ou pela firma que domina.
72. Deve sublinhar-se, ainda, que a conclusão não deverá ser diferente no que tange ao pagamento do remanescente valor.
73. Desde logo, haverá que atentar à detalhada, minuciosa e convincente explicação dada pela esposa do recorrente, em momento distinto do aludido depoimento, designadamente do minuto 2.26 ao minuto 2.50 e, bem assim, aos que complementa do minuto 5.02 ao minuto 6.15, de onde resulta claro todo o processo de aquisição e momentos de pagamento.
74. Adiante, por outro lado, alude às razões por que tinham tais montantes em numerário na respectiva posse (minuto 7.38 ao minuto 12.10 do mesmo depoimento.
75. Ora, a razão dos pagamentos não terem repercussão nas contas tituladas pelo casal, é porque pagaram em dinheiro que tinham aforrado, justamente em numerário.
76. Isto é, a conclusão dimanada do exame feito pela Unidade Financeira da Polícia Judiciária até negligenciável.
77. Por outro lado, menciona-se o depoimento da testemunha AA9 que se assevera ter informado que no acto da entrega não recebeu qualquer pagamento dos bens que levou, fosse em dinheiro, em cheque, ou através de terminal de Multibanco.
78. Todavia tal depoimento (AA9, sessão de 19-03-2024 entre as 15:13 horas e as 15:34 horas) não foi assim tão inexpugnável quanto a tal afirmação.
79. De facto, entre o minuto 7.11 e 8.48 13.52 e 18.10 acaba por reconhecer que não se recordava exactamente do que tinha ocorrido – o que, aliás, tinha dito em momento mais próximo dos factos que testemunhava.
80. Ou seja, a fiabilidade da informação advinda deste concreto momento probatório é delicada…
81. Por outra banda, a testemunha AA10 - sessão de 21-03-2024, entre as 15:28 horas e 16:16 horas – refere de forma clara e incontornável que não está documentado qualquer pagamento no universo da contabilidade da empresa titulada pelo arguido AA1 – minutos 2.58 a 4.11 e 33.24 e 35.18.
82. Isto é, na entidade a quem o material foi facturado não se se regista qualquer movimento financeiro que ateste o pagamento.
83. Logo, há prova documental que comprova que 5000,00€ foram entregues pelo recorrente e esposa no momento da encomenda, o que nesse segmento, impõe decisão distinta da tomada na decisão recorrida.
84. No que tange à demais prova produzida a incompletude da mesma – face ao supra invocado princípio probatório que manda que a dúvida beneficie o arguido – impõe, ainda assim, que tal materialidade seja julgada não provada.
85. Quanto aos factos 175 a 178, atinentes à hospedagem gratuita do recorrente, e família, em Fornos de Algodres, pela passagem de ano, importará atentar que o recorrente – ao mesmo tempo que aceita a gratuitidade, por exemplo, da estadia dita em 136 – nega veementemente tal circunstância, admitindo um preço negociado (sessão de 19-03-2024, entre as14:22 horas as 15:12 horas, minuto 24.06 2 28.22)
86. Na verdade, o recorrente procurou, por se tratar de um grupo, um preço de conjunto – como, ao que se crê, as regras da experiência comum coonestam ser normal.
87. E as pessoas assim alojadas todas pagaram: AA11 – sessão de 19-04-2024, entre as 11:37 horas e as 11:45 horas, minutos 4.54 minuto 6.30 – AA12 –sessão de 22-03-2024 entre as 10:28 horas e as 10:36 horas, minuto 1,26 ao minuto 3.36 – AA13 (cunhada do recorrente) – sessão de 21-03-2024, entre as 14:31 horas e as 14:37 horas, minuto 4.10 ao minuto 4,47.
88. Ora, todos pagaram o preço acertado, fossem familiares ou amigos.
89. E o depoimento de AA6 – sessão de 21-03-2024, entre as 14:38 horas e as 15:20 horas, minuto 12,55 ao 13.42 e 18.11 ao 19.05 não aponta em sentido distinto.
90. Vale por dizer que inexiste qualquer dado testemunhal ou documental que autorize a conclusão que houve estadias não pagas, dado que os depoimentos analisados impõem que se dê como provado que todos os hóspedes liquidaram os valores combinados.
91. De resto, a consideração de que um desconto comercial emergente do número elevado de quartos marcados por um único grupo configura “vantagem” afigura-se colidir com as regras da normalidade do acontecer.
92. Na verdade, é uma prática absolutamente disseminada nos entes dedicados a actividades turísticas a existência de “preços de grupo”, quer para viagens, quer para as chamadas “excursões”.
93.Ora, essa é precisamente a realidade observável neste específico âmbito – atendendo ao levado número de quartos que o grupo ocuparia, numa ideia típica de economia de escala, o preço foi mais baixo.
94. Circunstancialismo que, salvo o devido respeito, é insusceptível de traduzir uma “vantagem” com o conteúdo semântico-jurídico postulado por uma norma penalmente relevante.
95. Quanto aos factos 48 a 50, 56, 226, 261, 263, 264, 266 e 271 a 274, os mesmos atinem às supostas a intenções que presidiram a às acções do recorrente e, por conseguinte, traduzem os designados elementos subjectivos do tipo.
96. As intenções que a Douta Decisão em recurso assesta ao recorrente são extrapolações dos factos tidos por objectivamente demonstrados, ancorando na putativa relevância que ele adquirira na dinâmica da gestão do grupo.
97. Assim sendo, toda a intencionalidade colocada na sua actuação passaria pela defesa, a todo o custo e tudo imolando, do papel relevante que lhe cabia.
98. Desde logo, os relatos testemunhais das pessoas próximas do verdeiro exercício do poder não confirmam esse pretenso lugar diferenciado.
99. A testemunha AA4 – sessão de 22-03-2024 entre as 14:51 horas e as 15:01horas do minuto 9.07 ao minuto 9.17 circunscreve a actuação do arguido a reuniões de encerramenti de contas.
100. A testemunha AA10 – sessão de 21-03-2024 entre as 15:28 horas e as 16:16 horas) também afina pelo mesmo diapasão, entre o minuto 9.57 e minuto 11.00) caracteriza a intervenção do recorrente como acessória ou irrelevante, concretizando do minuto 12.24 ao minuto 13.10 que as empresas eram integralmente dominadas pela vontade do SR, AA1 que funcionava como o “alfa e o ómega” delas.
101. O recorrente – sessão de 19-03-2024 entre as 11:08 horas e as12:34 horas – esclarece o que o movia, justamente consideração social e sentimentos de solidariedade por quem nutria gratidão.
102. Vale por dizer que experimentou uma resistência invencível em dizer não a quem o tinha auxiliado em momentos mais complexos da sua existência.
103. Isto é, ao contrário da motivação que se adscreve à actuação do arguido/recorrente baseada na ideia de defender a sua posição de peso na estrutura, essa circunstância nunca se verificou, sendo, pois, tal ideia um alicerce demasiado movediço para justificar o que quer que seja.
104. Na verdade, pontualmente, apenas, aconselhou e auxiliou, sem intenção de retirar qualquer provento e sem alimentar qualquer intento subjectivo que ultrapassasse o aludido patamar.
Sem prescindir,
105. A procedência das razões aduzidas em matéria de facto, afastarão liminarmente qualquer hipótese de subsunção da remanescente factualidade a qualquer tipo de crime.
106. De resto, a consideração do que está documentado quanto ao valor de 5000,00€ entregues pelo arguido e esposa aquando da encomenda significará que o tipo de ilícito pelo qual o arguido foi condenado deixará de poder ser aquele agravado pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 374-A, dado que a subtracção desses 5000,00€ ao montante global da vantagem (€25.032,70) implicará um resto (20.032,70) que não merece a qualificação de consideravelmente elevado, nos termos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 202º, do CPenal.
107. Acresce que a condenação do recorrente pelo crime p. e p. no n.º 1, do artigo 372º do CP traduz uma actividade hermenêutica desconforme com o teor da sobredita norma.
108. De facto, o inciso legal em causa ao preceituar que “o funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias” cria um tipo de crime que supõe um conjunto fechado de elementos objectivos.
109. Vale por dizer que o crime em causa tipifica comportamentos em que é solicitada ou aceite uma vantagem, patrimonial ou não, sem vínculo à prática de uma concreta acção ou omissão pelo funcionário.
110. Mas a vantagem tem de ser indevida, destituída, pois, de qualquer fundamento que não o exercício do cargo
111. E traduzindo uma qualquer conexão com as funções do agente passivo do crime, dado que a vantagem tem de ser prestada vinculado ao exercício funcional, ou por causa deste.
112. Se é certo que a incriminação não pressupõe um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário, a solicitação ou aceitação tem de encontrar fundamento no cargo exercido.
113. De facto, o preceito incriminador crime exige um encontro de vontades que capture os interesses comuns e os torne reféns do interesse privado do funcionário que passa a determinar as suas condutas.
114. Ou seja, se se prescinde de um vínculo sinalagmático entre a acção ou omissão do funcionário e a vantagem, já se exige a conexão, ainda que genérica, com as funções exercidas.
115. A vantagem ou sua promessa plasma sempre a intenção de influenciar o modo de agir do funcionário, através da da vantagem concedida/prometida.
116. Importa ainda enfatizar que a vantagem típica é aquela que não seja devida, e só essa, por não lhe presidir qualquer espécie de justificação para a sua existência.
117. Ou seja, o funcionário pode receber vantagens ou recompensas desde que não lhe subjaza qualquer motivação conexa às funções que exerce.
118. Ora, in casu, as vantagens não emergem conexas ao exercício de funções judiciais nem o foram por causa delas.
119. Desde logo, os factos provados situam o encontro de vontades entre recorrente e coarguido em 2008, quando a ligação ao CEJ como auditor é de Setembro de 2010 e a posse do cargo como juiz é de 2012.
120. Por outra banda, os factos assacados ao recorrente – à excepção de um ((59(62) – são alheios quaisquer funções judiciais.
121. O único facto perpetrado no exercício funcional, praticado em “turno, é acto de mero expediente – isto é, de instrumental em que inexiste qualquer valoração substantiva.
122. Sendo um despacho praticado por juiz não integra qualquer uma dimanação do núcleo essencial da nobre função de julgar, desprovido, portanto, de virtualidade e utilidade para quem promete/concede o benefício.
123. De resto, as vantagens, a terem existido, não são indevidas, dado que não se relacionam com as funções desempenhadas.
124. Emergem, na verdade, como contrapartida de actos privados do funcionário, que podendo violar deveres disciplinares não preenchem factualidade típica deste dilícito, dada a inexistência de ligação às funções – as vantagens remuneraram actos concretos fora do âmbito delas.
125. As alegadas vantagens remunerariam serviços de consultoria e apoio, prestados privadamente pelo recorrente – sendo, pois, essa a razão que motivou a sua atribuição, pelo que não foram efectuados no exercício funcional nem por causa das funções.
126. Tal factualidade poderá coenvolver uma violação dos deveres de um Magistrado mas não releva penalmente penal, maxime no que respeita ao crime analisado
127. Razão por que a sua condenação pelo artigo 372º, 1 do CP, viola a referida norma.
128. Todavia, independentemente do que fica dito, quer o recorrente dar nota do seu veemente dissídio relativamente à pena que lhe foi aplicada.
129. A respectiva medida concreta no que respeita ao crime p. e p. no artigo 272º, 1 e 374-A, n.º 1 (considerando o valor das vantagens subtraído dos cinco mil euros liquidados por ele à firma que negociou o imobiliários) ou 374-A, 1 e 2, surge claramente desfasada dos preceitos normativos reitores do segmento da juridicidade atinente à determinação da medida da pena.
De facto,
130. A grandeza da pena de que se faz apologia no Acórdão em recurso
omite as consequências deletérias normalmente assacáveis às penas de prisão – designadamente o efeito dessocializador e potenciador de revolta no cidadão condenado.
131. E, ao obnubilar esta valoração, desrespeitou-se a norma contida no art. 71º do CP,
132. interpretando-a com um sentido manifestamente não querido pelo poder constituinte que estatui que a privação da liberdade dos cidadãos só pode emergir quando for necessária, adequada e proporcional à salvaguarda de outros valores com dignidade constitucional - art. 18º/2 da CRP.
133. Assim, também este preceito se mostra violado.
134. Por outro lado, mostra-se violado o artigo 71º, n.º 1 e 40º, n.º 2 do CP.
135. Na verdade, os sobreditos incisos plasmam os critérios determinantes da fixação da medida da pena, elegendo uma teleologia essencialmente preventiva, todavia, temperada pelo princípio da culpa.
136. Assim, a pena aplicada no que tange ao crime de recebimento indevido de vantagem emerge em distonia com os preceitos invocados.
137. Até porque as razões preventivas de natureza especial não existem, dado o grau de inserção familiar e social do recorrente que, além do mais, é delinquente primário,
138. Sendo certo que não poderá ser a prevenção geral, dada a sua conformação positiva caracterizada por uma ideia de reiteração da confiança da comunidade nas normas jurídicas violadas, a legitimar a aplicação de sanção de medida tão elevada,
139. Na verdade, a penas fixada assume-se em colisão com a normatividade aplicável.
140. Sendo certo que o tempo que medeia desde a prática do facto e o bom comportamento anterior e posterior do arguido desaconselham vivamente a adopção de punições da referida grandeza, atento o sublinhado esvaziamento que tal circunstancialismo transmite das sobreditas razões de prevenção especial.
141. Assim, a espécie de pena aplicada emerge draconiana e em distonia com os ditames do predito preceito normativo.
142. Insusceptível de gerar anuência é, ainda, a fixação da pena de proibição do exercício de funções por 4 anos.
143. Com efeito, o mesmo não deve ultrapassar os dois anos e 10 meses, face à pricipologia legal aplicável.
144. Finalmente, inexistindo crime não terá lugar o disposto no artigo 110º do CP – e, soçobrando a argumentação expendida, sempre os cinco mil euros comprovadamente pagos pelo recorrente devem ser retirados dessa declaração de perda que não poderá ultrapassar os 20 032,70€.
Ainda sem prescindir,
145. O recorrente, embora fora das condições em que a Lei o permite, foi condenado em pena de três anos de prisão, substituída pela pena de quatro anos de proibição de exercício de funções, nos termos do artigo 46º, 1, do CP.
146. Ora, dos artigos 80 a 82 do CP, consta regulado o instituto do desconto que radica na ideia de que quaisquer privações de liberdade sofridas durante o processo devem ser descontadas na pena, em homenagem à ideia fundamental que a realização da justiça transcende a mera formalidade.
147. O ideário que ilumina a concreta solução legalmente prevista implica que a mesma se estenda a outras situações paralelas, uma vez que a imprevisão legal representa uma lacuna, suprível por analogia, possível, dado que em favor da posição do arguido.
148. Nesta hipótese, o recorrente está submetido à medida de coacção da suspensão de funções de magistrado desde 23 de Junho de 2023, e disciplinarmente submetido a medida de igual consequência desde 8 de Novembro de 2021, pelo que essa suspensão funcional, motivada pela mesma factualidade, ocorre ininterruptamente há 2 anos, 11 meses e 17 dias.
149. A medida prevista no artigo 199º, do CP Penal, é aplicada para afastar um arguido do exercício das funções para fazer face aos receios que a permanência no cargo implicaria, significando o respectivo impedimento de prestar o seu múnus funcional durante o referido período de tempo.
150. A pena em que o arguido foi condenado visa, também, que o recorrente exerça a função de magistrado por quatro anos, em virtude da condenação por parte dos factos (com diferente qualificação jurídica) que fundamentaram a aplicação da sobredita medida de coacção.
151. Isto é, entre as medidas em causa – ainda que de natureza distinta - há uma relação de convergência, almejando a preservação da comunidade perante as actividades ilícitas.
152. Essa coincidência de fins constitui o terreno propício à aplicação analógica – favore reum – do n.º 1 do artigo 80.º do CP.
153. Os invocados imperativos de justiça material implicam que, por analogia, o período de suspensão de funções sofrido em cumprimento das medidas determinadas disciplinar e penalmente, seja descontada na pena de proibição do exercício de funções.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e, bem assim, extraídos os corolários dimanados das “conclusões” tecidas, assim se fazendo
Justiça»
O arguido AA2 veio, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 411.º, do CPP, requerer a realização de audiência, para discussão dos seguintes pontos:
- eventual existência de vício da decisão - pontos 20. a 30.;
- dissenso em matéria de facto – pontos 31. a 104.;
- inexistência dos elementos típicos do crime de recebimento indevido de vantagem – pontos 105. a 125.;
- aplicabilidade do instituto do desconto na pena de proibição do exercício de funções do período de suspensão do exercício de funções determinada como medida de coação – pontos 145. a 153.
3.3. – Do acórdão do TRC acima referida recorrem, também, os arguidos AA1 (doravante, também “AA1”), Montalvia – Construtora, S.A. (de ora em diante, também “Montalvia”), Viaplano Gold, S.A. (adiante, também “Viaplano”), Viadaire – Imobiliária, S.A. (doravante, também “Viadaire”), Terras Serranas – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, S.A. (de ora em diante, também “Terras Serranas”), Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, S.A. (adiante, também “Palacedouro”), Caldas da Cavaca, S.A. (doravante, também “Caldas da Cavaca”), Fornos Vida – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, S.A. (de ora em diante, também “Fornos Vida”) e Hotel Monte Rio, S.A. (adiante, também “Hotel Monte Rio”) (doravante, também designadas conjuntamente por “sociedades arguidas” ou “sociedades”), em 29-10-2024 (Ref.ª 50303858), apresentando as seguintes conclusões:
« IV. CONCLUSÕES
Do Direito
§1 A argumentação jurídica expendida no presente recurso poderá e deverá ser julgada procedente mesmo que não se altere a matéria de facto dada como provada, sendo que, caso assim não se entenda e se considere que o recurso de Direito apenas seria procedente se houvesse uma alteração da matéria de facto dada como provada – o que apenas se considera por cautela de patrocínio –, então sempre deverá este Supremo Tribunal conhecer da impugnação da matéria de facto deduzida no presente recurso e, posteriormente, revisitar a seguinte argumentação jurídica, apreciando-a nesse novo pressuposto, sendo que a mesma manterá a sua validade e deverá ser julgada procedente, até por maioria de razão.
A Atipicidade da Conduta de AA1
§2 Tendo dado como provado, no ponto n.º 26 da matéria de facto, que AA1 pagou ao Arguido AA2 para que este o assessorasse juridicamente, dando-se ainda como provados vários actos concretos deprestação dessa assessoria jurídicaao longo do acórdão recorrido, o Tribunal a quo, ainda que, com o devido respeito, não o tenha escrito com total transparência, afastou a imputação do crime de corrupção porque considerou que os actos de prestação de assessoria jurídica não eram actos do âmbito funcional ou do cargo de juiz.
§3 Porém, a imputação feita pelo Tribunal a quo do crime de oferta indevida de vantagem é também ela totalmente improcedente, precisamente porque os pagamentos de AA1 ao Arguido AA2 visavam a prática de actos de assessoria jurídica, pelo que nada tinham que ver com o cargo deste ou com a sua condição de juiz.
§4 Dizer-se que a prestação de assessoria jurídica remunerada contribuiu para a potenciação de uma relação de simpatia ou permeabilidade entre AA1 e o Arguido AA2, mais a mais sem que se densifique que simpatia ou permeabilidade seriam essas, é perfeitamente irrelevante para efeitos de aferição da tipicidade das condutas, uma vez que também se poderia dizer que se criou ou potenciou uma relação de simpatia ou permeabilidade se, por exemplo, AA1 pagasse ao Arguido AA2 para que este lhe vendesse um carro ou restaurasse o piso da sua garagem e, nestas situações, ninguém diria que estaria aqui em causa um crime de oferta ou recebimento indevidos de vantagem.
§5 In casu, não só não há prova nem factos que asseverem que os pagamentos de AA1 visaram uma maior permeabilidade quanto à função de juiz do Arguido AA2, como o que verdadeiramente a prova e os factos dados como provados revelam é exactamente a vontade e a prática de actos que extravasam a função de juiz.
§6 No caso que ora se apresenta para decisão de V. Ex.as, nunca esteve em causa o risco de manipulação ou de captura das funções de juiz e, portanto, nunca se lesou ou afectou a autonomia intencional do Estado, o que sempre impediria a imputação não só do crime de corrupção activa, mas também do crime de oferta indevida de vantagem – do qual vem erradamente condenado pelo Tribunal a quo.
§7 Os factos de o Arguido AA2 exercer as funções de juiz de Direito, de ter mais ou menos conhecimentos jurídicos ou de utilizar, sem que fosse do conhecimento de AA1 – como não se dá como provado que fosse –, qualquer informação adveniente de acessos ao SITAF, não assumem qualquer relevância para efeitos da tipicidade do crime de oferta indevida de vantagem quando em causa estava pura e simplesmente a vontade e a remuneração de assessoria jurídica.
§8 O esforço do Tribunal a quo, designadamente nos pontos n.os 45, 46, 48, 226, 227 e 261 da matéria de facto dada como provada, que são conclusões e não são factos, em que se refere que AA1 vira na qualidade de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia e que se aproveitara desta sua qualidadepara quepudesse receberassessoria jurídica “qualificada”, para arranjar uma forma de associar a prestação de assessoria jurídica ao âmbito funcional da magistratura judicial, mesmo que se mantivesse toda a matéria de facto como a que consta do acórdão recorrido, redunda num esforço inglório.
§9 Desde logo porque se tratou, salvo o devido respeito, de um esforço de manipulação dos factos, através da formulação de conclusões insusceptíveis de prova, esforço esse que contraria os verdadeiros factos – na verdadeira acepção do conceito de factos – dados como provados pelo próprio Tribunal a quo.
§10 O Tribunal a quo não deu como provado – e não o poderia sequer fazer por não corresponder à verdade – que AA1 tivesse oferecido vantagens patrimoniais ao Arguido AA2 e que este fosse o juiz titular de processos em que aquele ou alguma das sociedades arguidas fossem parte, sujeito ou interveniente processual, nem que AA1 tivesse oferecido qualquer tipo de vantagem patrimonial ao Arguido AA2 para que, v.g., este influenciasse a decisão de qualquer processo judicial ou decidisse num determinado sentido um qualquer processo em que interviesse na qualidade de juiz, nem mesmo que AA1 tivesse oferecido qualquer vantagem patrimonial ao Arguido AA2 para que este acelerasse algum dos processos.
§11 Mas, mais do que não haver prova nem factos que mostrem que a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 e paga por AA1 visaram afectar a função daquele de juiz, certo é que a prova e os factos dados como provados revelam exactamente o contrário, no sentido de dissociarem os pagamentos do cargo de juiz.
§12 Deu-se como provado que, pouco tempo depois de o Arguido AA2 selicenciar em Direito, AA1 procurou queaquele o ajudasse através da prestação de assessoria jurídica, tendo decorrido 4 (quatro) anos desde que AA1 e o Arguido AA2 iniciaram a relação de prestação de assessoria jurídica paga até ao momento em que este se tornou juiz.
§13 Perante tais factos que o Tribunal a quo reconheceu como provados, não é legítimo nem lógico que se conclua que AA1 vira na qualidade de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e que se aproveitara daquela qualidade de juiz para que pudesse receber assessoria jurídica “qualificada”.
§14 Ao dar como provado que a solicitação de assessoria jurídica por AA1 ao Arguido AA2 eo início da sua prestação émuitíssimo anterior à tomada de posse deste como juiz, sendo contemporânea de uma altura em que este último era apenas licenciado em Direito, aquilo que o Tribunal a quo poderia concluir era, obviamente, que os pagamentos que aquele primeiro fez ao segundo nada tiveram que ver com as funções que este viria depois a desempenhar.
§15 Ou, no mínimo dos mínimos – mesmo que o Tribunal a quo tivesse dúvidas –, aqueles factos sempre impediam que se concluísse o contrário, nem que seja em obediência ao princípio do in dubio pro reo.
§16 E o entendimento do Tribunal a quo de que o Arguido AA2 utilizaria as informações que obtinha no SITAF para efeitos da assessoria jurídica que prestava a AA1 é coisa que, ao contrário do início da relação entre ambos, é meramente conclusiva e não resultou minimamente provada, e o Tribunal a quo admitiu isso mesmo, não se tendo dado como provada uma única situação em que tal tenha acontecido, não havendo sequer um acto de prestação de assessoria jurídica que se tenha demonstrado tersido minimamentecondicionado pelo facto deo Arguido AA2 ser juiz.
§17 Independentemente de a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 a AA1 ser de melhor ou de pior qualidade, decisivo é que a assessoria jurídica não faz parte das funções nem é característica do cargo de juiz.
§18 Sendo que o Tribunal a quo nunca sequer deu como provado que AA1 tivesse agido com a pretensão de mercadejar com o cargo de juiz ou com a vontade de capturar ou controlar o exercício das funções de juiz do Arguido AA2.
§19 Visto o acórdão recorrido com atenção, o Tribunal a quo não logrou eliminar a insanável contradição de que já padecia a pronúncia e que é a grande antinomia dos presentes autos, a qual consiste na imputação ao Arguido AA2 da prática de actos típicos ou próprios de advogado ao mesmo tempo que se diz que os pagamentos feitos por AA1 visavam ou estariam relacionados com a função de juiz.
§20 Sendo que o próprio Tribunal a quo manifestou sérias dúvidas quanto à circunstância de se estar verdadeiramente perante um quadro de ilicitude criminal quando, em sede de fundamentação da matéria de facto, referiu que os Arguidos “não podiam deixar de saber que um juiz não pode, ou pelo menos não deve, agir daquela forma, nem queas suas acções eram deduvidosalicitude”.
§21 Os actos de assessoria jurídica prestados pelo Arguido AA2, efectiva e normativamente, extravasam a esfera das funções públicas de um juiz, e é precisamente por esse motivo que a oferta de qualquer vantagem para a prestação de assessoria jurídica está fora do âmbito de protecção do crime de oferta indevida de vantagem quando o funcionário é um juiz, independentemente de quaisquer outras consequências, nomeadamente de natureza disciplinar, quea prestação efectiva dessa assessoria jurídica pudesse legitimamente produzir, mas que não está em causa nestes autos, porque se reconhece que a prestação de assessoria jurídica por parte de um juiz como o Arguido AA2 poderá configurar a violação de um dever de exclusividade e seja, eventualmente, fundamento de responsabilidade disciplinar.
§22 O crime de oferta indevida de vantagem tutela o bem jurídico da autonomia intencional do Estado e dos agentes que desempenhem funções em esferas de actuação pública, pelo que a interacção entre particular e funcionário só será criminalmente censurável se ainda puder ser compreendida tendo em conta o cargo deste último e a sua esfera funcional de decisão, o que logo resulta da letra do n.º 2 do artigo 372.º do CP (“no exercício das suas funções ou por causa delas”).
§23 Como defendem a doutrina e a jurisprudência especializadas, mesmo a que é citada no acórdão recorrido, o âmbito funcional do cargo do funcionário é o propósito eo limiteda acção punitiva do Estado para efeitos do crimedeoferta indevida de vantagem.
§24 Para se determinar ter sido lesado ou colocado em perigo o bem jurídico da autonomia intencional do Estado é sempre requerido que haja, pelo menos, uma possibilidade de mercadejar com o cargo, sendo que, se assim não fosse, os crimes de oferta ou recebimento indevidos de vantagem não teriam qualquer potencial de lesividade face àquele bem jurídico que visam tutelar.
§25 Nos termos do n.º 3 do artigo 212.º da CRP, do n.º 1 do artigo 1.º e do n.º 3 do artigo 3.º do ETAF e do artigo 3.º do EMJ, o âmbito funcional da magistratura judicial engloba a administração da justiça em nome do povo, a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, a repressão da violação da legalidade democrática, a dirimição dos conflitos de interesses públicos e privados e a garantia da igualdade processual dos interessados nas causas que lhes são submetidas.
§26 Já a consulta ou assessoria jurídica é um acto típico de advogado ou de solicitador, sendo que era um acto próprio no quadro da vigência da alínea b) do n.º 5 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004 e é agora um acto que, nos termos conjugados dos artigos 4.º, n.º 4, alínea d), e 7.º, n.os 1 e 2, do RJAAS, pode ser levado a cabo por advogados, solicitadores, notários, agentes de execução, licenciados em Direito e juristas que exerçam funções docentes nas faculdades de Direito, não se tratando, contudo, de um acto compreendido no âmbito funcional deum magistrado judicial nem é actopara o qual sejam competentes os tribunais administrativos e fiscais.
§27 A prestação de assessoria jurídica é, portanto, um acto típico de advogado que não pode, senão num insustentável paradoxo, significar o exercício da função de Juiz.
§28 O que o Tribunal a quo deu como provado – repete-se – foi que AA1 remunerou o Arguido AA2 pela prática de actos de consultoria jurídica, os quais, mais do que incaracterísticos das funções de juiz de Direito, são característicos – e eram próprios e exclusivos – de advogados e de outras profissões.
§29 É, portanto, indiferente que se diga, como se faz no acórdão recorrido, que AA1 seteria valido da condição dejuiz como uma mais-valia para a prestação de assessoria jurídica ou que estava na esperança de que essa condição levasse a que a assessoria jurídica tivesse maior qualidade, já que o prestígio do cargo de juiz não transforma os serviços de consulta jurídica prestados em actos da competência funcional de um juiz.
§30 Porque o crime de oferta indevida de vantagem, apesar de não exigir a demonstração de um acto concreto do funcionário decorrente do pacto corruptivo – como bem refere o Tribunal a quo –, exige que a oferta da vantagem só possa ser explicada por uma vontade, por parte de quem oferece, de criação de um clima de permeabilidade ou de uma relação de simpatia em ordem a uma actuação indevida do funcionário à luz das suas específicas funções.
§31 Razão pela qual a conduta de AA1 é criminalmente atípica para efeitos do crime de oferta indevida de vantagem, faltando o preenchimento do elemento típico da oferta de uma vantagem no exercício das funções de juiz ou por causa delas, falta essa que significa a não afectação do bem jurídico tutelado, pelo que, sempredeverão V. Ex.as absolver AA1 da prática de um crime de oferta indevida de vantagem.
§32 Aliás, a interpretação normativa do artigo 372.º, n.º 2, do CP, interpretado e aplicado isoladamente ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que a conduta de dar a funcionário vantagem patrimonial que vise a prática de actos que extravasam a sua competência funcional integra a prática do crime de oferta indevida de vantagem, é materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP,
inconstitucionalidade que deixa desde já alegada para os devidos efeitos legais.
Subsidiariamente: Da Inexistência de Culpa Jurídico-Penal
§33 Mesmo que V. Ex.as viessem a entender que a conduta de AA1 dada como provada nos presentes autos configuraria um comportamento típico para efeitos do crime de oferta indevida de vantagem – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, AA1 também não poderá ser criminalmente responsabilizado nos presentes autos, uma vez que o acórdão recorrido não dá como provado que AA1 tenha actuado com consciência da ilicitude criminal da sua conduta.
§34 Ainda que se mantivessem os pontos n.os 264 e 266 da matéria de facto dada como provada, certo é que a decisão recorrida continuaria a ser insuficiente no tocante à imputação de consciência da ilicitude criminal a AA1, impondo-se a sua absolvição por ausência de culpa jurídico-penal.
§35 Aquilo que no ponto n.º 266 da matéria de facto dada como provada se imputa a AA1, que este saberia ser a sua conduta proibida e punida por lei, é apenas o conhecimento da proibição legal, o que não tem que ver com a consciência da ilicitude criminal, como o demonstram os regimes dos artigos 16.º, n. º 1, e 17.º do CP.
§36 Dar-se como provado que o agente sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei nada revela quanto ao conhecimento da ilicitude criminal, uma vez que a proibição ou punição pode ser de natureza civil, administrativa, contra-ordenacional ou disciplinar, enfim, não penal.
§37 Daí que fosse imperativo que a decisão mencionasse expressa e autonomamente o conhecimento da ilicitude criminal, a par e para além do conhecimento da proibição legal, sendo que uma decisão que não cumpra tal desiderato impossibilita o tribunal de recurso de afirmar e fundamentar a responsabilidade criminal.
§38 Isto conduz a que se trate o caso como uma hipótese de erro ou de falta de consciência da ilicitude não censurável, já que nem sequer haveria elementos para considerar censurável a falta de consciência do ilícito de AA1.
§39 Desde logo, porque não parece que deva considerar-se censurável que um homem com o nível cultural e intelectual de AA1 soubesse que um acordo remunerado de prestação de assessoria jurídica como o do presente caso fosse criminalmente ilícito.
§40 Aliás, o Tribunal a quo deu como provado que AA1 completou apenas o ensino básico e deu o Tribunal a quo como provado também que o início da relação de prestação de assessoria jurídica entre AA1 e o Arguido AA2 data de 2008, data essa em que a oferta indevida de vantagem não configurava sequer crime.
§41 Ademais, o Tribunal a quo, no ponto n.º 264 da matéria de facto, deu como provado que AA1 teria actuado sabendo que colocava em causa a credibilidadenaadministração da justiça, a honorabilidadeea isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional, mas, nunca deu sequer como provado que AA1 sabia que estaria a afectar ou a lesar a autonomia intencional do Estado e a esfera decisória da magistratura judicial.
§42 Ao que acresce que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de facto relativamente a estes elementos referindo que AA1 não podia “deixar de saber que um juiz não pode, ou pelo menos não deve, agir daquela forma, nem que as suas acções eram de duvidosa licitude”, todavia, não poder ou não dever deixar de saber que a sua conduta seria de duvidosa licitude não é o mesmo que dar como provado que houve consciência da ilicitude criminal
§43 Além disso, esta falha do acórdão recorrido significa também que deve produzir-se a consequência determinada por este Supremo Tribunal, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2015, perante uma acusação com iguais falhas, a qual sempre deverá ser determinada, por maioria de razão, perante um acórdão como o recorrido: não podendo haver alteração substancial de factos, para a qual AA1 não daria o seu consentimento, este sempre deverá ser absolvido em face de uma decisão que não dá como provada a consciência da ilicitude criminal do seu comportamento.
§44 Aliás, a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objecto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, é materialmenteinconstitucional, porviolação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 2 e 5, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, da CRP e 6.º, n.º 2, e 7.º, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os devidos efeitos legais.
Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguidas
§45 Tanto a atipicidade da conduta como a ausência de imputação de culpa jurídico-penal a AA1, por tudo quanto se deixou exposto, sempre imporiam a absolvição das sociedades arguidas em função do modelo vicarial de responsabilidade vigente.
§46 Porém, além disso, em primeiro lugar, no sistema legal de imputação do facto à pessoa colectiva não existe a figura da co-autoria entre a pessoa colectiva e o seu representante que praticou o suposto facto a imputar, porque a responsabilidadedaquela pressupõesempreuma intervenção deste, razão pela qual as sociedades arguidas nunca poderiam vir condenadas pelo crime de oferta indevida devantagem a título de co-autoria com AA1.
§47 Depois, apesar de o Tribunal a quo, pelo menos em sede de matéria de facto, se referir a AA1 como a pessoa que ocuparia a posição de liderança, dedireito oudefacto, nas sociedades arguidas, certo éque, em rigor, e salvo o devido respeito, o acórdão recorrido falha redondamente na densificação dos restantes pressupostos que o modelo legal de imputação do facto à pessoa colectiva, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP prescreve: a actuação em nome e no interesse de cada uma das sociedades arguidas.
§48 Desde logo, o acórdão recorrido nunca refere em nome e representação de que sociedade é que AA1 pedira ao Arguido AA2 que lhe começasse a prestar assessoria jurídica.
§49 No ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo limita-se a uma formulação genérica para imputar a AA1 a realização de um acordo com o Arguido AA2, numa actuação “em seu nome e interesse, bem como em representação e no interesse das sociedades comerciais Arg. e demais que compõem o seu universo empresarial”, o que o Tribunal a quo vai repetindo ao longo do acórdão recorrido, de forma a, sempre que imputa a AA1 determinada conduta, principalmente nos factos de natureza mais genérica e conclusiva, como os previstos nos pontos n.os 45, 46 e 262 da matéria de facto dada como provada, referir que tal conduta foi levada a cabo em seu nome e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas.
§50 Analisando em detalhe o acórdão recorrido, apenas se encontram solicitações ou a prestação de assessoria jurídica relativamente às sociedades arguidas Viadaire, Montalvia, Terras Serranas, Palacedouro e Caldas da Cavaca,sendo que as sociedades arguidas Fornos Vida, Viaplano e Hotel Monte Rio apenas se encontram mencionadas no acórdão recorrido a propósito dos acessos que se deu como provado que o Arguido AA2 fez, por sua iniciativa, ao SITAF.
§51 Ademais, o Tribunal a quo apenas refere a origem ou a iniciativa das concretas solicitações de assessoria jurídica ao Arguido AA2 nos pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto dada como provada, sendo que todos estes pontos dizem respeito a assessoria jurídica prestada apenas em favor da Montalvia.
§52 É também a Montalvia a única das sociedades arguidas relativamente à qual é dado como provado um oferecimento de vantagem patrimonial ao Arguido AA2, na forma do pagamento em numerário de 15.548,70€ em mobiliário, como descrito nos pontos n.os 47, 66 e 70.
§53 Destarte, no que toca ao primeiro requisito da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, apenas se poderia dizer haver um nexo de conexão objectiva, do ponto de vista da existência de uma actuação em nomeda pessoa colectiva por pessoa que nela ocupa uma posição de liderança, entre a conduta de AA1 e a sociedade Montalvia, excluindo-se, desde já, a possibilidade de responsabilização criminal de todas as demais sociedades arguidas.
§54 Por outro lado, e em qualquer caso, é improcedente a tese do acórdão recorrido, segundo a qual, se o Arguido AA2 prestou consultoria jurídica a determinada sociedade estaria a beneficiá-la e, portanto, o crime imputado a AA1 teria sido praticado no interesse dessa mesma sociedade.
§55 É que esta tese enferma de uma fragilidade jurídica notória: a prática do facto no interesse colectivo, a que alude o artigo 11.º, n.º 2, alínea a), do CP, tem que ver com a potenciação ilícita dos fins sociais da pessoa colectiva, e não com um qualquer proveito seu de cariz económico, financeiro ou de valorização profissional, e o acórdão recorrido não só não explica, nem na parte jurídica nem na parte de facto, qual o benefício económico ou financeiro de cada uma das sociedades arguidas com a conduta de AA1, como também não avança por que motivo é que o recebimento de assessoria jurídica para um ou outro assunto da vida das sociedades traduziria a promoção de condições criminógenas da sua organização ou funcionamento, da sua filosofia de actuação jurídica ou económica ou da sua política empresarial.
§56 Nem, na verdade, o poderia fazer, porque a verdade é que nenhuma das sociedades arguidas potenciou ilicitamente os seus fins sociais por ter recebido assessoria jurídica do Arguido AA2, não reflectindo os factos dados como provadosuma qualquerpolítica empresarial virada para a prática de crimes e, portanto, não havendo lugar a qualquer específico juízo de culpa da pessoa colectiva.
§57 Razões pelas quais sempre deverá o presente recurso ser julgado procedente, absolvendo-se as sociedades arguidas do crime de oferta indevida de vantagem pelo qual foram condenadas pelo Tribunal a quo.
§58 Aliás, a interpretação normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, na redacção aplicável à data dos factos dada pela Lei n.º 30/2015, interpretada e aplicada de forma isolada ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que se pode imputar um crime à pessoa colectiva mesmo que não se determine que o facto criminalmente relevante praticado por pessoa que nela ocupa uma posição de liderança reflecte o modo de organização e funcionamento estruturalmente ilícito da pessoa colectiva, é materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que deixa desde já alegada para os devidos efeitos legais.
Subsidiariamente: Das Penas Aplicadas às Sociedades Arguidas
§59 Por extrema cautela de patrocínio, dever-se-á, ainda, ter presente que, como não se apuraram os rendimentos actuais das sociedades arguidas e todas elas pertenciam ao universo empresarial de AA1, o Tribunal a quo aplicou uma multa igual para todas, ou seja, uma pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de 200€, para cada uma das sociedades arguidas.
§60 Todavia, esta solução é inequivocamente ilegal do ponto de vista da desobediência aos critérios legais de determinação do montante concreto da pena de multa, designadamente os previstos nos artigos 71.º, n.º 1, e 90.º-B do CP.
§61 Se, nos termos do artigo 90.º-B do CP, são aplicáveis ao crime de oferta indevida de vantagem entre 13 (treze) a 480 (quatrocentos e oitenta) dias de multa, como avançou o Tribunal a quo, e se o número de dias é fixado à luz dos critérios definidos no artigo 71.º, n.º 1, do CP e o quantitativo diário é determinado em função da situação económica e financeira actual das pessoas colectivas e dos seus encargos com os trabalhadores, na ausência de factos provados relativos a qualquer uma dessas circunstâncias, só poderiam as penas de multa ter sido fixadas pelo mínimo legal, i.e. em 13 (treze) dias de multa à razão diária de 100,00€.
§62 Pelo que, caso se entenda manter a responsabilidade criminal das sociedades arguidas – hipótese em que não se concede e apenas se considera por extrema cautela de patrocínio –, sempre deverão as penas de multa aplicadas ser reduzidas e fixadas em 13 (treze) dias de multa à razão diária de 100,00€.
Impugnação da Matéria de Facto
Da Admissibilidade do Recurso da Matéria de Facto de Decisão Da Relação Proferida em Primeira Instância para o Supremo Tribunal de Justiça
§63 O acórdão recorrido configura uma decisão final proferida por um Tribunal da Relação em primeira instância e, de acordo com a letra do artigo 434.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de uma decisão da relação proferida em primeira instância apenas poder visar matéria de direito ou ter como fundamento os previstos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do mesmo diploma legal.
§64 No entanto, a limitação da possibilidade de recurso quanto à matéria de direito, mais a mais de um arguido, de uma decisão final proferida por um Tribunal da Relação em primeira instância, impede a existência de um verdadeiro um duplo grau de jurisdição no que à matéria de facto diz respeito.
§65 Assim sendo, de acordo com uma interpretação constitucionalmente conforme da alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP e do artigo 434.º do CPP, e sem necessidade de mais palavras, deverá o presente recurso ser admitido mesmo na parte em que se deduz impugnação da matéria de facto, a qual deverá ser conhecida por este Supremo Tribunal.
§66 Aliás, a interpretação normativa da alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP e do artigo 434.º do CPP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que o recurso interposto pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões das relações proferidas em primeira instância visa exclusivamente o reexame de matéria de direito ou os fundamentos dos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP, estando vedado ao Supremo Tribunal de Justiça o conhecimento do recurso da matéria de facto é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.os 1 e 2, todos da CRP, 6.º, n.os 1 e 2, e 14.º da CEDH, 2.º, n.º 1, do Protocolo n.º 7 à CEDH, 1.º, n.os 1 e 2, do Protocolo n.º 12 à CEDH, 20.º, 21.º, n.º 1, e 47.º, da CDFUE, 7.º, 8.º, 10.º e 11.º, n.º 1, da DUDH, e 14.º, n. os 1, 2 e 5, do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Facto Provado n.º 26
§67 O segmento do ponto n.º 26 da matéria defacto dada como provada no acórdão recorrido “em seu nome e interesse, bem como em representação e no interesse das sociedades comerciais Arg. e demais que compõem o seu universo empresarial”, não só é absolutamente genérico e conclusivo, como não foi minimamente provado, o que impõe a sua alteração
§68 O ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada, da forma como se encontra formulado no acórdão recorrido, implica que AA1 tivesse solicitado ao Arguido AA2, em 2008, que lhe prestasse assessoria jurídica, para si epara a Montalvia, a Viaplano, a Viadaire, a Terras Serranas, a Palacedouro, a Caldas da Cavaca, a Fornos Vida e a Hotel Monte Rio.
§69 Além dessas sociedades, fazendo o ponto n.º 26 alusão às “demais que compõem o seu universo empresarial”, resulta do acórdão recorrido que a solicitação de AA1 de prestação de assessoria jurídica por parte do Arguido AA2 cobriria todas as demais sociedades do seu universo empresarial, nomeadamenteas mencionadas no ponto n.º 3 da matéria defacto dada como provada.
§70 Porém, não existe nos autos qualquer prova sobre quais as sociedades que estariam incluídas naquele pedido de AA1, razão pela qual o Tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado que a solicitação de prestação de assessoria jurídica teria sido feita em representação de determinada sociedade, muito menos de todas elas.
§71 Ademais, percorrendo o acórdão recorrido, a verdade é que nem sequer se dá como provado, em momento algum, que AA1 solicitara ou que o Arguido AA2 tivesse prestado actos de assessoria jurídica relativamente às sociedades arguidas Fornos Vida, Viaplano e Hotel Monte Rio, mas apenas relativamente à Viadaire, à Montalvia, à Terras Serranas, à Palacedouro e à Caldas da Cavaca.
§72 Reconhecendo que se deu correctamente como provado, como sempre se alegou nos presentes autos, que AA1 pagava ao Arguido AA2 pela assessoria jurídica que este prestava, o que importa, nesta sede, é atentar nas declarações prestadas por AA1 que supostamente, no entendimento do Tribunal a quo, demonstrariam que a prestação de assessoria jurídica fora solicitada e era feita no interesse da Montalvia, da Viaplano, da Viadaire, da Terras Serranas, da Palacedouro, da Caldas da Cavaca, da Fornos Vida e da Hotel Monte Rio.
§73 Só que, examinando as declarações prestadas por AA1 nos presentes autos, em nenhuma delas alguma vez se especificou em representação e no interesse de que sociedade arguida é que a assessoria jurídica fora solicitada e paga ao Arguido AA2.
§74 Aliás, o Tribunal a quo apenas refere a origem ou a iniciativa das concretas solicitações de assessoria jurídica ao Arguido AA2 nos pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto dada como provada, e todos estes pontos dizem apenas respeito à assessoria jurídica prestada em favor da Montalvia.
§75 Pelo que, em face do carácter conclusivo e jurídico deste ponto da matéria de facto e perante a inexistência de qualquer prova de que a solicitação de assessoria jurídica foi feita em representação e no interesse de determinada sociedade, deverá o ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“26(26, 27) - Em data não concretamente apurada, mas posterior a 2008, os Arg. AA1 e AA2, acordaram que este passava a prestar, àquele, assessoria e apoio jurídico, a si e à actividade comercial do seu universo empresarial, a troco de vantagens patrimoniais.”
Factos Provados n.os 45 e 46
§76 No que toca aos segmentos dos pontos n.os 45 e 46 da matéria de facto dada como provada, estes são os pontos da matéria de facto que o Tribunal a quo usa para ligar as vantagens oferecidas por AA1, as quais se deu como provado que visavam a prestação de assessoria jurídica, à função de juiz exercida pelo Arguido AA2.
§77 Porém, antes de mais, note-se que estes pontos da matéria de facto se referem não a autênticos factos, mas sim a descrições genéricas e fórmulas conclusivas, razão pela qual nunca deveriam ter sido dados como provados.
§78 O quevale inclusivamentepara os segmentos dos pontos n.os 45 e46 da matéria de facto, segundo os quais AA1 decidiu manter a assessoria jurídica do Arguido AA2 e se aproveitou da sua qualidade de juiz, “por si e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas”, como se expôs a propósito do ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada.
§79 Depois, se corresponde à prova produzida nos presentes autos que a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 se manteve após este ter tomado posse como juiz de Direito, o mesmo não é verdade relativamente à ideia de que AA1 viu nas novas funções de juiz do Arguido AA2 um qualquer mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais, inexistindo ainda qualquer prova de que AA1 se tenha aproveitado daquela sua qualidade.
§80 No que toca à fundamentação da matéria de facto, o Tribunal a quo nada refere quanto a estes pontos do acórdão recorrido que corresponderiam aos pontos n.os 46, 47 e 49 da acusação.
§81 Todavia, no acórdão recorrido, o mais próximo que se encontra quanto ao valor ou à valia que o Arguido AA2 teria para os interesses pessoais ou empresarias de AA1 são os depoimentos das testemunhas AA6 e AA15.
§82 Porém, analisado o depoimento da testemunha AA16 em audiência de julgamento, não é verdade que esta tenha afirmado espontaneamente que AA1 lhe dissera que o Arguido AA2 era juiz, que estava acima dos advogados e que poderia com o seu conhecimento jurídico melhor ajudar as suas empresas, uma vez que isso resultou antes da leitura do depoimento da testemunha AA6 prestado em inquérito perante o Ministério Público, nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 356.º do CPP (cf. depoimento da testemunha AA6, na sessão de julgamento do dia 21.03.2024, gravado entre as 15h21 e as 15h27, entre os minutos 00:04:10 e 00:05:05.).
§83 Na verdade, quando, em sede de audiência de julgamento, foi chamada a explicar e detalhar a posição do Arguido AA2 no seio das empresas de AA1, a testemunha AA6 esclareceu que a relação daquele com os advogados não era de supra-infra-ordenação (cf. depoimento da testemunha AA6, na sessão de julgamento do dia 21.03.2024, gravado entre as 14h38 e as 15h20, entre os minutos 00:02:27 e 00:04:39 e entre os minutos 00:26:41 e 00:27:05).
§84 Atestemunha AA6, podeterreferido, emsededeinquérito, quesoube por AA1 que o Arguido AA2 era juiz, que estava acima dos advogados e que poderia com o seu conhecimento jurídico melhor ajudar as suas empresas, mas nunca referiu que estava acima dos advogados porque era juiz, decorrendo do seu depoimento prestado em audiência que isso acontecia porque o Arguido AA2 actuava como uma espécie de director do departamento jurídico do universo empresarial de AA1.
§85 Poroutro lado, examinado o depoimento da testemunha AA15, esta esclareceu que a utilização da expressão, por AA1, de que o Arguido AA2 valeria o seu peso em ouro nada tinha que ver com a sua condição de juiz (cf. depoimento da testemunha AA15, na sessão de julgamento do dia 22.03.2024, gravado entre as 14h15 e as 14h51, entre os minutos 00:05:53 e 00:07:34 e entre os minutos 00:10:25 e 00:11:32).
§86 Portanto, nenhuma das testemunhas AA6 AA15,aquelas queoTribunal aquomenciona emsededefundamentação da matéria defacto, depôs em julgamento no sentido de AA1 ter visto na condição de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais.
§87 O quesignifica que a fundamentação da matéria de facto constante do acórdão recorrido não ultrapassou, em nenhuma medida, a dúvida razoável sobre se AA1 viu na condição de juiz de Direito do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais.
§88 Contudo, existe prova produzida que impõe precisamente a decisão no sentido de que essa condição de juiz de Direito em nada alterou a relação de prestação de assessoria jurídica entre ambos e, portanto, que AA1 não se aproveitou daquela qualidade do Arguido AA2 nem nela viu qualquer mais-valia.
§89 Repare-se que o Tribunal a quo deu como provado que: o Arguido AA2 selicenciou em Direito, pela FaculdadedeDireito da Universidade de Coimbra, com a média final de 11 (onze) valores, em 2006; que depois de o Arguido AA2 se ter licenciado em direito, AA1 foi pedindo a sua colaboração nos assuntos jurídicos e administrativos da gestão das suas empresas, remunerando-o pelo seu trabalho, onde chegou a ter gestão directa de grande parte do contencioso em queas empresas desteestavam ou seviam envolvidas; queo início da prestação de assessoria jurídica se deu em 2008; que, pelo menos desde 2009, o Arguido AA2 já se coordenava e interagia com advogadas de sociedades de AA1, designadamente a Montalvia, em concreto com AA17 e AA18; e que o Arguido AA2 prestou essa mesma assessoria jurídica desde 2008 até, pelo menos, Maio de 2019.
§90 No entanto, em nenhuma parte do acórdão recorrido se refere que essa assessoria jurídica prestada desde 2008 até 2019 se alterou em qualquer um dos seus termos pelo facto de o Arguido AA2 ter tomado posse, em 09.03.2012, como juiz de Direito, e o acórdão recorrido não o refere porque não é verdade, nem se produziu qualquer prova nesse sentido.
§91 Porém, foi produzida prova relativamente à circunstância de que, depois de se ter tornado juiz, o Arguido AA2 continuou a fazer exactamente o mesmo que fazia anteriormente, designadamente o depoimento da testemunha AA10, contabilista das sociedades de AA1, e das testemunhas AA19 e AA5 (cf. depoimento da testemunha AA10, na sessão de julgamento do dia 21.03.2024, gravado entre as 15h28 e as 16h16, entre os minutos 00:46:23 e 00:47:10; depoimento da testemunha AA19, na sessão de julgamento do dia 22.03.2024, gravado entre as 11h21 e as 11h42, entre os minutos 00:20:07 e 00:20:42; e depoimento da testemunha AA5, na sessão de julgamento do dia 19.03.2024, gravado entre as 15h41 e as 16h28, entre os minutos 00:46:08 e 00:46:42).
§92 Além disso, se o Tribunal a quo deu como não provada qualquer solicitação de AA1 relacionada com afunção do Arguido AA2 de magistrado judicial nos tribunais administrativos e fiscais ou qualquer acompanhamento deste dos processos a correr termos naqueles tribunais, que era precisamente a concretização que a acusação fazia no tocante à conclusão do aproveitamento daquela qualidade, então impunha-se que o Tribunal a quo desse como não provada esta conclusão de suposto aproveitamento da qualidade de juiz.
§93 A única qualidade do Arguido AA2 que AA1 viu como uma mais-valia para os seus interesses foi a de licenciado em Direito, a qual procurou logo capitalizar desde 2008, como justamente se deu como provado.
§94 Pelo que, em face do seu carácter genérico e conclusivo, da inexistência de qualquer prova de que AA1 viu na condição de Juiz de Direito do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e perante a existência de provas concretas e de factos dados como provados pelo próprio Tribunal a quo que impõem decisão diversa do acórdão recorrido como determina a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deverá o ponto n.º 45 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“45(46, 49) - O Arg. AA1 decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, tendo o Arg. AA2 aceitado a manutenção desse acordo.”
§95 No mesmo sentido, e nos mesmos exactos termos, deverá alterar-se a matéria de facto do acórdão recorrido, dando-se como não provado o ponto n.º 46 da matéria de facto dada como provada.
Factos Provados n.os 47, 66 e 70
§96 Corresponde à prova produzida que o mobiliário foi adquirido na LasKasas pelo Arguido AA2, que tal pagamento fora feito em numerário e que tais móveis se encontravam em sua casa, o que corresponde inteiramente à prova produzida.
§97 No entanto, não só não há qualquer prova do pagamento do mobiliário, em numerário, por parte de AA1, através da Montalvia, como também há prova produzida nos presentes autos no sentido de que foi o Arguido AA2 quem o pagou em numerário, como o próprio reconheceu.
§98 AA1 sempre declarou nos autos que não fez qualquer pagamento de mobiliário e que, assim que tomou conhecimento do lançamento de 15.000,70€ na contabilidade da Montalvia, deu ordens aos funcionários da contabilidade para que regularizassem essa situação com a emissão de uma nota de crédito, crendo, assim, que a situação teria ficado regularizada (cf. auto de interrogatório de AA1, de 27.10.2021, de fls. 2801v a 2802v; e declarações de AA1, em sede de instrução, no dia 20.04.2023, entre os minutos 00:58:50 e 01:02:25, reproduzidas em sede de audiência de julgamento, no dia 12.04.2024).
§99 Estas declarações de AA1 nem sequer vêm mencionadas na fundamentação da matéria de facto, sendo que, sobre a sua credibilidade, importa terpresentequefoi o próprio quem semprecomunicou à investigação, desde o seu primeiro interrogatório, mesmo quando a investigação ainda não o tinha estabelecido, que tinha pagado ao Arguido AA2 pela prestação de assessoria jurídica, tal como, desde o início, também reconheceu que pagou ao Arguido AA2 uma soma avultada de dinheiro, superior ao montante do mobiliário para pagamento da sua assessoria num específico caso, como o Tribunal a quo deu como provado no ponto n.º 162 da matéria de facto (cf. declarações de AA1, de 21.10.2019, de fls. 866v e 867).
§100 Sendo que as declarações de AA1 são corroboradas pelo depoimento da testemunha AA19, o qual o Tribunal a quo invoca em sede de fundamentação da matéria de facto, e a circunstância de esta testemunha também referir que AA1 lhe teria dito que a factura já deveria estar paga não permite extrair qualquer conclusão, muito menos além da dúvida razoável, que fora ele ou a Montalvia quem as pagou (cf. p. 145 do acórdão recorrido e depoimento da testemunha AA19, na sessão de julgamento do dia 22.03.2024, gravado entre as 11h21 e as 11h42, entre os minutos 00:16:45 e 00:17:15).
§101 Quanto à cópia de factura – rectius, o recibo – de 15.000,70€, de fls. 2537, passada à Montalvia, constante dos documentos apreendidos nesta sociedade após diligência de busca, de fls. 2533 a 2565, não há prova de que a menção manuscrita “Pago” e de que a rubrica que supostamente corresponderia à de AA1 tenham sido por este feitas.
§102 A palavra “Pago” e a suposta rubrica podem ter sido feitas por quem quer que seja, mais a mais, quando esse era o procedimento habitual de AA1, o qual era do conhecimento de outras pessoas no seio da estrutura da empresa, designadamente na contabilidade, como depôs AA10, contabilista das sociedades de AA1, que reconheceu a possibilidade de replicar a inscrição manuscrita e a rubrica, e admitiu que esse documento não demonstra que o pagamento fora feito em dinheiro por AA1 nem pela Montalvia (cf. depoimento da testemunha AA10, na sessão dejulgamento do dia 21.03.2024, gravado entreas15h28 e as 16h16, entre os minutos 00:26:51 e 00:28:01 e entre os minutos 00:33:24 e 00:35:29).
§103 O que significa que o recibo ou factura aqui em causa não é susceptível de provar que o pagamento foi feito por AA1, por si ou através da Montalvia, importando notar que, nos presentes autos, nunca se procedeu a qualquer perícia com o objectivo de demonstrar que a letra que constava daquele recibo era efectivamente a de AA1.
§104 Além de que é absolutamente contrário às regras da experiência comum alguém que pague uma qualquer quantia a título de vantagem indevida ou “suborno” e peça uma factura desse mesmo pagamento e, mais ainda, que escreva “Pago” e aponha a sua rubrica nessa mesma factura.
§105 Ademais, o outro documento mencionado pelo Tribunal a quo, em sede de fundamentação da matéria de facto, que supostamente demonstraria o pagamento seria o documento de fls. 2179, que é um email remetido pela advogada da LasKasas para a Polícia Judiciária, só que este email, evidentemente, também não prova que o pagamento foi feito em numerário por AA1 ou pela Montalvia, uma vez que o que dele consta é apenas que o pagamento fora feito em numerário, o que nunca se colocou em causa nos presentes autos.
§106 Pelo que nenhum dos meios de prova invocados pelo Tribunal a quo em sede de fundamentação da matéria de facto é minimamente idóneo para demonstrar que o pagamento do mobiliário fora feito por AA1 ou pela Montalvia.
§107 A única prova produzida quanto ao concreto facto do pagamento do mobiliário em causa, além das declarações de AA1 acima recenseadas e não valoradas pelo Tribunal a quo, foram as declarações do Arguido AA2, que logo admitiu que foi o próprio quem realizou o pagamento em numerário, e da testemunha AA8, que o confirmou.
§108 O Arguido AA2 explicou que o próprio e a sua esposa fizeram os pagamentos de mobiliário em numerário na LasKasas (cf. declarações do Arguido AA2, na sessão de julgamento do dia 19.03.2024, gravado entre as 11h08 e as 12h34, entre os minutos entre os minutos 00:09:17 e 00:17:22 e 01:03:27 e 01:11:25), o que foi corroborado pela testemunha AA8 (cf. depoimento da testemunha AA8, na sessão de julgamento do dia 18.04.2024, gravadas entre as 15h00 e as 15h23, entre os minutos 00:03:58 e 00:05:39, entre os minutos 00:16:18 e 00:17:08, e entre os minutos 00:20:13 e 00:20:30).
§109 Éprecisamentepela razão deo Arguido AA2 ea testemunha AA8 terem pagado o mobiliário em causa em numerário que o relatório de perícia financeira feito às contas daquele e dos seus familiares não revela pagamentos compatíveis com essa aquisição, inexistindo, ainda, nos autos, qualquer perícia financeira, nomeadamente às contas bancárias da Montalvia ou de AA1, da qual se pudesse concluir ter havido levantamentos ou saídas de dinheiro temporalmente concorrentes com a data de pagamento do mobiliário e susceptíveis de demonstrar que o pagamento proviria dessas contas.
§110 Tendo, em sede de audiência de julgamento, o Arguido AA2 e a testemunha AA8 sido longamente questionados sobre o dinheiro em numerário que iam guardando em casa e sobre a proveniência desse mesmo dinheiro, o que explicaram com clareza, o Tribunal a quo, em sede de fundamentação da matéria de facto, também nada referiu quanto às declarações do Arguido AA2 eda testemunha AA8, o que não se compreende já que seriam as pessoas que melhor poderiam esclarecer tais factos.
§111 Sendo que o Tribunal a quo também nada referiu em sede de fundamentação da matéria de facto sobre o depoimento da testemunha AA7, responsável pela facturação da LasKasas, que corroborou o referido pelo Arguido AA2 e pela testemunha AA8, que disseram que haviam pagado 5.000€ em numerário logo no acto de encomendado mobiliário (cf. depoimento da testemunha AA7, na sessão de julgamento do dia 21.03.2024, gravadas entre as 16h30 e as 17h07, entre os minutos 00:34:26 e 00:34:42).
§112 Pelo que, em face da inexistência de qualquer prova de que AA1 pagou em numerário, por si ou através da Montalvia, os móveis que o Arguido AA2 adquiriu à empresa LasKasas, e perante a existência de provas concretas que impõem decisão diversa do acórdão recorrido como determina a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deverá o ponto n.º 47 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“47(48) - Para tanto, o Arg. AA1 continuou a entregar ao Arg. AA2 quantias de dinheiro, em montantes não apurados, e proporcionou-lhe estadias gratuitas e com desconto na rede de hotéis que administrava, conforme os factos provados 78, 133, 136, 173 e 175 a 178, as quais representaram uma vantagem de, pelo menos, 7.484,00€ (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro).”
§113 No mesmo sentido, e nos mesmos exactos termos, deverá alterar-se a matéria de facto do acórdão recorrido, dando-se como não provado os pontos n.os 66 e 70 da matéria de facto dada como provada.
Factos Provados n.os 48, 226, 227 e 261
§114 Apesar de todos estes pontos da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo dizerem respeito, maioritariamente, ao Arguido AA2, importa notar que se trata de factos que deverão ser dados como não provados por serem tão genéricos quanto conclusivos. No entanto, caso assim não se entenda – o que apenas se admite por cautela de patrocínio –, importa atentar nas seguintes razões pelas quais se impõe uma alteração profunda destes factos do acórdão recorrido.
§115 Em facedetudo o quesedeixou exposto a propósito da impugnação dos pontos n.os 47, 66 e 70 da matéria de facto dada como provada, importa extrair as devidas consequências para o ponto n.º 48 ora em crise, dele se eliminando o segmento “e o pagamento de mobiliário”.
§116 Além disso, se se entender ser de manter o ponto n.º 48 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, importa atentar em duas outras alterações que se lhe impõem.
§117 Em primeiro lugar, nele se refere que o Arguido AA2 continuou a assessorar juridicamente AA1 “prevalecendo-se da função que desempenhava, dos conhecimentos que dela lhe advinham”, quando não há uma única prova nos autos, muito menos na referida pelo Tribunal a quo em sede de fundamentação da matéria de facto para este ponto, que demonstre que as funções de juiz de Direito do Arguido AA2 tiveram qualquer influência na prestação a AA1 de assessoria jurídica, como se demonstrou na impugnação dos pontos n.os 45 e 46 da matéria de facto dada como provada.
§118 Em segundo lugar, deve também ser expurgado do ponto n.º 48 da matéria de facto dada como provada ponto da matéria de facto o segmento “também aproveitando-se das informações que conseguia obter, com os acessos ao SITAF adiante provados, sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais”, sendo aqui que a impugnação deste ponto n.º 48 se liga com a impugnação dos pontos 226, 227 e 261 da matéria de facto dada como provada.
§119 Contrariamente ao que consta daquele segmento do ponto n.º 48, de todo o ponto n.º 226, do seguinte segmento do ponto n.º 227 – “sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do Arg. AA1 e das empresas arguidas” – e de todo o ponto n.º 261 da matéria de facto dada como provada, não foi produzido nem existe nos autos qualquer meio de prova que permita afirmar que os acessos ao SITAF pelo Arguido AA2, dados como provados nos presentes autos, desempenharam qualquer papel na assessoria jurídica queprestava, mesmo antes de se ter tornado juiz deDireito, a AA1.
§120 Aliás, a propósito da fundamentação dos pontos n.os 226, 227 e 261 da matéria de facto, o Tribunal a quo reconhece essa mesma inexistência de prova, só que fundamenta três factos tão relevantes quanto estes, para efeitos da decisão do caso concreto, com uma conclusão extraída à luz das “regras da experiência comum e a normalidade das coisas” e que seria o “natural”.
§121 Todavia, o que se provou foi unicamente que, mesmo tendo o Arguido AA2 assumido as funções de juiz de Direito, este continuou a prestar assessoria jurídica a AA1.
§122 Sendo que o Arguido AA2, como declarou em audiência de julgamento, efectuou acessos ao SITAF a processos que nada têm que ver com AA1 ou com as sociedades arguidas (cf. declarações do Arguido AA2, na sessão de julgamento do dia 19.03.2024, gravado entre as 11h08 e as 12h34, entre os minutos 01:17:26 e 01:17:41 e entre os minutos 01:19:27 e 01:20:13).
§123 Portanto, o Tribunal a quo não se poderia limitar a remeter para as “regras da experiência comum e a normalidade das coisas” e para o que seria o “natural” para dar como provado que o Arguido AA2 utilizou no interesse de AA1 e das sociedades arguidas as informações que obteve nos acessos ao SITAF.
§124 Mais a mais, quando não há um único facto dado como provado nos presentes autos em que se estabeleça quais foram essas informações ou que um qualquer conselho jurídico dado pelo Arguido AA2 a AA1 tenha sido influenciado por qualquer acesso ao SITAF.
§125 Assim, há uma dúvida mais do que razoável sobre se o Arguido AA2 o fazia ou não, dúvida essa que o Tribunal a quo, em sede de fundamentação da matéria de facto, não logra ultrapassar em função dos elementos de prova constantes dos autos, razão pela qual sempre estaria impedido de dar como provado o contrário.
§126 Pelo que, em face das consequências que decorrem da alteração à matéria de facto devida pela impugnação dos pontos n.os 45, 46, 47, 66 e 70 da matéria de facto dada como provada e em razão da total inexistência de prova de que a função de juiz de Direito que o Arguido AA2 desempenhava e de que os acessos ao SITAF influenciaram em qualquer medida a assessoria jurídica que prestou a AA1, e perante a existência de provas concretas que impõem decisão diversa do acórdão recorrido como determina a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deverá o ponto n.º 48 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“48(50) - Assim, a partir daquela data, o acordo estabelecido entre estes Arg. manteve-se e, na sua execução, o Arg. AA2, enquanto Juiz de Direito, com violação dos deveres inerentes ao seu cargo, a troco de contrapartidas patrimoniais, nomeadamente dinheiro e estadias gratuitas e com desconto em unidades hoteleiras, e não obstante bem soubesse que tal lhe estava vedado:- continuou a aconselhar e a esclarecer jurídica e judiciariamente o Arg. AA1, indicando, inclusivamente, os advogados que vieram a ser contratados para representar, em juízo, o universo empresarial administrado pelo Arg. AA1 e a assumirem como suas as peças processuais e os requerimentos elaborados em conformidade com as sugestões e instruções do Arg. AA2, como ocorreu no caso da Dr.ª AA20, do Dr. AA21, da Dr.ª AA22, do Dr. AA23 e da Dr.ª AA24;-elaborou projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele gerido.”
§127 Nos mesmos termos, deverão ser dados como não provados os pontos n.os 226 e 261 da matéria de facto.
§128 E, ainda nos mesmos termos, deverá o ponto n.º 227 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes moldes:
“227(263) - Na verdade, no período compreendido entre 2013 e Maio de 2019, o arguido AA2 acedeu, através do seu “username” e inserção de PIN, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço, ao Sistema Informático de Suporte à Actividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante SITAF), que somente se lhe achava acessível por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular.”
Facto Provado n.os 262
§129 Mais uma vez, o Tribunal a quo deu como provado no acórdão recorrido um “facto” absolutamente genérico e conclusivo, incumprindo novamente aquilo com que se comprometera no acórdão recorrido de apenas dar como provado o que não constituísse meros factos conclusivos ou matéria de direito, e além disso, trata-se de um “facto” confuso e, em alguns dos seus segmentos, ilógico, na justa medida em que parece iniciar-se como uma imputação gnosiológica a AA1, mas, depois, nele se encaixam imputações ao Arguido AA2.
§130 No entanto, caso se entenda que tal ponto da matéria de facto seria de manter na enumeração factual do acórdão recorrido – o que apenas se admite por cautela de patrocínio –, importa ter presente que tal nunca seria aceitável sem uma profunda alteração dos seus termos.
§131 Em primeiro lugar, como se deixou exposto a propósito da impugnação do ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada, inexiste qualquer facto provado ou meio de prova de que a solicitação de assessoria jurídica feita em 2008 o fora em representação e no interesse de determinada sociedade, havendo unicamente nos autos solicitações de assessoria jurídica ao Arguido AA2, nos pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto dada como provada, relativas à Montalvia.
§132 Assim sendo, tudo o que nesta sede poderia ser de manter na matéria de facto dada como provada, em face dos elementos de prova constantes dos autos, seria que AA1 pedira assessoria jurídica para a sociedade Montalvia.
§133 Em segundo lugar, como demonstrado em sede de impugnação dos pontos n.os 45 e 46 e dos pontos n.os 48, 226, 227 e 261 da matéria de facto dada como provada, a função de juiz de Direito do Arguido AA2 não desempenhou qualquer papel no pedido de AA1 de assessoria jurídica nemna prestação desta porparte daquele, não havendo nos autos qualquer elemento que demonstre que AA1 soubesse quea assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 seria um acto contrário ao seu dever enquanto juiz de Direito.
§134 Em sede de fundamentação do ponto da matéria de facto ora em crise, o Tribunal a quo avança que AA1 não poderia deixar desaber que o Arguido AA2 era juiz, mas o conhecimento por parte de AA1 da condição dejuiz do Arguido AA2, ainda que não tenha resultado provado o momento desse conhecimento, é algo que não se coloca em questão no presente recurso.
§135 Coisa completamente diferente era saber se AA1 conhecia quais os deveres de um juiz deDireito equais seriam os actos contrários a esses mesmosdeveres e, sobreisto, nãoháqualquerprova nos autos, nem oTribunal a quo fundamenta esse suposto conhecimento de AA1.
§136 Em terceiro lugar, inexiste prova de que AA1 soubesse que o Arguido AA2 não preenchia as condições para praticar actos próprios de advogado, o que não vale para a assessoria jurídica.
§137 O argumento do Tribunal a quo é o de que AA1, quando o Arguido AA2 tomou posse como juiz de Direito, deixou de passar procurações para que este o representasse passando a fazê-lo relativamente a outros advogados, mas isso apenas poderia demonstrar que AA1 saberia que um juiz de Direito não poderia exercer o mandato forense, enquanto o mais importanteenucleardos actospróprios deadvogado.
§138 O queaquele argumento não permite é demonstrar que AA1 soubesse, da experiência que tem enquanto empresário e à luz dos factos dados como provados, que a consulta jurídica fosse um acto próprio de advogado.
§139 Sobreisto, não há qualquerprova nos autos, nemo Tribunal a quofundamenta esse suposto conhecimento de AA1
§140 Pelo que, em face das consequências que decorrem da alteração à matéria de facto devida pela impugnação dos pontos da matéria de facto que se deduziu já no presente recurso e em razão da total inexistência de prova de que AA1 quis utilizar a função de juiz de Direito do Arguido AA2 e agiu por causa dessas funções para que o assessorasse juridicamente, praticando actos próprios de advogado que seriam contrários aos deveres do cargo, e perante a existência de provas concretas que impõem decisão diversa do acórdão recorrido como determina a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deverá o ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“262(299) - O Arg. AA1 sabia e quis agir da forma supra descrita, prometendo e entregando contrapartidas patrimoniais ao Arg. AA2, para que o assessorasse juridicamente e à arguida “Montalvia”, nomeadamente aconselhando-o e esclarecendo-o jurídica e judiciariamente e, bem assim, elaborando participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionadas com a actividade comercial dessas sociedades.”
Factos Provados n.os 264 e 266
§141 Salvo o devido respeito, como se foi revelando apanágio do Tribunal a quo em vários dos factos impugnados no presente recurso, também estes pontos da matéria de facto são integrados por conclusões, generalidades ou matéria de direito, repetindo o Tribunal a quoo desrespeito pelo seupróprio compromisso de apenas dar como provado o que não constituísse meros factos conclusivos ou matéria de direito, e, só por este motivo, tais “factos”, principalmente o ponto n.º 264 da matéria de facto dada como provada, nem sequer deveriam constar do acórdão recorrido.
§142 Depois, o Tribunal a quo expressou o seu entendimento, segundo o qual tais “factos” se provaram por presunção judicial, quando, tratando-se de meros factos conclusivos ou matéria de direito, nem sequer são susceptíveis de prova.
§143 Ademais, a prova porpresunção judicial pressupõequeo tribunal parta deum facto certo e infira, por dedução lógica, um facto desconhecido, e demanda que haja, pelo menos, uma pluralidade de factos-base ou indícios, uma precisão de tais indícios para que estejam acreditados por prova de carácter directo, que tais indícios sejam periféricos do facto a provar ou interrelacionados com esse facto, que a inferência seja racional e que o tribunal expresse, na sua motivação, como se chegou à inferência.
§144 Ora, o Tribunal a quo, no que aqui mais importa, basta-se com a ideia de que a experiência de vida de AA1 seria suficiente para que soubesse que um juiz não pode agir “daquela forma, nem que as suas ações eram de duvidosa ilicitude”.
§145 Contudo, com todo o respeito pelo Tribunal a quo, dizer isto e não dizer nada seria exactamente a mesma coisa: o que é saber que um juiz não pode agir “daquela forma”?; Esse conhecimento advém da “experiência de vida e de negócios”?; O que é uma acção de “duvidosa ilicitude” para este efeito?; Acresce que “não poder deixar de saber” é o mesmo que dizer “tinha o dever de saber” aquelas generalidades que o Tribunal a quo enunciou.
§146 O ponto n.º 264 da matéria de facto dada como provada é pura e simplesmente de natureza jurídica, mas nem sequer corresponde à verdade, uma vez que o que resulta provado na restante matéria de facto do acórdão recorrido é precisamente que a relação entre AA1 e o Arguido AA2 se limitava à solicitação e prestação de assessoria jurídica, o que nada tinha que ver com a administração da justiça, a honorabilidade e isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional, mais a mais quando nem sequer estavam em causa assuntos relacionados com processos da titularidade do Arguido AA2 enquanto juiz.
§147 Já o ponto n.º 266 da matéria de facto dada como provada é totalmente opaco no tocante a que proibição e a que punição por lei é que AA1 saberia que a sua conduta estaria sujeita.
§148 Destarte, em face da natureza exclusivamente jurídica e conclusiva dos pontos n.os 264 e 266 da matéria de facto, deverão tais factos ser dados como não provados.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deverão V. Ex.as conceder total provimento ao presente recurso e substituir a decisão recorrida por outra que determine:
a) A absolvição in totum dos Arguidos ora Recorrentes do crimedeoferta indevida devantagem pelo qual vêm condenados;
b) Caso assim não se entenda, a redução ao mínimo legal das penas aplicadas às sociedades arguidas.»
Estes Arguidos – AA1 e Sociedades arguidas – requereram expressamente, ao abrigo do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do CPP, a realização de audiência no Tribunal de Recurso, indicando os pontos tratados no presente recurso que pretendem ver debatidos em sede de audiência:
⎯ Da Inexistência de Responsabilidade Criminal de AA1 (cf. Capítulo II.1.);
⎯ Da Inexistência de Responsabilidade Criminal das Sociedades Arguidas (cf. Capítulo II.2.).»
4. Admitidos os recursos, por despacho do Senhor juiz Desembargador relator no TRC, de 10-11-2024 (Ref.ª Citius 11685392), foram notificados os demais sujeitos processuais.
5. Respostas aos Recursos:
1. O Ministério Público respondeu aos recursos dos arguidos, em 04-12-2024 (Ref.ª Citius 246737), concluindo como segue:
«1. Vindo alegada a questão por todos os recorrentes arguidos, concorda-se que, tratando-se de uma decisão do Tribunal da Relação em primeira instância, o recurso da matéria de facto é admissível, sob pena de violação de princípios constitucionais, máxime do princípio da igualdade e do direito ao duplo grau de jurisdição.
2.Não se mostra prescrito o procedimento criminal pelos crimes de oferta e recebimento indevido de vantagem, questão devidamente apreciada pelo tribunal colectivo, sendo que já havia sido apreciada pelo juiz de instrução, com improcedência dessa invocada excepção, embora com reporte aos crimes de corrupção pelos quais os arguidos foram, a final, pronunciados, mas cujos fundamentos decisórios valem aqui, mutatis mutandis.
3.O Ministério Público entende que os arguidos cometeram crime de corrupção e, também por isso, interpôs recurso do acórdão; sem prescindir, a não concluir esse Supremo Tribunal pela condenação por corrupção, aceita-se a condenação pelos crimes de oferta e recebimento indevido de vantagem.
4.Os factos provados, designadamente as muitas dezenas de acessos de AA2 aos processos em que eram intervenientes AA1 e as empresas arguidas (por este representadas), bem como a elaboração, pelo primeiro (AA2), de peças processuais destinadas aos processos que contra aqueles corriam, são sobejamente elucidativas da conexão dessa actividade com as suas funções do juiz.
5.A prova foi, pelo tribunal, apreciada e conjugada na sua globalidade, incluindo as declarações do arguido AA1, prestadas perante o juiz de instrução e, anteriormente, em sede de inquérito, perante os magistrados do Ministério Público que dirigiram a investigação, e integralmente lidas e reproduzidas em audiência.
6.Verdadeiramente, o arguido AA1 não recusou prestar declarações ou sequer recusou, pelo menos por sua iniciativa, responder a questões colocadas por outros sujeitos processuais; o que ele declarou em audiência de julgamento foi que o que tinha para dizer era o que já tinha nas anteriores fases processuais, cujas declarações foram, de seguida, inteiramente lidas, ouvidas, reproduzidas em audiência de julgamento.
7.O tribunal deu acertadamente como provados todos os factos enunciados, nesse capítulo, no acórdão, factos que resultam, inquestionavelmente e à saciedade, da vasta prova documental e testemunhal, que é mais do que muita e que também se encontra enunciada na decisão.
8.É inarredável a conclusão, inevitavelmente extraída desse acervo probatório, de que era o arguido AA2 quem juridicamente comandava os interesses do arguido AA1 e das suas empresas (as sociedades arguidas), e que por tais serviços, correspondentes a verdadeiro mandato, ainda que irregular e ilícito, lhe dava compensações monetárias e em géneros.
9. O alegado e defendido (e só audiência de julgamento) pagamento em numerário do mobiliário pelo arguido AA2 e mulher não teve a aceitação do tribunal, nem poderia ter, quer porque claramente contrariava a demais prova, designadamente documental e testemunhal produzida, quer porque esse modo de pagamento e a respectiva justificação são absurdos, absolutamente não credíveis e totalmente contrários às regras da experiência no mundo actual - bastará, para assim concluir, ouvir o registo dessas declarações.
10.Todas as testemunhas que depuseram em audiência de julgamento confirmaram os depoimentos prestados em inquérito, sendo que quase todos esses depoimentos, pelos menos parcialmente, foram lidos em audiência, e quando necessário ao avivamento da memória.
11.O acórdão debruça-se sobre todas as questões a conhecer e a decisão está devidamente fundamentada, não padecendo dos vícios de falta de fundamentação ou de omissão de pronúncia.
12.Sem prejuízo do entendimento do Ministério Público acerca das penas aplicadas, vertido no seu recurso, a letra do artigo 80º, nº 1, do código penal não permite o desconto do tempo de proibição do exercício de funções na pena de prisão, que seja resultante de medida de coacção, porquanto apenas prevê, expressamente, como dedutíveis, períodos de privação de liberdade efectivos, quais sejam a detenção, prisão preventiva e obrigação de permanência na habitação, o que não viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
13.Nos casos previstos no artigo 46º, nº 5 do código penal, o legislador admite o desconto, no tempo de prisão a cumprir, do tempo de proibição já cumprido do exercício de profissão, função ou atividade; contudo, neste artigo está em causa a aplicação de uma pena de substituição da pena de prisão aplicada a título principal e, nestes casos, previu o legislador que, uma vez incumprida a pena de substituição, a mesma é revogada, passando a pena de prisão a ser cumprida na medida da condenação, sem, no entanto, se olvidar que já decorreu tempo de cumprimento da pena, através da proibição do exercício de profissão, o que, necessariamente, terá de ser descontado nos dias de prisão a cumprir, sob pena de a condenação sofrida se estender muito para além do fixado por sentença.
14.A prática de uma infracção criminal pode ter respaldo em processo disciplinar e vice-versa, sem que tal viole o princípio ne bis in idem.
15.O processo criminal e o processo disciplinar conservam independência entre si, ditada pelos diferentes fundamentos e fins visados pela pena criminal e pela sanção disciplinar, sendo que as exigências de tipicidade se fazem sentir em menor grau no âmbito do direito disciplinar público do que no âmbito do direito penal.
16.No decurso da execução da pena de substituição, e até que eventualmente seja revogada, não haverá que descontar o tempo de proibição de exercício de funções decorrente de medida de coacção, e não pode ser considerado o tempo de proibição cumprido em processo disciplinar.
17.A conduta criminosa de todos os arguidos foi devidamente apreciada e não se verifica qualquer situação de atipicidade da conduta do arguido AA1 e das sociedades arguidas.
18.O acórdão não padece dos vícios apontados nos recursos dos arguidos, sem prejuízo do alegado no recurso do Ministério Público.
19.Os recursos dos arguidos devem ser julgados totalmente improcedentes.»
2. O arguido AA2 respondeu ao recurso do Ministério Público em 18-12-2024 (Ref.ª Citius 247233), concluindo da forma seguinte:
A. A. O presente recurso está inevitavelmente votado à improcedência, dado que emerge destituído das condições passíveis de permitirem o respectivo sucesso.
A. B. Desde logo, as teses sustentadas pelo Digno Recorrente ancoram, sobretudo, na construção jurídica efectuada na decisão instrutória, edificada, portanto, sobre material probatório insusceptível de apreciação em sede de Acórdão final.
A. C. De facto, ao arrepio dessa impossibilidade o Digno Recorrente louva-se, paradigmaticamente na Conclusão 7, nas declarações prestadas pelo coarguido AA1 na fase da instrução;
D. Ora, as mesmas, apesar de reproduzidas na audiência, não puderam ser valoradas no que tange ao aqui recorrido, dada a recusa do aludido arguido a responder a questões dos restantes sujeitos processuais e o disposto no artigo 345º, n.º 4, do CP Penal.
A. E. Aliás, deve dizer-se, as conclusões não são exemplares, na justa medida em que não constituem uma abordagem concisa e precisa ao objecto do recurso…
A. F. No entanto, daquilo que foi possível ao recorrido/respondente inteligir, dir-se-á que a Lei 10/2024 de 19 de Janeiro, no seu artigo 4º, restringiu o número de actos próprios de advogados e solicitadores, limitando-os, quase exclusivamente, ao mandato forense e ao acompanhamento de cidadãos junto de autoridades,
A. G. De igual modo abriu o aconselhamento jurídico a todos os licenciados em direito.
A. H. Daí que o respectivo artigo 11º, ao punir apenas quem pratique os actos próprios definidos nos termos do sobredito artigo 4º, deixou de punir, a esse título, a prestação de consultas jurídicas desprovido das qualidades de advogado ou solicitador.
A. I. Ora, os actos elencados como praticados pelo recorrido e respondente são, apenas, de aconselhamento jurídico, pelo que deixaram de estar no âmbito da punição.
A. J. Resultando que a mesma Lei, atenta a dita actividade hermenêutica, é descriminalizadora, a mesma é de aplicação imediata, nos termos legais (artigo 2º do CP, n.º 2, 1ª parte e n.º 4) e constitucionais (cfr. artigo 29º, n.º 4, da CRP).
A. K. Por outra banda, mesmo que se entenda que há factualidade que extravasa o singelo aconselhamento jurídico sempre se esbarrará na inexistência da dedicação profissional a que alude o n.º 5 do mencionado artigo 4º, quando referenciado aos actos enumerados no n.º 4 do mesmo inciso legal.
A. L. Ora, não existe a actividade profissional, regular e remunerada que unifique os actos ocasionais do recorrido de forma a que, por esse lado, houvesse praticado tal tipo.
A. M. Assim, a lei agora em vigência é, autêntica e inescapavelmente, lei descriminalizadora,
A. N. O crime de acesso ilegítimo, previsto no art. 6º da Lei 109/2009 de 15 de Setembro pune o acesso sem permissão legal ou autorização a um sistema informático
A. O. Já o crime do art. 50º da Lei n.º 34/2009, prevê a punição do acesso não autorizado a dados pessoais.
A. P. À excepção da aludida diferença existe uma convergência quase total entre os tipos em cotejo, pelo que entre eles intercede uma relação de especialidade, subordinando-se o crime do artigo 6º da Lei do Cibercrime ao artigo 50º da Lei 24/2009.
A. Q. Na verdade, neste tipo estão presentes todos os elementos de outro, apenas dele se diferenciando porque abrange no respectivo círculo de protecção os dados pessoais.
A. R. A relação de especialidade é de mera relação lógico-formal entre normas, resolúvel pela leitura dos tipos incriminadores e prévia ao julgamento.
A. S. Só comete os crimes em causa quem agir desprovido da devida autorização,
A. T. Em ofício datado de 27 de Setembro de 2021, subscrito pela Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, revela-se que todos os magistrados judiciais podiam, irrestritamente, aceder a todos os processos alojados no SITAF - essa liberdade total, estabelecida sem qualquer espécie de contingência que a tolhesse, equivale a uma autorização de acesso.
A. U. Por outra banda, de acordo com a norma tipificadora, o tipo de ílicito modela-se sobre a protecção de dados pessoais alojados nos processos;
A. V. Nem a acusação nem o Douto Acórdão recorrido densificam quaisquer dados pessoais a que o recorrido possa ter acedido nas pesquisas que realizou.
A. W. Por outra banda, o Digno Recorrente pugna pela subsunção da conduta do recorrido à circunstância qualificativa constantes da al. c, do n.º 2, do artigo 50º, da Lei 34/2009.
A. X. No acórdão posto em crise o recorrido foi condenado pelo crime de recebimento indevido de vantagem em valor de cerca de 25000,00€ (vinte e cinco mil euros).
A. Y. Contudo, essa circunstância não pode ser triplamente valorada, funcionando como motivo para qualificar o aludido crime e os crimes de acesso ilegítimo e indevido.
A. Z. Na verdade, o plus punitivo traduzido pelo valor da vantagem já foi considerado aquando da qualificação do crime de recebimento de vantagem, pelo que a (re)consideração desse facto como elemento qualificante dos acessos equivale a uma nova punição pelo mesmo facto, em violação do alcance do princípio do ne bis in idem, decorrente do n.º 5, do artigo 27º da CRP.
A. AA. De resto, o que fica dito em relação ao crime p. e p. pelo artigo 50º da Lei 34/2009 vale, mutatis mutandis, para o crime de acesso ilegítimo da Lei 109/2009 – com efeito, também ele depende em absoluto da existência de um acesso não autorizado que, in casu, se não verifica.
A. BB. Por outra banda, no que tange ao crime de corrupção passiva para acto ilícito, deve dizer-se que os factos assacados ao recorrido – à excepção de um ((59(62) – são alheios a quaisquer funções judiciais.
A. CC. De facto, o único facto perpetrado no exercício funcional, é praticado em “turno” e acto de mero expediente – isto é, um de cariz instrumental em que inexiste qualquer valoração substantiva.
A. DD. Com efeito, sendo um despacho praticado por juiz não integra qualquer uma dimanação do núcleo essencial da nobre função de julgar, desprovido, portanto, de virtualidade e utilidade para quem promete/concede o benefício.
A. EE. De resto, as putativas vantagens não se relacionam com as funções desempenhadas.
A. FF. Uma vez que são contrapartidas de actos privados do recorrido que, podendo violar deveres disciplinares, não preenchem factualidade típica deste ilícito,
A. GG. Atenta a manifesta inexistência de ligação às funções – as vantagens remuneraram actos concretos fora de qualquer conteúdo funcional do recorrido.
A. HH. Inexiste qualquer motivo para agravar a pena de prisão de três anos, substituída pela proibição de exercício de funções por quatro, já que razões preventivas de natureza especial não se alcandoram a níveis de especial exigência, dado o grau de inserção familiar e social do recorrente que, além do mais, é delinquente primário,
A. II. Sendo certo que não poderá ser a prevenção geral, dada a sua conformação positiva caracterizada por uma ideia de reiteração da confiança da comunidade nas normas jurídicas violadas, a legitimar a aplicação de sanção de carácter marcadamente exacerbado,
JJ. Atento, até, o período de tempo transcorrido desde a data da prática dos factos – que, na verdade, já determinou a prescrição do procedimento criminal, como se defendeu no recurso interposto – o que, como é consabido, esvanece as razões preventivas desta específica índole.
A. KK. Inexiste, ainda, razão para a aplicação da proibição do exercício de funções enquanto pena acessória, nomeadamente por não se verificar o conteúdo do ilícito que justifique a determinação de pena desse cariz.
A. LL. Na verdade, às penas acessórias são aplicáveis os critérios legais de determinação das penas principais, designadamente o princípio da proporcionalidade.
A. MM. Por outro lado, na estrita letra da lei só quem for condenado em crime punido com pena de prisão superior a três anos – artigo 66º do CP – é que pode ser alvo desta específica punição.
A. NN. Assim, atenta grandeza da pena aplicada ao recorrido – três anos – e necessária a suspensão de execução de qualquer pena superior que lhe seja imposta e, bem assim, a natureza – de pena de substituição – da suspensão da execução da pena, é patente a impossibilidade da aplicação.
A. OO. De facto, o corolário é irrebatível: a suspensão da pena de prisão, enquanto pena de substituição é autónoma e diferente da pena de prisão,
A. PP. Por isso, se o artigo 66, 1, do CP alude a pena de prisão superior a três anos, evidentemente que tem no seu âmbito algo de radicalmente distinto de uma pena de prisão suspensa.
A. QQ. Insusceptível de anuência é, também, a fixação do dever de pagar a quantia de 15 (quinze) mil euros ao Estado como dever de cumprimento obrigatório para efeitos de uma eventual suspensão de hipotética pena de maior dimensão.
A. RR. Na verdade, tal solução não fica apenas dependente do arbítrio do conjuntural julgador, dado que nos termos da lei só pode acontecer se concretas razões de prevenção o justificarem.
A. SS. Ora já supra se examinou quanto são rarefeitas as razões preventivas colocadas por este caso da vida,
A. TT. Circunstancialismo que deixa em evidência uma interpretação do n.º 1, do artigo 51º do CPenal em distonia com a respectiva letra.
Termos em que deve se negado provimento ao recurso interposto pela Digna PGA, em representação do Ministério Público.»
A.
1. Os arguidos AA1 e as sociedades arguidas responderam ao recurso do Ministério Público em 18-12-2024 (Ref.ª Citius 247253), concluindo da forma seguinte:
«Da Inexistência de Crime de Procuradoria Ilícita
§1. Todos os sujeitos processuais estão de acordo no tocante à existência de uma descriminalização operada pela entrada em vigor da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024 face à alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da revogada Lei n.º 49/2004, uma vez que aquela apenas considera punível a prática de actos próprios exclusivos de advogados e solicitadores por quem não reunisse as condições legais para o efeito.
§2. Apenas são actos próprios exclusivos de advogados e solicitadores, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 4.º do RJAAS, o exercício do mandato forense, os actos que resultem do exercício do direito dos cidadãos de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade, e aqueles em que o arguido deva ser assistido por defensor, nos termos da lei processual penal.
§3. O Ministério Público reconhece que o Arguido AA2, desde que assumiu a qualidade de juiz, nunca exerceu o mandato forense, mas, apontando para os factos n.os 48, 86 e 157 a 161, entende que resultou provado que o Arguido AA2 auxiliou e colaborou com os advogados que exerciam mandatos forenses a favor das sociedades arguidas, inclusivamente redigindo ou fazendo esboços de peças processuais para entrada em processos que corriam em tribunais, concluindo que tais actos em tudo se igualariam ao mandato forense.
§4. Todavia, em primeiro lugar, se o Arguido AA2 auxiliou e colaborou com os advogados que exerciam mandato forense a favor das sociedades arguidas, então o Arguido AA2 não exerceu o mandato forense, como definido no artigo 5.º da nova Lei n.º 10/2024, que era exercido por aqueles advogados.
§5. Dos factos dados como provados no acórdão recorrido resulta que o Arguido AA2, depois de ter suspendido a sua inscrição na Ordem dos Advogados e desde que tomou posse como juiz, nunca exerceu o mandato judicial em nome e em representação de AA1 ou de qualquer uma das sociedades arguidas.
§6. O único facto relativo ao exercício do mandato forense por parte do Arguido AA2 dado como provado ocorreu quando este era efectivamente advogado inscrito na Ordem dos Advogados, de acordo com o seu ponto n.º 29 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido.
§7. A conduta do Arguido AA2 dada como provada no acórdão recorrido foi qualificada pelo Tribunal a quo, correctamente, como de assessoria ou consulta jurídicas por licenciado em Direito, a qual deixou de ser acto próprio exclusivo de advogado ou solicitador com a entrada em vigor da Lei n.º 10/2024, tendo-se operado uma descriminalização que tornou não punível a conduta em autoria material do Arguido AA2 bem como a alegada conduta de instigação de AA1, nos termos dos n.os 2 e 4 do artigo 2.º do CP e da 2.ª parte do n.º 4 do artigo 29.º da CRP.
§8. Em segundo lugar, procurar, como faz o Ministério Público no seu recurso, interpretar uma qualquer colaboração escrita ou troca de ideias do Arguido AA2 com os mandatários forenses de AA1 ou de algumas sociedades arguidas, mesmo a redacção de esboços de peças processuais, através de analogia, como se do exercício do mandato forense se tratasse, é coisa que em direito penal não é permitida, por força do artigo 29.º, n.º 1, da CRP e do artigo 1.º, n.os 1 e 3, do CP.
§9. Se o legislador quis punir o exercício do mandato forense, enquanto acto próprio exclusivo de advogados e solicitadores, por quem não assuma as condições legais para o efeito, não quis punir a colaboração e a troca de ideias entre outras pessoas que não são advogados e solicitadores com estes últimos, pelo que a interpretação do Ministério Público ultrapassa em muito o sentido comum e literal das palavras utilizadas pelo legislador nos n.os 2 e 3 do artigo 4.º, no artigo 5.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAAS.
§10. Ainda que a prestação dessa colaboração ou assessoria quando levada a cabo por um juiz não seja nem normal nem habitual, ou sequer estatutariamente correcta à luz dos deveres internos da profissão, isso não quer dizer que estejamos perante um crime de procuradoria ilícita, mas, eventualmente, perante uma infracção de outro tipo, como disciplinar, desse juiz.
§11. Em terceiro e último lugar, ao citar a decisão instrutória a propósito da imputação do crime de procuradoria ilícita – além de tudo para aquilo que esta decisão é, nesta fase, imprestável, em face da existência de um acórdão final –, o Ministério Público não logra invalidar os fundamentos do acórdão recorrido, por, pelo menos, duas razões.
§12. Por um lado, a decisão instrutória nunca se pronunciou e muito menos aderiu à tese do Ministério Público de que os actos do Arguido AA2, à data indiciados, configurassem o exercício do mandato forense ou os tais actos que “igualariam o exercício do mandato forense”, bastando-se com a assessoria jurídica.
§13. Por outro lado, como a decisão instrutória é de 07.06.2023 e a Lei n.º 10/2024 foi publicada no dia 19.01.2024, aquela nunca se pronunciou nem poderia pronunciar sobre a descriminalização operada pelo novo diploma aplicável aos actos de advogados e solicitadores relativamente à consulta jurídica.
§14. Pelo que é improcedente o fundamento do recurso do Ministério Público de acordo com o qual teria o acórdão recorrido incorrido em erro de direito por haver absolvido AA1 e o Arguido AA2 da prática de um crime de procuradoria ilícita.
§15. Aliás, a interpretação normativa dos artigos 4.º, n.os 2 e 3, 5.º e 11.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 10/2024, interpretados e aplicados isolada, conjuntamente entre si ou conjugados com qualquer outra disposição legal, no sentido de que integra a prática de um crime de procuradoria ilícita a conduta de quem não tenha exercido o mandato forense, mas que tenha praticado actos que se interpretem como análogos a actos do mandato forense e, dessa forma, se qualifiquem como actos próprios exclusivos de advogado, é materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, , n.os 2 e 3, 16.º, , n.os 1 e 2, 18.º, , n.os 1, 2 e 3, 29.º, , n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa desde já alegada para os devidos efeitos legais.
§16. Subsidiariamente, veja-se, também, que, sem prejuízo de tudo quando acabou de se alegar relativamente à inexistência de crime de procuradoria ilícita, pelas mesmas razões de Direito que se invocaram em sede de recurso do acórdão recorrido relativamente à falta de dolo e de consciência de ilicitude por parte de AA1 relativamente ao crime de oferta indevida de vantagem, também no tocante aos factos que o recurso do Ministério Público configura como a instigação de um crime de procuradoria ilícita, mesmo que assumissem os contornos de uma conduta objectivamente típica – no que não se concede e apenas se considera por cautela de patrocínio –, nunca se poderia afirmar o dolo nem a consciência da ilicitude criminal de AA1.
§17. Nunca no acórdão recorrido, nem no ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada, nem no seu ponto n.º 299, deu o Tribunal a quo como provado que AA1 sabia e quis que o arguido AA2 praticasse actos próprios exclusivos de advogado ou solicitador.
§18. Ademais, seria imprescindível que se tivesse dado como provado que AA1 sabia ser criminalmente ilícito pedir ao Arguido AA2 que lhe prestasse actos de assessoria jurídica, remunerando-o por isso.
§19. Pelo que, remetendo-se nesta sede para tudo quanto se expôs sobre o regime do dolo e da consciência da ilicitude por conta do crime de oferta indevida de vantagem no recurso do acórdão recorrido interposto por AA1 e pelas sociedades arguidas, designadamente no seu Capítulo II.1.2. – que se dá aqui reproduzido por razões de economia processual – sendo o acórdão totalmente inepto para o efeito de imputar consciência da ilicitude criminal dos factos que o Ministério Público alega que consubstanciariam o crime de procuradoria ilícita na modalidade de instigação, sempre deveria, por esta razão, AA1 ser absolvido do crime de procuradoria ilícita que lhe é imputado.
§20. Aliás, a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objecto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n. os 1 e 4, 29.º, n. os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n. os 2 e 5, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, da CRP e 6.º, n.º 2, e 7.º, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os devidos efeitos legais.
Subsidiariamente: Da Invalidade do Procedimento Criminal pelo Crime
de Procuradoria Ilícita
§21. Caso V. Ex.as decidam julgar procedente o recurso do Ministério Público relativamente ao crime de procuradoria ilícita – o que só mesmo a extrema cautela de patrocínio impõe que se equacione –, então deverão V. Ex.as devolver o processo à primeira instância, para que o Tribunal a quo possa proferir novo acórdão, no qual terá de apreciar e julgar todas as questões suscitadas na contestação, nomeadamente a relativa à invalidade do procedimento criminal em razão da ilegitimidade do Ministério Público.
§22. De qualquer modo, caso V. Ex.as assim não entendam e decidam conhecer dessa mesma questão, veja-se que o procedimento criminal para a prossecução do crime de procuradoria ilícita depende de queixa, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n.º 2, da Lei n.º 49/2004, equivalente ao actual n.º 3 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024, queixa essa que poderia ser exercida pelo lesado, pela Ordem dos Advogados e pela Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, como prevê o artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 49/2004 e o corrente n.º 4 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024.
§23. Ora, nos presentes autos, não obstante ter havido uma queixa por parte da Ordem dos Advogados, a verdade é que o procedimento criminal pelo crime de procuradoria ilícita foi iniciado pelo Ministério Público, com a realização de múltiplas e muito intrusivas diligências de prova, muito antes do exercício daquele direito e, por isso, de modo ilegal.
§24. Em 20.10.2021, foi expedida notificação dirigida ao Senhor Bastonário da Ordem dos Advogados, com o fito de que esclarecesse se desejaria procedimento criminal pelo crime de procuradoria ilícita, à qual se anexou o despacho proferido pelo Ministério Público em 20.10.2021, cujo conteúdo, como logo se observa, corresponde às 3 (três) primeiras partes da acusação que veio a ser proferida contra, entre outros, AA1, acusação essa que veio a ser deduzida apenas 8 (oito) dias depois da data em que aquele despacho de notificação da Ordem dos Advogados fora proferido, datando a acusação de 28.10.2021.
§25. Todavia, desde, pelo menos, 09.09.2019 – ou seja, mais de 2 (dois) anos antes da notificação à Ordem dos Advogados para o exercício do direito de queixa –, a investigação do presente processo já havia recolhido indícios classificados como muito fortes da alegada prática de factos que consubstanciariam a prática do crime de procuradoria ilícita, como o ilustra o despacho proferido pelo Ministério Público, em 10.09.2019, de ordem de buscas e pesquisas informáticas e de promoção de buscas domiciliárias e da realização de intercepções telefónicas.
§26. Como decorre dos n.os 1 e 4 do artigo 49.º do CPP, a queixa é, nos crimes semipúblicos, uma verdadeira condição de procedibilidade e não apenas um requisito para haver acusação, o que quer dizer que, se não for apresentada queixa, não pode sequer haver procedimento criminal por crime semipúblico: mais do que não poder haver acusação, não pode iniciar-se a investigação, não pode haver diligências de prova, não pode haver acção penal.
§27. Se assim não fosse, podendo o Ministério Público instaurar procedimento criminal e investigar livremente um crime semipúblico, limitando-se apenas a recolher a queixa do ofendido dias antes de deduzir a respectiva acusação, estaria a permitir-se uma autêntica fraude à lei e à limitação do princípio da oficialidade nela consagrada.
§28. Além disso, a circunstância de o presente caso se tratar de um caso de acusação e pronúncia com imputação de concurso efectivo de 3 (três) crimes a AA1 não produz, nos termos do artigo 52.º do CPP, qualquer alteração ao normal regime da limitação ao princípio da oficialidade, havendo apenas um regime especial procedimental quando em concurso estiver um crime semipúblico ou particular mais grave e um crime público menos grave.
§29. Na verdade, o próprio n.º 1 daquele artigo 52.º do CPP impõe que o Ministério Público promova o processo pelo crime mais grave – in casu, o crime de corrupção activa –, pressupondo, pois, que o Ministério Público recolha, antes de promover o procedimento criminal pelo crime menos grave, a respectiva queixa.
§30. O que está vedado ao Ministério Público é que misture e confunda os dois regimes previstos no artigo 52.º do CPP: isto é, não pode o Ministério Público, em caso de concurso de crimes, promover acção penal pelos 2 (dois) crimes, sendo um público e mais grave e outro semipúblico e menos grave, e notificar o titular do direito de queixa pelo crime semipúblico e menos grave para, em 5 (cinco) dias, exercer esse seu direito.
§31. Consequentemente, estando em concurso, in casu, um crime de procuradoria ilícita, semipúblico, menos grave do que outros crimes, pelo menos um deles público – à data, o crime de corrupção activa para acto ilícito –, imputados a AA1, o Ministério Público poderia iniciar o procedimento criminal relativamente a este último crime, mas, antes de iniciar a investigação do crime de procuradoria ilícita, assim que obtivesse indícios da sua suposta prática, deveria o Ministério Público ter diligenciado de imediato no sentido de obter a queixa da Ordem dos Advogados sob pena de não poder avançar com o procedimento criminal relativamente a este.
§32. Aliás, as circunstâncias de o Ministério Público ter notificado a Ordem dos Advogados apenas 8 (oito) dias antes de deduzir a acusação dos presentes autos, de o fazer já através do envio de um despacho que replica fielmente as três primeiras partes da acusação e de ter exigido à Ordem que se pronunciasse em 5 (cinco) dias, apenas permitem concluir que a investigação só se apercebeu do erro em que lavrava quando estava prestes a apresentar a acusação.
§33. Erro esse que não poderia ter outra consequência senão a abstenção de o Ministério Público de proferir uma acusação pelo crime de procuradoria ilícita, em razão da sua ilegitimidade para a promoção da acção penal por esse crime.
§34. Assim, aqui chegados, se V. Ex.as decidissem reverter as razões que conduziram à absolvição de AA1 do crime de procuradoria ilícita e não reenviar o processo à primeira instância para decisão esta questão que ficou prejudicada – no que não se concede e apenas se concebe por cautela de patrocínio –, sempre deveriam V. Ex.as decidir da ilegitimidade do Ministério Público para promover a acção penal relativamente ao crime de procuradoria ilícita imputado, na modalidade de instigação, a AA1, mantendo, a final, a decisão da sua absolvição.
Dos Crimes de Acesso Indevido ou Ilegítimo
§35. Nenhum dos argumentos avançados no recurso do Ministério Público quanto aos crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido aos dados alteraria a decisão de absolvição relativamente a AA1, porque esta não assenta só numa questão de Direito, mas principalmente numa questão de facto, à qual o Ministério Público nem sequer alude no seu recurso.
§36. No acórdão recorrido deu-se como não provado, ao contrário do que constava indiciado na acusação e na decisão instrutória: que AA1 tivesse solicitado ao Arguido AA2 informações sobre processos interpostos por si e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos tribunais administrativos e fiscais; que o Arguido AA2 tivesse fornecido informações sobre processos interpostos por AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos tribunais administrativos e fiscais; que AA1 tivesse recebido informações constantes dos processos referidos no ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada; que o Arguido AA2 tivesse subordinado as suas decisões pelas peitas prometidas e recebidas, nem que tivesse fornecido as informações que obteve nos acessos ao SITAF; e que AA1 tenha agido de comum acordo e em comunhão de esforços com o Arguido AA2, no tocante ao descrito no ponto n.º 265 da matéria de facto dada como provada.
§37. Assim sendo, independentemente do que se decida relativamente ao Arguido AA2, não tendo o Ministério Público impugnado a matéria de facto e face ao que o tribunal a quo deu como não provado, sempre seria impossível imputar-se a AA1 a instigação de crime de acesso ilegítimo ou de um crime de acesso indevido aos dados.
§38. É que esta imputação assentava na tese da acusação e da decisão instrutória de que se encontrava indiciado que AA1 havia determinado o Arguido AA2 à realização dos acessos, através do SITAF, aos processos que corriam termos nos tribunais administrativos e fiscais.
§39. No entanto, como o Tribunal a quo, logo na parte da matéria de facto, decidiu – e bem –, AA1 nunca quis, nunca pediu, nunca instou, nem nunca propôs ao Arguido AA2 que acedesse ao SITAF, e muito menos que acedesse a dados pessoais ou obtivesse informações dos processos em que eram partes o próprio AA1 ou sociedades do seu universo empresarial.
§40. Razão pela qual sempre se deverá manter a absolvição de AA1 do crime de acesso indevido aos dados, quer em concurso quer numa relação de unidade de norma com o crime de acesso ilegítimo, crimes pelos quais vinha pronunciado, na modalidade de instigação, julgando-se também improcedente o recurso do Ministério Público nesta parte.
Do Crime de Corrupção
§41. Como se expôs em detalhe no recurso apresentado pelos aqui recorridos AA1 e sociedades arguidas – para o qual nesta sede se remete e se dá por inteiramente reproduzido –, o Tribunal a quo nem sequer deveria ter condenado os arguidos pelos crimes de oferta e de recebimento indevido de vantagem, pelo que muito menos haveria fundamento para os condenar pelos crimes de corrupção activa e passiva conforme sustenta o Ministério Público.
§42. No entanto, além de tudo quanto se alegou e demonstrou nesse recurso, especialmente no tocante à ausência de qualquer conexão funcional entre as vantagens patrimoniais oferecidas por AA1 e a função de juiz desempenhada pelo arguido AA2, sempre haverá espaço, nesta sede, para explicitar as razões pelas quais nenhum dos argumentos avançados pelo Ministério Público no seu recurso tem, salvo o devido respeito, razão de ser, lógica ou utilidade para o caso concreto.
§43. Em primeiro lugar, se é verdade que a matéria de facto dada como provada ilustra a relação entre AA1 e o Arguido AA2 de prestação de assessoria jurídica pela qual aquele entregava a este contrapartidas patrimoniais e se é certo que se deu como provado que o Arguido AA2 acedeu a processos pendentes nos tribunais administrativos e fiscais, não se deu como provado, contrariamente ao que escreve o Ministério Público, que o Arguido AA2 tenha acedido a tais processos para indicar procedimentos ou informação relevante às sociedades arguidas e aos seus advogados.
§44. De um ponto de vista objectivo, o que o Tribunal a quo deu como provado, designadamente nos pontos n.os 48, 226, 227 e 261 da matéria de facto do acórdão recorrido, foi apenas que o Arguido AA2 acedera, por sua exclusiva iniciativa, aos processos pendentes nos tribunais administrativos e fiscais e que utilizara as informações que aí obtivera na assessoria jurídica que prestava no interesse de AA1 e das sociedades arguidas.
§45. Pelo que inexiste qualquer facto dado como provado como aquele que é pressuposto da argumentação do Ministério Público, no sentido de ter o Arguido AA2 transmitido qualquer informação resultante dos acessos ao SITAF às sociedades arguidas ou aos seus advogados, o que decorre, aliás, do ponto b. da matéria dada como não provada no acórdão recorrido: “Que o Arg. AA2 tenha fornecido informações sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais”.
§46. E, de um ponto de vista subjectivo, no ponto n.º 263 da matéria de facto, apenas se dá como provado que o Arguido AA2 quis aceder, por sua exclusiva iniciativa, aos processos pendentes nos tribunais administrativos e fiscais e utilizar as informações que aí obtivera na assessoria jurídica que prestava no interesse de AA1 e das sociedades arguidas, nada mencionando o Tribunal a quo quanto a uma qualquer intenção do Arguido AA2 de aceder aos processos para indicar procedimentos ou informação relevante às sociedades arguidas e aos seus advogados.
§47. Cabendo aqui apontar que, ao contrário do que entende o Ministério Público, nada disto constitui “contradição na fundamentação e com a decisão ou, pelo menos, em ambiguidade”, não havendo qualquer fundamento para se invocar um putativo erro notório na apreciação da prova , uma vez que não há qualquer incompatibilidade entre dar-se como provado que o Arguido AA2 tenha acedido a processos e dar-se como não provado que este tenha transmitido as informações que obteve a AA1 e às sociedades arguidas ou aos seus advogados.
§48. A isto acresce que não tem razão o Ministério Público quando invoca a circunstância de ter o Arguido AA2 acedido quase em exclusivo a processos em que eram interessadas empresas do universo empresarial de AA1, porque, como o Arguido AA2 declarou em audiência de julgamento, este efectuou acessos ao SITAF a vários processos que nada tinham que ver com AA1 ou com as sociedades arguidas, tendo explicado que estes apenas não constavam dos autos porque a investigação apenas solicitou ao IGFEJ os processos que o grupo empresarial de AA1 tinha nos tribunais administrativos e fiscais (cf. declarações do Arguido AA2, na sessão de julgamento do dia 19.03.2024, gravado entre as 11h08 e as 12h34, entre os minutos 01:17:26 e 01:17:41 e entre os minutos 01:19:27 e 01:20:13).
§49. Assim sendo, o avançado pelo Ministério Público, no sentido de que o Arguido AA2 teria acedido a processos pendentes nos tribunais administrativos e fiscais por forma a poder indicar procedimentos e/ou informação relevante às sociedades arguidas e aos seus advogados, para que assim fossem alcançadas as finalidades mais convenientes no desenvolvimento desses processos, contraria frontalmente a matéria de facto dada como provada e não provada, bem como a prova produzida nos presentes autos.
§50. Em segundo lugar, não faz parte do objecto dos presentes autos qualquer conduta dos arguidos relacionada com o exercício pelo Arguido AA2 das funções de funcionário municipal, mas tão-somente os factos contemporâneos da sua condição de juiz, não se compreendendo, ainda, como é que o Ministério Público pretende agregar as duas coisas e dizer que toda a conduta dos arguidos, incluindo a relativa ou coetânea do exercício pelo Arguido AA2 do cargo de funcionário municipal, é contrária aos deveres do cargo de juiz de Direito.
§51. Contudo, mais importante do que isso é notar que o Tribunal a quo decidiu dar como não provado que o Arguido AA2 fora aliciado por AA1 para a prática de actos contrários ao cargo que desempenhava, porque o que se deu efectivamente como provado no acórdão recorrido foi que AA1 pagou ao Arguido AA2 para que este o assessorasse juridicamente, dando-se como provados vários actos concretos de prestação dessa assessoria jurídica.
§52. Destarte, perante o decidido no plano dos factos, à luz de uma total ausência de prova de concretos actos contrários aos deveres do cargo de juiz que constituíssem a contrapartida visada pelas vantagens oferecidas por AA1, o Tribunal a quo não poderia ter decidido de outra maneira e condenado os arguidos por crimes de corrupção.
§53. Pelo que o escrito pelo Ministério Público, no sentido de que o Arguido AA2 foi aliciado por AA1 para a prática de actos contrários ao cargo que desempenhava, salvo o devido respeito, nem sequer tem cabimento, já que os concretos actos que se deram como provados nada tinham que ver com o cargo por aquele exercido.
§54. Em terceiro lugar, os factos dados como provados revelam uma dissociação entre a prestação de assessoria jurídica desejada por AA1, e os respectivos pagamentos, e o cargo de juiz exercido pelo Arguido AA2.
§55.Dos pontos n.os 26, 282 e 289 da matéria de facto dada como provada resulta que, pouco tempo depois de o Arguido AA2 se licenciar em Direito, AA1 procurou que aquele o ajudasse através da prestação de assessoria jurídica, sendo que o seu ponto n.º 44 demonstra que decorreram 4 (quatro) anos desde que AA1 e o Arguido AA2 iniciaram a relação de prestação de assessoria jurídica paga até ao momento em que este se tornou juiz.
§56. Perante tais factos que o Tribunal a quo deu como provados, não é legítimo, nem lógico, nem conforme às regras da experiência e à normalidade do acontecer, que se conclua, como faz o Ministério Público, que foi o exercício da condição de juiz que determinou a relação profissional existente entre AA1 e AA2 (entenda-se, a prestação de serviços jurídicos pelo segundo ao primeiro).
§57. Os concretos factos dados como provados e o tempo em que ocorreram mostram, sem espaço para dúvidas, que essa relação se manteve não por causa das funções de juiz exercidas por AA2, mas apesar de este ter passado a exercer tais funções.
§58. Em quarto lugar, o Tribunal a quo nunca deu como provado qualquer intenção de AA1 no sentido de pretender do Arguido AA2, não que este lhe desse a informação tal como extraída dos acessos ao SITAF, mas que melhor a utilizasse para defender os seus interesses pessoais e os das suas empresas, sendo que deu mesmo como não provado, no ponto a. da matéria de facto: “Que o Arg. AA1 tenha solicitado ao Arg. AA2 informações sobre processos interpostos por si e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais.”
§59. Tudo o que se deu como provado no acórdão recorrido relativamente à intenção com que teria agido AA1, designadamente no ponto n.º 262 da matéria de facto, foi que este quis que o Arguido AA2 o assessorasse juridicamente e às sociedades arguidas, aconselhando-o e esclarecendo-o jurídica e judiciariamente e elaborando documentos jurídicos em matérias administrativas e fiscais relacionadas com a actividade comercial das arguidas.
§60. A ideia de que AA1 queria que o Arguido AA2 utilizasse em seu benefício a informação que lhe era acessível como juiz de Direito não tem qualquer correspondência nem na prova nem na matéria de facto dada como provada.
§61. Aliás, a única coisa que a este propósito o Tribunal a quo deu como provado foi, nos pontos 45 e 46 da matéria de facto, que AA1 vira na qualidade de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais, sendo que, no entanto, esses pontos da matéria de facto, além de terem sido impugnados no recurso do acórdão recorrido apresentado por AA1 e pelas sociedades arguidas, são inequivocamente conclusões, as quais o Tribunal a quo nunca esclareceu nem detalhou à luz dos concretos factos que desse como provados.
§62. Pelo que, contrariamente ao sustentado pelo Ministério Público no seu recurso, nem sequer existe uma correspondência entre a intenção de AA1 que se deu como provada e os acessos ao SITAF realizados pelo Arguido AA2.
§63. Em quinto lugar, não obstante no recurso do acórdão recorrido apresentado por AA1 e pelas sociedades arguidas, designadamente no seu Capítulo III.2.6., se impugnarem os pontos conclusivos n.os 264 e 266 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, o qual aqui se dá por reproduzido, dizer-se, como faz o Ministério Público, que AA1 agiu clara com consciência da ilicitude nada acrescenta enquanto fundamento para uma alteração do decidido no acórdão recorrido.
§64. Primeiro, porque o acórdão recorrido não dá como provado que AA1 tenha actuado sequer com consciência da ilicitude criminal do crime de oferta indevida de vantagem, como se alegou e demonstrou no Capítulo II.1.2. do recurso do acórdão recorrido apresentado por AA1 e pelas sociedades arguidas, o que significa que muito menos se poderia sustentar, como parece sugerir o Ministério Público, que AA1 tenha actuado com consciência da ilicitude criminal do crime de corrupção activa.
§65. E, depois, nada acrescenta este fundamento do recurso do Ministério Público, porque, mesmo que assim não fosse, a sua tese recursiva é a de que AA1 teria agido com consciência da ilicitude porque pretenderia criar uma relação de simpatia ou de permeabilidade com o Arguido AA2, sendo que foi esse precisamente o fundamento invocado pelo Tribunal a quo para condenar pelo crime de oferta indevida de vantagem e para absolver do crime de corrupção activa.
§66. Destarte, também não assiste razão ao Ministério Público no que a uma suposta consciência da ilicitude do crime de corrupção activa de AA1 diz respeito.
§67. Em sexto e último lugar, confunde o Ministério Público o que é comprometer a função jurisdicional com o que significa uma eventual violação do dever de exclusividade dos magistrados judiciais.
§68. Não só não é verdade que o dever de exclusividade seja o maior e mais pungente dever da função jurisdicional, uma vez que admite excepções quer na vertente funcional, como resulta dos n.os 2 e 3 do artigo 8.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quer na vertente remuneratória, nos termos do n.º 6 desse mesmo artigo, havendo, ainda, deveres do cargo de relevância consabidamente superior, como o dever de imparcialidade, previsto no artigo 6.º-C do Estatuto dos Magistrados Judiciais, como também a violação do dever de exclusividade não significa necessariamente que uma conduta tenha ou ganhe relevância criminal, mais a mais a título de corrupção ou de recebimento indevido de vantagem, configurando primordialmente apenas um facto susceptível de implicar responsabilidade disciplinar.
§69. Pelo que não tem razão o Ministério Público quando refere que qualquer violação do dever de exclusividade compromete ou é susceptível de comprometer a independência e imparcialidade que definem o “ser juiz”.
§70. Esse perigo para a independência e imparcialidade do cargo de juiz existiria, isso sim, se a relação entre AA1 e o Arguido AA2 visasse uma distorção da sua função decisória, nomeadamente através de um pedido de decisão num determinado sentido de um processo de que fosse titular ou de uma solicitação de aceleração de um tal processo, o que não é manifestamente o caso.
§71. Mas, mais do que não haver prova nem factos que mostrem que a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 e paga por AA1 visou afectar a função daquele de juiz, certo é que a prova e os factos dados como provados revelam exactamente o contrário, no sentido de dissociarem os pagamentos do cargo de juiz e da sua função decisória, como extensamente explicitado no Capítulo II.1.1. do recurso interposto por AA1 e pelas sociedades arguidas do acórdão recorrido.
§72. Aliás, o recurso do Ministério Público assente numa insanável contradição: por um lado, mantém que houve instigação de procuradoria ilícita porque AA1 queria que o Arguido AA2 praticasse atos próprios exclusivos de advogado e, por outro lado, alega que houve corrupção porque os atos visados por AA1 eram atos da concreta função de juiz.
§73. Pelo que, em oposição ao que alega o Ministério Público, ainda que se possa eventualmente considerar ter sido violado o dever de exclusividade de um juiz, não se pode dizer ter sido afectada a sua função jurisdicional e, portanto, a autonomia intencional do Estado que constitui, afinal, o bem jurídico tutelado quer pelo crime de corrupção quer pelo crime de oferta indevida de vantagem.
§74. Por tudo isto, deverão V. Ex.as julgar improcedente o recurso do Ministério Público no tocante à absolvição de AA1 e das sociedades arguidas do crime de corrupção activa.
Das Penas Aplicadas pelo Crime de Oferta Indevida de Vantagem
§75. O Ministério Público não invoca um único argumento concreto para sustentar a impugnação que faz das penas aplicadas no acórdão recorrido, limitando-se a invocar as ideias de reprovação social, de honestidade, de lealdade, de credibilidade da justiça, de expectativas comunitárias, de elevada gravidade, de prevenção geral, mas sem nunca aduzir uma única circunstância do caso concreto que permitisse concretizá-las e, muito menos, factos do caso concreto que invalidassem a fundamentação do Tribunal a quo.
§76. Repare-se que o Tribunal a quo, depois de indicar a moldura penal aplicável ao crime de oferta indevida de vantagem, e apesar de uma fundamentação quase inexistente quanto à escolha da pena de prisão e à preterição da pena de multa, apresenta, pelo menos, as concretas razões que ponderou na determinação da medida da pena.
§77. Sendo que o Ministério Público, no seu recurso, não identifica um único factor alternativo presente no caso concreto, nem relativo a exigências de prevenção nem relativo à culpa, que contrariasse qualquer uma dessas circunstâncias ponderadas pelo Tribunal a quo.
§78. A única razão concreta que o Ministério Público apresenta é a condenação de AA1, noutro processo, por um crime de fraude na obtenção de subsídio e por um crime de branqueamento, por decisão de 17.12.2018, mas, não só essa condenação nada tem que ver com um crime próximo do crime de oferta indevida de vantagem, como essa condenação chegou mesmo a ser valorada pelo Tribunal a quo no momento da escolha entre a pena de prisão e a pena de multa.
§79. Donde resulta que o Ministério Público não identificou nenhum factor adicional presente no caso concreto para que se alterasse a determinação da medida concreta da pena decidida pelo Tribunal a quo.
§80. Além disso, é certo que, nos termos do n.º 1 do artigo 51.º do CP, pode a suspensão da pena de prisão ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente do pagamento ao Estado de uma contribuição monetária, porém, além das generalidades e das alegações abstractas que, salvo o devido respeito, também fez constar desta parte do seu recurso, o Ministério Público volta a não avançar qualquer facto do caso concreto quanto à necessidade, e muito menos quanto ao montante, da prestação pecuniária que pede.
§81. É, portanto, perfeitamente arbitrária a condição que o Ministério Público avança no seu recurso para a suspensão da pena de prisão, como se uma restrição de direitos fundamentais se pudesse fazer com tal leviandade.
§82. Desde logo, o Ministério Público refere-se a danos causados à credibilidade dos agentes da justiça e da magistratura judicial sem os concretizar minimamente, sem identificar a sua gravidade no caso concreto e sem ponderação da situação individual dos arguidos.
§83. Além disso, não obstante pedir um valor elevado como um valor não inferior a 15.000,00€ (quinze mil euros) por cada arguido, o Ministério Público não alude a qualquer critério de aferição desse valor.
§84. Por isso, caso se mantivesse a decisão de condenação de AA1 pelo crime de oferta indevida de vantagem a uma pena de prisão – no que não se concede e apenas se acautela por dever de patrocínio –, nenhuma razão existiria para que se alterasse a decisão do Tribunal a quo e se condicionasse a suspensão da sua execução ao pagamento de qualquer valor.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deverão V. Ex.as julgar o recurso do Ministério Público totalmente improcedente.»
2. O arguido AA3 respondeu ao recurso do Ministério Público em 05-01-2025 (Ref.ª Citius 247543), sumariando-a assim a sua posição:
«(…), duas razões obstam à procedência do recurso no que respeita ao ora respondente.
A primeira é a de que, vindo o ora respondente acusado como instigador do arguido AA2, era necessário que o Ministério Público descrevesse o preenchimento pelo ora respondente do elemento subjetivo do tipo de crime; ou seja, que o ora respondente não só tinha levado o arguido AA2 a adotar uma determinada conduta, como que tinha a consciência de que a mesma era ilícita e a pretendia. No caso dos autos, impunha-se que o Ministério Público, pelo menos, referisse que o ora respondente tinha querido que o arguido AA2 acedesse a determinados processos e dados dos mesmos, sabendo que ao mesmo não lhe era lícito fazê-lo, de modo a ter deles conhecimento.
Ora, sendo certo que são as conclusões que balizam e delimitam o objeto do recurso, o recorrente nas conclusões da sua motivação não faz qualquer referência ao elemento subjetivo da atuação do ora respondente.
Com efeito, nas únicas conclusões dedicadas a este segmento do recurso
(conclusões 12.ª ‒ com cerca de 90 linhas(!) ‒ e 13.ª), o Ministério Público limita-se a referir o eventual preenchimento dos elementos objetivos do tipo (12.ª), concluindo com uma formulação tabelar (13.ª) de que os factos provados preenchem os “elementos típicos (objetivo e subjetivo)”, o que não satisfaz o ónus de alegação imposto ao recorrente.
A segunda é a de que, tendo ficado provado que o que o ora respondente solicitou ao arguido AA2 foi que este “acedesse àqueles autos e deles retirasse as informações relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e as notificações efectuadas”, e nada mais, e sendo o arguido AA2 Juiz, não só fica evidente que não solicitou o acesso a quaisquer dados pessoais, como não pode deixar de se considerar que não lhe era exigível que soubesse que a conduta do arguido AA2 era ilícita, tanto no que concerne ao acesso ao SITAF, como no que respeita aos dados acedidos, pelo que sempre estaria afastado, quanto a ele, o preenchimento do elemento subjetivo tanto do crime de acesso ilegítimo como do crime de acesso indevido.
Aliás, mais que não fosse, por aplicação do princípio in dúbio pro reo sempre teria
que se dar como não provado que o ora respondente teria agido como instigador da conduta ilícita do arguido AA2.
(…)
A instigação só pode afirmar-se se se verificarem vários requisitos, de natureza objectiva e subjectiva. Assim, de um ponto de vista objectivo, a conduta do instigador deve determinar ou causar a formação da resolução criminosa no autor e a ulterior realização, por este, do facto. (…) Do ponto de vista subjectivo, a instigação há-de ser (duplamente) dolosa, no sentido de que o instigador tem de ser consciente da circunstância de que está a motivar outra pessoa a adoptar uma resolução criminosa e a realizar o correspondente facto, e pretender esta mesma comissão.”
Nestes termos, e nos demais de direito, deve ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a decisão recorrida absolutória no que respeita ao aqui respondente, assim se fazendo,
JUSTIÇA!»
6. O Senhor Procurador-geral-adjunto neste STJ emitiu parecer, nos termos do art. 416.º, n.º 1, do CPP, em 10-02-2025 (Ref.ª Citius 12963495) relativamente ao conteúdo do recurso do Ministério Público no TRC e dos arguidos em matéria de direito, relegando para a audiência a sua pronúncia quanto às questões indicadas pelos recorrentes.
Extratam-se os trechos mais relevantes de tal parecer:
«(…)
A. Recurso do Ministério Público
1. Quanto ao crime de procuradoria ilícita
O Ministério Público defende que os factos dados como provados preenchem todos os elementos típicos do crime de procuradoria ilícita.
(…)
O caso concreto
A factualidade provada revela que o arguido AA2 Lourenço, de forma concertada com o coarguido AA1 [factos provado 26(26,27) a 28(29)], não se limitou aos atos de consulta jurídica (artigos 3.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, e 6.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), de elaboração de contratos ou de preparação constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos (artigos 1.º, n.º 6, alínea a), da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, e 4.º, n.º 4, alínea a), da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), os quais, efetivamente, a partir de 1 de janeiro de 2024, com a entrada em vigor da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro, a par de outros, deixaram de constituir «atos próprios exclusivos dos advogados e dos solicitadores» (v. a redação dos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, alínea b), e 8.º, n.º 1, alínea c), todos da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), tendo praticado igualmente atos próprios do mandato forense e de auxílio e colaboração da prática de atos próprios do mandato forense, nomeadamente, respondeu a exceções invocadas em providências cautelares [facto provado 41(42)], instruiu advogados quanto à elaboração de peças processuais [facto provado 86(97)] e redigiu projetos de contestação e de petição de ações judiciais [factos provados 108(121) a 110(123) e 157(183) a 160(186)].
Mostrando-se preenchido o elemento subjetivo do tipo [factos provados 262(299), 266(300) e 266(303)] o recurso deve, assim, ser julgado procedente nesta parte.
2. Quanto ao crime de acesso ilegítimo
Entende o Ministério Público que o Tribunal da Relação de Coimbra decidiu mal ao absolver os arguidos, AA1, AA2 e AA3 dos «crimes de acesso indevido/ilegítimo» por que vinham pronunciados.
Enquadramento legal
(…)
Breves considerações teóricas
Como se pode verificar, os crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido aos dados diferem entre si porquanto no crime de acesso ilegítimo (artigo 6.º da Lei do Cibercrime), pune-se o acesso sem permissão legal ou autorização a um sistema informático enquanto que no crime de acesso indevido aos dados (artigo 50.º da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho), pune-se o acesso não autorizado a sistemas informáticos nos quais se procede a tratamento de dados pessoais (Pedro Verdelho, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, 2010, páginas 492 e 493).
Quanto ao pressuposto típico da autorização, o entendimento da doutrina a propósito do crime de acesso ilegítimo aplica-se, com igual pertinência, ao crime de acesso indevido aos dados, ou seja, a sua essência «assenta em o agente (…) penetrar num dado sistema informático alheio sem autorização legal ou do respetivo titular ou, existindo uma tal autorização, violando os limites da mesma» (Duarte Rodrigues Nunes, Os Crimes previstos da Lei do Cibercrime, Gestlegal, 1.ª edição, página 152).
O caso concreto
Conforme resulta da factualidade provada, o arguido AA2, através do Sistema Informático de Suporte à Atividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais (SITAF), ao qual tinha acesso por força do exercício de funções como juiz da jurisdição administrativa e fiscal, acedeu a processos de que não era titular e que corriam termos pelos Tribunais Administrativos e Fiscais de Castelo Branco, de Viseu e de Penafiel, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e pelo Tribunal Tributário de Lisboa [factos provados 227(263), 230(266) a 261(298) e 268(305) e 269(306)] para «deles extrair as informações que julgou relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apre-sentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efectuadas (…) em proveito do Arg. AA1 e das empresas arguidas» [facto provado 261(298)] e para cedê-las «ao arguido AA3» [facto provado 271(308)].
Significa isto que o arguido AA2, excedendo os poderes que a lei lhe confere (artigos 2.º, n.ºs 1 e 2, 23.º, alínea b), 27.º, n.º 1, 29.º, alínea a), e 30.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho) e, por conseguinte, sem autorização, acedeu a um sistema informático no qual (também) se procede a tratamento de dados pessoais (artigos 4.º, 7.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho), pelo que, ainda que não tenha ficado demonstrada nenhuma das qualificativas do crime (nomeadamente as previstas no artigo 50.º, n.º 2, alíneas b) e c), da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, que pressupõem que o agente tome conhecimento efetivo de dados pessoais e que, por via do acesso indevido, alcance, para si ou para terceiros, vantagem patrimonial), é inegável o preenchimento dos pressupostos típicos, não apenas objetivos [factos provados 265(302) a 266(302) 272(309) a 274(311)], do crime de acesso indevido aos dados na forma simples da previsão do artigo 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, norma que, por ser especial, prevalece sobre a do artigo 6.º da Lei do Cibercrime.
O arguido AA3 deverá igualmente ser condenado pela prática do crime uma vez que a sua conduta também reúne todos os respetivos pressupostos típicos objetivos e subjetivos [factos provados 267(304) a 274(311)].
O mesmo já não se pode dizer, como a seguir analisaremos, do arguido AA1.
Nesta parte o recurso deve ser julgado parcialmente procedente.
3. Quanto aos vícios da contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova em que incorre o acórdão
Diz ainda o Ministério Público que o Tribunal da Relação de Coimbra não retirou da matéria de facto provada todas as conclusões e consequências legais que a mesma impunha e que o acórdão recorrido padece de «contradições e/ou ambiguidades» e de erro notório na apreciação da prova.
(…)
Breve apontamento doutrinário
Como é sabido, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, consiste numa «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. (…) há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente» (Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6.ª edição, 2007, páginas 71-72).
O erro notório na apreciação da prova traduz-se numa «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. (…), há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis» (autores e obra citada páginas 74-75).
Qualquer um destes vícios deve resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que «significa que não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir á cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo, recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento» (autores e obra citada, páginas 77-78).
O caso concreto
Se bem identificamos o raciocínio da Sr.ª procuradora-geral adjunta, os vícios que aponta ao acórdão têm a ver com o facto de se ter dado como provado que o arguido AA1, em seu nome e interesse bem como em representação e no interesse das sociedades arguidas, combinou com o arguido AA2 que este lhe prestaria assessoria e apoio jurídicos que passavam pela elaboração de projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais [factos provados 26(26,27), 28(29)], acordo que ambos mantiveram após o arguido AA2, em março de 2012, tomar posse como juiz de direito [factos provados 44(45), 45(46,49) e 46(47)], de o arguido AA2, na execução daquele acordo, ter recolhido através do SITAF informações de diversos processos nos quais AA1 e as suas empresas eram partes, nomeadamente, sobre o seu estado, teor de requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efetuadas, e utilizado as mesmas no respetivo proveito [factos provados 226(262) 231(267) a 261(298)], e, simultaneamente, como não provado que o arguido AA1 tenha solicitado ao arguido AA2 informações sobre os referidos processos pendentes nos Tribunais Administrativos e Fiscais [facto não provado a.(47)] e que tenha agido de comum acordo e em comunhão de esforços com o arguido AA2 com o propósito concretizado de aceder a informa-ções constantes dos mesmos processos através do sistema informático SITAF [facto não provado f. conjugado com o facto provado 265(302)].
Todavia, salvo melhor opinião e análise, as proposições provadas e não provadas em confronto, face ao tipo de serviços pactuados entre os dois arguidos, não são insanavelmente inconciliáveis, não entram em contradição com a prova, tal como esta se encontra reproduzida e analisada no acórdão recorrido, onde não se deteta uma única referência, nomeadamente da parte das testemunhas inquiridas, a pedidos do arguido AA1 em ordem à recolha de informações processuais no SITAF e até transparece a ideia de que o arguido AA2 desempenhava a assessoria com autonomia (v. as páginas 136 a 155 do acórdão recorrido), nem, por conseguinte, belisca, de forma evidente, as regras da experiência comum e da lógica.
Donde que, nesta parte, o recurso deva improceder.
4. Quanto aos crimes de corrupção pelos quais os arguidos foram absolvidos
Diz ainda o Ministério Público que os factos provados ajustam-se à descrição típica dos crimes agravados de corrupção, ativa e passiva, e não apenas ao crime de oferta e de recebimento indevido de vantagem pelo qual os arguidos AA2 e AA1 (bem como as sociedades Montalvia, Viaplano Gold, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio) foram condenados.
Enquadramento legal
(…)
Breves considerações teóricas
Conforme resulta dos tipos, o recebimento ou oferta indevidos de vantagem basta-se com a doação ou promessa de doação, a solicitação ou a aceitação da vantagem não devidas ao funcionário e desconformes aos usos e costumes sociais, no exercício ou por causa das suas funções, constituindo como que um precursor do crime de corrupção, ativa e passiva, que contém um requisito adicional: a doação ou promessa de doação e a solicitação ou o recebimento da vantagem tem como contrapartida a prática de um qualquer ato ou omissão contrários aos deveres do cargo por parte do funcionário.
O caso concreto
Os factos provados indicam claramente que o arguido AA1, entre 1 de março de 2012, data em que o arguido AA2 foi nomeado juiz de direito [factos provados 14(14), 44(45) e 45(46)] e maio de 2019 [facto provado 28(29)], proporcionou a este último vantagens patrimoniais no valor global não inferior a (euro) 25.032,70 [factos provados 26(27), 27(28), 47(48), 48(50), 65(70) a 71(80), 78(86/88), 133(150/152), 136(155/157), 162(181/182,188), 173(201/203), 175(207,209,210) a 178(208,213,214)].
No entanto, uma vez que não ficou provado que as vantagens em questão representassem a compensação de atos ou omissões contrários aos deveres do cargo e que com os mesmos estivessem «numa relação funcional imediata» (A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, páginas 664-665), a conduta em apreço, porque, ainda assim, foi determinada pelo exercício das funções de juiz do arguido AA2 [factos provados 45(46,49) e 46(47)], apenas tem cabimento na previsão incriminatória do recebimento ou oferta indevidos de vantagem (artigos 372.º, n.ºs 1 e 2, 374.º-A, n.º 2 e 3, e 202.º, alínea b), todos do Código Penal).
O recurso deve, por isso, improceder nesta parte.
5. Quanto à medida das penas dos crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido aos dados
«Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a Rela-ção [ou, neste caso, o Supremo Tribunal de Justiça] concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal» (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2016, relatado pela conselheira Isabel Pais Martins, pu-blicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 36, de 22 de fevereiro de 2016).
Enquadramento legal
(…)
O caso concreto
Os crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido aos dados são punidos com prisão de 1 mês a 1 ano ou com multa de 10 a 120 dias.
Os fundamentos do acórdão recorrido que subjazem à opção pela pena privativa de liberdade relativamente ao crime de recebimento indevido de vantagem cometido pelo arguido AA2 revelam-se igualmente pertinentes, razão por que aqui se acolhem, para os crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido aos dados perpetrados por este arguido.
Quanto ao mais.
A culpa dos arguidos molda-se pelo dolo direto e, no caso do arguido AA2, considerando a duração no tempo da atividade criminosa, intenso.
As exigências de prevenção geral, face aos bens jurídicos atingidos (a integridade da função de advogado, no crime de procuradoria ilícita, a segurança dos sistemas informáticos e a privacidade de terceiros, no crime de acesso indevido aos dados) e à necessidade de dissuadir a prática deste tipo de condutas, não deixam de ter alguma expressão.
As necessidades de prevenção especial revelam-se medianas em relação ao arguido AA1 e mais intensas em relação aos arguidos AA3 e AA2 em virtude de ambos terem um dever reforçado de se comportarem em conformidade com o dever ser jurídico penal, o primeiro por ter atuado enquanto Profissão 1 de um município e o segundo por tê-lo feito no quadro das funções que exercia como juiz de direito.
Todos os arguidos têm hábitos de trabalho, estão social e familiarmente bem integrados e não registavam antecedentes criminais à data dos factos.
O arguido AA1 aufere, juntamente com a sua mulher, rendimentos anuais no valor de (euro) 43.685,31.
O arguido AA3 aufere um rendimento mensal líquido de (euro) 3.900,00 e suporta despesas fixas mensais de cerca de (euro) 2.700,00.
Ponderando este conjunto de fatores entendemos que se devem aplicar as seguintes penas:
Quanto ao crime de procuradoria ilícita:
- Arguido AA1: 80 dias de multa à razão diária de (euro) 60 [(euro) 4.800,00].
- Arguido AA2: 6 meses de prisão.
Quanto ao crime de acesso indevido aos dados:
- Arguido AA2: 10 meses de prisão (pelo acesso indevido aos proces-sos que envolviam os arguidos AA1 e as sociedades Montalvia, Palacedouro, Terras Serranas, Hotel Monte Rio, Viadaire, Fornos Vida, Caldas da Cavaca e Viaplano) e 6 meses de prisão (pelo acesso ilegítimo ao processo 19/27.2BEVIS);
- Arguido AA3: 80 dias de multa à razão diária de (euro) 40,00 [(euro) 3.200,00].
6. Quanto à medida da pena dos crimes de recebimento ou oferta indevidos de vanta-gem
O Ministério Público insurge-se também contra as penas impostas aos arguidos AA2 e AA1 pelo crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem.
É nosso entendimento, no entanto, que as penas aplicadas [3 anos de prisão (arguido AA2) e 1 ano de prisão suspensa na execução pelo período de 3 anos (ar-guido AA1)], dentro de molduras abstratas que apresentam como limites mínimo e máximo 40 dias e 6 anos e oito meses de prisão (crime agravado de recebimento indevido de vantagem) e 40 dias e 4 anos de prisão (crime agravado de oferta indevida de vantagem), respetivamente, revelam-se ajustadas às assinaladas regras e princípios que dis-ciplinam a fixação da pena (artigos 18.º, n.º 2, da Constituição, e 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal).
O recurso deve, por isso, improceder nesta parte.
7. Quanto à pena única
Na decorrência do exposto impõe-se proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido AA2.
(…)
Algumas considerações teóricas
Quanto à suspensão da execução da pena, é relevante assinalar que na base da sua aplicação «deverá estar uma prognose favorável ao réu (…) ou seja, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é segura-mente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa.
Nesta prognose deve atender-se à personalidade do réu, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto punível e às circunstâncias deste (…), ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões de prevenção especial, não sendo de excluir liminarmente determinados grupos de crimes do benefício da suspensão da execução da pena» (Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Código Penal anotado, 1.º volume, Editora Rei dos Livros, 1995, página 444).
Quanto à pena acessória, importa salientar que sob o ponto de vista formal a sua aplica-ção pressupõe a condenação em pena de prisão superior a 3 anos e que, no caso de concur-so de crimes, «é necessário que um dos crimes tenha sido punido com essa pena» (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 4.ª Edição, Universidade Católica Editora, pá-ginas 373-374, com apontamento de doutrina e jurisprudência).
O caso concreto
O concurso de crimes cometidos pelo arguido AA2 é punido com prisão de 3 anos a 4 anos e 10 meses (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal):
As exigências de prevenção geral, conforme já referido, dada a natureza dos crimes em causa, são globalmente elevadas.
A considerável extensão temporal das condutas ilícitas e o facto de o arguido AA2 ser juiz de direito à data dos factos justifica que se confira à pluralidade de crimes um efeito agravante.
Considerando ainda que o arguido não regista antecedentes criminais e que se encontra inserido social e familiarmente, afigura-se equilibrada a sua condenação numa pena única de 4 anos de prisão, suspensa na execução, com regime de prova e imposição da regra de conduta de não exercício da judicatura, por igual período de tempo.
B. Recurso do arguido AA2
Conforme previamente referido, o arguido AA2 da Fonseca requereu a realização de audiência nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, «para discutir oralmente a materialidade dimanada das conclusões atinentes à eventual existência de vício da decisão, ao dissenso em matéria de facto, à inexistência dos elementos típicos do crime de "recebimento indevido de vantagem", bem como à aplicabilidade, in casu, do instituto do desconto na pena de proibição do exercício de funções do período de suspensão de funções preventivamente determinado ao recorrente».
De fora deixou, apenas, a questão da prescrição do procedimento criminal do crime de recebimento indevido de vantagem sobre a qual nos passamos a pronunciar (sem prejuízo de ser aplicável ao seu recurso o que adiante se dirá acerca do recurso dos arguidos AA1, Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio quanto à matéria de facto).
Enquadramento legal
(…)
O caso concreto
A consumação do crime de recebimento indevido de vantagens do artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal ocorre com a prática de qualquer um dos atos típicos, ou seja, com solicitação ou com a aceitação da vantagem.
Aceitar significa «receber o que foi oferecido ou dado ou prometido» (conselheira Maria do Carmo Silva Dias, a propósito do crime de recebimento indevido de vantagem previsto no artigo 16.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, 2010, página 781).
Provando-se que os atos típicos de aceitação da vantagem renovaram-se ao longo do tempo, mais precisamente entre maio de 2014 e janeiro de 2019 [factos provados 65(70,71) a 71(78), 133(150/152), 136(155/157), 173(201/203) e 175(207,209,210) a 178(208, 213,214)], o prazo de prescrição só começou a correr desde o dia em que cessou a consumação (artigo 119.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal).
Subscrevemos, por isso, o entendimento expendido no acórdão recorrido, ressalvando-se, no entanto, que, salvo melhor entendimento, o último ato de aceitação de vantagem patrimonial indevida por parte do arguido AA2 ocorreu em 1 de janeiro de 2019 [factos provados 1(1), 2(2), 45(46,49), 46(47), 47(48) e 175(207,209,210) a 178(208,213,214)].
Mesmo sem a consideração das causas de interrupção e de suspensão da prescrição en-tretanto verificadas (v. páginas 173-174 do acórdão recorrido), é, por isso, manifesto que o procedimento criminal não prescreveu.
O recurso deve improceder nesta parte.
C. Recurso dos arguidos AA1, Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio
Os arguidos AA1, Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Pala-cedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio requereram igualmente a realização de audiência nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal para discutir as diversas questões de direito expostas no respetivo recurso.
Para além disso, impugnam os pontos de facto provados 26(26,27), 45(46,49) a 48(50), 66(68,69,72,74), 70(75,79), 226(262), 227(263), 261(268), 262(299), 264(301) e 266 (302), alegando, essencialmente, que os mesmos são genéricos e conclusivos e/ou que deles não se fez prova (§§ 63 e seguintes das conclusões).
É sobre esta matéria que nos cumpre emitir parecer.
Enquadramento legal
(…)
O caso concreto
De acordo com as mencionadas disposições legais, o recurso dos acórdãos das Relações proferidas em 1.ª instância, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito ou funda-se nos vícios e nulidades previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal.
Este é um princípio que se coaduna com a caracterização do Supremo Tribunal de Justiça como um tribunal de revista.
Daí que esteja vedado aos recorrentes suscitar a reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação de Coimbra nos moldes amplos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.
Dizem os recorrentes (com o apoio do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra) que este entendimento é inconstitucional por afrontar o direito ao recurso, o princípio da igualdade e o direito de acesso aos tribunais e de acesso a tutela jurisdicional efetiva consagrados nos artigos 13.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição.
Mas, salvo melhor entendimento, sem razão.
Na verdade, os arguidos foram julgados em 1.ª instância por um coletivo de quatro juízes desembargadores, ou seja, por magistrados cujo saber e experiência consolidados ao longo de anos de carreira profissional garantem maior segurança e rigor quanto à apreciação da prova e reduzem as possibilidades de erro, garantia que os cidadãos que não beneficiam de foro especial e que é julgado em 1.ª instância no tribunal de comarca por um tribunal singular ou por um tribunal coletivo composto por três juízes de direito, não tem e que, por conseguinte, justifica que lhes seja reconhecido o direito de impugnar amplamente a matéria de facto. Nesta decorrência, entendemos que a restrição dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça prevista nos artigos 432.º, n.º 1, alínea a), e 434.º do Código de Processo Penal, pré-existente à entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, não se revela incompatível com as garantias constitucionais do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva e de defesa, incluindo a possibilidade de recurso.
Esta interpretação está, aliás, cremos, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, o qual, a propósito do artigo 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que reconhece o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, tem decidido que os Estados dispõem de uma larga margem de apreciação para determinar a forma pela qual esse direito se exerce nos seus ordenamentos. A título de exemplo v. a decisão de 24 de setembro de 2015, proferida na «Demanda n.º 23486/12, Marcial Dorado Baúlde c. España», em cujo parágrafo 15.º se pode ler que «El Tribunal reitera que los Estados contratantes disponen en principio de un amplio margen de apreciación para determinar en qué forma se ejerce el derecho garantizado por el art. 2 del protocolo núm. 7 del convenio. Por consiguiente, el examen por parte de una jurisdicción superior de una declaración de culpabilidad o condena puede referirse a ambas cuestiones de hecho y cuestiones de derecho o limitarse únicamente a las cuestiones de derecho (ver Krombach c. Francia, nº 29731/96, párrafo 96, TEDH 2001-II, y Shvydka c. Ucrania, nº 17888/12, párrafo 49, de 30 de octubre de 2014 ). A este respecto, los Estados contratantes pueden limitar el ámbito del examen por una jurisdicción superior en virtud de la referencia en el párrafo 1 del art. 2 del Protocolo núm. 7 a la legislación nacional (ver Müller c. Austria (nº 2), nº 28034/04, párrafo 37, de 18 de septiembre de 2008)» (https: //revistas.mjusticia.gob.es/index.php/BMJ/article/view/6164/6102).
O recurso dos arguidos AA1, Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio deve, assim, ser rejeitado nesta parte.»
7. Por despacho de 28-02-2025 (Ref.ª Citius 13030239) foi mandado observar o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, na sequência do que os sujeitos processuais em causa se pronunciaram nos termos seguintes:
7.1. Por requerimento de 17-03-2025 (Ref.ª 231433), os arguidos AA1 e as Sociedades vieram alegar que, no que lhes concerne, há apenas duas questões no parecer do Ministério Público que contende com a sua posição processual: a primeira diz respeito à concordância do parecer com o recurso do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra no tocante ao pedido de condenação de AA1 pela instigação de um crime de procuradoria ilícita; a segunda tem que ver com a suposta insusceptibilidade de este Supremo Tribunal de Justiça proceder, em recurso, a um reexame da matéria de facto decidida em primeira instância pelo Tribunal da Relação de Coimbra.
Relativamente a ambas as questões, estes arguidos invocam que mesmas devem ser julgadas improcedentes, procedendo o seu recurso quanto a tais aspetos.
7.2. Também em 17-03-2025 (Ref.ª 231436), veio o arguido AA2 invocar que as questões suscitadas no parecer do Ministério Público que lhe dizem respeito – questões 1) da prescrição do procedimento criminal pelo crime de recebimento indevido de vantagem, 2) da descriminalização do tipo de crime de procuradoria ilícita previsto na Lei n.º 49/2004, 3) da incursão no crime de acesso indevido p. e p. no artigo 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, 4) da contradição entre a fundamentação e a decisão, quanto ao crime de corrupção para ato ilícito e 5) da escolha e determinação da pena aplicada – pronunciando-se em desacordo com os quatro primeiros pontos e relegando para a oportunidade da audiência o debate do quinto ponto, pugnando pela procedência do seu recurso e da resposta tempestivamente apresentados.
8. Por despacho do relator de 15-12-2025 (Ref.ª Citius 13152303), foram notificados os arguidos AA1 e as Sociedades, para que esclarecessem sobre se os pontos da motivação de recurso que pretendem ver debatidos na audiência são todos os que integram as secções II.1. e II.2. da motivação, concretamente:
(II.1. Da Inexistência de Responsabilidade Criminal de AA1).
II.1.1. A Atipicidade da Conduta de AA1, e
II.1.2. Subsidiariamente: Da Inexistência de Culpa Jurídico-Penal.
bem como,
(II.2. Da Inexistência de Responsabilidade Criminal das Sociedades Arguidas).
II.2.1. Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguida; e
II.2.2. Subsidiariamente: Das Penas Aplicadas às Sociedades Arguidas.
8.1. Na sequência de tal notificação vieram os arguidos AA1 e Sociedades, por requerimento de 06-01-2026 (Ref.ª 249638), esclarecer que «(…) os pontos da motivação de recurso que pretendem ver debatidos na audiência são os correspondentes às secções II.1.1. (“A Atipicidade da Conduta de AA1”), pontos 45 a 155 (e respetivas conclusões §2 a §32), e II.2.2.3 (“Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguidas”), pontos 201 a 247 (e respetivas conclusões §45 a §58), da motivação de recurso.
8.2. Os Arguidos prescindiram, assim, da discussão na audiência dos pontos relativos às secções II.1.2. (“Subsidiariamente: Da Inexistência de Culpa Jurídico-Penal”) e II.2.2. (“Subsidiariamente: Das Penas Aplicadas às Sociedades Arguidas”).
9. Por despacho do relator de 03-03-2026 (Ref.ª Citius 13831373), foi solicitado ao CSTAF informação sobre se seria possível o envio a estes autos da deliberação/decisão disciplinar proferida no processo disciplinar n.º l850/CSTAF – em que o arguido AA2 é arguido por factos de que versam estes autos –, bem como, se a mesma é definitiva ou não.
9.1. Em resposta ao solicitado, foi remetida a este STJ (em 17-04-2026) a deliberação tomada na Sessão do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, de 05/06/2025, referente ao processo disciplinar n.º l850/CSTAF instaurado ao Senhor Juiz de Direito, Dr. AA2, assim como a deliberação tomada no sessão de 21/10/2025, referente à reclamação apresentada pelo Senhor Juiz da referida deliberação.
Mais foi informado que da deliberação de 05/06/2025 foi interposto recurso para a Secção de Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo, cujo Acórdão foi proferido no dia 11 de março de 2026, negando provimento ao recurso.
Após notificação do Acórdão foi arguida nulidade, encontrando-se o processo concluso a aguardar decisão.
De relevante para os autos, importa reter que pela referida deliberação do CSTAF de 05-06-2025 – confirmada pela deliberação do mesmo órgão de 21-10-2025, e pelo acórdão da secção do Contencioso Administrativo do STA de 11-03-2026, sujeita ainda a arguição de nulidade – foi aplicada ao aqui arguido a pena de demissão, nos termos dos artigos 82.º, 85.º, n.º 1, alínea a), 91.º e 97.º do EMJ.
10. Dado que os recorrentes AA2, AA1 e sociedades arguidas requereram audiência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5, 423.º e 435.º do CPP, realizou-se a mesma em 28-05-2026, após vistos, tendo sido debatidas as questões especificadas nos requerimentos de interposição de recurso e ulteriormente esclarecidas em 06-01-2026, quanto aos arguidos AA1 e Sociedades, e que justificaram exame especial, a saber:
Do recurso do arguido AA2:
- eventual existência de vício da decisão - pontos 20. a 30.;
- dissenso em matéria de facto – pontos 31. a 104.;
- inexistência dos elementos típicos do crime de recebimento indevido de vantagem – pontos 105. a 125.;
- aplicabilidade do instituto do desconto na pena de proibição do exercício de funções do período de suspensão do exercício de funções determinada como medida de coação – pontos 145. a 153. da motivação de recurso.
Dos recursos dos arguidos AA1 e Sociedades:
- “A Atipicidade da Conduta de AA1”, pontos 45 a 155 (e respetivas conclusões §2 a §32) (ponto II.1.1. da motivação) e
- “Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguidas”), pontos 201 a 247 (e respetivas conclusões §45 a §58) (ponto II.2.1. da motivação).
Não existindo motivos que invalidem a regularidade da instância recursiva, prosseguiu a mesma.
Procedeu-se a deliberação.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
II.1. Fundamentação de facto - Factos provados e não provados
11. O TRC, na sua decisão, ora recorrida, deu como assente a matéria de facto, atribuindo numeração e alineação próprias aos factos provados e não provados, constando entre parêntesis as numerações da acusação e das contestações onde foram, respetivamente, alegados, nos casos aplicáveis (transcrição):
«1(1) - O Arg. AA1 é Profissão 1 do Conselho de Administração da “GDTP-Grupo de Desenvolvimento das Termas de Portugal”.
2(2) - Este Grupo detém 11 unidades Hoteleiras, das quais se destacam os “Palace Hotel & SPA”, sitos nas Termas do Bicanho, em Soure, nas Termas de São Miguel, em Fornos de Algodres e nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
3(3) - O universo empresarial gerido, de facto, pelo Arg. AA1, inclui, não só as pessoas colectivas arguidas supra identificadas - “Montalvia – Construtora, SA”, “Viaplano Gold, SA”, “Viadaire - Imobiliária, SA”, “Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”; Palacedouro, “Caldas da Cavaca, SA”, Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA” e “Hotel Monte Rio, SA- mas, também, as sociedades comerciais denominadas:
a) “Gumervias - Construção Civil e Obras Públicas, Ld.ª”; b) “Rio Premium, SA”;
c) “Gumerbeira - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”;
d) “Beleza do Monte - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”;
e) “Malcatur - Empreendimentos Turísticos e Hoteleiros, SA”;
f) “Prospergália, SA”;
g) “Prementideia - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”;
h) “Sociedade Hoteleira das Termas do Carvalhal, SA”.
4(4) - A arguida "Montalvia — Construtora, SA", doravante designada apenas por "Montalvia", é uma sociedade anónima cujo objecto social abrange: construção civil e obras públicas, jardinagem, execução de projectos incluindo todas as especialidades, engenharia civil e hidráulica, construção de estradas, vias férreas, aeroportos e instalações desportivas e instalações especiais, projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas e particulares, promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis, gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares; agência de viagensepromoçãoturística;fornecimento deobras públicas, compra,venda e revenda de materiais de construção; compra e venda de produtos, utensílios, electrodomésticos, mobiliário,equipamento edecoraçãoem geral, englobandotambém hotelaria; exploração e comercialização de águas termais e outras; administração e termas de águas sulfurosas e afins.
5(5) - A arguida " Viaplano Gold, SA”, doravante designada apenas por " Viaplano", é uma sociedade anónima cujo objecto social compreende: investimentos em participações financeiras em outras empresas e a sua gestão, controlo e aperfeiçoamento das condiçõesdeexploração aqualquer tipo deempresabem como aprestaçãodeserviços de assistência técnica relacionados, estudos de mercado, consultoria de gestão de empresas e de investimentos, formação, tradução e interpretação, comércio internacional e consultoria, importação e exportação, distribuição, comercialização, compra e venda de todo e qualquer tipo de material, máquinas, produtos, mercadorias e utensílios, construção de imóveis para venda, compra evenda deimóveis e a revenda dos adquiridos para esse fim, bem como a prestação de serviços conexos com tais atividades como urbanizações e loteamento de terrenos rústicos e urbanos; actividades acessórias: arrendamento e administração de imóveis; gestão de participações sociais.
6(6) - A arguida "Viadaire – Imobiliária, SA", doravante designada apenas por "ViaDaire", é uma sociedade anónima cujo objecto social radica em: construção civil e obras públicas, jardinagem, execução de projectos incluindo todas as especialidades, engenharia civil e hidráulica, construção de estradas, vias férreas, aeroportos e instalações desportivas e instalações especiais, projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas e particulares, promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis, gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares e agência de viagens e promoção turística; fornecimento de obras públicas, compra e revenda de materiais de construção; compra e venda de produtos, utensílios, electrodomésticos, mobiliário, equipamento e decoração em geral, englobando também hotelaria; exploração e comercialização de águas termais e outras; administração de termas de águas sulfurosas e afins; actividades de cabeleireiro e instituto de beleza; exploração e comercialização de SPA health club, piscina, sauna, banho turco, massagens; compra e venda de equipamentos termais; gestão de participações sociais; arrendamento de imóveis.
7(7) - A arguida "Terras Serranas – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA", doravante designada apenas por "Terras Serranas", é uma sociedade anónima cujo objecto social assenta em: investimento, promoção, administração e exploração da industria e comércio hoteleiro e turístico, designadamente gestão e exploração de hotéis e similares, investimento, promoção, administração e desenvolvimento turístico e imobiliário; construção civil e obras públicas, jardinagem, execução de projectos, incluindo todas as especialidades, engenhariacivil ehidráulica,construçõesdeestradas, vias férreas,aeroportos einstalações desportivas e instalações especiais, projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas e particulares, promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis, gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares e agências de viagens e promoção turística; fornecimento de obras públicas, compra, venda e revenda de materiais de construção; compra e venda de produtos, utensílios, electrodomésticos, mobiliário, equipamento e decoração em geral, englobando também hotelaria; exploração e comercialização de águas termais e outras; administração e termas de águas sulfurosas eafins; exploração e comercialização de SPA, health club, piscina, sauna, banho turco, massagens, actividade de cabeleireiro e instituto de beleza.
8(8) - A arguida "Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA", doravante designada apenas por "Palacedouro", é uma sociedade anónima cujo objecto social abarca: exploração de unidades hoteleiras e turísticas, compra e venda de propriedades, arrendamento de imóveis, construção civil e obras públicas, prestação de serviço para obras públicas e particulares, compra, venda e revenda de materiais de construção; jardinagem, execução de projectos incluindo todas as especialidades engenharia civil e hidráulica, construção de estradas, vias férreas, aeroportos e instalações desportivas e instalações especiais, projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas eparticulares, promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis, gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares e agência de viagens e promoção turística; fornecimento de obras públicas, compra, venda e revenda de materiais de construção; compra e venda de produtos, utensílios, electrodomésticos, mobiliário, equipamento e decoração em geral, englobando também hotelaria; exploração e comercialização de águas termais e outras; administração de termas de águas sulfurosas e afins; exploração e comercialização de SPA, health club, piscina, sauna, banho turco, massagens, actividade de cabeleireiro e instituto de beleza; exploração e comercialização de aguas termais e outras; exploração termal de nascentes de águas minerais; pesquisa de águas minerais e sulfurosas, elaboração e execução de furos de água, actividades fotográficas, construção de balneários termais, administração de Termas de águas sulfurosas e afins; formação profissional e ensino; hotel para sénior, unidade de serviços continuados, lar de idosos, infantário, ATL e prestação de serviços dentro da mesma área; gestão de participações sociais, arrendamento de imóveis; vitivinicultura.
9(9) - A arguida “Caldas da Cavaca, SA”, doravante designada apenas por "Caldas da Cavaca", é uma sociedade anónima cujo objecto social é: concepção, construção, implementação, desenvolvimento, construção, instalação, apetrechamento, exploração, manutenção e conservação de equipamentos e infraestruturas do parque termal das Caldas da Cavaca e requalificação das envolventes urbanas; em complemento das actividades ora descritas, poderá a sociedade exercer directamente ou em colaboração com terceiros, actividades acessórias ou subsidiárias do objecto principal, bem como outros ramos de actividade conexos, incluindo a prestação de serviços, que não prejudiquem a prossecução do objecto e que tenham em vista a melhor utilização dos seus recursos disponíveis.
10(10) - A arguida “Fornos Vida – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, S.A.”, doravante designada apenas por “Fornos Vida, é uma sociedade anónima que tem como objecto social: investimento, promoção, administração e exploração da industria e comércio hoteleiro e turístico, designadamente gestão e exploração de hotéis e similares, investimento, promoção, administração e desenvolvimento turístico e imobiliário; construção civil e obras públicas jardinagem, execução de projectos, incluindo todas as especialidades, engenharia civil e hidráulica, construção de estradas, vias férreas, aeroportos e instalações desportivas e instalações especiais; projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas e particulares; promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis; gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares e agência de viagens e promoção turística; fornecimento de obras públicas, compra, venda e revenda de materiais de construção; compra e venda de produtos, utensílios, electrodomésticos, mobiliário, equipamento e decoração em geral, englobando também hotelaria; exploração e comercialização de águas termais e outras; administração de termas de águas sulfurosas eafins; exploração e comercialização de SPA, health club, piscina, sauna, banho turco, massagens, actividade de cabeleireiro e instituto de beleza; pesquisa de águas minerais e sulfurosas, elaboração e execução de furos de água, actividades fotográficas, construção de balneários termais e comercialização de águas e afins.
11(11) - A arguida "Hotel Monte Rio, S.A.", doravante designada apenas por "Hotel Monte Rio", é uma sociedade anónima que apresenta como objecto social: construção civil e obras públicas, prestação de serviço para obras públicas e particulares, compra, venda e revenda de materiais de construção; jardinagem, execução de projectos incluindo todas as especialidades, engenharia civil e hidráulica, construção de estradas, vias férreas, aeroportos e instalações desportivas e instalações especiais; projectos de construção civil e engenharia, fiscalização de obras públicas e particulares; promoção imobiliária, compra e venda de propriedades, administração e gestão de bens imóveis; fornecimento de obras públicas; gestão de equipamentos hoteleiros e similares; gestão de estabelecimentos hoteleiros e similares, restauração; agência de viagens e promoção turística; animação turística; compra e venda de produtos, utensílios, eletrodomésticos, mobiliário, equipamento e decoração em geral, englobando também hotelaria; exploração ecomercialização de health club, piscina,sauna, banho turco, massagens, actividade de cabeleireiro e instituto de beleza; exploração e comercialização de águas termais e outras; exploração termal das nascentes de águas minerais; pesquisa de águas minerais e sulfurosas, elaboração e execução de furos de água, actividades fotográficas, construção de balneários termais, administração de termas de águas sulfurosas e afins; formação profissional e ensino; hotel para sénior, unidade de serviços continuados, lar de idosos, infantário, ATL e prestação de serviços dentro da mesma área; gestão de participações sociais; arrendamento de imóveis; vitivinicultura.
12(12) – Apesar de o seu filho, AA5, ter passado a figurar como Profissão 1 do Conselho de Administração da Arg. “Montalvia”, a partir de 8 de setembro de 2015, e da Arg. “Viaplano”, entre 8 de setembro de 2015 e 28 de outubro do mesmo ano; o mesmo sucedendo com a sua filha, AA4, relativamente à Arg. “Caldas da Cavaca”, entre 8 de setembro de 2015 e 28 de outubro do mesmo ano, o Arg. AA1 exerceu sempre, de facto, as funções de Profissão 1 do Conselho de Administração das empresas Arg., concentrando em si as decisões relevantes para o seu giro comercial.
13(13) - O Arg. AA1 era directamente coadjuvado pelo Arg. AA2, por AA5, por AA4, seus filhos, por AA10, contabilista, por AA28, revisor oficial de contas, e por AA16, sua secretária pessoal, a quem cabia, nomeadamente, a reunião e disponibilização dos quantitativos monetários que o Arg. AA1 entregava ao Arg. AA2, quando com ele se reunia.
14(14) – O Arg. AA2 é Juiz de Direito, desde 1 de março de 2012.
15(15) – O Arg. AA2 trabalhou, de novembro de 1985 a 31 de março de 2010, na Câmara Municipal de Localização 2, onde exerceu funções diversas, de consultor jurídico a adjunto no Gabinete de Apoio à Presidência, tendo atingido a categoria profissional de técnico superior jurista.
16(16) - Em 31-03- 2010 assumiu a Profissão 2 do Conselho de Administração da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Localização 3.
17(17) - Concomitantemente e não obstante o exercício das funções de Profissão 1 do Conselho de Administração da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Localização 3, no ano de 2010, ingressou no Centro de Estudos Judiciários.
18(18) - Em 01-03-2012foi colocadono Tribunal Administrativo e Fiscal de Localização 4 em regime de estágio.
19(19) - Em 01-03-2013foi colocadono Tribunal Administrativo e Fiscal de Localização 4 como auxiliar, nas áreas administrativas e tributárias.
20(20) - Em Março de 2013 suspendeu as funções de Profissão 1 do Conselho de Administração da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Localização 3, sendo certo que, em 02-04-2014, reassumiu tais funções.
21(21) - Em 01-09-2013 foi colocado na área tributária do Tribunal Administrativo e Fiscal de Localização 4.
22(22) - Veio, novamente, a suspender as funções de Profissão 1 do Conselho de Administração da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Localização 3de 18-11-2014 a 29-01- 2016, ocasião em que renunciou ao mandato.
23(23) - Em 01-09-2016 foi destacado para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Localização 5, área administrativa.
24(24) - Em 01-09-2017 foi colocado, a título definitivo, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Localização 6, na área administrativa.
25(25) - Em 10-11-2020 foi colocado no Tribunal Administrativo e Fiscal do Localização 7, sendo considerado, pelos seus pares, um profissional muito competente, trabalhador, produtivo e disponível para ajudar.
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26(26, 27) - Em data não concretamente apurada, mas posterior a 2008, os Arg. AA1, em seu nome e interesse, bem como em representação e no interesse das sociedades comerciais Arg. e demais quecompõem o seu universo empresarial, e AA2, acordaram que este passava a prestar, àquele, assessoria e apoio jurídico, a si e à actividade comercial do seu universo empresarial, a troco de vantagens patrimoniais.
27(28) – Por isso, normalmente, de cada vez que o Arg. AA2 participava em reuniões com Arg. AA1, este entregava-lhe quantias não apuradas de dinheiro, para pagamento, pelo menos das despesas de deslocação daquele.
28(29) - Desde então e até, pelo menos, Maio de 2019, apesar de só ter tido a qualidade de advogado entre 23-04-2010, data em que se inscreveu como Advogado naOrdem dos Advogados (sendo titular da cédula profissional nº ...25, emitida pelo Conselho Regional de Coimbra), e 15-09-2010, data em que suspendeu essa inscrição, o Arg. AA2 prestou aconselhamento e assessoria jurídicos, elaborando projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais, relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele administrado.
29(30) – Nessa actividade de assessoria jurídica, em 13-10- 2008, o Arg. AA2 elaborou um documento que intitulou “Memorando ao negócio entre Viadaire Ld.ª e AA29”, relacionado com a emissão de letras e condições complementares à alienação, que AA29 realizou a favor da “Viadaire”, de um prédio rústico na freguesia e concelho de São Pedro do Sul.
30(31) - Em 24-10-2008, redigiu um documento, em representação da “Montalvia”, destinado a ser remetido ao Presidente da Câmara Municipal de Mangualde, dando conta da manutenção da suspensão dos trabalhos da empreitada denominada “Arruamento do loteamento industrial do Salgueiro”.
31(32) - No dia 24-11-2008, elaborou documento, em representação da “Viadaire”, destinado ao Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul, imputando a esta autarquia a utilização indevida de um terreno, sito na Localização 1, e propondo-lhe a sua aquisição.
32(33) - Em 01-03-2009, produziu documentos contestando autos de contraordenação laborais visando empresas do Arg. AA1 e enviou-os AA17, então advogada da “Montalvia”.
33(34) - No dia 07-06-2010, pelas 18h15, AA17, então advogada da “Montalvia”, deu a conhecer ao Arg. AA2 peças processuais e um parecer que havia enviado em representação daquela empresa para um processo, cujo número não se logrou apurar, então pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco..
34(35) - No dia 15-06-2010, pelas 16h16, a Câmara Municipal de Sátão endereçou um pedido de esclarecimento à “Montalvia” no âmbito do procedimento concursal de“beneficiação das acessibilidades intermunicipais entre o limite do Concelho de Penalva do Castelo, passando pelo Concelho de Sátão até ao cruzamento da EN 229”.
35(36) - Perante esta indagação, no cumprimento de ordens e instrução do Arg. AA1, no dia 17-06-2010, pelas 14h38, AA16 solicitou ao Arg. AA2 que redigisse a resposta.
36(37) - Na sequência desta solicitação, o Arg. AA2 manuscreveu apretendidaresposta, alegandoque a “Montalvia” nãohaviasido notificadadadecisãode adjudicação, razão pela qual não havia enviado os documentos de habilitação da empresa.
37(38) - Na posse do manuscrito, AA16 passou-o para formato digital. 38(39) - No dia 13-07-2010, pelas 14h28, AA30, funcionária da unidade hoteleira “Palace Hotel & SPA Termas de São Vicente”, remeteu ao Arg. AA2 procuração emitida pelo Arg. AA1, enquanto legal representante da “Montalvia”, constituindo-o procurador daquela empresa, conferindo-lhe os mais amplos poderes forenses gerais e especiais em Direito permitidos.
39(40) - No dia 28-03-2011, pelas 09h31, o Arg. AA2 minutou requerimento endereçado pela “Montalvia” ao Presidente da Câmara Municipal de Castro Daire.
40(41) - No dia 29-04-2011, pelas 19h50, o Arg. AA2 redigiu contrato de empreitada para construção do “Hotel & SPA 4* – Estrela à Vista, em Fornos de Algodres”, entre a “Terras Serranas” e a “Montalvia”.
41(42) - Em 05-06-2011, o Arg. AA2 escreveu resposta às excepções invocadas pelo Município de Castro Daire na providência cautelar n.º 193/11.1BEVIS, então pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu e em que era requerente a “Montalvia”, e remeteu-a a AA18, então advogada desta empresa naqueles autos, para que a apresentasse em juízo sob a sua firma.
42(43) - No dia 29-12-2011, pelas 12h01, o Arg. AA2 elaborou requerimento destinado a revogarum mandato judicial conferido poruma das empresas do Arg. AA1.
43(44) - Em 13-01-2012, o Arg. AA2 redigiu o relatório final, a comunicação da decisão e a decisão relativos a um processo disciplinar de uma funcionária da “Montalvia”, de nome AA31, e enviou-as a AA18, então advogada daquela sociedade comercial.
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44(45) - Não obstante tenha passado a frequentar o Centro de Estudos Judiciários e, posteriormente, em 09 de março de 2012, tenha tomado posse como Juiz de Direito, bem sabendo que tal lhe estava vedado pelas funções públicas que exercia, o Arg. AA2 não cessou a sua colaboração com o Arg. AA1, as empresas Arg. e demais que compunham o seu universo empresarial.
45(46, 49) - Com efeito, o Arg. AA1 viu na condição de Juiz de Direito do Arg. AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e, assim, por si e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas, decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, tendo o Arg. AA2 aceitado a manutenção desse acordo.
46(47) - Deste modo, em data não concretamente apurada, mas posterior a 09-03-2012, o Arg. AA1, em seu nome e em representação e no interesse das empresas Arg., passou a aproveitar-se desta qualidade do Arg. AA2, em funções nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
47(48) - Para tanto, o Arg. AA1 continuou a entregar ao Arg. AA2 quantias de dinheiro, em montantes não apurados, proporcionou-lhe estadias gratuitas e com desconto na rede de hotéis que administrava, conforme os factos provados 78, 133, 136, 173 e 175 a 178, as quais representaram uma vantagem de, pelo menos, 7.484,00€ (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro), e satisfez o pagamento de móveis que este adquiriu, no montante global de 17.548,70€, conforme os factos provados em 65/71.
48(50) - Assim, a partir daquela data, o acordo estabelecido entre estes Arg. manteve-se e, na sua execução, o Arg. AA2, enquanto Juiz de Direito, com violação dos deveres inerentes ao seu cargo, a troco de contrapartidas patrimoniais, nomeadamente dinheiro, estadias gratuitas e com desconto em unidades hoteleiras e o pagamento de mobiliário, prevalecendo-se da função que desempenhava, dos conhecimentos que dela lhe advinham e, não obstante bem soubesse que tal lhe estava vedado:
- também aproveitando-se das informações que conseguia obter, com os acessos ao SITAF adiante provados, sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, continuou a aconselhar e a esclarecer jurídica e judiciariamente o Arg. AA1, indicando, inclusivamente, os advogados que vieram a ser contratados para representar, em juízo, o universo empresarial administrado pelo Arg. AA1 e a assumirem como suas as peças processuais e os requerimentos elaborados em conformidade com as sugestões e instruções do Arg. AA2, como ocorreu no caso da Dr.ª AA20, do Dr. AA21, da Dr.ª AA22, do Dr. AA23 e da Dr.ª AA24;
- elaborou projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele gerido.
49(51) - Na satisfação dos propósitos subjacentes a este consenso, estes Arg. acentuaram os contactos pessoais entre si.
50(52) - Com efeito, paraalém do Arg.AA2 deslocar, pelo menos duas vezes por mês, aos escritórios do grupo empresarial administrado pelo Arg. AA1, sitos na Localização 2, em Viseu, estabeleciam e mantinham frequentes contactos telefónicos, sendo que relativamente a estes, por forma a se eximirem a qualquer possível controlo policial, recorriam a plataformas de comunicação VOIP, subtraídas às normais formas de interceção (WhatsApp).
51(53) - Nestes encontros participavam, igualmente, AA16, que os secretariava, AA5, AA4, AA10 e AA28.
52(54) - Por outro lado, criaram endereços de correio eletrónico - nome1@gmail.com e nome2@gmail.com -, através dos quais o Arg. AA2 contactava e era contactado sobre as diferentes questões jurídicas em que colaborava no interesse e proveito do Arg. AA1 e do grupo empresarial gerido pelo Arg. AA1.
53(55) - Para além dos aludidos encontros nos escritórios em Viseu, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel, nos dias 26-01-2019, 24-02-2019, 24-03-2019, 31-03-2019, 13-04-2019, 04-05-2019 e 18-05-2019.
54(56) - Nestas ocasiões, o Arg. AA1, para além do mais, solicitava a colaboração do Arg. AA2 para a resolução de problemas jurídicos e judiciários do seu universo empresarial.
55(57) - Por sua vez, o Arg. AA2 procurava atender as demandas do Arg. AA1, fornecendo-lhe conselhos e esclarecimentos em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele gerido.
56(58) - O Arg. AA2 passou, assim, a agir, não só de acordo com as regras da profissão e com os deveres do seu cargo, mas sim em obediência a interesses de natureza pessoal e em vista da satisfação dos interesses do Arg. AA1, com o propósito concretizado de granjear ganhos patrimoniais que bem sabia estarem-lhe legalmente vedados.
57(60) - Assim, na execução desse acordo, no dia 20-09-2012, o Arg. AA2 elaborou comunicação da Arg. “Montalvia” alertando a Câmara Municipal de Tabuaço para a necessidade de prever a instalação de dispositivos de protecção de motociclistas na empreitada de beneficiação e pavimentação da Estrada 3, entre a rotunda de acesso a Localização 4 e a Estrada 5, por forma a cumprir a legislação em vigor.
58(61) - No dia 22-03-2013, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à sentença proferida na providência cautelar n.º 46/13.9BECTB do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, na qual figurava como autor a empresa “Lopes & Irmãos Ld.ª”, réu Município de Aguiar da Beira e contrainteressada a arguida “Montalvia”.
59(62) - No dia 27-03-2013, em turno, o Arg. AA2 proferiu despacho com o seguinte teor: “Notifique a requerente das oposições de fls. 191 esse 219 e ss.. Notifique ainda a requerente e contra-interessada Montalvia, SA da junção do processo administrativo nos termos de fls. 240.”, no âmbito do processo 139/13.2BEVIS, que se achava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu e no qual figurava como requerente e contrainteressada a arguida “Montalvia”.
60(63) - No dia 03-04-2013, pelas 12h00, o Arg. AA2 redigiu contrato de trabalho a termo certo entre a arguida “Terras Serranas” e AA32.
61(64) - No dia 19-04-2013, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à sentença proferida na providência cautelar n.º 48/13.5BECTB do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, na qual intervinha como autor a empresa “Lopes & Irmão, Ld.ª”, réu Município de Aguiar da Beira e contrainteressada a arguida “Montalvia”.
62(65) - No dia 05-06-2013, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à sentença proferida na providência cautelar n.º139/13.2BEVIS do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, na qual intervinha como autor a empresa “Higino Pinheiro & Irmão Ld.ª”, réu Município de Cinfães e contrainteressada a arguida “Montalvia”.
63(66) - No dia 11-06-2013, o Arg. AA2 redigiu um requerimento, em representação da “Terras Serranas”, para ser assinado pelo Arg. AA1, dirigido ao Chefe da Repartição de Finanças de Fornos de Algodres nos seguintes termos:
“1) No âmbito do projecto de investimento para construção de Hotel na Serra da Esgalhada, Fornos de Algodres, o Município de Fornos de Algodres cedeu à sociedade, como realização do capital, os prédios que deram origem ao prédio descrito na matriz sob o número Localização 8, urbano, com a área de 120,100m2, como resulta da planta emitida pelo próprio Município, que se junta sob o anexo n.º 1;
2) Após a construção do Hotel, o artigo Localização 8 deu lugar ao prédio cuja inscrição matricial passou a ter o número Localização 9 também ele urbano;
3) Todavia, como resulta da planta ora junta (anexo 1), a área a que corresponde o prédio inicial (Localização 8), compreendia 2 campos de futebol e um campo de ténis (multijogos) que não foram (a sua identificação) incluídos na inscrição matricial;
4) Como se referiu, tais campos são elementos que sustentam o projecto de investimento de construção do Hotel, considerados, assim, como mais valia no sentido económico, tendo, desta forma, sido decisivos na aprovação do financiamento da construção do Hotel e do SPA em conclusão;
5) Desta forma, torna-se imperioso que no prédio inscrito na matriz urbana sob o n.º Localização 9, passe a constar a descrição dos campos de jogos cujo levantamento também se junta (anexo 2);
6) Deste modo, na inscrição matricial urbana n.º Localização 9 da freguesia de Fornos de Algodres, deverá passar a constar, também, a existência dos dois campos de futebol e campo de ténis (multijogos) que se encontram construídos no prédio em causa.
Nesta conformidade, requer a V.Exa se digne dar sem efeito a inscrição provisória do prédio urbano Localização 10, que incluem tais campos de jogos e, consequentemente, seja anulada tal inscrição e respectiva avaliação, passando esses mesmos campos a figurar no prédio urbano Localização 9, urbano, da freguesia de Fornos de Algodres.”.
64(67) - Nos dias 16 e 19-06-2013, pelas 17h05 e 18h45, respectivamente, o Arg. AA2 trocou e-mails com AA10, com mapas sobre questões de resultados transitados da “Montalvia”, que o Arg. AA2, posteriormente, reencaminhou para um Revisor Oficial de Contas, de nome AA33.
65(70, 71) - No dia 03-10-2013, o Arg. AA2 e a sua esposa, AA8, deslocaram-se à loja da empresa “LASKASAS”, sita na Rua 6, em Leça da Palmeira, 0000-000, onde encomendaram os seguintes artigos, no montante global de 15.000,70€:
- Painel de plasma alterado lacado branco mate;
- Cama estofada S.M. colchão em lux 11;
- Cadeira Avignon3 em Acapulco 03. lacado branco mate;
- Maple pés Inox em Drom 40;
- Mesa centro com inox base lacado branco mate;
- Floreira grande lacado branco mate;
- Cadeira em facile 157, cor amostra;
- Conjunto espelhos conforme CDP MB-27457A-VO1, lacado branco mate;
- Mesinha conforme CDP MB-27457A-VO1, cor amostra;
- Espelho por desenho para colar à parede;
- Mesinha cabeceira CONFORME CDP MB-27457B-VO1, lacado branco mate com frente, lacado branco brilho;
- Colchão Execellence casal;
- Mesa Refeição Uone c/tampo Vidro 200, lacado branco mate;
- Espelho por desenho para colar em portas;
- Cama uso lacado branco mate;
- Mesa cab. Uso, lacado branco mate;
- Carpete illusion, cor 39, acabamento perlon;
- Tapete passion, cor 39, com perlon;
- Carpete illusion D200, cor 30, acabamento perlon;
- Tapete passion, cor 69, com Perlon;
- Carpete illusion, Cor 39, Acabamento;
- Papel de parede, black box, REF 58020 aplicado;
- Papel de parede caractere (Grandeco) aplicado;
- Papel de parede esprit kids (AS.) – aplicado;
- Papel de parede esprit kids (AS.) – aplicado;
- Papel stripes only 2012 REF 320503 – aplicado;
- Blackout REF Cairo em branco por medida;
- Blackout REF Cairo em branco por medida; - Screen REF 3500 em branco por medida;
- Candeeiro de Tecto 3 pontos em Chica 22.
66(68, 69, 72, 74) – O valor dos bens referidos em 65, foi posteriormente pago ao fornecedor, pela Arg. “Montalvia”, em numerário, conforme anteriormente acordado entre os Arg. AA1 e AA2, como uma das formas de pagamento da assessoria jurídica que este prestava.
67(73) - No dia 04-10-2013, foram entregues na residência do Arg. AA2 os artigos de mobiliário referidos em 65.
68(76) - Nos dias 26-10-2013, 27-02-2014, 02-07-2014, 08-09-2014 e 26-09-2014, o Arg. AA2 a sua esposa, AA8, deslocaram-se, novamente, à loja daempresa“LASKASAS”, Rua 7, em Leça daPalmeira,0000-000.
69(77) – Onde encomendaram os seguintes artigos, no montante global de 2.548,00€:
- Dois cadeirões com a Referência K1129p (59x50x88) branco mate no tecido utopia silver birch –ed 85030/780;
- Um cortinado 3,5 de tecido ref. Hermes 0202052;
- Um cortinado1,5 de tecido ref.hermes0202062;
- Um cortinado, colcha para colchão de 180x200 no tecido hermes 0202052 com duas faixas conforme desenho anexo no tecido hermes0202062;
- Dois cortinados, almofadas de 80x60 no tecido hermes 0202062;
- Uma cadeira rotativa (60x50x178) em tecido;
- Duas peças de decoração, imagens box com1,50x1,50-FRM-111498017.
- Mais encomendaram que, no que se refere a um móvel por desenho e medida a que se reporta a Nota de encomenda 2794836, fosse levantada a consola e de seguida lacada a consola em branco mate.
- Encomendaram ainda uma peça de decoração, poema em vinil, conforme amostra 110x77; e,
- Uma aplicação papel parede-norte, aplicação de vinil com 110x77.
70(75, 79) - O valor dos bens referidos em 69, foi posteriormente pago ao fornecedor, pela Arg. “Montalvia”, em numerário, conforme anteriormente acordado entre os Arg. AA1 e AA2, como uma das formas de pagamento da assessoria jurídica que este prestava.
71(78) - Nos dias 22-11-2013, 25-03-2014, 09-07-2014, 19-09-2014 e 02-10-2014, foram entregues na residência do Arg. AA2 os artigos de mobiliário referidos em 70.
72(80) - Nos dias 28-12-2013 e 23-02-2014, pelas 23h45 e 17h07, o Arg. AA2 trocou e-mails com AA34, advogado, relacionados com a providência cautelar n.º 128/14.0BEVIS então pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, em que figurava como autora a arguida “Montalvia”, réu o Município de Sátão e contrainteressada a empresa “Irmãos Almeida Cabral, Ld.ª”.
73(81) - No dia 28-02-2014, pelas 14h13, AA19 solicitou ao Arg. AA2 que analisasse um documento tendente à resolução dos contratos que as empresas do Arg. AA1 tinham celebrado com a OTIS.
74(82) - No dia 07-03-2014, pelas 11h37, o Arg. AA2 enviou a AA34 cópia de despacho proferido na providência cautelar n.º 128/14.0BEVIS.
75(83) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 20-03-2014, AA34 enviou ao Arg. AA2 o requerimento que elaborara em resposta à excepção de caducidade invocada na providência cautelar n.º 128/14.0BEVIS.
76(84) - No dia 20-03-2014, pelas 23h53, o Arg. AA2 deu a conhecer a AA34 a sua perspectiva sobre o requerimento que aquele lhe enviara em resposta à excepção de caducidade invocada na providência cautelar n.º 128/14.0BEVIS, bem como lhe remeteu auto de embargo do Hotel Palacedouro, em Castro Daire.
77(85) - No dia 01-04-2014, pelas 10h47, o Arg. AA2 enviou a AA34 cópia da sentença proferida na providência cautelar n.º 128/14.0BEVIS.
78(86/88) - O Arg. AA2 hospedou-se, juntamente com a sua esposa, no “Palace Hotel & SPA Termas de São Miguel”, sito em Fornos de Algodres, entre 29 e 30-05-2014, sem que, lhes tenha sido cobrada quantia de €55,00 (cinquenta e cinco), preço normal daquela estadia, como forma de compensação do Arg. AA1, pela assessoria jurídica que aquele prestava, nos termos do referido acordo.
79(89/90) – No dia 13-07-2014, o Arg. AA2 elaborou uma minuta, contendo uma declaração de concordância de um trabalhador e enviou-a para o “e-mail” do “Palace Hotel & SPA”, sito nas Termas de S. Vicente;
- No dia 08-10-2014, pelas 09h55, AA35, funcionário da arguida “Montalvia”, deu conhecimento ao Arg. AA2 da recepção, no dia anterior, de uma carta subscrita pela advogada da funcionária da unidade hoteleira, sita nas Termas de São Vicente, AA36, a reclamar o pagamento da quantia de 4.789,08€ no âmbito do seu processo de despedimento por extinção do posto de trabalho. Mais lhe deu nota que o valor por si apurado era de 3.497,27€ brutos (3.112,33€ líquidos) e, bem assim, que o cheque naquelevalor estavaàdisposiçãodaditafuncionáriadesde o dia13 de setembrode2014, sendo certo que, apesar de ter sido informada, não o tinha levantado.
80(91) - No dia 10-10-2014, pelas 15h19, face ao silêncio do Arg. AA2, AA35 insistiu pela sua pronúncia.
81(92) - Nesse mesmo dia, pelas 15h57, o Arg. AA2 instruiu AA35 a responder à citada missiva sustentando que o pagamento estava à disposição da trabalhadora, tal como lhe havia sido comunicado.
82(93) - Em 22-10-2014, o Arg. AA2 redigiu documento que denominou de “ajuste directo” e remeteu-o, pelas 12h24, a AA5, com indicação da metodologia que devia ser adoptada para resolverem uma questão relacionada com adjudicação por ajuste directo da qual uma das beneficiárias por cessão da posição contratual se pretendia que viesse a ser a arguida “Montalvia”.
83(94) - No dia 03-11-2014, pelas 14h27, AA37, seguindo ordens e instruções do Arg. AA1, remeteu ao Arg. AA2, para apreciação, duas cartas recebidas de AA38, Advogado da Junta Freguesia de Infias.
84(95) - Logo após, pelas 16h48, o Arg. AA2 enviou o seguinte retorno:
“Penso que se deveria responder dizendo: Exmo. Senhor:
Na presença da vossa carta que mereceu a nossa melhor atenção, cumpre-nos informar que o registo efetuado a favor da sociedade Terras Serranas, tem a ver com o prédio que resulta de contrato celebrado entre esta sociedade e a Câmara Municipal de Fornos de Algodres, sendo que os limites de tal propriedade são os que resultam de elementos, nomeadamente plantas com delimitação da propriedade por esta elaborados e fornecidos, o que poderá ser confirmado nas instituições públicas competentes.”.
85(96) - No dia 8 de março de 2015, pelas 15h52, após para tanto ter sido interpelado por AA5, o Arg. AA2 redigiu uma carta a ser enviada à Câmara Municipal de Cinfães em nome da arguida “Montalvia”:
“Na presença da carta de V.exa. acompanhada da participação de sinistro ocorrido na Rua 8, freguesia e Concelho de Cinfães, que nos mereceu a melhor atenção.
Como resulta do auto de ocorrência da Guarda Nacional Republicana, o local onde ocorreu o acidente encontra-se submetido a obras e como tal não é permitida a normal utilização e quando assim acontece, tal utilização ocorre por conta e risco do utilizador.
Como é sabido também, com a consignação da obra e consequentemente dos terrenos onde ela se desenvolve, os trajetos onde decorrem as obras estão subtraídos, até à receção dos trabalhos à utilização pelo publico em geral.
Para além disso, como resulta também do auto de notícia da GNR, o local estava assinalado, ao que acresce que o condutor em causa, bem sabia que ali se desenvolviam obras e comotaldeveria evitar a sua utilização, como bem sabia que tipo de obras alise desenvolviam.
Nesta conformidade, entendemos que a esta empresa não pode ser exigida responsabilidade pelo sucedido.”.
86(97) - Em 07-04-2015, pelas 23h18, o Arg. AA2 enviou a AA20, advogada da “Palacedouro”, contestação apresentada pelo Município de Castro Daire, nessemesmo dia, no âmbito do processo855/14.1BEVIS, quese encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu e em que figurava como autor a arguida “Palacedouro” e réu Município de Castro Daire, bem como a analisou, deu instruções e formulou sugestões relativamente à peça processual a apresentar em resposta.
87(98) - No dia 02-06-2015, pelas 02h04, o Arg. AA2 enviou um e-mail a AA16 com o seguinte teor:
“Permitam-me alertar para a necessidade de serem tratados os assuntos que pedi para a eventual resposta ao Turismo sobre as Terras Serranas.
Seria ainda conveniente obter com a maior urgência os elementos necessários à licença de utilização do Astúrias.
Fazer na Câmara de Castro Daire a comunicação da beneficiação do muro junto ao Astúrias a fim de se poder pedir o desembargo da obra e concluir os trabalhos.”.
88(99) - No dia 07-07-2015, pelas 13h51, AA35, cumprindo uma demanda do Arg. AA1, solicitou ao Arg. AA2 que analisasse uma notificação da Segurança Social intimando a Sociedade Hoteleira a pagar-lhe, no prazo de 10 dias úteis, o montante do subsídio de desemprego que havia satisfeito a uma sua funcionária de nome AA39.
89(100) - No dia 09-07-2015, pelas 13h17, AA16, a pedido do Arg. AA1, reencaminhou para o Arg. AA2 uma carta enviada por uma colaboradora do Hotel da Barragem da Aguieira. Mais esclareceu que inexistia contrato de trabalho.
90(101) - Nesse mesmo dia, pelas 23h15, o Arg. AA2 deu nota a AA35 que, segundo informação obtida junto de AA24, advogada, os meses a quecorrespondeosubsídio dedesempregoachavam-sepagos,pelo que,assim sendo, teria que ser a ex-funcionária AA39 a devolver o montante por si recebido.
91(102) - Instantes após, pelas 23h21, o Arg. AA2, continuando a corresponder às instâncias dos funcionários das empresas do Arg. AA1, escreveu um e-mail que dirigiu a AA16 com o seguinte teor:
“A ser verdade o que aqui consta e pelo menos será o facto de que a trabalhadora esteve a trabalhar sem título contratual, sem seguro e possivelmente sem comunicação à segurança social, penso que será de resolver quanto antes a situação, pagando o que houver lugar e comunicando à SS.
Faço notar que estas situações podem trazerconsequências graves e por isso, é da mais elementar prudência que a situação não se repita, para isto há os períodos experimentais mediante celebração de contrato.”.
92(103) - Não obstante arespostado Arg.AA2, no dia 10-07-2015, pelas 09h16, AA35 rogou-lhe que redigisse um documento para enviar como resposta à Segurança Social.
93(104) - Pelas 12h45, o Arg. AA2 indagou AA35 se AA24 havia respondido, sendo certo que, perante a resposta negativa que recebeu, instruiu-o a contactá-la telefonicamente no sentido de confirmar a informação que dela tinha conseguido.
94(105) - Pelas 15h51, após solicitação do Arg. AA2 nesse sentido, AA35 enviou-lhe cópia da sentença proferida no processo da funcionária AA39.
95(106) - No dia 14-07-2015, às22h46, o Arg. AA2 informou AA35 que, nos termos da execução intentada, o valor da indemnização devida à ex-funcionária AA39 ascendia a 43.484,57€.
Mais lhe disse que àquele valor haviam sido deduzidos 8.801,10€, relativo ao subsídio de desemprego suportado pela Segurança Social, montante que a Sociedade Hoteleira teria que despender.
Finalizou, sugerindo que o pagamento fosse efectuado quanto antes, por forma a evitar qualquer incumprimento para com a Segurança Social e, assim, eventual, execução fiscal com penhoras. Advertiu, também, para a necessidade de confirmar tudo quanto sustentou junto de AA24.
96(107) - Acatando a advertência do Arg. AA2, no dia 15-07-2015, às 09h06, AA35 enviou a AA24 cópia da sentença proferida no processo da funcionária AA39.
97(108) - No dia 15-07-2015, às 14h11, AA16, seguindo ordens e instruções do Arg. AA1, enviou, para análise, ao Arg. AA2 uma carta do Município do Sátão relacionada com uma obra a cargo da “Montalvia”.
98(109) - Pelas 16h56, o Arg. AA2 solicitou que o informassem se a obra estava em execução, se se encontrava sinalizada e ainda se era permitida a passagem de viaturas.
99(110) - Pelas 18h54, AA16 elucidou o Arg. AA2 que a obra estava sinalizada e cortada ao trânsito, sugerindo-lhe que contestassem o alegado pela autarquia.
100(111) - Em 22-07-2015, o Arg. AA2, dado que não podia marcar presença em reunião que teria lugar nesse dia com o Arg. AA1, deu orientações jurídicas a AA20 sobre a construção do “Palace Hotel & SPA”, a edificar nas Termas de São Miguel, em Fornos de Algodres, por forma a que as transmitisse ao Arg. AA1 no dito encontro.
101(112) - No dia 24 de julho de 2015, AA35, seguindo ordens e instruções do Arg. AA1, enviou ao Arg. AA2 uma carta do advogado de uma funcionária de nomeAA41, instando-o a pronunciar-se.
102(115) - No dia 14 de outubro de 2015, pelas 11h28, AA42 enviou a AA16 os documentos que se tinha comprometido a remeter na sequência da reunião tida em Lisboa com os arguidos, nomeadamente:
“Fotografias do Balneário Termal de Monfortinho (dado o peso das mesmas, seguem já de seguida por Wetransfer);
Tabela de preços 2015 para o Termalismo Clássico e Bem-Estar;
Plano de Exploração do Balneário Termal de Monfortinho onde se inclui informação referente aos furos e captações;
Plantas do Balneário Termal de Monfortinho, sendo que poderão ter acesso a desenhos de arquitetura aquando da visita ao local.”
103(116) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 27-10-2015, o Arg. AA2 redigiu, em nome da arguida “Caldas da Cavaca”, representada pelo seu Profissão 1 do Conselho de Administração, o Arg. AA1, um documento destinado a ser remetido a AA43, representante permanente de Portugal junto da União Europeia, com o seguinte teor:
“CALDAS DA CAVACA, SA. , com sede em Avenida 9, 0000-000 Aguiar da Beira, representada pelo seu Profissão 1 do Conselho de Administração, AA1, vem pelo presente trazer ao conhecimento de Vossas Excelências, do pedido apresentado pela Agência para o Desenvolvimento e Coesão junto da Direção Geral do Mercado Interno, pelo qual se solicita a posição daquela entidade quanto à aplicação das regras da contratação pública no âmbito deinvestimentos realizados por entidades privadas efinanciados por fundos comunitários, sendo que tais financiamentos estão sujeitos a reembolso, nos termos definidos nos respetivos no contrato de financiamento.
Sabemos que a Direção Geral a que antes aludimos já se debruçou sobre o assunto, aguardando-se resposta.
A resposta em causa assume importância determinante para o futuro destes investimentos, alguns deles já concluídos e em funcionamento, porquanto o Turismo de Portugal já notificou a intenção de denúncia deste e de outros contratos.
Nesta conformidade, vimos solicitar os bons ofícios de Vossa Excelência, no sentido de ocorrer resposta célere e, bem assim, que dessa resposta nos seja dado conhecimento.
Anexa-se ofício da Agência para o Desenvolvimento e Coesão sobre a questão, bem assim dossier sobre o projeto em causa.
Gratos pela atenção dispensada”.
104(117) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 27-10-2015, o Arg. AA2 redigiu, em nome da arguida “Caldas da Cavaca”, representada pelo seu Profissão 1 do Conselho de Administração, AA1, um documento destinado a ser remetido ao DIRECTOR GENERAL, DIRECTORATE-GENERAL FOR INTERNAL MARKET, INDUSTRY, ENTREPRENEURSHIP and SMEs, com o seguinte teor:
“CALDAS DA CAVACA, SA, com sede em Avenida 9, 0000-000 Aguiar da Beira, representada pelo seu Profissão 1 do Conselho de Administração, AA1, vem expor e requerer a Vossa Excelência, o seguinte:
No âmbito da execução do Projeto SI INOVAÇÃO n.º 18046, denominado de Construção de Hotel de quatro estrelas — Caldas da Cavaca, foi esta empresa confrontada, após a assinatura do contrato de incentivo junto do Turismo de Portugal, IP, com decisão com vista à denúncia de tal contrato por entender aquele organismo nacional que não haviam sido cumpridas as regras de contratação pública, concretamente o artigo 275º do Código dos Contratos Públicos (lei nacional portuguesa).
Entende esta sociedade que tal decisão é ilegal, porquanto as Diretivas Comunitárias que a legislação visou transpor para o direito nacional, não obrigam a que nos casos como do presente contrato, não é obrigatória a aplicação de tais regras na medida em que, por um lado, a empresa promotora não figura na legislação nacional como entidade adjudicante e, por outro lado, o incentivo é concedido a título de reembolso, sendo que, uma parte desse incentivo, no máximo de 20%, poderá ocorrer a fundo perdido e dependente do cumprimento de um conjunto de objetivos.
O reembolso, nos termos do contrato celebrado, tem que ocorrer no prazo de 10 anos, portanto dentro do período de vida útil do empreendimento, daí não resultando qualquer vantagem para o promotor, a não ser o eventual montante a fundo perdido que depende do alcance de diversos objetivos.
E o valor de até 20% do incentivo, no caso do presente projeto jamais atingirá os valores do limiar comunitário, atento o valor total do investimento.
O que, aliás, resulta do dossier que vimos juntar.
Em face de tais circunstâncias e para cabal esclarecimento da posição defendida por esta empresa enquanto promotora, a Autoridade para o Desenvolvimento e Coesão, solicitou junto da Direção Geral dos Mercados Internos e Indústria, esclarecimentos em sede de interpretação das Diretivas Europeias sobre contratação pública, nos termos do documento anexo, que nos foi remetido por aquela entidade a coberto do seu ofício de 20/07/2015.
A questão que nos traz à presença de Vossas Excelências, afeta inúmeros projetos de investimento que viram afetados os contratos de incentivo e consequentemente a sua exequibilidade alguns deles já após a sua conclusão e entrada em funcionamento, estando as entidades portuguesas a denunciar os contratos respetivos e a exigir a devolução integral dos montantes pagos.
Assim, vimos junto de Vossa Excelência solicitar que, com a urgência possível — uma vez que está em causa uma decisão das autoridades nacionais portuguesas que poderá afetar vários investimentos de centenas de milhões de euros, com efeitos altamente prejudiciais na economia nacional — nos seja transmitida a eventual posição da Direção Geral a que Vossa Excelência tão superiormente dirige acerca da solicitação apresentada pela Autoridade para o Desenvolvimento e Coesão de que se junta cópia.
Gratos pela atenção dispensada”.
105(118) - Em 30-10-2015, pelas 17h16, AA16, seguindo ordens e instruções do Arg. AA1, deu conhecimento ao Arg. AA2 do teor do e-mail que lhe havia sido remetido por AA42 contendo documentos relacionados com a aquisição do Balneário Termal de Monfortinho.
106(119) - No dia 01-11-2015, domingo, pelas 22h44, o Arg. AA2 redigiu resposta ao e-mail relacionado com a aquisição do Balneário das Termas de Monfortinho, nos seguintes termos:
“Na sequência da conversa havida com o Sr. AA1, sugiro que seja feita resposta do seguinte modo:
Na sequência do vosso email infra e porque não nos foi remetida toda a documentação que solicitamos na reunião de Lisboa. a fim de poder apresentar proposta pela aquisição do Balneário das Termas de Monfortinho, solicito o favor de nos enviarem com a maior urgência:
1 - Planta cotada e legendada com a área a destacar que integrará o perímetro do Balneário das Termas de Monfortinho e seu logradouro:
2 - Cópia do registo predial de onde será destacada aquela parcela:
3 - Qual o ponto de situação concreto do destaque daquela parcela, especificando os passos dados, bem assim, o n.º do processo apresentado na Câmara Municipal com vista ao destaque;
4 - Inventário de todos os equipamentos e mobiliário existentes no balneário, sistemas de bombagem, etc.:
5 - Relação do pessoal (todo) que ficará afecto à exploração, tipo de vínculo. tempo de serviço, salários brutos e cópia dos contratos de trabelho existentes;
6 - Cópia do contrato de concessão de exploração das águas mineromedicinais, bem assim cópia dos documentos de legalização de todos os furos que servem a exploração;
7 - Detalhe sobre a eventual necessidade de fornecimento de água ao Hotel Fonte Santa.
8 - Planta de onde resulte a área de concessão alargada. bem assim, a implantação do balneário do Hotel Fonte Santa e dos furos que servem à exploração.
Aguardando as vossas prezadas notícias com a maior brevidade, Apresentamos a V. Exª os nossos cumprimentos,
Atentamente,
AA1.”.
107(120) - No dia 10-11-2015, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à sentença proferida na providência cautelar n.º 2143/15.7BELSB do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, na qual intervinha como autor a arguida “Terras Serranas” e réu “Turismo de Portugal, IP”.
108(121) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 26-11-2015, o Arg. AA2 redigiu projecto de contestação a apresentar no processo n.º 28086/15.6T8LSB, em que a empresa “Malcatur – Empreendimentos Turísticos e Hoteleiros, SA” figurava como réu, então pendente na 1ª Secção Cível da Instância Central da Comarca de Lisboa, e enviou-o a AA20, advogada com procuração para representar aquela empresa naqueles autos.
109(122) - No dia 26-11-2015, pelas 17h06, AA20 deu conta ao Arg. AA2 que havia reformulado o projecto de contestação que aquele lhe enviara.
110(123) - Nesse mesmo dia, pelas 17h28, o Arg. AA2 respondeu a AA20 conformando-se com as alterações que aquela introduzira.
111(124) - No dia 01-03-2016, AA16 reencaminhou para o Arg. AA2 uma missiva remetida à arguida “Montalvia” pela Câmara Municipal de Tabuaço relacionada com a empreitada de beneficiação e pavimentação da Estrada 10, entre a rotunda de acesso a Localização 4 e a Estrada 5.
112(125) - Na sequência desta remessa, o Arg. AA2 manuscreveu e enviou a AA16 a resposta da arguida “Montalvia” àquela interpelação:
“Montalvia…, (…) cumpre-nos referir que a justificação que resulta desse ofício é-nos estranha, relativamente à qual não temos qualquer consideração a tecer.
Na verdade, esta empresa apresentou a V.Exa a revisão de preços (…), no valor de 97.080,85€, que remetemos novamente, sendo que tais valores nos são devidos desde aquela altura, valores esses que, atendendo aos tempos de crise que percorremos, são imprescindíveis à satisfação dos compromissos desta empresa para com os seus fornecedores.
Assim, vimos reiterar a necessidade do pagamento dos montantes em causa no prazo de oito dias, sob pena de termos necessidade de agir judicialmente contra o Município.”.
113(126) - No dia 13-04-2016, pelas 12h00, a pedido do Arg. AA1, AA37 enviou ao Arg. AA2 uma carta que a Camara Municipal de Tabuaço havia endereçado à arguida “Montalvia” relacionada com a empreitada de beneficiação e pavimentação da Estrada 10, entre a rotunda de acesso a Localização 4 e a Estrada 5.
114(127) - No dia 14 de abril de 2016, quinta-feira, pelas 13h42, o Arg. AA2, em resposta à missiva supra aludida, solicitou o auto de vistoria nela mencionado.
115(128) - No dia 15-04-2016, pelas 16h38, satisfazendo o pedido do Arg. AA2, AA18, funcionária da arguida “Montalvia”, enviou-lhe o auto de vistoria.
116(129) - No dia 15-04-2016, sexta-feira, pelas 19h51, já na posse do auto de vistoria, o Arg. AA2 redigiu e-mail, que enviou para AA16 e AA5, expressando a necessidade dos serviços técnicos e de AA5 se pronunciarem.
117(130) - No dia 17-05-2016, pelas 13h39, o Arg. AA1 deu conta ao Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia enviado para AA20, relacionada com a não adjudicação de uma empreitada na zona industrial de Sátão.
118(131) - No dia 19-07-2016, pelas 8h39, o Arg. AA1 solicitou ao Arg. AA2 o envio de dados relativos ao processo de candidatura do universo empresarial por si gerido ao balneário da Nossa Senhora dos Remédios.
119(132) - No dia 28 de julho de 2016, pelas 13h55, o Arg. AA1 deu conta ao Arg. AA2 do teor de uma mensagem, que havia enviado a AA24, em vista de um julgamento, realizado no dia 17 daquele mês, envolvendo a Câmara Municipal de Tabuaço.
120(133) - No dia 28-07- 2016, pelas 13h55, o Arg. AA1 informou o Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia expedido para um individuo que identificou como “AA44” solicitando-lhe o envio de um documento com os dados técnicos necessários à elaboração do contrato de cedência da exploração do balneário das termas do Bicanho da empresa “Prospergália, S.A.” para a empresa “Gumerbeira - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA”.
121(134) - No dia 16-08-2016, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, o seu filho AA5, AA28 e AA10.
122(135) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos jurídicos e judiciários relacionados com as empresas do Arg. AA1, nomeadamente o GDTP – Grupo de Desenvolvimento das Termas de Portugal e o processo 46/13.9BECTB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco e em que figurava como autor a empresa “Lopes & Irmãos, Ld.ª”, réu Município de Aguiar da Beira e contra-interessada a arguida “Montalvia”.
123(140) - No dia 07-11-2016, pelas 16h03, o Arg. AA1 informou o Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia remetido à Advogada, AA45, pedindo-lhe, para conclusão dos trabalhos a seu cargo, mandar verificar as cotas de algumas habitações e a colocação de uma nova caixa de visita por forma a permitir a ligação dos esgotos domésticos.
124(141) - Em 02-12-2016, o Arg. AA2 elaborou projecto de requerimento a apresentar junto do Presidente da Câmara Municipal de Castro Daire em nome da “Palacedouro”, impugnando o acto administrativo que condicionou a licença de utilização da unidade hoteleira “Palace Hotel & SPA Astúrias”, sito em Castro Daire, à não realização de quaisquer tipos de tratamentos termais ou de actividades com recurso a água termal ou de características termais.
125(142) - No dia 09-12-2016, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, AA28 e AA10.
126(143) - Neste encontro, secretariado pela AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
127(144) - No dia 14-12-2016, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à acta de audiência final do processo n.º 4151/16.1YIPRT, que se achava pendente na Instância Local, Secção Cível, J 2, da Comarca de Lisboa, no qual a empresa “Palacedouro” figurava como ré.
128(145) - Neste mesmo dia, pelas 21h56, o Arg. AA2, em resposta à análise relativa às áreas constantes das avaliações da Autoridade Tributaria aos prédios propriedade da “Gumerbeira- Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA” e “Prospergália, SA”, sitos em Soure, que AA16 lhe havia remetido em 4 de novembro, enviou-lhe, no dia 27 de dezembro de 2016, às 19:03, e-mail nos seguintes termos: “Pelo que se pode depreender da informação do Sr. Eng.º AA46, as medições da avaliação estarão corretas, em alguns casos, favoráveis, embora pouco.
O que se pretendia efetivamente era que fossem verificadas as áreas brutas dependentes e as áreas brutas privativas a ver se estão corretas, pois, nestes casos quase sempre há diferenças.”.
129(146) - No dia 16-12-2016, pelas 11h13, o Arg. AA1 informou o Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia enviado ao revisor oficial de contas, AA47, indagando-o sobre a recepção dos documentos necessários à elaboração de um relatório por AA28.
130(147) - No dia 27-12-2016, pelas 19h03, em resposta ao mail que o Arg. AA2 lhe havia enviado a 14 de dezembro, AA16 remeteu-lhe um outro com o seguinte teor:
“Ex.mo Sr. Dr.
As definições das finanças de área bruta privativa e de área bruta dependente são: Como se determina a área bruta privativa?
A área bruta privativa (Aa) é superfície total medida pelo perímetro exterior e eixos das paredes ou outros elementos separadores do edifício ou da fração, incluindo varandas privativas fechadas, caves e sótãos privativos com utilização idêntica à do edifício ou da fração, a que se aplica o coeficiente 1.
Em que consiste a área bruta dependente?
As áreas brutas dependentes são as áreas cobertas e fechadas de uso exclusivo, ainda que constituam partes comuns, mesmo que situadas no exterior do edifício ou da fração, cujas utilizações são acessórias relativamente ao uso a que se destina o edifício ou fração, considerando-se, para esse efeito, locais acessórios as garagens, os parqueamentos, as arrecadações, as instalações para animais, os sótãos ou caves acessíveis e as varandas, desde que não integrados na área bruta privativa, e outros locais privativos de função distinta das anteriores, a que se aplica o coeficiente 0,30.
Assim, no Hotel, as únicas zonas que poderão ser consideradas como área bruta dependente serão as zonas de arrumos (copas) dos pisos e zonas técnicas.
Piso 3 - 2329 m2 área bruta privativa 60 m2 área bruta dependente (zona bastidor e copa piso)
Piso 2 - 2329 rn2 área bruta privativa 60 m2 área bruta dependente (zona bastidor e copa piso)
Piso 1 - 2329 m2 área bruta privativa 60 m2 área bruta dependente (zona bastidor e copa piso)
Piso 0 - 2730 rn2 área bruta privativa 123 m2 área bruta dependente (zonas técnicas) Total área bruta privativa = 9.717 m2
Total área bruta dependente = 303 m2
Em relação ao SPA, talvez as áreas da cave destinadas às zonas técnicas possam ser consideradas áreas brutas dependentes.
Neste caso a distribuição das áreas do SPA será a seguinte: Piso 0 - 1095 m2 área bruta privativa
Piso -1 - 309 m2 área bruta dependente (área da zona técnica da piscina e tanques de compensação 309 m2) 617 m2 área bruta privativa
Total área bruta privativa = 1.712 m2 Total área bruta dependente = 309 m2.”.
131(148) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 27-12-2016, AA16, seguindo ordens e instruções do Arg. AA1, deu a conhecer ao Arg. AA2 a oposição apresentada num processo judicial, cujo número não se logrou apurar, relacionado com as termas do Carvalhal e o Palace Hotel & SPA Astúrias, sitos em Castro Daire.
132(149) - No dia 27 de dezembro de 2016, pelas 19h21, o Arg. AA2 enviou e-mail a AA16 e à advogada AA20 pronunciando-se sobre aquela oposição, nos seguintes termos:
“Foi apresentada oposição e à boa maneira já conhecida confundem propositadamente o que é a questão do furo e o uso da água termal.
No que concerne ao artigo 15, não fazem prova, pois, quanto há memória o que foi condicionado no projeto foi a proibição e referencia a termas e não à prestação de serviços e outros que ali são referidos e jamais se põem em causa a utilidade pública da exploração a água pela Câmara.
Por outro lado, a Portaria que é referida 25/2003, diz respeito aos perímetros de proteção e isso não é posto em causa e nada tem a ver com a utilização e água termal no Astúrias, nem o Decreto Lei n.º 90/90, proíbe a realização de atividade concorrente, porquanto, na nossa ótica, este diploma refere apenas à concessão de exploração de água e não a atividade comercial.”.
133(150/152) - O Arg. AA2 hospedou-se, juntamente com familiares e amigos, no “Palace Hotel & SPA Termas de São Miguel”, sito em Fornos de Algodres, entre 31-12-2016 e 01-01-2017, sem que, lhes tenha sido cobrada quantia de €149,00 (cento e quarenta e nove) por, pessoa, por cada um dos 5 (cinco) quartos duplos ocupados, preço normal daquela estadia, como forma de compensação do Arg. AA1, pela assessoria jurídica que aquele prestava, nos termos do referido acordo.
134(153) -No dia 03-01-2017, o Arg. AA1 informou o Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia enviado ao Senhor Professor Doutor AA48 relacionada com a eventual construção de um centro de Inspecção técnica deveículos junto àstermasdeSãoVicente epossível contaminação dali resultante para as águas das Termas de São Vicente.
135(154) - No dia 06-01-2017, pelas 15h00, em Coimbra, os arguidos AA1 e AA2 reuniram com AA20 e o Senhor Professor Doutor AA48, tendo abordado o assunto relacionado com a construção de um centro de Inspecção técnica de veículos junto às termas de São Vicente e possível contaminação dali resultante para as águas das Termas de São Vicente.
136(155/157) - O Arg. AA2 hospedou-se, juntamente com a sua esposa, no “Palace Hotel & Spa Termas do Bicanho”, sita em Samuel, Soure, entre 14 e 15-01-2017, com privilégios associados aos clientes VIP, sem que, lhes tenha sido cobrada quantia de €65,00 (sessenta e cinco), preço normal daquela estadia, como forma de compensação do Arg. AA1, pela assessoria jurídica que aquele prestava, nos termos do referido acordo.
137(158) - No dia 17-02-2017, pelas 12h42, o Arg. AA2 indagou AA20 sobre como se havia desenrolado uma diligência num processo pendente na Guarda.
138(159) - No dia 02-03-2017, pelas 09h41, AA19, a pedido de AA5, enviou ao Arg. AA2 documento relacionado com uma situação acontecida em Vila Nova de Paiva envolvendo a autarquia local.
139(160) - No dia 03-03-2017,às08:41, o Arg. AA2 elucidou que seria conveniente averiguar da existência dos defeitos alegados e da sua eventual correcção.
140(161) - No dia 06-03-2017, às 10:55, AA18, a pedido de AA5, remeteu ao Arg. AA2 elementos suplementares sobre o sucedido em Vila Nova de Paiva, indagando-o sobre a possibilidade de redigir uma carta de resposta à Câmara Municipal.
141(162) - Nos dias 23-03-2017, às 09:55, e 06-04-2017, às 08h37, perante o silêncio do Arg. AA2, AA18 reiterou-lhe o pedido de elaboração de missiva.
142(163) - No dia 05-04-2017, pelas 21h24, o Arg. AA1 informou AA20, disso dando conhecimento simultâneo ao Arg. AA2, da realização,naqueledia, deumareunião no “PalaceHotel &SPA”sito nasTermas deSão Vicente, em Penafiel, em que participaram, para além do mais, o perito nomeado pelo Tribunal, no sentido de medir os trabalhos ali executados pela empresa “Placogomes -Construções Em Pladur, Unipessoal, Ld.ª”.
143(165) - No dia 19-04-2017, pelas 22h26, o Arg. AA1 informou AA20, disso dando conhecimento simultâneo ao Arg. AA2, que, no quadro da providência cautelar que esta iria redigir, era necessário explicitar que a empresa “Termas de São Vicente” se assumia apenas como concessionária das águas de São Vicente, ao passo que a empresa “Hotel do Monte – Actividades Hoteleiras, SA” era proprietária do balneário termal, do “Palace Hotel & SPA” e dos demais terrenos do parque.
144(166) - No dia 04-05-2017, pelas 11h58, o departamento de Recursos Humanos do universoempresarial gerido pelo Arg.AA1,seguindo ordens einstruções deste, solicitou ao Arg. AA2 a sua apreciação sobre uma situação de baixa de um trabalhador
145(167) - Pelas 22h31, o Arg. AA2 solicitou elementos adicionais sobre a questão, mormente data do términus do contrato do trabalhador e, bem assim, qual a patologia subjacente à baixa.
146(168) - No dia 08-05-2017, pelas 12h31, o departamento de Recursos Humanos do universo empresarial gerido pelo Arg. AA1 esclareceu que o trabalhador era funcionário desde 01-07-2014, achando-se de baixa por ter sido submetido a uma intervenção cirúrgica.
147(169) - No dia 09-05-2017, pelas 09h23, o Arg. AA2 deu nota ao departamento de Recursos Humanos do universo empresarial gerido pelo Arg. AA1 da suspensão do contrato de trabalho quando a enfermidade se estende por um período superior a 30 dias.
148(170) - No dia 25-05-2017, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, AA10 e AA28.
149(171) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
150(172) - No dia 02-06-2017, pelas 12h14, o Arg. AA1 deu conta ao Arg. AA2 do teor de uma mensagem que havia enviado ao Presidente da Câmara Municipal de Tabuaço a solicitar uma reunião.
151(175) - No dia 26-06-2017, pelas 15h55, o Arg. AA1 deu nota ao Arg. AA2 que havia sido designado o dia 30-06-2017, pelas 10h00, para a assinatura do contrato de concessão das águas das Termas do Bicanho, ao que este, pelas 18h01, se regozijou.
152(176) - No dia 06-07-2017, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, AA10 e AA28.
153(177) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros relacionados com as empresas do Arg. AA1.
154(178) - No dia 28-08-2017, o Arg. AA2 elaborou requerimento de resposta a um pedido de identificação de condutor do veículo automóvel, matrícula V1, propriedade da arguida “Montalvia”, no âmbito do processo de contraordenação n.º 632880/2017.
155(179) - No dia 06-10-2017, o Arg. AA2 acedeu, de modo não concretamente apurado, à sentença proferida na acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual n.º 19/17.2BEVIS do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, na qual intervinha como autor a empresa “Teaga II Building Solutions, Ld.ª”, réu “Município de Oliveira de Frades” e contrainteressada a empresa “Consipel – Construções Simões Pereira, Ld.ª”.
156(180) - No dia 14-12-2017, pelas 12h12, o Arg. AA1 contactou, telefonicamente, o Arg. AA2.
157(183) - O Arg. AA2 redigiu e entregou a AA20, advogada com procuração nos autos da arguida “Montalvia”, petição inicial requerendo a suspensão de eficácia dos:
a) Despacho do Director de Finanças de Lisboa, de 12-12-2017, que rectificou a autorização e extensão da competência concedida em 14-10-2015, para a realização da acção inspectiva pela DF de Viseu, passando de interna e parcial para externa e geral e ratificou a decisão da DF de Viseu para prorrogação do prazo de realização da acção inspectiva, já depois de concluídos todos os actos de Inspecção e após a notificação do relatório de Inspecção e exercido o direito de audição;
b) Acto administrativo praticado peto Director da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 15-12-2017, quanto à fixação/alteração em sede de IRC, respeitante ao ano de 2013, pelo qual aprova o relatório final de inspecção à contabilidade da Requerente, referente àquele ano;
c) Efeitos da liquidação resultante da fixação da matéria tributável nos termos do despacho anterior, notificada à Requerente em 02-01-2018, no montante de €1.931.263,93, que inclui juros compensatórios.
158(184) - AA20, depois de a assinar, deu entrada desta petição, a qual veio a originar a providência cautelar n.º 118/18.3BELRS, na qual figurava como autor a arguida “Montalvia”, Réu Director de Finanças de Lisboa e contrainteressados Director Geral da AT e Ministro das Finanças.
159(185) - No dia 15-02-2018, pelas 10h11, AA10 remeteu ao Arg. AA2 uma citação judicial relacionada com um processo envolvendo a arguida “Montalvia”, que havia recebido nesse mesmo dia.
160(186) - No dia 30-05-2018, foi proferida decisão na providência cautelar n.º 118/18.3BELRS, deferindo o pedido incidental de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.
161(187) - Nestes termos, com a assessoria do Arg. AA2 logrou-se suspender o processo e, assim, a cobrança coerciva de 1.931.263,93€.
162(181/182, 188) - Em datas não concretamente apuradas, mas após a decisão proferida na providência cautelar referida, o Arg. AA1 pagou, em numerário, em diversas parcelas, ao arguido AA2 montante não apurado de dinheiro, a pedido deste, para pagamento do seu trabalho na solução do caso.
163(189) - No dia 04-06-2018, pelas 17h32, o Arg. AA1 contactou, via “FaceTime”, o Arg. AA2.
164(190) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 29-09-2018, o Arg. AA2 acedeu ao relatório de Inspecção tributária realizada à arguida “Montalvia”.
165(191) - No dia 05-12-2018, pelas 17h35, o Arg. AA1 transmitiu a AA4 ser necessário reunir documentos destinados a contestar um pedido de insolvência da “Montalvia” e instruiu-a a entrar em contacto com o Arg. AA2 para discutir o assunto.
166(192) - Nesse mesmo dia, pelas 20h09, o Arg. AA1 solicitou a AA4 que fizesse chegar com urgência um acórdão ao Arg. AA2.
167(193) - No dia 29-12-2017, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, AA10 e AA28.
168(194) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
169(195) - No dia 16-07-2018, cerca das 10h30, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
170(196) - No dia 17-08-2018, pelas 9h33 e 9h42, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, o Arg. AA1.
171(197) - No dia 17-09-2018, pelas 11h06, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, o Arg. AA1.
172(198) - No dia 19-09-2018, pelas 14h21, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, o Arg. AA1, ao que este lhe devolveu a chamada, pelas 15h15 e 19h52, dando-lhe conta da impossibilidade de se encontrarem naquele dia.
173(201/203) - O Arg. AA2 hospedou-se, juntamente com familiares e amigos,no “Palace Hotel & Spa Termas do Bicanho”, sito em Samuel, Soure, entre 05-10-2018 e 07-10-2018, tendo-lhes sido cobrada quantia de €75,00 (setenta e cinco) por cada um dos 5 (cinco) quartos duplos ocupados, em vez de €165,00 (cento e sessenta e cinco) por quarto, preço normal daquela estadia, como forma de compensação do Arg. AA1, pela assessoria jurídica que aquele prestava, nos termos do referido acordo.
174(206) - No dia 13-11-2018, em hora não concretamente apurada, mas posterior às 10h19e anterior às 10h23, o Arg. AA1 indagouo Arg.AA2 sobre o valor da acção que devia constar de uma petição inicial que teria redigido.
175(207, 209, 210) - O Arg. AA2 hospedou-se, juntamente com familiares e amigos, no “Palace Hotel & SPA Termas de São Miguel”, sita em Fornos de Algodres, para comemorar a passagem de ano, entre 31-12-2018 e 01-01-2019, ocupando 16(dezasseis) quartos, a suite presencial para si, 6 quartos duplos, para seus familiares, e 9 quartos duplos, para seus amigos. (dezasseis) quartos, a suite presencial para si, 6 quartos duplos, para seus familiares, e 9 quartos duplos, para seus amigos.
176(211) – A suite Presidencial, onde pernoitou o Arg. AA2, na companhia da sua esposa e do seu filho, estadia tinha um preço de tabela de 467,00€ (quatrocentos e sessenta e sete), mas nada lhe foi cobrado.
177(212) - Por sua vez, os seus familiares ocuparam gratuitamente os 6 quartos duplos que reservara.
178(208, 213, 214) - Enquanto os seus amigos apenas pagaram 150,00€ (cento e cinquenta) por casal e noite,o que representou um benefício global indevido de 4.974,00€ (quatro mil, novecentos e setenta e quatro), como forma de compensação do Arg. AA1, pela assessoria jurídica que o Arg. AA2 prestava, nos termos do referido acordo, conforme o seguinte quadro:
| Passagem de ano 2018/2019, fls. 327 e 1398 - Termas de S. Miguel, Fornos de Algodres | |||||
| Ocupação/Quarto | Preço Tabelado | Valor pago ao Hotel | Desconto realizado pelo hotel | ||
| Dr. AA2, esposa e filho de 11 anos | 467,00 € | 0,00 € | 467,00 € | ||
| AA2, esposa e duas filhas de 10 e de 9 anos | 606,00 € | 0,00 € | 606,00 € | ||
| AA49 e esposa | 328,00 € | 0,00 € | 328,00 € | ||
| AA50e esposa | 328,00 € | 0,00 € | 328,00 € | ||
| AA52, esposa e filha de 8 anos | 382,00 € | 0,00 € | 382,00 € | ||
| AA53, esposa e filha de 27 anos | 467,00 € | 0,00 € | 467,00 € | ||
| AA54 | 184,00 € | 0,00 € | 184,00 € | ||
| Dr. AA55 e esposa | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| Dra. AA56 e marido | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| Dr. AA57 e esposa | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| Dra. AA58 e marido | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| AA59 e mãe AA60 | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| AA61 e AA51 | 328,00 € | 150,00 € | 178,00 € | ||
| AA62, AA63, AA64 e AA65, 15, 16, 14 e 12 anos | 606,00 € | 150,00 € | 456,00 € | ||
| AA66, esposa e filha de 12 anos | 467,00 € | 150,00 € | 317,00 € | ||
| Eng. AA67 e esposa e duas filhas de 9 e 5 anos | 521,00 € | 150,00 € | 371,00 € | ||
| Total | 4 974,00 € | ||||
179(215) - No dia 12-01-2019, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 e AA10.
180(216) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
181(217) - No dia 26-01-2019, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
182(218) - No dia 07-02-2019, quinta-feira, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 e AA10 no Palace Hotel & SPA Astúrias, em Castro Daire.
183(219) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
184(220) - No dia 15-02-2019, sexta-feira, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1, AA10 e AA28.
185(221) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
186(222) - No dia 24-02-2019, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
187(223) - Nesta reunião, os arguidos discutiram assuntos relacionados com contenciosos jurídicos do universo empresarial gerido pelo Arg. AA1, nomeadamente uma obra no centro histórico de Tabuaço.
188(224) - No dia 08-03-2019, sexta-feira, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1.
189(225) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1, designadamente o processo 2562/16.1BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa e em que figura como autor a arguida “Viadaire” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira.
190(226) - No dia 19-03-2019, pelas 20h52, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
191(227) - No dia 22-03-2019, pelas 11h40 e 15h00, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
192(228) - No dia 24-03, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
193(229) - No dia 31-03-2019, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
194(230) - No dia 03-04-2019, pelas 10h01, 10h37 e 21h39, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
195(231) - No dia 04-04-2019, pelas 11h12, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
196(232) - No dia 07-04-2019, pelas 16h31, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
197(233) - No dia 08-04-2019, pelas 19h45, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
198(234) - No dia 10-04-2019, pelas 10h31 e 20h02, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
199(235) - No dia 11-04-2019, pelas 16h54, 18h23, 18h28, 19h21 e 19h42, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1, ao passo que este o fez pelas 17h31.
200(236) - No dia 13-04-2019, pelas 13h12, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1, ao passo que este lhe retribuiu o contacto pelas 13h13.
201(237) - Cerca das 16h15, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
202(238) - No dia 19-04-2019, pelas 13h34 e 13h47, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
203(239) - No dia 23-04-2019, pelas 12h01, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
204(240) - No dia 26-04-2019, pelas 17h14, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
205(241) - No dia 27-04-2019, pelas 12h04, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
206(242) - No dia 29-04-2019, pelas 17h06, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
207(243) - No dia 30-04-2019, pelas 14h07, 14h51, 16h34 e 19h39, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
208(244) - No dia 01-05-2019, pelas 9h57, 11h00, 11h04, 11h26, 17h31e 17h37, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
209(245) - Em data não concretamente apurada, mas posterior a 30 de abril e anterior a 2 de maio de 2019, o Arg. AA2 elaborou uma exposição solicitando informações e esclarecimentos sobre uma certidão de não dívida de duas empresas do universo empresarial do Arg. AA1 que, posteriormente, AA10 inseriu no portal das finanças e-balcão em nome daquelas empresas.
210(246) - No dia 02-05-2019, cerca das 09h30, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 e AA10.
211(247) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
212(248) -No dia 3 demaio de 2019, sexta-feira, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, em Viseu, com o Arg. AA1 e AA10.
213(249) - Neste encontro, secretariado por AA16, foram discutidos diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1.
214(250) - No dia 04-05-2019, pelas 14h53 e 18h21, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
215(251) - Logo após, pelas 19h00, o Arg. AA2 reuniu-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
216(252) - No dia 06-05-2019, pelas 14h10, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
217(253) - No dia 07-05-2019, pelas 15h30, 15h31, 17h49, 20h07 e 20h54, o Arg. AA1 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA2, ao passo que este o contactou, pelas 15h38, 18h31, 20h02 e 22h20.
218(254) - No dia 08-05-2019, pelas 11h41, 16h31, 16h46, 17h55 e 18h37, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
219(255) - No dia 09-05-2019, pelas 18h36, 19h49 e 20h53, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
220(256) - No dia 11-05-2019, pelas 13h11, o Arg. AA2 contactou, via WhatsApp, o Arg. AA1.
221(257) - No dia 14-05-2019, pelas 21h26, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, o Arg. AA1.
222(258) - Pelas 21h38, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, AA5.
223(259) - Pelas 21h40, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, o Arg. AA1.
224(260) - Pelas 21h41, o Arg. AA2 contactou, telefonicamente, AA6, secretária do Arg. AA1.
225(261) - No dia 18-05-2019, entre as 16h21 e as 17h43, o Arg. AA2 encontrou-se, presencialmente, com o Arg. AA1 no Palace Hotel & Spa, sito nas Termas de São Vicente, em Penafiel.
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226(262) - Na concretização do pacto supra descrito, o Arg. AA2 utilizou, no interesse do Arg. AA1, por si mesmo, e em representação e interesse das pessoas colectivas arguidas “Montalvia”, “Viaplano”, “Viadaire”, “Terras Serranas” “Palacedouro”, “Caldas da Cavaca”, “Fornos Vida” e “Hotel Monte Rio”, as informações constantes de processos interpostospelo Arg. AA1 e aquelas empresas e pendentes contra si e aquelas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, por si obtidas nos acessos ao SITAF, que adiante se dão como provados, não obstante soubesse que delas tinha tomado conhecimento no exercício das funções de Juiz de Direito que desempenhava ou cujo conhecimento lhe tinha sido facilitado por aquelas e que, como tal, utilizava, para outros fins, dados e elementos que apenas lhe eram acessíveis em razão daquelas funções.
227(263) - Na verdade, no período compreendido entre 2013 e Maio de 2019, sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do Arg. AA1 e das empresas arguidas, o arguido AA2 acedeu, através do seu “username” e inserção de PIN, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço, ao Sistema Informático de Suporte à Actividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante SITAF), que somente se lhe achava acessível por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular.
228(264) - Nos tribunais administrativos e fiscais de 1.ª instância, nos tribunais centrais administrativos e no Supremo Tribunal Administrativo, a tramitação dos processos é efectuada eletronicamente no SITAF.
229(265) - O SITAF dispõe de módulos específicos para a tramitação do processo e a prática de actos por juízes, magistrados do Ministério Público e oficiais de justiça, e para a prática de actos e consulta de processos pelas partes e por mandatários e representantes em juízo.
230(266) - Assim, prevalecendo-se da sua condição de Juiz de Direito em funções nos Tribunais Administrativos e Fiscais, pese embora soubesse tratava de um uso desviante dos seus poderes funcionais, nas datas, horas e pelo número de vezes a seguir indicados, o Arg. AA2 acedeu, através do seu “username” e inserção de PIN, no sistema informático de suporte à actividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais a processos interpostos pelo Arg. AA1 e as empresas arguidas e pendentes contra aquele arguido e aquelas sociedades comerciais, distribuídos a outros Magistrados.
231(267) - Entre 24/01/2013 e 03/06/2013, o arguido AA2 realizou 78 acessos ao processo 46/13.9BECTB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA68, e em que figurava como autor a empresa “Lopes & Irmãos, Ld.ª”, réu Município de Aguiar da Beira e contra-interessada a arguida “Montalvia”:
2013-01-24 20:53:32.143 2013-01-24 20:53:32.363 2013-01-24 20:53:32.423 2013-01-24 21:01:14.177 2013-01-24 21:01:14.520 2013-01-24 21:01:14.567 2013-01-24 21:01:20.177 2013-01-24 21:01:21.973 2013-01-24 21:01:24.193 2013-02-11 12:20:11.813 2013-02-11 12:20:12.330 2013-02-11 12:20:12.393 2013-02-11 12:20:17.160 2013-02-11 12:20:19.750 2013-02-11 12:20:22.910
2013-02-15 20:38:09.050
2013-02-15 20:38:09.410 2013-02-15 20:38:09.473 2013-02-15 20:38:13.503 2013-02-15 20:38:15.850 2013-02-15 20:38:18.787 2013-02-19 14:59:53.023 2013-02-19 14:59:53.243 2013-02-19 14:59:53.350 2013-02-19 14:59:58.523 2013-02-19 15:00:01.150 2013-02-19 15:00:04.307 2013-02-19 15:00:07.870 2013-02-19 15:00:09.963 2013-02-19 15:00:13.120 2013-02-25 22:47:16.720 2013-02-25 22:47:17.080 2013-02-25 22:47:17.143 2013-02-25 22:47:23.360 2013-02-25 22:47:26.660 2013-02-25 22:47:30.067 2013-02-27 20:48:08.353 2013-02-27 20:48:08.760 2013-02-27 20:48:08.900 2013-02-27 20:48:14.027 2013-02-27 20:48:17.680 2013-02-27 20:48:21.917 2013-03-08 17:48:24.363 2013-03-08 17:48:25.003
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2013-03-08 17:48:38.223 2013-03-08 17:48:42.380 2013-03-08 17:48:46.460 2013-03-15 10:56:23.620 2013-03-15 10:56:24.073 2013-03-15 10:56:24.230 2013-03-15 10:56:29.353 2013-03-15 10:56:33.463 2013-03-15 10:56:37.557 2013-03-18 21:30:03.053 2013-03-18 21:30:03.410 2013-03-18 21:30:03.600 2013-03-18 21:30:09.147 2013-03-18 21:30:14.977 2013-03-18 21:30:19.320 2013-03-22 21:51:52.990 2013-03-22 21:51:53.473 2013-03-22 21:51:54.130 2013-03-22 21:51:59.223 2013-03-22 21:52:05.240 2013-03-22 21:52:10.333 2013-04-10 22:48:54.307 2013-04-10 22:48:54.680 2013-04-10 22:48:54.820 2013-04-10 22:49:05.337 2013-04-10 22:49:10.413 2013-04-10 22:49:15.727 2013-06-03 12:15:20.907
2013-06-03 12:15:21.157
2013-06-03 12:15:21.313 2013-06-03 12:15:25.877 2013-06-03 12:15:30.360 2013-06-03 12:15:37.860
232(268) -Entre 24/01/2013 e 03/06/2013, o arguido AA2 realizou 134 acessos ao processo 48/13.5BECTB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA69, e em que figurava como autor a empresa “Lopes & Irmãos, Ld.ª”, réu Município de Aguiar da Beira e contra-interessada a arguida “Montalvia”:
2013-01-24 20:54:25.283 2013-01-24 20:54:25.580 2013-01-24 20:54:25.627 2013-01-24 20:55:06.393 2013-01-24 20:55:06.720 2013-01-24 20:55:06.770 2013-01-24 20:55:13.440 2013-01-24 20:55:15.613 2013-01-24 20:55:17.330 2013-02-11 12:15:07.190 2013-02-11 12:15:07.550 2013-02-11 12:15:07.597 2013-02-11 12:15:12.033 2013-02-11 12:15:14.113 2013-02-11 12:15:16.567 2013-02-15 20:40:54.277 2013-02-15 20:40:54.667 2013-02-15 20:40:54.713 2013-02-15 20:40:59.010
2013-02-15 20:41:01.480
2013-02-15 20:41:03.963 2013-02-19 14:57:57.207 2013-02-19 14:57:57.660 2013-02-19 14:57:57.707 2013-02-19 14:58:03.207 2013-02-19 14:58:06.503 2013-02-19 14:58:09.377 2013-02-19 14:58:12.690 2013-02-19 14:58:15.080 2013-02-19 14:58:17.957 2013-02-25 22:48:29.960 2013-02-25 22:48:30.130 2013-02-25 22:48:30.177 2013-02-25 22:48:35.070 2013-02-25 22:48:37.523 2013-02-25 22:48:40.443 2013-02-27 20:50:13.073 2013-02-27 20:50:13.497 2013-02-27 20:50:13.560 2013-02-27 20:50:19.060 2013-02-27 20:50:22.497 2013-02-27 20:50:25.573 2013-03-08 17:49:50.780 2013-03-08 17:49:50.937 2013-03-08 17:49:50.983 2013-03-08 17:49:55.877 2013-03-08 17:49:58.733 2013-03-08 17:50:01.923
2013-03-15 11:00:06.000
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2013-03-28 19:45:51.357
2013-03-28 19:45:56.203
2013-04-02 16:23:44.443 2013-04-02 16:23:44.867 2013-04-02 16:23:45.523 2013-04-02 16:23:51.587 2013-04-02 16:23:56.400 2013-04-02 16:24:02.247 2013-04-05 00:31:48.387 2013-04-05 00:31:50.293 2013-04-05 00:31:50.420 2013-04-05 00:31:58.560 2013-04-05 00:32:02.450 2013-04-05 00:32:06.497 2013-04-10 13:40:51.917 2013-04-10 13:40:52.557 2013-04-10 13:40:52.620 2013-04-10 13:40:59.650 2013-04-10 13:41:03.917 2013-04-10 13:41:08.400 2013-04-10 13:41:32.260 2013-04-10 13:41:32.340 2013-04-12 10:24:07.280 2013-04-12 10:24:07.513 2013-04-12 10:24:07.610 2013-04-12 10:24:11.467 2013-04-12 10:24:14.483 2013-04-12 10:24:18.687 2013-04-13 23:15:14.850 2013-04-13 23:15:15.147
2013-04-13 23:15:15.380
2013-04-13 23:15:20.443 2013-04-13 23:15:26.380 2013-04-13 23:15:30.960 2013-04-16 00:19:00.770 2013-04-16 00:19:01.210 2013-04-16 00:19:01.460 2013-04-16 00:19:07.240 2013-04-16 00:19:11.477 2013-04-16 00:19:15.587 2013-04-20 08:54:59.063 2013-04-20 08:54:59.547 2013-04-20 08:54:59.940 2013-04-20 08:55:06.500 2013-04-20 08:55:12.017 2013-04-20 08:55:17.127 2013-06-03 12:13:15.270 2013-06-03 12:13:15.597 2013-06-03 12:13:15.737 2013-06-03 12:13:20.003 2013-06-03 12:13:24.987 2013-06-03 12:13:32.050 2013-06-03 12:17:25.187 2013-06-03 12:17:25.483 2013-06-03 12:17:25.593 2013-06-03 12:17:29.907 2013-06-03 12:17:34.407 2013-06-03 12:17:42.063
233(269) - Entre 27/03/2013 e 03/06/2013, o arguido AA2 realizou 80 acessos ao processo 139/13.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular o Juiz de Direito AA70, e em que figura como autora a empresa “Higino Pinheiro & Irmão, Lda”, réu Município de Cinfães e contra-interessados a arguida “Montalvia”, “SEM- Sociedade de Empreitadas do Marco, Lda”, “Edilages, SA”, “Paviazeméis - Pavimentações de Azeméis, Lda”, “Construções Carlos Pinho, Lda” e “Francisco Pereira Marinho & Irmãos, SA”:
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234(270) - Entre 30/04/2014 e 21/12/2016, o arguido AA2 realizou 86 acessos ao processo 267/14.7BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular a Juiz de Direito AA71, e em quefigurava como autora a arguida “Montalvia”, réu Município de Sátão e contra-interessados “Irmãos Almeida Cabral, Lda”:
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235(271) -Entre 25/06/2014 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 103 acessos ao processo 396/14.7BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular o Juiz de Direito AA70, e em que figura como autora a arguida “Palacedouro” e réu Município de Castro Daire”:
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236(272) -Entre 03/12/2014 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 151 acessos ao processo 855/14.1BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular a Juiz de Direito AA72, entre 03/12/2014 e07/09/2017, eo Juiz deDireito AA73,entre07/09/2017 e 04/09/2020, e em que figurava como autora a arguida “Palacedouro” e réu Município de Castro Daire”:
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237(273) - Entre 25/03/2019 e 12/04/2019, o arguido AA2 realizou 10 acessos ao processo 366/16.0BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular a Juiz de Direito AA74, e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu Município de São Pedro do Sul:
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238(274) - Entre 27/04/2015 e 15/01/2020, o arguido AA2 realizou 95 acessos ao processo 344/15.7BECBR, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA75, entre 17/04/2015 e 07/09/2017, e pelo Juiz de Direito AA76, entre 07/09/2015 e 19/02/2020, e em que figura como autor o Município de Fornos de Algodres e réus a arguida “Terras Serranas”, AA1, AA77, “Rominvescol-Estudos e Projectos, Ld.ª”, AA78, AA79, AA80, a arguida “Hotel Monte Rio”, a arguida “Viadaire”, AA5, AA81:
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239(275) - Entre 07/07/2015 e 15/01/2020, o arguido AA2 realizou 31 acessos ao processo 248/15.3BECTB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA75, entre 28/04/2015 e 07/09/2017, e pelo Juiz de Direito AA76, desde 07/09/2017, e em que figura como autor o Município de Fornos de Algodres e réus a arguida “Fornos Vida”, o Arg. AA1, AA82, “Viaplano, SGPS” e AA5:
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240(276) - Entre 10/10/2015 e 01/08/2016, o arguido AA2 realizou 20 acessos ao processo 2143/15.7BELSB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA75, entre 21/10/2015 e 10/12/2015, e pelo Juiz de Direito AA83, entre 08/10/2015 e 21/10/2015 eentre 10/12/2015 e 18/09/2017, e em que figura como autora a arguida “Terras Serranas” e réu “Turismo de Portugal, IP”:
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241(277) - Entre 01/08/2016 e 03/10/2019, o arguido AA2 realizou 92 acessos ao processo 394/16.6BELSB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA75, entre 08/06/2016 e 07/09/2017, e o Juiz de Direito AA76, entre 07/09/2017 e 09/09/2020, e em que figura como autora a arguida “Caldas da Cavaca” e réu “Turismo de Portugal, IP”:
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242(278) - Entre 30/08/2016 e 01/05/2019, o arguido AA2 realizou 31 acessos ao processo 2562/16.1BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA84 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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243(279) - Entre 14/09/2016 e 06/11/2017, o arguido AA2 realizou 10 acessos ao processo 2578/16.8BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA85 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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244(280) - Entre 10/12/2017 e 10/07/2018, o arguido AA2 realizou 49 acessos ao processo 2789/16.6BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA86 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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245(281) - Entre 19/12/2017 e 21/02/2018, o arguido AA2 realizou 38 acessos ao processo 2482/17.2BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA84 e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu o Director de Finanças de Lisboa e contra-interessados o Ministro das Finanças e a Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira:
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246(282) -Entre 24/01/2018 e 08/04/2019, o arguido AA2 realizou 250 acessos ao processo 118/18.3BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz Conselheiro AA87 e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu o Director de Finanças de Lisboa e contra-interessados o Ministro das Finanças e a Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira:
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247(283) - Entre 10/04/2018 e 27/07/2018, o arguido AA2 realizou 25 acessos ao processo 632/18.0BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA88 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu o Director de Finanças de Lisboa e contra-interessados o Ministro das Finanças e a Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira:
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248(284) - Entre 31/10/2018 e 27/05/2019, o arguido AA2 realizou 55 acessos ao processo 881/18.1BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA89 e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réus AT - Autoridade Tributária e Aduaneira e o Director de Finanças de Lisboa e contra-interessados o Ministro das Finanças e a Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira:
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249(285) -Entre 31/08/2018 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 125 acessos ao processo 1488/18.9BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA90 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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250(286) - Entre 01/10/2018 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 20 acessos ao processo 1683/18.0BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA89 e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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251(287) - Entre 23/11/2018 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 30 acessos ao processo 592/18.8BEPNF, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sendo seu titular o Juiz de Direito AA91 e em que figura como autora a arguida “Viaplano” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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252(288) - Entre 22/12/2018 e 08/05/2019, o arguido AA2 realizou 20 acessos ao processo 593/18.6BEPNF, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sendo seu titular a Juiz de Direito AA92 e em que figura como autora a arguida “Viaplano” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
2018-12-22 09:50:55.357
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253(289) - Entre 19/02/2019 e 08/05/2019, o arguido AA2 realizou 90 acessos ao processo 19/19.8BEPNF, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sendo seu titular o Juiz de Direito AA91 e em que figura como autora a arguida “Viaplano” e réus a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira e a Direção de Finanças do Porto:
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254(290) - Entre 12/02/2019 e 27/03/2019, o arguido AA2 realizou 14 acessos ao processo 2222/18.9BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA93 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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255(291) - Entre 28/02/2019 e 27/03/2019, o arguido AA2 realizou 10 acessos ao processo 2221/18.0BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA94 e em que figura como autora a arguida “Viadaire” e réu AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
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256(292) - Em 25/03/2019, o arguido AA2 realizou 5 acessos ao processo 2712/15.5BELSB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo seu titular a Juiz de Direito AA95, e em que figura como autora a arguida “Terras Serranas” e réu “Turismo de Portugal, IP”:
2019-03-25 10:35:03.673 2019-03-25 10:35:03.783 2019-03-25 10:35:03.800 2019-03-25 10:35:03.893 2019-03-25 10:35:08.253
257(293) - Entre 27/03/2019 e 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 39 acessos ao processo 18/19.0BEPNF, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, sendo seu titular a Juiz de Direito AA96 e em que figura como autora a arguida “Viaplano” e réu a AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
2019-03-27 10:27:31.937
2019-03-27 10:27:32.047
2019-03-27 10:27:32.123 2019-03-27 10:27:35.860 2019-03-27 10:28:35.687 2019-03-27 10:28:35.703
2019-03-27 10:28:36.030
2019-03-27 10:28:43.470 2019-03-27 10:29:32.330 2019-03-27 10:29:32.437 2019-03-27 10:29:32.453 2019-03-27 10:29:32.500 2019-03-27 10:29:34.720 2019-04-12 21:59:08.073 2019-04-12 21:59:08.197 2019-04-12 21:59:08.243 2019-04-12 21:59:12.247 2019-04-23 23:58:49.130 2019-04-23 23:58:49.253 2019-04-23 23:58:49.317 2019-04-23 23:58:51.503 2019-04-30 15:59:02.807 2019-04-30 15:59:02.933 2019-04-30 15:59:05.150 2019-05-08 20:00:19.467 2019-05-08 20:00:19.873 2019-05-08 20:00:19.887 2019-05-08 20:00:20.387 2019-05-08 20:00:23.373 2019-05-13 22:10:56.497 2019-05-13 22:10:56.877 2019-05-13 22:10:56.893 2019-05-13 22:10:57.377 2019-05-13 22:10:59.783 2019-05-13 22:10:59.783
258(294) - Entre 20/04/2019 e 22/04/2019, o arguido AA2 realizou 9 acessos ao processo 292/19.1BELSB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular a Juiz de Direito AA97, e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu Município de Tabuaço:
2019-04-20 02:34:28.800 2019-04-20 02:34:28.910 2019-04-20 02:34:29.020 2019-04-20 02:34:34.507 2019-04-22 23:18:17.907 2019-04-22 23:18:25.610 2019-04-22 23:18:25.627 2019-04-22 23:18:25.923 2019-04-22 23:18:29.910
258(295) - Entre 20/04/2019 e 06/08/2019, o arguido AA2 realizou 9 acessos ao processo 292/19.1BELSB-A, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular a Juiz de Direito AA97, e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu Município de Tabuaço:
2019-04-20 02:25:24.070 2019-04-20 02:25:24.617 2019-04-20 02:25:24.650 2019-04-20 02:25:25.180 2019-04-20 02:25:38.937 2019-08-06 14:59:04.180 2019-08-06 14:59:04.290 2019-08-06 14:59:04.367 2019-08-06 14:59:09.913
259(296) - No dia 13/05/2019, o arguido AA2 realizou 5 acessos ao processo 763/19.0BELRS, que se encontrava pendente no Tribunal Tributário de Lisboa, sendo seu titular o Juiz de Direito AA98 e em que figura como autora a arguida “Montalvia” e réu AT - Autoridade Tributária e Aduaneira:
2019-05-13 22:50:29.087 2019-05-13 22:50:29.197 2019-05-13 22:50:29.210 2019-05-13 22:50:29.320 2019-05-13 22:50:35.913
260(297) - Entre 06/06/2019 e 01/06/2020, o arguido AA2 realizou 10 acessos ao processo 113/19.5BECTB, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, sendo seu titular a Juiz de Direito AA99, e em que figura como autor Profissão 1 da Assembleia Municipal de Fornos de Algodres e réus as arguidas “Terras Serranas” e “Fornos Vida”:
2019-06-06 14:58:53.740 2020-05-12 10:38:30.380 2020-05-12 10:44:16.850 2020-05-12 10:53:38.807 2020-05-19 21:28:29.253 2020-05-19 21:28:29.567 2020-05-19 21:28:29.613 2020-05-19 21:28:29.960 2020-05-19 21:28:33.240 2020-06-01 18:09:22.020
261(298) - Após examiná-los e deles extrair as informações que julgou relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efectuadas, dados e elementos que apenas lhe eram acessíveis em razão das funções de Juiz de Direito que desempenhava, utilizou-as em proveito do Arg. AA1 e das empresas arguidas, no âmbito da assessoria jurídica que lhes prestava.
262(299) - O Arg. AA1 sabia e quis agir da forma supra descrita, por si e em representação das arguidas“Montalvia”,“Viaplano”, “Viadaire”,“Terras Serranas” “Palacedouro”, “Caldas da Cavaca”, “Fornos Vida” e “Hotel Monte Rio”, no seu interesse e no interesse das referidas sociedades, prometendo e entregando contrapartidas patrimoniais ao Arg. AA2, utilizando a sua qualidade de Juiz de Direito e por causa dessas funções, praticando este actos contrários aos seus deveres como tal, para que assessorasse juridicamente, a si e às arguidas “Montalvia”, “Viaplano”,“Viadaire”, “Terras Serranas” “Palacedouro”, “Caldas da Cavaca”, “Fornos Vida” e “Hotel Monte Rio”, praticando actos próprios de advogado, não obstante soubesse que não possuía nem preenchia as condições que a lei exigia para o seu exercício, nomeadamente aconselhando-o e esclarecendo-o jurídica e judiciariamente e, bem assim, elaborando participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionadas com a actividade comercial das arguidas e do universo empresarial por si administrado.
263(300) - O Arg. AA2 sabia e quis agir do modo supra descrito, a troco da promessa e da entrega de contrapartidas patrimoniais, que sabia não lhe serem devidas, em violação do regime de incompatibilidades plasmado no Estatuto dos Magistrados Judiciais, praticando os supra aludidos actos contrários aos seus deveres e desviando-se dos poderes inerentes ao seu cargo e dos poderes de facto decorrentes do seu exercício, em vista do beneficio do Arg. AA1 e das arguidas “Montalvia”, “Viaplano”, “Viadaire”,“Terras Serranas”“Palacedouro”,“CaldasdaCavaca”, “Fornos Vida” e“Hotel Monte Rio”, designadamente utilizando informações constantes de processos interpostos pelo Arg. AA1 e pelas empresas arguidas e pendentes contra aquele e estas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, bem como praticando actos próprios de advogado, ainda que soubesse que não possuía nem preenchia as condições que a lei exigia para o seu exercício, nomeadamente aconselhando e esclarecendo jurídica e judiciariamente o Arg.AA1,bem como elaborando participações, pareceres,requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial quer das empresas arguidas quer do universo empresarial por aquele administrado
264(301) - Mais sabiam os arguidos que, desta forma, colocavam em causa a credibilidade na Administração da Justiça, a honorabilidade e a isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional.
265(302) - Sabia e quis ainda o Arg. AA2 da forma supra descrita, no âmbito de uma mesma resolução, com o propósito concretizado de aceder, mediante utilização de nome de utilizador e de palavra-passe, a informações constantes de processos interpostos pelo Arg. AA2 e pelas empresas arguidas e pendentes contra aquele e aquelas sociedades nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
266(303) - Mais agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por Lei, o que quiseram.
*
267(304) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 09-03-2017, o arguido AA3, como então estava Profissão 1 da Câmara Municipal de Oliveira de Frades e este município se achava a ser demandado pela empresa “Teaga II Building Solutions, Ld.ª no âmbito do processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, pese embora soubesse que o Arg. AA2 era Juiz de Direito e que, como tal, apenas podia aceder ao SITAF por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular, solicitou-lhe que acedesse àqueles autos e deles retirasse as informações que julgasse relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e as notificações efectuadas.
268(305) - Acedendo a este pedido, sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do arguido AA3, o Arg. AA2 acedeu ao processo 19/17.2BEVIS, através do seu “username” e inserção de PIN, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço, ao SITAF, que somente se lhe achava acessível por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular.
269(306) - Assim, prevalecendo-se da sua condição de Juiz de Direito em funções nos Tribunais Administrativos eFiscais, peseemborasoubesseque estavaimpedido deo fazer por se tratar de um uso desviante dos seus poderes funcionais, um abuso dos poderes de facto resultantes da sua qualidade funcional e uma violação expressa dos deveres que regem o exercício de tal cargo e aos quais estava, por isso, vinculado, o Arg. AA2, entre 09/03/2017 e 04/03/2018, através do seu “username” e inserção de PIN, realizou nas datas infra indicadas 183 acessos ao processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular, entre 13/01/2017 e 07/12/2017, a Juiz de Direito AA74 e, entre 07/12/2017 e 20/03/2019, a Juiz de Direito AA100, no qual figurava como autor a empresa “Teaga II Building Solutions Lda”, réu Município de Oliveira de Frades e contra-interessada a empresa “Consipel – Construções Simões Pereira Ld.ª”, a saber:
2017-03-09 23:33:51.933 2017-03-09 23:33:51.933 2017-03-09 23:33:52.213 2017-03-09 23:33:52.213 2017-03-09 23:33:52.420 2017-03-09 23:33:52.420 2017-03-09 23:33:54.660 2017-03-09 23:33:54.660 2017-03-15 15:03:04.353 2017-03-15 15:03:04.353 2017-03-15 15:03:04.467 2017-03-15 15:03:04.467 2017-03-15 15:03:04.620 2017-03-15 15:03:04.620 2017-03-15 15:03:06.973
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270(307) – Pelo menos, os seguintes acessos coincidiram com conversastelefónicas mantidas entre estes Arg.:
No dia 24/04/2017, entre as 20:10 e as 20:15, o Arg. AA2 realizou 4 acessos;
No dia 10/05/2017, entre as 19:35 e as 19:38, o Arg. AA2 realizou 4 acessos;
No dia 18/05/2017, entre as 18:50 e as 18:56, o Arg. AA2 realizou 4 acessos.
271(308) - Após o examinar e dele extrair as informações que julgou relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efectuadas, dados e elementos que apenas lhe eram acessíveis em razão das funções de Juiz de Direito que desempenhava, cedeu-as ao arguido AA3.
272(309) - Estes Arg. sabiam e quiseram agir da forma supra descrita, de comum acordo e em conjugação de esforços, no âmbito de uma mesma resolução, em desrespeito pelas exigências de legalidade, objectividade, zelo, imparcialidade, independência e probidade, que devem nortear o desempenho da função jurisdicional, com o propósito concretizado de acederem, mediante utilização indevida de nome de utilizador e de palavra-passe e, assim, a dados relativos ao processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.
273(310) - Mais sabiam e quiseram agir da forma supra descrita, de comum acordo e em conjugação de esforços, em violação dos deveres de legalidade, objectividade, zelo, imparcialidade, independência e probidade, que vinculam o exercício da função jurisdicional que o Arg. AA2 exercia, com o propósito concretizado de acederem a dados relativos ao processo 19/17.2BEVIS.
274(311) - Mais agiram todos os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por Lei.
*
Da contestação do Arg. AA14:
275(67) – O Arg. AA1 completou apenas o ensino básico (4ª classe), tendo ingressado no mercado de trabalho após a conclusão desse grau de ensino.
276(68) – Fala e escreve francês, porque esteve, durante 13 anos, emigrado em França, onde trabalhou como operador geofísico em prospeção de petróleo.
277(69) – Em 1979 regressou a Portugal e, pouco tempo depois, criou, com a sua esposa, a sociedade Oliveira e Marques Lda. – hoje denominada Montalvia –, passando a dedicar-se ao ramo da construção civil
278(70) – A partir de 1995, iniciou atividade no ramo de hotelaria, particularmente ligada ao turismo termal no centro e norte do país.
279(71) – Conheceu o Arg. AA2 quando este tinha cerca de 16 anos, a que corresponde o ano de 1979, por força de uma relação profissional que tinha com o seu pai que trabalhava na Câmara Municipal de São Pedro do Sul.
280(72/74) – Para o ajudar, conseguiu que este fosse trabalhar na Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, onde começou a trabalhar no sector das obras públicas.
281(75/76) – E tendo, mais tarde, conseguido que este passasse a ter um trabalho fisicamente menos exigente na Câmara Municipal de São Pedro do Sul, assim se estabelecendo uma relação de amizade entre ambos.
282(78/82) – Depois de o Arg. AA2 se ter licenciado em direito, o Arg. AA1 foi pedindo a sua colaboração nos assuntos jurídicos e administrativos da gestão das suas empresas, remunerando-o pelo seu trabalho, onde chegou a ter gestão direta de grande parte do contencioso em que as empresas deste estavam ou se viam envolvidas.
283(83, 95, 97) – Nos últimos tempos do relacionamento entre ambos, que durou até 18-05-2019,pouco depois dasbuscas feitas no âmbito deste processo às empresas do Arg. AA1, este convenceu-se de que essaassessoria não estava a serbenéfica, porque as intervenções, estratégias e conselhos pareciam gerar mais contencioso e criar mais problemas do que aqueles que resolvia.
*
Da contestação do Arg. AA2.
284(10) – Aos 19 anos foi trabalhar para a Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, como Assistente Administrativo.
285(11) - Funções que foi desempenhando até 2001, acumulando responsabilidades em diversas secções da autarquia tais como aquelas atinentes a taxas e licenças, urbanismo, obras públicas, recursos humanos e aprovisionamento.
286(12) - A partir de Fevereiro de 2001 e até Novembro de 2006, passou a operar como Adjunto no Gabinete de Apoio à Presidência, em comissão de serviço, coordenando serviços e acompanhando a evolução de processos judiciais e extra-judiciais.
287(13) – Entretanto, foi, contudo, completando a sua formação académica, tanto mais que efectuada como “trabalhador-estudante”.
288(14) - Assim, em Julho de 2001 completou a Licenciatura em Administração Pública, Regional e Local, no Instituto Superior Politécnico Gaya, com notação de 14 (catorze valores) – o que lhe valeu a promoção, em Agosto de 2001, a técnico superior de gestão autárquica.
289(15) - Em Setembro de 2006 licenciou-se em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, com a média final de 11 (onze) valores – tendo, em consequência, em Novembro de 2006, passado a exercer funções de Técnico Superior (Consultor Jurídico) e Adjunto no Gabinete de Apoio à Presidência, ainda e sempre em comissão de serviço.
290(17) - Frequentou cursos de pós-graduação (CEDIPRE – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Pós-Graduação em Justiça Administrativa e Fiscal, Pós-Graduação em Contratação Pública e Pós-Graduação em Justiça Administrativa).
Condições pessoais dos Arg. e sua situação económica.
Do Arg. AA1:
291 - Denota hábitos de trabalho, dinamismo e empreendedorismo na área da construção civil, imobiliária e turismo que lhe têm vindo a proporcionar visibilidade social, institucional e empresarial.
292 - A situação económica é por si descrita como equilibrada, referindo que os seus rendimentos provêm da suareformae daesposa, num valortotal de€43.685,31 deacordo com Declaração de Rendimentos referente ao ano de 2022. Tem as despesas decorrentes do quotidiano (água, eletricidade, telecomunicações, alimentação, vestuário e saúde) num valor mensal variável não apurado.
*
Do Arg. AA2:
293 - É casado, tendo a cargo do casal o filho comum, com 16 anos de idade.
294 – Tem um filho mais velho, fruto do anterior casamento.
295 - Reside num apartamento adquirid0, em 2013, pelo casal, registado em nome do cônjuge.
296 - O agregado familiar tendo um rendimento, líquido mensal, de cerca de €5.800,00 (cinco mil e oitocentos) e tem despesas fixas mensais de cerca de 2.500,00 (dois e quinhentos).
* Do Arg. AA3:
297 - É licenciado em Matemática.
298 - É casado, sendo ambos os membros do casal professores.
299 - Têm quatro filhas, todas maiores e autonomizadas.
300 - Vivem em casa própria.
301 - O agregado familiar tendo um rendimento, líquido mensal, de cerca de €3.900,00 (três mil e novecentos) e tem despesas fixas mensais de cerca de 2.700,00 (dois mil e setecentos).
*
Situações económicas e financeiras das Arg. pessoas colectivas.
302 - A “Montalvia – Construtora, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €14.158,82.
303 - A “Viaplano Gold, SA” teve, no ano de 2022, um volume de negócios de, pelo menos, €1.044.070,24.
304 - A “Viadaire - Imobiliária, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €17.075,51.
305 - A “Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €651.745,18.
306 - A “Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, AS” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €517.768,64.
307 - A “Caldas da Cavaca, SA” não declarou qualquer rendimento, no ano de 2022.
308 - A “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €36.349,26.
309 - A “Hotel Monte Rio, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €780.703,66.
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Antecedentes criminais:
310 - O Arg. AA1 foi condenado, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão, cujaexecuçãofoi suspensa por igual período, e nas penas acessórias de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, e de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP, e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5-a) do DL 28/84, de 20/01.
311 - Os Arg. AA2 e AA3 são primários.
A Arg. “Montalvia – Construtora, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP, e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
312 - A Arg. “Viadaire - Imobiliária, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
313 - A Arg. “Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e nas penas acessórias de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, e de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP, e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
314 – A Arg. “Palacedouro, “Caldas da Cavaca, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP.
315 - As Arg. “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA” são primárias.
316 - A Arg. “Hotel Monte Rio, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 28-07-2021, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP.
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Não provados:
Da acusação
a.(47) – Que o Arg. AA1 tenha solicitado ao Arg. AA2 informações sobre processos interpostos por si e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
b.(50, 57) – Que o Arg. AA2 tenha fornecido informações sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
c. – Factos descritos sob o n.ºs 59, 113, 114, 136/139, 164, 173, 174, 199, 200, 204 e 205.
d. - Que o Arg. AA1 tivesse recebido informações constantes dos processos referidos em 262.
e. – Que o Arg. AA2 tivesse subordinado as suas decisões pelas peitas prometidas e recebidas, nem que tenha fornecido as informações que obteve nos acessos ao SITAF (263).
f. – Que, em 265, o Arg. AA1 tenha agido de comum acordo e em comunhão de esforços com o Arg. AA2.
g. – Que, em 271, o Arg. AA2 tenha utilizado em seu proveito as informações que obteve pelas consultas que fez, no SITAF, ao proc. 19/17.2BEVIS.
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Da contestação do Arg. AA1:
h. – Factos descritos nesta contestação, sob os n.ºs 87 e 98.
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Da contestação do Arg. AA2:
i. - Factos descritos nesta contestação, sob os n.ºs 17 a 19, 26 e 27.
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Não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos, dos alegados, que importem para a decisão da causa, constituindo tudo o mais alegado meros factos conclusivos ou irrelevantes, meras repetições dos factos relevantes e matéria de direito.
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II.2. Mérito dos recursos
12. O âmbito cognitivo que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 434.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (acórdão de fixação de Jurisprudência STJ n.º 7/95, DR-I.ª Série, de 28-12-1995), os quais devem resultar diretamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro).
13. Das conclusões da motivação de recurso do Ministério Público, resulta serem as seguintes as questões a apreciar:
i) – Da (não) punição pelo crime de procuradoria ilícita – conclusões 1 a 8;
ii) - Concurso (efetivo – pluralidade de bens jurídicos tutelados) entre os crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido – art. 6.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14-07 (tratamento de dados do sistema judicial) e art. 50.º, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15-09 (cibercrime) – conclusões 9 a 16;
iii) - Preenchimento do crime de corrupção (ativa e passiva, agravados) e não de oferta/recebimento indevidos de vantagem – conclusões 17 a 23;
iv) – Contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova (remissão para fls. 55 a 59 da motivação) – conclusão 24;
v) – Medidas das penas (a manterem-se as condenações pelos crimes de oferta/recebimento indevidos de vantagem) – conclusões 25 a 31;
14. Das conclusões da motivação de recurso do arguido AA2, são as seguintes as questões a apreciar:
i) - Inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 410.º, n.º 2, 412.º, n.ºs 2 e 3, 432.º, n.º 1, a), e 434.º, todos do CPP, é inconstitucional, por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio jurisdicional da tutela efectiva, dimanados do artigo 20º, n.ºs 1 e 4 da CRP, por violação do direito ao recurso do arguido, previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e, finalmente, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação segundo a qual o recurso para o STJ interposto pelo arguido da Decisão condenatória, proferida pela Relação nos termos da al. a), do n,º 3, do artigo 12º, do CP Penal, não pode incluir a impugnação da matéria de facto e incide exclusivamente sobre matéria de direito, sem prejuízo da possibilidade de arguição dos vícios previstos nas alíneas do artigo 410.º, n.º 2 e violação do artigo 6.º parágrafo 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – conclusões 1 a 9;
ii) – prescrição do crime de corrupção sem demonstração de ato (inexistência em 2008 do crime de recebimento indevido de vantagem) – conclusões 10 a 18;
iii) – Contradição insanável na fundamentação (art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP) – valoração de declarações de coarguido AA1 – conclusões 19 a 28;
iv) – falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, 1, al. a), do CP Penal (aqui aplicável ex vi n.º 5, do artigo 425.º – conclusões 29 e 30;
v) – Erro de julgamento (impugnação ampla da matéria de facto) - conclusões 31 a 104, quanto aos seguintes factos provados 13 (no segmento em que se diz que o recorrente coadjuvava o coarguido AA1, na gestão do grupo; o factos 26 e 27: no segmento em que se alude a recepção de quantias pelo recorrente até 2019; os factos 47, 48, 49, 50, 56 – conjunto de factos atinentes às vantagens recebidas pelo recorrente e à consciência de que agia contra os deveres do cargo justamente para as receber; os factos 65, 66 e 70 – factos atinentes ao recebimento de bens comercializados pela firma Laskasas, ofertados pelo arguido AA1, ou por firma do seu universo empresarial; os factos 160 a 162 (181 a 188 da Acusação) – Decisão da cautelar n.º 118/18.3BELRS e subsequente pagamento ao recorrente de quantias não apuradas; os factos 175 a 178 – hospedagem do recorrente, e família, gratuita pela passagem de ano, em Fornos de Algodres, e os factos 226, 261, 263, 264, 266 e 271 a 274 – Factos relativos a intenções que presidiram às acções do recorrente e, bem assim, elementos subjectivos do tipo em causa - Conclusões 31 a 33;
No que respeita às vantagens traduzidas no recebimento de montantes em dinheiro – veiculados nos factos 13, 26 e 27 e 162 – Proibições de prova - Conclusões 33 a 43;
No que respeita aos factos numerados 26 e 27 – escuta inválida – prova nula - Conclusões 44 a 51;
No que concerne aos factos 160 a 162 (181 a 188 da Acusação) – errada conclusão do tribunal os factos devem passar para os não provados – violação do in dubio pro reo – conclusões 45 a 61;
No que respeita aos factos 65, 66 e 70 atinentes ao recebimento de bens comercializados pela firma Laskasas, (artigos 68º a 79º da acusação) – conclusões 62 a 84;
Quanto aos factos 175 a 178, atinentes à hospedagem gratuita do recorrente, e família, em Fornos de Algodres, pela passagem de ano – conclusões 85 a 94; Quanto aos factos 48 a 50, 56, 226, 261, 263, 264, 266 e 271 a 274, os mesmos reportam-se às supostas a intenções que presidiram às acções do recorrente e, por conseguinte, traduzem os designados elementos subjectivos dos tipos – conclusões 95 a 104;
vi) Desqualificação do tipo de ilícito pelo qual o arguido foi condenado: deixará de poder ser aquele agravado pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 374-A, dado que a subtracção desses 5000,00€ ao montante global da vantagem (€25.032,70) implicará um resto (20.032,70) que não merece a qualificação de consideravelmente elevado, nos termos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 202º, do CPenal - conclusões 105 a 106;
vii) – Atipicidade da conduta de recebimento de vantagem por não ser indevida - conclusões 107 a 128;
viii) – Excesso da medida da pena (e da pena substituída, que não deve ultrapassar os dois anos e 10 meses) - conclusões 129 a 143;
ix) – redução do valor de perda em € 5.000,00, não podendo ultrapassar os € 20 032,70 – conclusão 144;
x) – Desconto do período de suspensão de funções sofrido em cumprimento das medidas determinadas disciplinar e penalmente, na pena de substituição de proibição do exercício de funções – conclusões 145 a 153.
Sendo certo foram discutidas as seguintes questões em audiência:
- eventual existência de vício da decisão - pontos 20. a 30.;
- dissenso em matéria de facto – pontos 31. a 104.;
- inexistência dos elementos típicos do crime de recebimento indevido de vantagem – pontos 105. a 125.;
- aplicabilidade do instituto do desconto na pena de proibição do exercício de funções do período de suspensão do exercício de funções determinada como medida de coação – pontos 145. a 153.
15. Das conclusões da motivação de recurso dos arguidos AA1 e Sociedades arguidas, são as seguintes as questões a apreciar:
i) – Atipicidade da conduta pela qual o arguido AA1 foi condenado (crime de oferta indevida de vantagem) Facto 26 , Factos n.os 45, 46, 48, 226, 227 e 261 – os atos de assessoria jurídica são característicos de advogados, não de juiz – – conclusões 1 a 31;
ii) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa do artigo 372.º, n.º 2, do CP, interpretado e aplicado isoladamente ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que a conduta de dar a funcionário vantagem patrimonial que vise a prática de actos que extravasam a sua competência funcional integra a prática do crime de oferta indevida de vantagem, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP - conclusão 32;
iii) – Inexistência de culpa (Factos 264 e 266) falta de prova da consciência da ilicitude criminal - conclusões 33 a 43;
iv) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objecto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, porviolação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 2 e 5, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, da CRP e 6.º, n.º 2, e 7.º, da CEDH – conclusão 44;
v) – Atipicidade da conduta das Sociedades arguidas crime de oferta indevida de vantagem) - conclusões 45 a 57;
vi) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, na redacção aplicável à data dos factos dada pela Lei n.º 30/2015, interpretada e aplicada de forma isolada ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que se pode imputar um crime à pessoa colectiva mesmo que não se determine que o facto criminalmente relevante praticado por pessoa que nela ocupa uma posição de liderança reflecte o modo de organização e funcionamento estruturalmente ilícito da pessoa colectiva, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP - conclusão 58;
vii) – Medida concreta das penas (de multa) aplicadas às AA sociedades – falta de apuramento da sua actual situação económica e financeira e dos seus encargos com os trabalhadores - conclusões 59 a 62;
viii) – Impugnação da matéria de facto - conclusões 63 a 65; respeitante aos seguintes Facto 26 – pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto apenas quanto à Montalvia - conclusões 67 a 75; Factos Provados n.os 45 e 46 – conclusões 76 a 95: são factos conclusivos; o depoimento da testemunha AA6, o depoimento da testemunha AA15, o depoimento da testemunha AA10, o depoimento da testemunha AA19, e o depoimento da testemunha AA5, provados pelo próprio Tribunal a quo, impõem decisão diversa do acórdão recorrido, devendo o ponto n.º 45 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“45(46, 49) - O Arg. AA1 decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, tendo o Arg. AA2 aceitado a manutenção desse acordo.”
No mesmo sentido, e nos mesmos exatos termos, deverá alterar-se a matéria de facto do acórdão recorrido, dando-se como não provado o ponto n.º 46 da matéria de facto dada como provada.
Factos Provados n.os 47, 66 e 70 – Conclusões 96 a 113. - falta de prova do pagamento da mobília; depoimento da testemunha AA10, explicação do Arguido AA2 dos pagamentos de mobiliário em numerário na LasKasas;- depoimento da testemunha AA7, responsável pela facturação da LasKasas, que corroborou o referido pelo Arguido AA2 e pela testemunha AA8, que disseram que haviam pagado 5.000€ em numerário logo no acto de encomendado mobiliário, pelo que deverá o ponto n.º 47 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“47(48) - Para tanto, o Arg. AA1 continuou a entregar ao Arg. AA2 quantias de dinheiro, em montantes não apurados, e proporcionou-lhe estadias gratuitas e com desconto na rede de hotéis que administrava, conforme os factos provados 78, 133, 136, 173 e 175 a 178, as quais representaram uma vantagem de, pelo menos, 7.484,00€ (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro).
deverá alterar-se a matéria de facto do acórdão recorrido, dando-se como não provado os pontos n.os 66 e 70 da matéria de facto dada como provada.
Factos Provados n.os 48, 226, 227 e 261 – conclusões 114 a 128: são factos conclusivos – mais relacionados com o arguido Evangelista, devendo extrair-se as devidas consequências para o ponto n.º 48 ora em crise, dele se eliminando o segmento “e o pagamento de mobiliário”.
Deve também ser expurgado do ponto n.º 48 da matéria de facto dada como provada ponto da matéria de facto o segmento “também aproveitando-se das informações que conseguia obter, com os acessos ao SITAF adiante provados, sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais”, sendo aqui que a impugnação deste ponto n.º 48 se liga com a impugnação dos pontos 226, 227 e 261 da matéria de facto dada como provada.
Não foi produzido nem existe nos autos qualquer meio de prova que permita afirmar que os acessos ao SITAF pelo Arguido AA2, dados como provados nos presentes autos, desempenharam qualquer papel na assessoria jurídica queprestava, mesmo antes de se ter tornado juiz deDireito, a AA1.
deverá o ponto n.º 48 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“48(50) - Assim, a partir daquela data, o acordo estabelecido entre estes Arg. manteve-se e, na sua execução, o Arg. AA2, enquanto Juiz de Direito, com violação dos deveres inerentes ao seu cargo, a troco de contrapartidas patrimoniais, nomeadamente dinheiro e estadias gratuitas e com desconto em unidades hoteleiras, e não obstante bem soubesse que tal lhe estava vedado:- continuou a aconselhar e a esclarecer jurídica e judiciariamente o Arg. AA1, indicando, inclusivamente, os advogados que vieram a ser contratados para representar, em juízo, o universo empresarial administrado pelo Arg. AA1 e a assumirem como suas as peças processuais e os requerimentos elaborados em conformidade com as sugestões e instruções do Arg. AA2, como ocorreu no caso da Dr.ª AA20, do Dr. AA21, da Dr.ª AA22, do Dr. AA23 e da Dr.ª AA24;-elaborou projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele gerido.”
Deverão ser dados como não provados os pontos n.os 226 e 261 da matéria de facto.
Deverá o ponto n.º 227 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes moldes:
“227(263) - Na verdade, no período compreendido entre 2013 e Maio de 2019, o arguido AA2 acedeu, através do seu “username” e inserção de PIN, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço, ao Sistema Informático de Suporte à Actividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante SITAF), que somente se lhe achava acessível por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular.”
O Facto Provado n.o 262 – conclusões 129 a 140: é genérico e confuso (respeitante ao arguido Evangelista), havendo unicamente nos autos solicitações de assessoria jurídica ao Arguido AA2, nos pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto dada como provada, relativas à Montalvia.
Inexiste de prova de que AA1 quis utilizar a função de juiz de Direito do Arguido AA2 e agiu por causa dessas funções para que o assessorasse juridicamente, praticando actos próprios de advogado que seriam contrários aos deveres do cargo, e perante a existência de provas concretas que impõem decisão diversa do acórdão recorrido como determina a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deverá o ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada ser alterado nos seguintes termos:
“262(299) - O Arg. AA1 sabia e quis agir da forma supra descrita, prometendo e entregando contrapartidas patrimoniais ao Arg. AA2, para que o assessorasse juridicamente e à arguida “Montalvia”, nomeadamente aconselhando-o e esclarecendo-o jurídica e judiciariamente e, bem assim, elaborando participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionadas com a actividade comercial dessas sociedades.”
Factos Provados n.os 264 e 266 – conclusões 141 a 148: O ponto n.º 264 da matéria de facto dada como provada é pura e simplesmente de natureza jurídica, mas nem sequer corresponde à verdade,
Já o ponto n.º 266 da matéria de facto dada como provada é totalmente opaco no tocante a que proibição e a que punição por lei é que AA1 saberia que a sua conduta estaria sujeita, pelo que devem ser dados como não provados
ix) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa da alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP e do artigo 434.º do CPP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que o recurso interposto pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões das relações proferidas em primeira instância visa exclusivamente o reexame de matéria de direito ou os fundamentos dos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP, estando vedado ao Supremo Tribunal de Justiça o conhecimento do recurso da matéria de facto, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.os 1 e 2, todos da CRP, 6.º, n.os 1 e 2, e 14.º da CEDH, 2.º, n.º 1, do Protocolo n.º 7 à CEDH, 1.º, n.os 1 e 2, do Protocolo n.º 12 à CEDH, 20.º, 21.º, n.º 1, e 47.º, da CDFUE, 7.º, 8.º, 10.º e 11.º, n.º 1, da DUDH, e 14.º, n. os 1, 2 e 5, do PIDCP – conclusão 66.
Em audiência, os arguidos AA1 e as Sociedades debateram seguintes questões:
- “A Atipicidade da Conduta de AA1”, pontos 45 a 155 (e respetivas conclusões §2 a §32) (ponto II.1.1. da motivação) e
- “Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguidas”, pontos 201 a 247 (e respetivas conclusões §45 a §58) (ponto II.2.1. da motivação).
16. Na apreciação e decisão das questões suscitadas nos recursos interpostos, proceder-se-á a uma abordagem de ordem lógica, uma vez que existem questões nos recursos dos arguidos – designadamente no tocante aos segmentos dos recursos-impugnação da decisão da matéria de facto – que poderiam prejudicar a apreciação de outras.
Por outro lado, também o sentido da decisão de algumas questões do Ministério Público poderá prejudicar o conhecimento de algumas questões dos recursos dos arguidos AA2, AA1 e Sociedades arguidas.
17. Assim, começar-se-á por apreciar, preambularmente, as questões suscitadas pelo arguido AA2 e pelos arguidos AA1 e Sociedades arguidas, nos seus recursos, quanto aos pontos 14. i) e 15. ix) supra enunciados: competência do STJ para apreciar os recursos da decisão em sede de impugnação da matéria de facto.
Tais questões assumem, também, relevo ao nível da arguição de inconstitucionalidade do eventual entendimento de não deter o STJ competência para conhecer de matéria de facto, nesta modalidade de recursos de decisões em que a Relação julga em 1.ª Instância.
Esta questão vem sendo decantada, quer na doutrina, quer nalguma jurisprudência, havendo fundamentados posicionamentos em ambos os sentidos.
Cremos que a solução a encontrar, porém, não prescindirá do apelo a um enquadramento de cariz sistémico processual penal e constitucional, que deve inspirar a opção a tomar.
O regime de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, tem-se sublinhado em jurisprudência consolidada, assegura complementarmente a garantia do duplo grau de jurisdição, traduzida, em geral, no direito de reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto a matéria de facto – obviamente no quadro do conhecimento dos vícios das alíneas do art. 410.º, n.º 2 do CPP, o que, numa hipótese de recurso de decisão da Relação julgando em 1.ª instância pode constituir, de resto, específico fundamento do mesmo (ao contrário das outras situações, em que a sua apreciação só oficiosamente é possível) –, quer quanto a matéria de direito, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Um tal figurino de direito ao recurso integra uma componente fundamental do direito de defesa em processo penal, reconhecida em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam o Estado Português ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos (assim, Ac. STJ 30-10-2019; Proc. 455/13.3GBCNT.C2.S1, rel. Cons. Lopes da Mota).
Gomes Canotilho e Vital Moreira sustentam que «O direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa processualmente asseguradas» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, Coimbra, Coimbra Ed., 2007, Vol. I, p. 516). Mas a «dupla instância» em matéria penal, além de expressamente consagrada no art. 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e no art. 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH), está igualmente inscrita no art. 32.º, n.º 1, da CRP. Não supõe, porém, a abrangência da impugnação de facto.
Como vem sendo reiterado pelo Tribunal Constitucional, em jurisprudência firme, o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição «não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição» ou de «um duplo grau de recurso», «em relação a quaisquer decisões condenatórias» (por todos, os acórdãos TC n.ºs 64/2006, 659/2011 e 290/2014) – assim, também, os acórdãos do STJ de 14-03-2018, CLI:PT:STJ:2018:22.08.3 JALRA.E1.S1.48 e de 12-12-2018, Proc. 211/13.9GBASL.E1.S1 (www.stj.pt/wpcontent/uploads/2019/06/ criminal_ sumarios _ 2018.pdf), bem como o acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 14/2013.
Tratando-se de «conceitos autónomos e não confundíveis», entende o Tribunal Constitucional, em jurisprudência consolidada, que importa estabelecer distinção entre a garantia do direito ao recurso, como «faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expectativas», e garantia de um duplo grau de jurisdição, entendida como «a possibilidade de reexame efectuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este» (ac. TC n.º 429/2016, n.º 16), com as consequências daí decorrentes, no que diz respeito à admissível restrição do direito de defesa.
Com o desenvolvimento da consagração do direito ao recurso, como uma das garantias de defesa, veio explicitar-se que, em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, isto é, o direito de o arguido ver a sua causa reapreciada por um tribunal superior (ao que proferiu a decisão recorrida).
Ou seja, a garantia constitucional do direito ao recurso, enquanto uma das medidas de defesa processual consagradas no art. 32.º, n.º 1 da CRP, significa e impõe que o sistema processual penal preveja um modelo de impugnação das decisões que possibilite, de maneira efetiva, a reapreciação por uma instância superior das decisões condenatórias e das que afetem direta, imediata e substancialmente os direitos fundamentais do arguido, como por exemplo as que, por qualquer forma, restrinjam a sua liberdade.
Mas o direito ao recurso, como garantia constitucional, em matéria penal, postula, apenas, o duplo grau de jurisdição (que não se confunde com o duplo grau de recurso) e não um “triplo grau de jurisdição”. Com este enquadramento, o legislador ordinário goza – como também se tem entendido em vastíssima jurisprudência constitucional – de grande amplitude na configuração do modelo de recursos, quanto aos respetivos pressupostos, condições e respetivos graus, desde que não se suprima o núcleo essencial da própria faculdade de recorrer.
O direito internacional e da União também não contrariam este entendimento.
Os artigos 8.º e 11.º, n.º 1, da DUDH, referem-se, o primeiro, ao acesso ao direito e aos tribunais – que o art. 20.º, n.º 1, da CRP expressamente consagra, com o sentido indicado –, e o segundo, à exigência de que o processo assegure todas as garantias de defesa, nos termos em que também se acham acolhidos pelo art. 32.º, n.º 1, da CRP.
O art. 48.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, por seu turno, corresponde ao disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 6.º da CEDH, que não consagra o direito ao duplo grau de jurisdição, mas o artigo 53.º dispõe que nenhuma das suas disposições pode ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis dos Estados-Partes ou de qualquer convenção em que estes sejam partes, como seria o caso do PIDCP, se aplicável nas condições anteriormente referidas.
Tal direito foi, porém, como já o dissemos atrás, expressamente incluído no art. 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, acordada entre os Estados membros do Conselho da Europa, «decididos a tomar novas providências apropriadas para assegurar a garantia colectiva de certos direitos e liberdades pela Convenção…», como se lê no respetivo preâmbulo.
Em consonância com o que antes dissemos ser a dimensão desse direito, este art. 2.º preceitua que o seu exercício, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados na lei – n.º 1; e que pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em 1.ª instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição – n.º 2.
A garantia do segundo grau de jurisdição no processo penal decorre, portanto, imediatamente, do disposto no art. 32.º, n.º 1, da CRP.
Saber se um tal – inquestionável e irrenunciável – direito abrange, ou não, a admissibilidade de impugnação da matéria de facto quando a Relação julga em 1.ª Instância – concretamente questionada pelos arguidos nos seus recursos, abrangendo a sua dimensão de (in)constitucionalidade – é questão que vem sendo crescentemente debatida, e que temos de afrontar na presente decisão.
A norma infraconstitucional resultante da interpretação conjugada dos artigos 432.º, n.º 1, al. a) e 434.º do CRP, no sentido de ser admissível o conhecimento da impugnação da matéria de facto pelo STJ, em recurso de decisão da Relação em 1.ª Instância, terá seguramente uma muito maior dificuldade de fundamentação, do que a interpretação, literal e enunciativa, em sentido contrário.
Com efeito, antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, as normas em referência tinham a seguinte redação:
«Artigo 432.º (Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)
1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a. De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;
b. De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c. De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame em matéria de direito;
d. De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2. - (…)» (versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08 - 15.ª alteração do Cód. Proc. Penal).
e
«Artigo 434.º (Poderes de cognição)
«Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito.» (versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08), sendo certo que a Lei n.º 59/98, de 25-08, dispunha: «Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Com a Lei n.º 94/2021, as referidas disposições passaram a ter a seguinte redação:
«Artigo 432.º (Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)
1. - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a. De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;
b. De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c. De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º;
d. De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2. - (…) ».
e
«Artigo 434.º (Poderes de cognição)
«Sem prejuízo do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito.»
Esta é a versão dos preceitos referidos que estavam em vigor quando foi proferido o acórdão ora recorrido (em 25-09-2024); logo, constitui o regime aplicável no caso vertente (art. 5.º, n.º 1, do CPP).
Em síntese, o legislador de 2021 (da Lei n.º 94/2021, de 21-12), ciente de que se questionava a admissibilidade para o STJ – quando a Relação decide em 1.ª Instância – do recurso de impugnação da decisão da matéria de facto (impugnação alargada da matéria de facto), veio fazer uma clarificação ou esclarecimento legislativo. Opção para todos os efeitos discutível, mas que não se pode dizer ter sido tomada levianamente ou sem informação, porquanto a questão da recorribilidade para o STJ da decisão da matéria de facto qua tale, era já sobejamente discutida em sede doutrinal4 e da própria jurisprudência do STJ, como foi, p. ex., muito antes de tal alteração, o caso do Ac. STJ de 11-06-2014; Proc. n.º 14/07.0TRLSB.S1 – rel. Cons. Raúl Borges.
Antes, o que nos parece é que o legislador infraconstitucional considerou ter de tomar posição nessa discussão, colocando o nosso sistema de recursos para o STJ em linha com as orientações constitucionais e convencionais, maxime o art. 2.º, n.º 1 do Protocolo n.º 7 à CEDH – que é também norma de direito interno –, ao permitir excecionar do direito ao duplo grau de jurisdição a impugnação da decisão de facto das relações quanto decidem em 1.ª Instância, uma vez que confere aos Estados ampla margem de conformação do sistema de recursos em matéria penal.
Existe, como é sabido, uma fundamento racional subjacente a essa solução, que parte da presunção de bom julgamento por parte de juízes de tribunais superiores – dadas as suas especiais qualidades técnico-profissionais e a sua experiência –, que dispensariam a reanálise da matéria de facto na instância de recurso, cuja competência, por isso, se reconduziria à reapreciação da matéria de direito ou de certos vícios e nulidades não sanadas da decisão, com isso não se vulnerando o direito constitucional do duplo grau de jurisdição em matéria penal.
E foi esse entendimento que o “legislador de 2021” acabou por transpor para a lei positiva, ao consagrar, a par da inadmissibilidade do direito ao recurso da matéria de facto das decisões proferidas pelas relações em 1.ª Instância, a admissibilidade do recurso com base nos fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP, i. e, precisamente, os vícios e nulidades não sanadas da própria decisão – para além da admissibilidade (ilimitada) do recurso em matéria de direito.
Nem se diga que daí deriva, no presente caso, «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa», como dispõe a alínea a) do n.º 2 do art. 5.º do CPP, uma vez que a redação da disposição do art. 432.º, n.º 1, al. a) do CPP já vigorava muito antes da própria decisão de pronúncia, em 7 de junho de 2023, não se podendo dizer que ao arguido teria de ser assegurada uma interpretação normativa da anterior versão do preceito que lhe viabilizasse a impugnação da matéria de facto.
Como é sabido, a avaliação do elemento histórico e as circunstâncias em que a lei foi elaborada são parâmetros a ter em consideração na tarefa de interpretação da lei, devendo além disso, presumir-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados – art. 9.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Civil.
O inequívoco sentido da alteração pela Lei n.º 94/2021, da alínea a) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, surge, assim, como um «anti-climax», resultando que o “legislador processual penal” sempre se pautou por uma particularmente exigente cautela. Porém, consagrou(-alterou) uma disposição legal que, inequívoca e transparentemente, implica a restrição dos poderes do STJ, em sede de recurso de decisão da relação em 1.ª Instância, ao recurso da matéria de direito ou com fundamento nos vícios do n.º 2 e da inobservância de obrigações que implicam nulidades (não sanadas) do n.º 3 do art. 410.º do CPP.
Ou seja, a expressa admissibilidade dos fundamentos de recurso de decisão da relação em 1.ª Instância com base nos vícios e nulidades não sanadas dos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP, é, por outro lado, uma novidade, face ao regime geral, em que, como é sabido, nos recursos para o STJ a apreciação de tais vícios e nulidades da decisão é apenas oficiosamente atendível, não sendo, porém, fundamentos específicos do recurso, como dispõe a alínea b) do n.º 1 do art. 432.º do CPP.
E, face à referida maior experiência e presuntiva superior qualificação técnico-jurídica dos juízes das relações, a admissibilidade do recurso com tal específica fundamentação – dos vícios e nulidades não sanadas – consistiria, igualmente, numa salvaguarda para a retificação de alguns vícios da decisão de facto, ainda que no âmbito de um recurso de “revista alargada”.
A consagração de uma tal opção legislativa, ao inverter uma tendência existente no sentido da admissibilidade de impugnação da matéria de facto – mormente nos casos em que se esteja perante uma decisão colegial de um órgão jurisdicional superior (relação decidindo em 1.ª Instância) – é uma opção do legislador infraconstitucional de conformação dos sistema de recursos penais que não nos parece, sem alguma temeridade, merecedora de um juízo de inconstitucionalidade.
Assim como o entendimento contrário poderá corresponder a uma interpretação normativa que não afronte a Constituição, também este entendimento – que sufragamos – implica um tal juízo, para além de se mostrar mais conforme à letra e ao espírito da lei.
Nessa medida, e não se podendo inferir deste posicionamento uma conclusão, necessária, sobre a sua inconstitucionalidade, considera-se, apesar da genérica decisão de admissibilidade dos recursos (nomeadamente dos arguidos AA2 e AA1 e Sociedades arguidas) pelo despacho de 10-11-2024 do Senhor Desembargador relator no TRC (Ref.ª Citius 11685392), que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, al. a), 434.º e 414.º, n.º 3, do CPP, serão inadmissíveis os recursos dos arguidos AA2 e AA1 e Sociedades, no tocante aos pontos 14. v) e 15. viii) (impugnação da matéria de facto), respetivamente, pelo que desses segmentos dos respetivos recursos não se toma conhecimento.
Por outro lado, analisado o acórdão, sem prejuízo do que infra pontualmente se expenderá a tal respeito, não resulta que do mesmo evolem os vícios das alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP ou existam nulidades não sanadas, nos termos do seu n.º 3.
Os arguidos AA2, AA1 e as Sociedades arguidas suscitam, autonomamente, a questão da inconstitucionalidade dos artigos 410.º, n.º 2, 412.º, n.ºs 2 e 3, 432.º, n.º 1, a), e 434.º, todos do CPP, por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio jurisdicional da tutela efetiva, dimanados do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, por violação do direito ao recurso do arguido, previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e, finalmente, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
A fundamentação precedente já carreou elementos de onde se depreende, suficientemente, um entendimento de não desconformidade ao texto e ao espírito da lei fundamental. Parece-nos que, mais do que uma crítica a uma certa interpretação normativa – extraída da conjugação dos artigos 410.º, n.º 2, 412.º, n.ºs 2 e 3, 432.º, n.º 1, a), e 434.º, todos do CPP – , esta censura visa sindicar a própria norma do preceito em causa (art. 432.º, n.º 1, al. a), do CPP), face ao seu conteúdo literal. Com efeito, a opção feita pelo legislador através da nova formulação do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. a), do CPP – que veicula um entendimento expresso relativamente à restrição ao recurso da decisão da matéria de direito ou com os fundamentos dos n.ºs 2 ou 3 do art. 410.º do CPP, contrariamente à anterior redação do preceito – indicia que a mesma foi tomada convicta e conscientemente, após as dúvidas surgidas no âmbito da anterior versão. Por outro lado, a reconhecida ampla margem de que o legislador infraconstitucional dispõe para conformar o regime dos recursos não permite vislumbrar em tal opção uma violação do direito ao recurso do arguido. Por último, não vemos como a interpretação alternativa à defendida pelos arguidos pode implicar a violação do princípio da igualdade, uma vez que este princípio, ao nível processual, só se verifica quando existam soluções desiguais para situações processualmente idênticas; não é idêntica a hipótese de uma decisão em 1.ª Instância da Relação ter de ser processualmente tratada em termos semelhantes a uma decisão de um tribunal de primeira Instância.
Consequentemente, não se pode acolher a invocação da inconstitucionalidade das interpretações normativas invocadas em 14. i) e 15. ix), respetivamente, pelos arguidos AA2, AA1 e Sociedades, pelo que improcedem os recursos dos arguidos nessa parte, por se considerar que as mesmas não vulnerarem as normas e princípios invocados ou outros parâmetros constitucionais ou de direito europeu e internacional.
18. Passamos a apreciar as questões enunciadas no recurso do Ministério Público, por ordem de precedência lógica:
13. iv) – Contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova (remessa para fls. 55 a 59 da motivação) – conclusão 24;
Na sua conclusão 24., o MP, no seu recurso, sustenta que “[d]o texto da decisão resulta que o tribunal não retirou da matéria de facto provada todas as conclusões e consequências legais que a mesma impunha, o que, para além das contradições e/ou ambiguidades apontadas na motivação e que aqui se dão por reproduzidas (vide fls. 55 a 59 deste recurso), configura, também, erro notório na apreciação da prova - cf. artigo 410º código de processo penal.”
No que respeita à apontada contradição, a fls. 55 a 59 objeto de remissão, argumenta o MP que o acórdão recorrido “entra em contradição [...] ou, pelo menos, em ambiguidade” quando dá por provado, por um lado, que o arguido AA2 usou nos conselhos jurídicos que dava ao arguido AA1 e às sociedades arguidas e nas peças processuais que para eles elaborava as informações retiradas dos processos que consultou, e, por outro, que não há prova de que o arguido AA2 haja fornecido aos demais arguidos aquelas informações, ou que estes arguidos as tenham solicitado.
No parecer emitido pelo Senhor Procurador-geral-adjunto neste STJ, defendeu o mesmo que se deveria negar assim tanto a contradição insanável na fundamentação como o erro notório na apreciação da prova, que “as proposições provadas e não provadas em confronto, face ao tipo de serviços pactuados entre os dois arguidos, não são insanavelmente inconciliáveis, não entram em contradição com a prova, tal como esta se encontra reproduzida e analisada no acórdão recorrido, onde não se deteta uma única referência, nomeadamente da parte das testemunhas inquiridas, a pedidos do arguido AA1 em ordem à recolha de informações processuais no SITAF e até transparece a ideia de que o arguido AA2 desempenhava a assessoria com autonomia (v. a páginas 136 a 155 do acórdão recorrido), nem, por conseguinte, belisca, de forma evidente, as regras da experiência comum e da lógica.”
Essencialmente nesta mesma linha se pronunciaram os arguidos AA1 e Sociedades, negando tanto a contradição insanável na fundamentação como o erro notório na apreciação da prova.
Os demais arguidos não se pronunciaram sobre este ponto.
Dir-se-á, preambularmente, que na abordagem – oficiosa ou não, como no caso vertente em que se sempre se admitiria o recurso com específico fundamentos nos vícios e nulidades dos números 2 e 3 do art. 410.º do CPP – dos invocados vícios do art. 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do CPP, cuja ocorrência o Ministério Público defende no seu recurso, relembrar-se-á que, ao ressalvar-se ao STJ a intromissão nas matérias suscetíveis de consubstanciar os mencionados vícios, consagra-se aquilo a que se designa de recurso de revista ampliada, respetivamente quanto à cognição 1) da contradição insanável da fundamentação ao nível dos factos essenciais, e 2) de erro notório na apreciação da prova, evidentes.
O Supremo Tribunal de Justiça não se pode alhear da sua primordial missão na aplicação do direito, pois seria inaceitável que se deixassem persistir aqueles vícios no silogismo judiciário, porque o tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” numa “boa decisão de facto”, que não padeça daqueles vícios (cfr. Maria João Antunes, «Conhecimento dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de maio de 1992 - Anotação de jurisprudência», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4.º, Fasc. 1 – jan.- mar. 1994, loc. cit., pp. 118 e ss., em anotação ao Acórdão deste STJ, de 6 de maio de 1992, pub. na Colectânea de Jurisprudência, 1992, t. 4, p. 5).
O erro-vício não se confunde, pois, com errada apreciação e valoração das provas.
Embora em ambas as realidades se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas admissíveis e produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de um enunciado factual sobre determinada verdade histórica vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto.
A questão do escrutínio oficioso da correção das decisões judiciais contende de muito perto com a do dever de fundamentação, de facto e de direito, das decisões jurisdicionais, decorrendo de uma vinculação constitucional (art. 205.º, n.º 1, da CRP). A consagração na Lei Fundamental do dever de fundamentação das decisões judiciais veio a verificar-se com a primeira revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30-09, prescrevendo então o n.º 1 do artigo 210.º que «As decisões dos tribunais são fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei», redação que se manteve no n.º 1 do artigo 208.º na revisão da Lei Constitucional n.º 1/89, de 08-07, bem como na revisão da Lei Constitucional n.º 1/92, de 25-11, sofrendo alteração na 4.ª Revisão Constitucional (Lei Constitucional n.º 1/97, de 20-09), passando então a dispor o n.º 1 do artigo 205.º que: «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
No cumprimento da obrigação de “completa” fundamentação, o tribunal há de apresentar uma fundamentação que permita uma avaliação segura e cabal das razões da decisão, com referência ao que foi adquirido e ao que não foi, em termos da factualidade apurada, se possível com explicitação diferenciada do que resultou da acusação ou da pronuncia, ou do que adveio da contestação e do que emergiu da discussão em audiência, com referência ao modo (lícito) de aquisição, permitindo a “transparência do processo e da decisão” – para utilizar a expressão de Michele Taruffo, em Note sulla garantia constituzionale della motivazione (in BFDUC, volume LV, Ano 1979, Coimbra, p. 31, citado, i. a., no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 2 de Dezembro de 1998, in DR, II Série, de 5 de Março de 1999) – , tendo que deixar bem claro que foram por ele apreciados todos os factos alegados, com interesse para a decisão, incluindo essa apreciação os que não foram considerados provados.
Quanto ao vício previsto pela al. b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se contradição insanável da fundamentação – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.
Analisado o acórdão recorrido, conclui-se não existir uma tal irredutível inconciliabilidade.
Não se verifica, com efeito, contradição entre os factos referidos, sendo razoável aceitar que, por um lado, nenhum dos arguidos haja pedido explicitamente ao arguido AA2 informações concretas sobre dado processo, ou que ele as haja fornecido, e que, por outro, ele tenha usado essas mesmas informações nos serviços que prestou aos arguidos AA1 e Sociedades. Nem prejudica isto lembrar a vigência do vínculo convencional entre estas pessoas, visto que nada há de contraditório em dar-se como provado a existência entre elas do acordo de prestação de serviços de assessoria e apoio jurídico sem se explicitar que a metodologia utilizada passava pelo acesso ao sistema de gestão eletrónica de processos SITAF para obtenção de informações ou o fornecimento dessas concretas informações, necessárias para a prestação do serviço pelo arguido AA2. A relativa autonomia com que este arguido desempenhava as tarefas solicitadas no quadro da prestação dos serviços contratados deixava-lhe espaço de manobra para praticar os factos necessários à obtenção de informações sem necessidade de mencionar ou comunicar tal metodologia ao arguido AA1, isto é, de lhe dar explícita informação de que praticava esses factos.
Por tal razão, se terá de julgar improcedente o presente segmento do recurso do Ministério Público.
O que se acaba de expor não obsta, contudo, à identificação do outro vício invocado pelo Ministério Público no seu recurso: o erro notório na apreciação da prova.
O vício previsto na al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, por seu turno, ocorre quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras gerais da experiência, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o cidadão comum se dê conta que se dá como provado algo que, de acordo com as provas apreciadas, não poderia ter acontecido, ou quando da prova produzida examinada no texto da decisão não se retiram as consequências impostas de acordo com regras de racionalidade, lógica, experiência comum e normalidade do acontecer (id quod plerumque accidit). Também se dá tal erro quando da totalidade dos factos dados como provados não se retiram todas as conclusões ao nível da factualidade no respeitante a factos “conclusivos” (ou, outrossim, típicos).
Vejamos se a situação vertente nos autos pode corresponder a alguma destas hipóteses, concretamente a este último caso.
O vício há de, em todo o caso, resultar do próprio texto da decisão, por si só, ou conjugando-o com as regras da experiência comum. Não se confunde com eventuais défices ou erros de valoração probatória, salvo a ocorrência de proibições de prova.
Com interesse para a questão decidenda, lembremos os seguintes factos provados:
“44(45) - Não obstante tenha passado a frequentar o Centro de Estudos Judiciários e, posteriormente, em 09 de março de 2012, tenha tomado posse como Juiz de Direito, bem sabendo que tal lhe estava vedado pelas funções públicas que exercia, o Arg. AA2 não cessou a sua colaboração com o Arg. AA1, as empresas Arg. e demais que compunham o seu universo empresarial.
45(46, 49) - Com efeito, o Arg. AA1 viu na condição de Juiz de Direito do Arg. AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e, assim, por si e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas, decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, tendo o Arg. AA2 aceitado a manutenção desse acordo.
46(47) - Deste modo, em data não concretamente apurada, mas posterior a 09-03-2012, o Arg. AA1, em seu nome e em representação e no interesse das empresas Arg., passou a aproveitar-se desta qualidade do Arg. AA2, em funções nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
47(48) - Para tanto, o Arg. AA1 continuou a entregar ao Arg. AA2 quantias de dinheiro, em montantes não apurados, proporcionou-lhe estadias gratuitas e com desconto na rede de hotéis que administrava, conforme os factos provados 78, 133, 136, 173 e 175 a 178, as quais representaram uma vantagem de, pelo menos, 7.484,00€ (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro), e satisfez o pagamento de móveis que este adquiriu, no montante global de 17.548,70€, conforme os factos provados em 65/71.
48(50) - Assim, a partir daquela data, o acordo estabelecido entre estes Arg. manteve-se e, na sua execução, o Arg. AA2, enquanto Juiz de Direito, com violação dos deveres inerentes ao seu cargo, a troco de contrapartidas patrimoniais, nomeadamente dinheiro, estadias gratuitas e com desconto em unidades hoteleiras e o pagamento de mobiliário, prevalecendo-se da função que desempenhava, dos conhecimentos que dela lhe advinham e, não obstante bem soubesse que tal lhe estava vedado:
- também aproveitando-se das informações que conseguia obter, com os acessos ao SITAF adiante provados, sobre processos interpostos pelo Arg. AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, continuou a aconselhar e a esclarecer jurídica e judiciariamente o Arg. AA1, indicando, inclusivamente, os advogados que vieram a ser contratados para representar, em juízo, o universo empresarial administrado pelo Arg. AA1 e a assumirem como suas as peças processuais e os requerimentos elaborados em conformidade com as sugestões e instruções do Arg. AA2, como ocorreu no caso da Dr.ª AA20, do Dr. AA21, da Dr.ª AA22, do Dr. AA23 e da Dr.ª AA24;
- elaborou projectos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial do universo empresarial por aquele gerido.”
Retira-se desta factualidade que não só o arguido AA2 manteve a colaboração com os arguidos AA1 e Sociedades por ele dominadas, depois de ter passado a frequentar o Centro de Estudos Judiciários e de ter tomado posse como Juiz de Direito (em 2012), como o arguido AA1 viu na condição de Juiz de Direito do arguido AA2 “uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais”. Ademais, o arguido AA1, “em seu nome e em representação e no interesse das empresas Arg., passou a aproveitar-se desta qualidade do Arg. AA2” oferecendo-lhe vantagens patrimoniais para que o arguido AA2 prestasse os serviços contratados “prevalecendo-se da função que desempenhava [e] dos conhecimentos que dela lhe advinham”.
Ora, como argumenta o MP no seu recurso, se se tem por demonstrado que a nova qualidade profissional do arguido AA2 motivou o arguido AA1 no sentido de reiterar o vínculo de colaboração entre ambos – prestação de serviços pelo arguido AA2 contra entrega de vantagens pelo arguido AA1 e Sociedades –, tal só parece poder explicar-se pela posição profissional qualificada que passou a permitir àquele o acesso privilegiado a informações necessárias e muito úteis na elaboração dos documentos que realizaria no âmbito dos serviços de assessoria e apoio jurídico. Assim, pode perfeitamente admitir-se que nenhum dos arguidos pediu ao arguido AA2 informações concretas obtidas por via de acessos proibidos ao SITAF e, em simultâneo, aceitar que esse acesso era esperado pelo arguido AA1 para que, por via dele, o arguido AA2 obtivesse informações que municiariam os serviços convencionados e prestados – tal deve então ter-se por necessariamente abrangido pelo facto provado de que o arguido AA1 “passou a aproveitar-se da qualidade de Juiz de Direito” do arguido AA2. Será, ainda, de sublinhar que a nova qualidade profissional do arguido AA2 lhe proporcionava o aproveitamento de toda uma gama de fontes de específicos conhecimentos técnico-jurídicos especialmente no âmbito das matérias de direito administrativo e tributário – conferida pelos conteúdos de formação no Centro de Estudos Judiciários e pelo tirocínio e exercício de funções nos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal –, mas também no âmbito do direito laboral, bem como o acesso a um grupo de pares/colegas com quem poderia debater questões mais complexas e invulgares, algo a que não acederia se não fosse tal condição funcional.
Por outro lado, esse aproveitamento e a respetiva retribuição patrimonial não se limitaram a uma ocasião isolada, antes se estendendo por um considerável período de tempo, com reiteração da intenção, o que permitiu a confirmação da – fundada – suposição de que a condição profissional do arguido AA2 traria vantagens no desempenho das tarefas de assessoria e apoio jurídico nas referidas áreas jurídico-materiais, o que robustece o sentido do juízo formulado.
Com estes pressupostos, é legítimo concluir que os factos provados não só permitem, como impõem, a afirmação da existência de uma conexão entre as vantagens indevidas oferecidas pelo arguido AA1 e Sociedades arguidas – quantias pecuniárias, peças de mobiliário e de decoração e estadias gratuitas ou a preços simbólicos nas unidades hoteleiras do universo das empresas detidas pelas Sociedades arguidas – e os serviços de assessoria e apoio jurídico realizados pelo arguido AA2, devendo incluir-se neste nexo, com proeminente significado, os atos de acesso indevido à plataforma de gestão processual SITAF, ilegitimamente praticados para obtenção – com desvio dos seus poderes fácticos em razão das suas funções – de informações necessárias e usadas para municiar a cabal prestação daqueles acordados serviços. Tais circunstâncias factuais não podem deixar de se considerar incluídas nos serviços prestados em troca das vantagens patrimoniais oferecidas, o que todos os arguidos sabiam e queriam.
Em consequência, à matéria de facto provada constante do acórdão deveria naturalmente ter-se aditado o facto conclusivo em causa, já que, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (artigos 125.º, 127.º e 126.º, a contr., do CPP), impor-se-ia chegar à conclusão de facto que se insere na sequência racional e lógica de todos os factos demais provados precedentes na descrição factual.
De forma alguma, porém, a modificação (aditamento) da factualidade em causa implicará a violação de qualquer princípio do ordenamento processual penal, uma vez que se enquadra no mecanismo de um recurso interposto ao abrigo do disposto nos artigos 426.º, n.º 1, a contr., 431.º, al. a) – por analogia, dado que o STJ intervém como tribunal de recurso (2.ª Instância) – e 432.º, n.º 1, al. a), do CPP. No fundo, está apenas em causa reconhecer a alegada existência de um vício de erro notório na apreciação da prova – como faz o recorrente MP –, face a uma factualidade que já está implicitamente involucrada na demais factualidade dada como provada. Materialmente, o episódio de vida em apreciação seria, de alguma forma, falho de coerência sem a consideração do facto – meramente complementar e esclarecedor – que se aditará. Adjetivamente, ele não só se contém inteiramente na decisão instrutória de pronúncia como se mostra respeitado o contraditório próprio dos termos do recurso. Encontram-se, por conseguinte, asseguradas as garantias de defesa dos arguidos legalmente exigidas.
Aos factos provados do acórdão recorrido adita-se, pelo exposto, o seguinte facto:
«48-A - O arguido AA2 acedia na plataforma SITAF aos termos e peças dos processos, nos termos descritos nos factos adiante provados, obtendo a necessária informação para suportar a prestação dos serviços de assessoria e apoio jurídicos acordados e solicitados pelo arguido AA1, em representação e no interesse das Sociedades arguidas, em troca das vantagens patrimoniais oferecidas e recebidas, o que os arguidos sabiam e queriam.»
13. iii) - Preenchimento do crime de corrupção (ativa e passiva, agravados) e não de oferta/recebimento indevidos de vantagem – conclusões 17 a 23;
No seu recurso, defende o Ministério Público a condenação do arguido AA2 pelo crime de corrupção passiva, e os arguidos AA1 e Sociedades pelo crime de corrupção ativa, nos termos, respetivamente, dos artigos 373.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do Código Penal.
Argumenta, para tanto, que ‹‹[é] incontornável que o arguido AA2 foi aliciado pelo arguido AA1 para a prática de actos contrários ao cargo que desempenhava, primeiro enquanto funcionário municipal e, depois, enquanto magistrado judicial, tudo numa conduta contrária aos deveres do cargo de juiz de direito e contendendo directamente com o seu âmbito profissional - sublinha-se que é a própria decisão recorrida que o assevera, quando postula que “Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação do dever de exclusividade dos juízes”. (...) E não há maior e mais pungente dever da função jurisdicional e do cargo de juiz que o de exclusividade, e numa dupla dimensão - remuneratória e funcional -, pelo que a sua violação compromete (ou, no mínimo, é susceptível de comprometer) a independência e imparcialidade que definem o “ser juiz”.
23. Os factos provados subsumem-se, portanto, à comissão de crimes de corrupção activa e passiva, agravados - cujo procedimento criminal, como bem apreciou e decidiu o juiz de instrução, não se mostra prescrito -, e não (apenas) ao crime de oferta e de recebimento indevido de vantagem, e por eles deveriam os arguidos ter sido condenados››.
Com relevância para este ponto e ainda que a propósito do tipo de oferta indevida de vantagem, no seu recurso, os arguidos AA1 e Sociedades argumentam, em resumo, que as vantagens patrimoniais oferecidas ao arguido AA2, destinadas a pagar os serviços de assessoria jurídica, não estavam relacionadas com o cargo deste (de Juiz de Direito).
Já na sua resposta ao recurso do Ministério Público, os mesmos arguidos realçam que nos factos não provados se inclui o de o arguido AA2 haver prestado aos demais arguidos informações obtidas por meio de acesso indevido a processos nos termos descritos nos factos provados. Acrescentam que não se provou que tal acesso haja sido motivado pelo propósito de obter informações a serem prestadas aos outros arguidos, ou que os pagamentos por eles feitos se tenham motivado pelo desejo de obter tais informações. Consideram depois que, “à luz de uma total ausência de prova de concretos actos contrários aos deveres do cargo de juiz que constituíssem a contrapartida visada pelas vantagens oferecidas por AA1, o Tribunal a quo não poderia ter decidido de outra maneira e condenado os arguidos por crimes de corrupção. [...] A ideia de que AA1 queria que o Arguido AA2 utilizasse em seu benefício a informação que lhe era acessível como juiz de Direito não tem qualquer correspondência nem na prova nem na matéria de facto dada como provada.” Sustentam, por fim, estar “o recurso do Ministério Público assente numa insanável contradição: por um lado, mantém que houve instigação de procuradoria ilícita porque AA1 queria que o Arguido AA2 praticasse atos próprios exclusivos de advogado e, por outro lado, alega que houve corrupção porque os atos visados por AA1 eram atos da concreta função de juiz”.
Na sua resposta ao recurso do Ministério Público, o arguido AA2 considera os factos provados alheios às funções judiciais, com exceção do facto 59 (62). Em relação a esta exceção, trata-se, na sua perspetiva, de um “acto de mero expediente – isto é, um de cariz instrumental em que inexiste qualquer valoração substantiva”, uma vez que “sendo um despacho praticado por juiz não integra qualquer uma dimanação do núcleo essencial da nobre função de julgar, desprovido, portanto, de virtualidade e utilidade para quem promete/concede o benefício.”
Por fim, no seu Parecer, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste STJ considera que, embora os pagamentos em questão hajam sido determinados pela qualidade de juiz do arguido AA2, eles não estão em nenhuma “relação funcional imediata” com concretos atos ou omissões contrários aos deveres do cargo.
Cabe, preambularmente, deixar claro que terá de improceder toda a argumentação contrária ao sentido do que se decidiu no ponto anterior. Assim, uma vez estabelecida a relação sinalagmática entre a oferta de vantagens patrimoniais pelo arguido AA1 e as Sociedades por si detidas e os serviços de assessoria jurídica prestados pelo arguido AA2, não têm cabimento dúvidas sobre a conexão entre os pagamentos e a prática dos concretos atos em causa, incluindo os de acesso aos processos nos termos descritos nos factos provados. Com efeito, não é necessário, para tal e como se viu, estabelecer que as informações concretas em causa hajam sido expressamente requeridas ou que elas tenham sido diretamente transmitidas pelo arguido AA2 aos demais arguidos. Basta aceitar, como se aceitou, que o acesso a essas informações era esperado e desejado pelos outros arguidos, pois ele permitiria obter as informações que depois municiariam os documentos elaborados e as opiniões e aconselhamento prestados por ele. Por outras palavras, não se vê sentido em considerar que não foi contratada a prestação de informações em razão de os serviços pagos terem sido, em vez disso, de assessoria onde essas informações eram incluídas ou no qual essas informações assumiam grande relevância para o aconselhamento prestado.
Resta, então, averiguar se nos serviços contratados pelo arguido AA2 ao arguido AA1 e Sociedades por si detidas – e efetivamente prestados/fornecidos – se incluíam atos contrários aos deveres do cargo (de juiz de Direito da jurisdição administrativa e fiscal).
Relativamente ao critério para identificar a natureza de tais atos, duas orientações convencionais se apresentam: uma que exige estarem em causa atos específicos da profissão; outra que estende o conceito a todos os atos numa relação funcional imediata com o desempenho da profissão, i. e., a todos os inseríveis nos poderes de facto inerentes ao exercício das funções (assim, cfr., A. M. Almeida Costa, Anotação ao artigo 372.º, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Jorge de Figueiredo Dias, Dir., Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 654-679, pp. 664 e ss.).
Não sendo este o lugar e o momento para nos alongarmos em exposições doutrinárias sobre a questão, dir-se-á que, sob pena de se alargar excessivamente o alcance típico da conduta punível para lá do justificável na ótica da proteção do bem jurídico e do pertinente, por atenção à constelação problemática que o legislador tem em vista – mesmo tendo em vista as diversas modulações do mesmo (v.g. proteção da autonomia intencional do Estado, do mercadejar com o cargo, isenção, probidade e integridade do funcionário) –, damos preferência à primeira das posições supra enunciadas. E, por isso, se antecipa já uma resposta negativa à questão decidenda.
Procuraremos densificar, todavia, a nossa posição.
É evidente que a posição de juiz de Direito permitiu ao arguido AA2 o acesso a todos os processos que consultou na plataforma de gestão digital de processos da jurisdição administração e fiscal (SITAF), não podendo negar-se que se trata de atos respeitantes e proporcionados pelo exercício daquela atividade profissional.
O arguido AA2 estava, necessariamente, apenas autorizado a aceder aos processos que lhe estivessem afetos por distribuição – de que era titular –, não se encontrando legitimado a aceder aos dados dos demais processos inseridos na plataforma. Todavia, o acesso (indevido) no SITAF a processos que não lhe estavam legalmente distribuídos pode ter a virtualidade de o fazer incorrer noutra tipologia penal – como infra observaremos – bem como em termos disciplinares. Impõe-se, contudo, notar que não são atos reconduzíveis ao núcleo da função jurisdicional, da função de julgar causas no âmbito das funções próprias de magistrado judicial. Não estamos perante decisões nem atos processuais praticados em juízo. As condutas em apreço são tão próprias da função de juiz, como da função de procurador, de advogado, de solicitador ou, mesmo, de assessor dessas pessoas, bem como de funcionários judiciais, cabendo a todas a possibilidade de acesso a processos judiciais dentro das suas específicas atribuições e autorizações estatutárias (mesmo se em planos e termos diferentes). Não parece, por conseguinte, que se possa identificar na atuação do arguido AA2 uma interferência com os deveres do cargo suscetível de desencadear a aplicação do artigo 374.º do CP, por não estarmos perante atos específicos próprios da função de juiz, concretamente de atos que inserem no núcleo da função judicial. Dito de outra forma: não se trata de atos próprios ou exclusivos de magistrado judicial.
Por maioria de razão, impõe-se concluir que os serviços de assessoria e aconselhamento jurídico propriamente ditos não constituam comportamentos relacionáveis com os deveres do cargo. Trata-se, com efeito, de uma atividade que nem é específica do cargo de juiz nem parece que tenha relação funcional com ela – recorde-se, aliás, que tais serviços já eram prestados antes de o arguido adquirir aquela qualidade, embora também fossem prestados na qualidade de funcionário (de um município), de advogado estagiário e de auditor de justiça.
Juízo distinto se poderia formular em relação ao despacho proferido descrito nos factos provados em [59(62)] – único facto em que se provou ter tido o arguido AA2 intervenção como juiz de Direito no âmbito do processo 139/13.2BEVIS pendente no TAF de Viseu –, esse sim inserível na específica função de “julgar”, ainda que a decisão haja sido de mero expediente e proferida em serviço de turno. Aí, a atuação em conformidade com os deveres do cargo não obstaria à punição pelo crime de corrupção passiva, visto que se tipificam atos desse jaez no artigo 373.º, n.º 2, do CP.
Sucede, no entanto, que o ato em causa foi praticado pelo arguido AA2 enquanto juiz de turno, na data correspondente (27-03-2013) e respeitando os termos legais, quer da distribuição do processo quer da sua competência funcional. Nada se apontando, nos factos provados, sobre um pedido expresso dos demais arguidos para a prática deste ato – ainda que não favorecesse a posição do arguido AA1 e da ali contra-interessada Montalvia, S.A., pois que mesmo um ato não ilícito pode ser objeto de crime de um ilícito típico de corrupção –, por um lado, nem sobre uma motivação do arguido AA2 pelas vantagens patrimoniais recebidas para o proferimento do despacho, por outro, não se pode concluir que este arguido tenha aceitado vantagens patrimoniais para a prática de ato conforme – nenhuma prova existindo em contrário desta conclusão – com os deveres do cargo.
Por outras palavras, a prática deste ato surge como que acoplada a todo o complexo fáctico da prestação de serviços de aconselhamento e assessoria jurídica prestados pelo arguido AA2 aos arguidos AA1 e Sociedades por si detidas, mas de forma acidental, não antecipável e não causal ou consequencial do acordo entre esses arguidos. De resto, não teria o arguido AA2 forma de deixar de despachar no referido processo – em princípio de natureza “urgente” – uma vez que não teria qualquer fundamento legal para invocar eventual escusa.
Mas, mais importante, o surgimento da necessidade do despacho em apreço – de resto, um despacho de mero expediente – não foi um episódio procurado ou prograado pelos arguidos, mas sim um evento acidental e fortuito.
Deve, em suma, concluir-se que os factos provados praticados pelos arguidos AA1 e Sociedades não seriam suscetíveis de se subsumir à previsão típica do crime de corrupção ativa, nos termos do artigo 374.º, n.os 1 ou 2, do CP, bem como não preencherem, relativamente ao arguido AA2 o crime de corrupção passiva, nos termos do artigo 373.º, n.os 1 ou 2, do CP.
Por contraposição, juízo diferente se pode formular em relação aos crimes de oferta e de recebimento indevidos de vantagem.
Do acervo factual essencial dado como provado nos autos, pode concluir-se, com grande margem de consenso, que a entrega das vantagens pecuniárias, em peças de mobiliário e decoração e em estadias gratuitas ou a preços reduzidos nas unidades hoteleiras das Sociedades arguidas detidas pelo arguido AA1 ao arguido AA2, familiares e amigos deste, tinha como fundamento o interesse na prestação de serviços de consultadoria e de assessoria jurídica por este último, ao arguido AA1 e ao grupo de sociedades arguidas. O arguido AA2 surgia como se de um verdadeiro “diretor de contencioso” do grupo empresarial das Sociedades arguidas e do arguido AA1 se tratasse. As suas funções não se limitavam a dar pontuais opiniões ou esclarecimentos, antes revestiram carácter duradouro, sistemático, contratualizado e hierarquizado, tendo, inclusivamente, dado orientações expressas a funcionários – concretamente AA16, AA4, AA10 e AA28 –, ao seu filho, AA5, e a advogados e advogadas do arguido AA1 e das Sociedades arguidas, como ocorreu no caso da Dr.ª AA20, do Dr. AA21, da Dr.ª AA22, do Dr. AA23 e da Dr.ª AA24. Os serviços concretos, consistiam, entre outras funções e tarefas desempenhadas, em elaborar projetos de participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a atividade comercial do grupo empresarial – concretamente, as Sociedades arguidas – gerido pelo arguido AA1 (factos provados 44[45] a 56 [58]).
Em suma, o sentido global do ilícito, partilhado entre os arguidos AA2, AA1 e as Sociedades arguidas, não se traduziu no mercadejar na função do cargo, no sentido de transacionarem a venda de concretos e específicos atos da função jurisdicional – fossem eles lícitos ou não – mas contrários aos respetivos deveres; foi, isso sim, o de buscarem – todos eles – um aproveitamento ou vantagem na mais-valia que a qualificada preparação técnica e facilidade de acesso a informação privilegiada pelo arguido AA2, em razão das suas funções, proporcionavam para o mais cabal desempenho dos serviços de assessoria e consultoria jurídica convencionados.
Tais conclusões acham-se inteiramente em sintonia com o propósito legislativo do preceito do art. 372.º do CP, que foi o art. 16.º do Projeto de Lei n.º 220/XI, que fez abandonar o modelo clássico da punição da corrupção pela «vantagem pelo ato ou omissão de serviço» (Vorteil für die Diensthandlung) para se aproximar do direito alemão, com a punição mais ampla da «vantagem pelo exercício da função» (Vorteil für die Diensthausübung), apesar de a lei portuguesa ir além da alemã, abrangendo qualquer vantagem atribuída «por causa» da titularidade da função pública pelo “funcionário”. Não se torna necessário provar qualquer “acordo ilícito intencionado” ou “preordenado” à prática de que qualquer ato ou omissão.
Incorrerá no tipo de ilícito em causa, de recebimento (indevido) de vantagem, o funcionário que solicite ou aceite algo que não lhe seria dado não fosse a sua condição de funcionário, e que não se explica senão por tal circunstância. Portanto, segundo Paulo P. Albuquerque, «(…) o tipo penal da lei nacional incluirá quaisquer vantagens – mesmo que concedidas no âmbito da esfera privada do funcionário – desde que tenham em vista e sejam determinadas («por causa») pela condição profissional do destinatário, independentemente de qualquer atuação ou omissão que ele tenha tido ou venha a ter» (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. atualizada, Lisboa, UCEd., 2021, p. 1261). A ressalva de punibilidade encerra-se no n.º 3 do preceito, ou seja, as condutas socialmente adequadas segundo os usos e costumes, quanto à aceitação, mas não quanto à solicitação que é sempre ilícita.
Como visto acima, a reiteração do vínculo entre os arguidos AA1 – por si e em representação das Sociedades arguidas – e AA2 derivou do intento de aproveitar a posição privilegiada que este último passou a ocupar enquanto juiz de Direito e os benefícios a ela associados para a colaboração com aqueles. Neste cenário, pode inferir-se que o arguido AA2 aceitou vantagens patrimoniais oferecidas pelo arguido AA1 em benefício próprio e das Sociedades arguidas por si geridas e detidas, por causa do exercício das suas funções. Com efeito, para lá do aproveitamento do acervo acrescido de informações que a posição de juiz possibilitaria (desde logo por meio dos acessos indevidos que facticamente se tornava para ele possível praticar), tratava-se igualmente de aproveitar a gama de conhecimentos, atrás referida, conferida pela formação ministrada no Centro de Estudos Judiciários, pelo exercício de funções nos tribunais e pelo diálogo com os colegas magistrados. Verifica-se, em consequência, a permeabilidade do cargo possibilitada com a entrega de quantias pecuniárias, de peças de mobiliário e decoração e de estadias gratuitas e a preços reduzidos nas unidades hoteleiras do arguido e das Sociedades arguidas que viola a legalidade de atuação do funcionário, ofende a autonomia intencional do Estado, o que desencadeia a aplicação do disposto no artigo 372.º, n.os 1 e 2, do CP, tendo ocorrido, conforme deliberou o Tribunal recorrido, portanto, a prática dos crimes de recebimento e de oferta indevidos de vantagem.
Encontrando-se os arguidos condenados pela prática, respetivamente, de um só crime de oferta e recebimento indevido de vantagem, e não sendo objeto de recurso a questão da existência de uma pluralidade de crimes (em concurso homogéneo), deve dar-se por assente a existência de um só comportamento criminoso em relação a cada um, conforme foi igualmente deliberado pelo tribunal recorrido.
Por conseguinte, resta somente afirmar a existência, para efeitos de identificação da moldura abstrata, de um crime de oferta indevida de vantagem, agravado, por parte de cada um dos arguidos, o arguido AA1 e as oito Sociedades arguidas, p.p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 1 e 374.º-A, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, e somente um crime de recebimento indevido de vantagem, agravado, p.p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, nºs 2 e 3, do Código Penal, por parte do arguido AA2, cujas concretas consequências sancionatórias se extrairão no ponto 21. deste acórdão.
Nada mais cumpre então apreciar a este propósito, uma vez que tal problemática excederia os poderes de cognição do STJ.
Nessa medida, sufragando-se neste ponto o sentido da decisão recorrida, improcedem os fundamentos deste segmento do recurso do Ministério Público.
13. ii) - Concurso (efetivo – pluralidade de bens jurídicos tutelados) entre os crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido – art. 6.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14-07 (Tratamento de dados do sistema judicial) e art. 50.º, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime) – conclusões 9 a 16;
Nas conclusões do seu recurso, o MP expõe o seguinte entendimento:
«9. No que respeita ao crime de acesso indevido/ilegítimo, contrariamente ao que entendeu e decidiu o tribunal, não existe qualquer relação de especialidade entre as leis 34/2009, de 14/07 (tratamento de dados) e a lei 109/2009, de 15/09 (cibercrime), mas, sim, de concurso de infrações, uma vez que distintos são os bens jurídicos tutelados - o bem jurídico protegido no crime de acesso ilegítimo é a segurança dos sistemas informáticos ou aquilo a que se tem chamado a inviolabilidade do domicílio informático, enquanto que o bem jurídico do acesso indevido aos dados do sistema judicial são os dados pessoais dos sujeitos processuais.
10. A previsão do ilícito típico - acesso ilegítimo - tem por finalidade impedir qualquer penetração nos sistemas ou redes informáticas, ou seja, a protecção antecipada e indirecta contra riscos de danos ou mesmo de espionagem informática; tem por finalidade reprimir qualquer penetração abusiva em sistemas ou redes informáticas; é o chamado furtum usus dado que o agente beneficia pelo facto de estar dentro do sistema ou rede informática, uma vez que basta que a vantagem seja tão só a própria utilização do sistema informático.
11. O arguido AA2 tinha perfeito conhecimento de que lhe estava vedado desempenhar qualquer actividade privada susceptível de comprometer a isenção e a imparcialidade exigida no exercício das funções, o que, como bem se vê, se deu como provado.
12. Também isso resulta claro da decisão instrutória/pronúncia, apenas se transcrevendo, em sede de conclusões, o seguinte excerto, mas dando-se por reproduzidos todos os outros que na motivação se transcreveram: “(…) o acesso ao referido programa informático – SITAF – consentido ao arguido AA2 destinava-se ao desenvolvimento dos seus deveres funcionais enquanto juiz dos TAF, nomeadamente, para aceder aos processos que lhe estavam distribuídos e em que lhe incumbia proferir despacho (restrição resultante da própria lei, como adiante melhor se verá). A utilização das credenciais de acesso para recolher informação de processos distribuídos a outros magistrados de modo a facultá-la ao arguido AA1 ou a utilizá-la de modo a beneficiar os interesses desse arguido, recebendo contrapartidas pecuniárias e não pecuniárias, para além de constituir grosseira violação dos seus deveres funcionais e de assumir relevância disciplinar, traduz prática criminosa e a respectiva materialidade é subsumível aos tipos legais de corrupção passiva para acto ilícito e de acesso ilegítimo.
Consequentemente, não oferece dúvida que os acessos efectuados pelo arguido AA2 consubstanciam os conceitos de acesso ilegítimo previsto no art. 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 e de acesso indevido, previsto no art. 50º, nº 1, da Lei nº 34/2009, por excederem o âmbito do que lhe era legalmente consentido. (…) A comparação entre os arts. 50º, nº 1, da Lei nº 34/2009 e 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 revela que estas normas, prevendo idêntica moldura penal, divergem no bem jurídico tutelado. O primeiro, tutela e protege o acesso não autorizado aos (…) dados pessoais previstos na presente lei (…), enquanto que o último se reporta ao acesso a um sistema informático sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele. Dito de outro modo, o art. 50º da Lei nº 34/2009 protege os dados pessoais abrangidos por este diploma legal, enquanto o bem jurídico protegido pelo artigo 6º da Lei nº 109/2009 é a segurança do sistema informático. Em bom rigor, a actuação do arguido AA2 preenche os dois tipos legais, acedendo ilegitimamente ao SITAF para, por esse modo, aceder indevidamente aos dados nele contidos.
Vem o arguido AA2 acusado pela coautoria material de dois crimes de acesso ilegítimo, um em benefício do arguido AA1 e das suas empresas e outro em benefício de AA3; e de facto, não estará em causa, a final, a condenação por ambos os ilícitos, na medida em que o acesso ilegítimo ao SITAF funcionou como meio para o acesso indevido aos dados nele contidos, sendo difícil, senão mesmo impossível destrinçar um do outro, porquanto a consumação do acesso ao SITAF é ilegítima desde o início do correspondente procedimento em função do dolo subjacente à motivação do utilizador, como indevido é o acesso aos dados por esse modo alcançados. (…)” e, mais à frente “(…) Se em ambos os casos o acesso foi efectuado por pessoa que estava autorizada a aceder ao sistema informático SITAF, deve entender-se que não estava autorizada a aceder-lhe nos termos em que o fez. (…)” , e, ainda, “(…) entendemos que não basta a autorização genérica para acesso ao sistema, ou a titularidade de um PIN e de um username validamente atribuídos para que o acesso seja legítimo, na medida em que essas credenciais foram conferidas e o acesso aos dados permitido ao arguido AA2 enquanto juiz de direito e para poder efectuar acessos no âmbito das suas competências funcionais. Ao aceder ao SITAF e aos dados nele contidos para satisfação de interesses pessoais e/ou de terceiros, o arguido AA2 transpôs inelutavelmente a linha que separa o acesso legítimo da actuação ilícita.
No que concerne ao acesso aos dados a questão põe-se com igual pertinência, resultando directamente da lei.
Na verdade, dispõe o nº 1 do art. 2º da Lei nº 34/2009 que os dados recolhidos nos termos da presente lei (…) não devem ser tratados para finalidade diversa incompatível com aquela para que foram recolhidos, acrescentando o nº 2 que o tratamento de dados ao abrigo da presente lei processa-se de acordo com os princípios da licitude, da boa fé e da proporcionalidade, limitando-se ao necessário para o exercício das competências de quem a ele procede e respeitando sempre os regimes do segredo de justiça e do segredo de Estado. (…), acrescentando, depois, que “(…) a autorização prevista no art. 50º da Lei nº 34/2009 é em primeira linha uma autorização legal. Excedendo o acesso efectuado o âmbito do legalmente consentido pelas disposições legais que se transcreveram, o acesso é ilegítimo e cai sob a alçada do preceito incriminador a que nos reportamos.
Consequentemente, não oferece dúvida que os acessos efectuados pelo arguido AA2 consubstanciam os conceitos de acesso ilegítimo previsto no art. 6º, nº 1, da Lei nº 109/2009 e de acesso indevido, previsto no art. 50º, nº 1, da Lei nº 34/2009, por excederem o âmbito do que lhe era legalmente consentido. (…)” e (…) Isto dito, não oferece dificuldade de maior relacionar os factos praticados pelo arguido AA2 com o benefício patrimonial que lhe advinha da sua actuação. Se o arguido AA2 acedeu de modo ilegítimo e abusivo ao SITAF, fê-lo porque daí retirava vantagens com expressão patrimonial, fosse a entrega de quantias pecuniárias, fosse o acesso a bens e serviços sem qualquer encargo para si (…) Simplesmente, essa vantagem patrimonial não lhe advinha directamente dos acessos ilegítimos ao SITAF, assim como esses acessos não resultaram de um interesse directo e próprio do arguido AA2, antes visavam satisfazer os interesses de (e conferir vantagem a) AA1 e do seu grupo de empresas. (…)”, excerto que se refere à conduta dos arguidos AA2 e AA1; já quanto ao arguido AA3 consta, e tal ficou provado em julgamento, que ““(…) o arguido AA3, então Profissão 1 da Câmara Municipal de Localização 1 e sendo este município demandado no âmbito do processo 19/17.2BEVIS, pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sabendo que o arguido AA2 era Juiz de Direito e que, como tal, apenas podia aceder ao SITAF por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular, solicitou-lhe que acedesse àqueles autos e deles retirasse as informações relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e as notificações efectuadas e que o arguido Evangelista anuiu a este pedido e sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do arguido AA3, acedeu ao referido processo através do seu username e inserção de PIN, realizando 183 acessos sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado. (…)”. (bold e sublinhados nossos)
13. Os actos praticados e provados configuram, por conseguinte, os crimes de acesso indevido/ilegítimo, porque preenchidos os elementos típicos (objectivo e subjectivo), previstos e punidos nas disposições legais indicadas na pronúncia.
14. Não é acertada a conclusão, constante da decisão e fundamento da absolvição, de que o arguido AA2 não acedeu a dados pessoais, pois que se acedeu aos processos, nem que fosse apenas para ver o seu estado, acedeu, também, a dados pessoais - quando um magistrado acede, sem qualquer limitação, como foi o caso, aos processos judiciais, acede a todos os dados que deles constam, sejam pessoais ou não, inclusive dados de identificação dos sujeitos processuais, de testemunhas, peritos, etc
15. Nesta conformidade, decidiu mal o tribunal ao não condenar os arguidos, AA1 (instigador - um crime), AA2 (autor - dois crimes), e AA3 (instigador – um crime) pelos crimes de acesso indevido/ilegítimo, tal como vinham pronunciados.
16. Por cautela se adianta que o Ministério Público tinha legitimidade para o exercício da acção penal por esses crimes, porquanto as queixas/as declarações de vontade do exercício do procedimento criminal por esses crimes foram tempestivamente feitas - a Ordem dos Advogados e o IGFEJ, notificados para o efeito, declararam, no correspondente prazo legal de seis meses, pretender procedimento criminal pelos crimes de procuradoria ilícita, a primeira, e pelos acessos ilegítimos/indevidos, o segundo, e essas notificações aconteceram quando, na complexa investigação desenvolvida, foi possível a percepção dos crimes, a final, em causa - cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/09/2019, processo 6421/17.2JFLSB.L1-3 , que considerou a validade da queixa e a legitimidade do Ministério Público -: “(…) Acresce que, dada a miríade de crimes que foram investigados e a conexão entre eles, não era possível segmentar a investigação por crimes, pelo que, através do processo de recolha de prova relativamente a uns crimes, foram sendo carreados para os autos, elementos que permitiram que se fossem definindo os contornos de outros. Quando se consolidaram minimamente os indícios da verificação do crime de violação de segredo por funcionário, foi comunicada ao IGFEJ a pendência dos autos e a existência de indícios que impendiam.
O IGFEJ, através de requerimento entrado em 26.07.2018 fez chegar aos autos a participação criminal. (…)”.»
Nas conclusões da sua resposta ao recurso do MP, os arguidos AA1 e Sociedades arguidas sustentam o seguinte:
«Dos Crimes de Acesso Indevido ou Ilegítimo
§35.Nenhum dos argumentos avançados no recurso do Ministério Público quanto aos crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido aos dados alteraria a decisão de absolvição relativamente a AA1, porque esta não assenta só numa questão de Direito, mas principalmente numa questão de facto, à qual o Ministério Público nem sequer alude no seu recurso.
§36.No acórdão recorrido deu-se como não provado, ao contrário do que constava indiciado na acusação e na decisão instrutória: que AA1 tivesse solicitado ao Arguido AA2 informações sobre processos interpostos por si e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos tribunais administrativos e fiscais; que o Arguido AA2 tivesse fornecido informações sobre processos interpostos por AA1 e suas empresas e pendentes contra si e suas empresas nos tribunais administrativos e fiscais; que AA1 tivesse recebido informações constantes dos processos referidos no ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada; que o Arguido AA2 tivesse subordinado as suas decisões pelas peitas prometidas e recebidas, nem que tivesse fornecido as informações que obteve nos acessos ao SITAF; e que AA1 tenha agido de comum acordo e em comunhão de esforços com o Arguido AA2, no tocante ao descrito no ponto n.º 265 da matéria de facto dada como provada.
§37.Assim sendo, independentemente do que se decida relativamente ao Arguido AA2, não tendo o Ministério Público impugnado a matéria de facto e face ao que o Tribunal a quo deu como não provado, sempre seria impossível imputar-se a AA1 a instigação de crime de acesso ilegítimo ou de um crime de acesso indevido aos dados.
§38.É que esta imputação assentava na tese da acusação e da decisão instrutória de que se encontrava indiciado que AA1 havia determinado o Arguido AA2 à realização dos acessos, através do SITAF, aos processos que corriam termos nos tribunais administrativos e fiscais.
§39.No entanto, como o Tribunal a quo, logo na parte da matéria de facto, decidiu – e bem –, AA1 nunca quis, nunca pediu, nunca instou, nem nunca propôs ao Arguido AA2 que acedesse ao SITAF, e muito menos que acedesse a dados pessoais ou obtivesse informações dos processos em que eram partes o próprio AA1 ou sociedades do seu universo empresarial.
§40.Razão pela qual sempre se deverá manter a absolvição de AA1 do crime de acesso indevido aos dados, quer em concurso quer numa relação de unidade de norma com o crime de acesso ilegítimo, crimes pelos quais vinha pronunciado, na modalidade de instigação, julgando-se também improcedente o recurso do Ministério Público nesta parte.»
Na sua resposta ao recurso do MP, o arguido AA2 argumentou nos seguintes termos:
«N. O crime de acesso ilegítimo, previsto no art. 6º da Lei 109/2009 de 15 de Setembro pune o acesso sem permissão legal ou autorização a um sistema informático
O. Já o crime do art. 50º da Lei n.º 34/2009, prevê a punição do acesso não autorizado a dados pessoais.
P. À excepção da aludida diferença existe uma convergência quase total entre os tipos em cotejo, pelo que entre eles intercede uma relação de especialidade, subordinando-se o crime do artigo 6º da Lei do Cibercrime ao artigo 50º da Lei 24/2009.
Q. Na verdade, neste tipo estão presentes todos os elementos de outro, apenas dele se diferenciando porque abrange no respectivo círculo de protecção os dados pessoais.
R. A relação de especialidade é de mera relação lógico-formal entre normas, resolúvel pela leitura dos tipos incriminadores e prévia ao julgamento.
S. Só comete os crimes em causa quem agir desprovido da devida autorização,
T. Em ofício datado de 27 de Setembro de 2021, subscrito pela Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, revela-se que todos os magistrados judiciais podiam, irrestritamente, aceder a todos os processos alojados no SITAF - essa liberdade total, estabelecida sem qualquer espécie de contingência que a tolhesse, equivale a uma autorização de acesso.
U. Por outra banda, de acordo com a norma tipificadora, o tipo de ílicito modela-se sobre a protecção de dados pessoais alojados nos processos;
V. Nem a acusação nem o Douto Acórdão recorrido densificam quaisquer dados pessoais a que o recorrido possa ter acedido nas pesquisas que realizou.
W. Por outra banda, o Digno Recorrente pugna pela subsunção da conduta do recorrido à circunstância qualificativa constantes da al. c, do n.º 2, do artigo 50º, da Lei 34/2009.
X. No acórdão posto em crise o recorrido foi condenado pelo crime de recebimento indevido de vantagem em valor de cerca de 25000,00€ (vinte e cinco mil euros).
Y. Contudo, essa circunstância não pode ser triplamente valorada, funcionando como motivo para qualificar o aludido crime e os crimes de acesso ilegítimo e indevido.
Z. Na verdade, o plus punitivo traduzido pelo valor da vantagem já foi considerado aquando da qualificação do crime de recebimento de vantagem, pelo que a (re)consideração desse facto como elemento qualificante dos acessos equivale a uma nova punição pelo mesmo facto, em violação do alcance do princípio do ne bis in idem, decorrente do n.º 5, do artigo 27º da CRP.
AA. De resto, o que fica dito em relação ao crime p. e p. pelo artigo 50º da Lei 34/2009 vale, mutatis mutandis, para o crime de acesso ilegítimo da Lei 109/2009 – com efeito, também ele depende em absoluto da existência de um acesso não autorizado que, in casu, se não verifica.»
Na sua resposta ao recurso do MP, o arguido AA3 pugnou pelo acerto da decisão recorrida nesta parte, mais argumentando, em resumo, que o seu comportamento não ofendeu o bem jurídico protegido pelo tipo de crime de acesso ilegítimo (segurança dos sistemas informáticos ou inviolabilidade do domicílio informático), por se tratar de acesso legalmente autorizado.
No seu parecer emitido pelo Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo Tribunal, no que mais releva sobre este ponto, o mesmo pronunciou-se nos seguintes termos:
«Conforme resulta da factualidade provada, o arguido AA2, através do Sistema Informático de Suporte à Atividade dos Tribunais Administrativos e Fiscais (SITAF), ao qual tinha acesso por força do exercício de funções como juiz da jurisdição administrativa e fiscal, acedeu a processos de que não era titular e que corriam termos pelos Tribunais Administrativos e Fiscais de Castelo Branco, de Viseu e de Penafiel, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e pelo Tribunal Tributário de Lisboa [factos provados 227(263), 230(266) a 261(298) e 268(305) e 269(306)] para «deles extrair as informações que julgou relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apre-sentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efectuadas (…) em proveito do Arg. AA1 e das empresas arguidas» [facto provado 261(298)] e para cedê-las «ao arguido AA3» [facto provado 271(308)].
Significa isto que o arguido AA2, excedendo os poderes que a lei lhe confere (artigos 2.º, n.ºs 1 e 2, 23.º, alínea b), 27.º, n.º 1, 29.º, alínea a), e 30.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho) e, por conseguinte, sem autorização, acedeu a um sistema informático no qual (também) se procede a tratamento de dados pessoais (artigos 4.º, 7.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º e 20.º da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho), pelo que, ainda que não tenha ficado demonstrada nenhuma das qualificativas do crime (nomeadamente as previstas no artigo 50.º, n.º 2, alíneas b) e c), da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, que pressupõem que o agente tome conhecimento efetivo de dados pessoais e que, por via do acesso indevido, alcance, para si ou para terceiros, vantagem patrimonial), é inegável o preenchimento dos pressupostos típicos, não apenas objetivos [factos provados 265(302) a 266(302) 272(309) a 274(311)], do crime de acesso indevido aos dados na forma simples da previsão do artigo 50.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, norma que, por ser especial, prevalece sobre a do artigo 6.º da Lei do Cibercrime.
O arguido AA3 deverá igualmente ser condenado pela prática do crime uma vez que a sua conduta também reúne todos os respetivos pressupostos típicos objetivos e subjetivos [factos provados 267(304) a 274(311)].
O mesmo já não se pode dizer, como a seguir analisaremos, do arguido AA1.».
Quanto a esta última afirmação, nada foi, todavia, acrescentado.
Apreciando este segmento do recurso do Ministério Público.
Sobre este ponto, no acórdão recorrido começou-se por considerar a relação especial do crime de acesso indevido relativamente ao crime de acesso ilegítimo.
Em consequência disso, deu-se por afastada a aplicação da Lei do Cibercrime.
Considerou-se, em seguida, que o crime de acesso indevido aos dados não foi praticado, visto apenas se ter provado o acesso ao estado dos processos em questão e ao teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efetuadas, e não a dados pessoais.
Cabe, em primeiro lugar, apurar se o comportamento do arguido AA2 (condutas de acesso ao SITAF nos termos descritos nos factos provados) realiza as hipóteses típicas dos crimes de acesso ilegítimo e de acesso indevido aos dados em abstrato, i. e., antes de se examinar que relação de concurso pode existir entre estes delitos.
Com efeito, o afastamento de uma norma em virtude das regras do concurso aparente pressupõe que seja aplicada a norma prevalecente.
Em relação ao primeiro tipo de crime, consagrado no artigo 6.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro5, impõe-se concluir que a situação presente corresponde de pleno à previsão típica do seu n.º 1. Com efeito, o arguido AA2 acedeu a um sistema informático (SITAF) sem para tal estar autorizado. Esses acessos não estavam abrangidos pela permissão de acesso a processos judiciais por magistrados regulada no artigo 30.º da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, sendo, portanto, ilegítimos, por extravasarem o necessário para o exercício das competências do arguido (em desrespeito pelos artigos 2.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, do mesmo diploma). Isto reforça-se lembrando que não basta existir autorização para acesso a um sistema para que todo e qualquer acesso seja legítimo: não o será qualquer acesso que não se explique, nomeadamente, pelos termos e finalidades da autorização.
Ainda que o ofício de 27 de setembro de 2021 mencionado pelo arguido AA2 realmente autorizasse o acesso irrestrito a quaisquer processos, e ainda que em virtude disso se houvesse de ter o regime legal por derrogado, aquela conclusão manter-se-ia por inteiro em relação a todos os acessos ocorridos antes da data em questão, pelo que é inútil ponderar se tais hipóteses têm cabimento. Elas só assumiriam relevância se estivesse em causa apurar quantos atos de acesso ocorreram, o que, tal como referido supra, não foi, porém, suscitado em recurso.
Estas considerações servem, outrossim, para confirmar a correspondência típica entre a norma que pune o acesso indevido aos dados (artigo 50.º da Lei n.º 34/20096-7) e o comportamento do arguido. Com efeito, ao aceder ao(s) (processos) no SITAF sem autorização, o arguido acedeu, também sem autorização, a dados pessoais nele constantes.
Esta afirmação sustenta-se na verificação de que, ao aceder aos processos, o arguido acedia a todos os dados nele constantes, incluindo os pessoais8, como os dados de identificação e contacto das partes, principais e acessórias, ou das testemunhas. Que ele haja efetivamente tomado conhecimento desses dados, aliás, só releva para efeitos de agravação do crime, nos termos do artigo 50.º, n.º 2, al. b).
Quer isto dizer que, não havendo essa tomada de conhecimento efetivo, sempre estaria preenchida a hipótese típica do n.º 1 deste artigo.
De todo o modo, a matéria de facto provada – onde se inclui, v.g., o acesso ao teor dos requerimentos das partes e a todos os correspondentes dados de identificação dos intervenientes processuais – basta para, inelutavelmente, se dar por praticado o crime, na forma agravada.
Já quanto à previsão típica da alínea c), a mesma não se pode considerar realizada, visto que não foi o acesso indevido que (diretamente) proporcionou ao arguido benefícios de vantagem patrimonial; estes só advieram como forma de pagamento de serviços para os quais os acessos ocorreram. Um tal benefício ou vantagem não advém do facto de aceder aos processos e respetivos dados do SITAF, mas, antes, em resultado do cumprimento do convénio de prestação de serviços de consultadoria e assessoria que unia o arguido AA2 ao AA1 e Sociedades arguidas.
Resta esclarecer que relação de concurso existe entre os tipos de ilícito em análise.
Embora negue a relação de especialidade, não resulta claro no seu recurso se o Ministério Público entende haver concurso efetivo ou aparente entre os dois referidos tipos de crime.
Já no acórdão recorrido foi expressamente entendido ser de especialidade a relação entre eles, posição que encontra apoio doutrinário (cfr. entre outros, Pedro Verdelho, Anotação ao artigo 50.º da Lei n.º 34/2009, de 14 de julho, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Paulo Pinto de Albuquerque - José Branco, org., vol. 1, Lisboa, UCP Editora, 2010, pp. 489-495 e p. 493). Não há indicação legal decisiva nesse sentido, nem se pode dizer, em rigor, que a prática de atos tipificados como acesso indevido aos dados implique sempre a prática de acesso ilegítimo: basta supor que o acesso aos dados é feito em papel e não por via de um sistema informático.
Sem embargo do que se acaba de dizer, parece ser de afirmar a relação de concurso aparente entre os dois tipos de ilícito em causa. Com efeito, a restrição de acesso ao SITAF protege o direito à autodeterminação informacional enquanto concretização do direito à privacidade (assim, Pedro Verdelho, ibid., p. 492). Ora, mesmo admitindo que, por sua vez, a punibilidade [penal] de acesso ilegítimo tutele a segurança dos sistemas informáticos (neste sentido, entre outros, Pedro Verdelho, Anotação ao artigo 6.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Paulo Pinto de Albuquerque/José Branco (org.), vol. 1, Lisboa, UCP Editora, 2010, pp. 493, 515-517; Duarte Rodrigues Nunes, Os Crimes Previstos na Lei do Cibercrime e a Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos, 2.ª ed., Coimbra, Gestlegal, 2024, p. 296), tal interesse releva somente como instrumental para proteção de outros bens jurídicos, entre os quais podemos incluir a privacidade. No que respeita ao sistema informático em apreço nestes autos – o SITAF –, a punição criminal do acesso indevido pelo art. 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) da Lei n.º 43/2009, já satisfaz, então, de forma esgotante, a tutela dos valores últimos que se trata de proteger com a punição do acesso ilegítimo. Cabe inferir, por conseguinte, que a punição por ambos os crimes em concurso efetivo implicaria a dupla e redundante punição do mesmo conteúdo de ilícito, porquanto se trataria de punir duas vezes o mesmo comportamento com a finalidade de proteger, em última linha, os mesmos interesses, resultado obviamente exautorado pelos princípios da legalidade e non bis in idem.
Juízo diverso se impõe quanto à relação entre o crime de acesso indevido aos dados e os restantes delitos em causa nos autos.
Reconhece-se que os acessos se realizaram para municiar o serviço oferecido em troca do pagamento prestado, mas não cabe inferir daí uma relação de concurso aparente. Em primeiro lugar, ainda que esses acessos fossem essenciais para se dar a consumação dos tipos de oferta e de recebimento indevidos de vantagem – o que não sucede –, seguiria havendo, como há, evidente diversidade nos interesses protegidos, já que estes últimos crimes atingem a legalidade da atuação do funcionário, a autonomia intencional do Estado, enquanto a conduta criminalmente relevante de acesso indevido aos dados do SITAF ofende a privacidade (projetada na sua dimensão de direito à autodeterminação informacional). Em segundo lugar, mesmo admitindo haver uma configuração de perigo na tipificação de todos estes delitos (porquanto os interesses atingidos têm valor instrumental para tutela de outros interesses), nenhuma das tipificações se explica, em abstrato, pelo propósito de antecipar a tutela penal dos bens jurídicos protegidos pela outra. E em terceiro lugar, o número de acessos proibidos atingiu um tal número (aproximando-se, no caso do processo n.º processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu. das duas centenas) que dificilmente se poderia continuar a afirmar que a sua lesividade se esgotou no papel instrumental que teve para possibilitar a prestação dos atos contrários ao dever do cargo pagos, impondo-se também por aí a tutela autónoma dos interesses atingidos.
Isto suposto, não só devem dar-se por praticados os crimes de acesso indevido aos dados pelo arguido AA2, enquanto seu autor material, como igualmente se devem ter esses crimes por praticados pelos arguidos AA1 e AA3, na modalidade de instigação daquele (cada um como autor de um só crime, visto não ter sido posto em causa, em recurso, o número de condutas).
Relativamente ao arguido AA1, a fundamentação desenvolvida a propósito do crime de oferta indevida de vantagens serve outrossim para afirmar que ele determinou dolosamente (quando menos, com dolo eventual) o arguido AA2 a realizar o acesso indevido aos dados do SITAF, face aos factos provados de 226/262 a 266/303.
No respeitante ao arguido AA3, a mesma afirmação deve ser feita, em face dos factos provados 267/304 a 274/311.
Em ambos os casos, destarte, se mostra preenchida a parte final do artigo 26.º do Código Penal.
Em face do exposto, impor-se-á revogar o acórdão recorrido na parte em que são absolvidos os arguidos pelos delitos de acesso indevido aos dados, condenando-se o arguido AA2 por dois crimes de acesso indevido aos dados, nos termos do artigo 50.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 34/2009, em concurso efetivo com o de recebimento indevido de vantagem, o arguido AA1 por um idêntico crime de acesso indevido aos dados, enquanto instigador, em concurso efetivo com o de oferta indevida de vantagem, e o arguido AA3 igualmente pelo crime de acesso indevido aos dados, enquanto instigador.
Lembre-se o que a este propósito ficou provado no acórdão recorrido:
«267(304) - Em data não concretamente apurada, mas anterior a 09-03-2017, o arguido AA3, como então estava Profissão 1 da Câmara Municipal de Oliveira de Frades e este município se achava a ser demandado pela empresa “Teaga II Building Solutions, Ld.ª no âmbito do processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, pese embora soubesse que o Arg. AA2 era Juiz de Direito e que, como tal, apenas podia aceder ao SITAF por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular, solicitou-lhe que acedesse àqueles autos e deles retirasse as informações que julgasse relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e as notificações efectuadas.
268(305) - Acedendo a este pedido, sempre que entendeu útil ou necessário aos interesses e pretensões do arguido AA3, o Arg. AA2 acedeu ao processo 19/17.2BEVIS, através do seu “username” e inserção de PIN, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço, ao SITAF, que somente se lhe achava acessível por força das funções judiciais que exercia nos Tribunais Administrativos e Fiscais e em vista do despacho e decisão dos processos de que era titular.
269(306) - Assim, prevalecendo-se da sua condição de Juiz de Direito em funções nos Tribunais Administrativos eFiscais, peseemborasoubesseque estavaimpedido deo fazer por se tratar de um uso desviante dos seus poderes funcionais, um abuso dos poderes de facto resultantes da sua qualidade funcional e uma violação expressa dos deveres que regem o exercício de tal cargo e aos quais estava, por isso, vinculado, o Arg. AA2, entre 09/03/2017 e 04/03/2018, através do seu “username” e inserção de PIN, realizou nas datas infra indicadas 183 acessos ao processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, sendo seu titular, entre 13/01/2017 e 07/12/2017, a Juiz de Direito AA74 e, entre 07/12/2017 e 20/03/2019, a Juiz de Direito AA100, no qual figurava como autor a empresa “Teaga II Building Solutions Lda”, réu Município de Oliveira de Frades e contra-interessada a empresa “Consipel – Construções Simões Pereira Ld.ª”, a saber:
[….].
270(307) – Pelo menos, os seguintes acessos coincidiram com conversastelefónicas mantidas entre estes Arg.:
No dia 24/04/2017, entre as 20:10 e as 20:15, o Arg. AA2 realizou 4 acessos;
No dia 10/05/2017, entre as 19:35 e as 19:38, o Arg. AA2 realizou 4 acessos;
No dia 18/05/2017, entre as 18:50 e as 18:56, o Arg. AA2 realizou 4 acessos.
271(308) - Após o examinar e dele extrair as informações que julgou relevantes, nomeadamente sobre o seu estado, o teor dos requerimentos apresentados pelas partes, datas de entrada, relatórios juntos e notificações efectuadas, dados e elementos que apenas lhe eram acessíveis em razão das funções de Juiz de Direito que desempenhava, cedeu-as ao arguido AA3.
272(309) - Estes Arg. sabiam e quiseram agir da forma supra descrita, de comum acordo e em conjugação de esforços, no âmbito de uma mesma resolução, em desrespeito pelas exigências de legalidade, objectividade, zelo, imparcialidade, independência e probidade, que devem nortear o desempenho da função jurisdicional, com o propósito concretizado de acederem, mediante utilização indevida de nome de utilizador e de palavra-passe e, assim, a dados relativos ao processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.
273(310) - Mais sabiam e quiseram agir da forma supra descrita, de comum acordo e em conjugação de esforços, em violação dos deveres de legalidade, objectividade, zelo, imparcialidade, independência e probidade, que vinculam o exercício da função jurisdicional que o Arg. AA2 exercia, com o propósito concretizado de acederem a dados relativos ao processo 19/17.2BEVIS.»
Esta factualidade, que consistiu no acesso ao SITAF, por 183 vezes, durante mais de um ano, ao processo 19/17.2BEVIS, que se encontrava pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, relativo ao Município de Oliveira de Frades, preenche de pleno a realização do tipo objetivo e subjetivo de ilícito de acesso indevido.
Em consequência do que acaba de se expender quanto ao(s) crime(s) de acesso indevido, p(p). p(p). nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. c), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, impor-se-á reconhecer que no acórdão recorrido terá de ser revogada a fundamentação e o dispositivo da decisão recorrida no tocante à absolvição dos arguidos por tal tipo de crime, o que ora se determina, concretamente o decidido em a) (absolvição do arguido AA1 pelo crime de acesso indevido), e) (absolvição do arguido AA2 pelo crime de acesso indevido), g) (substituição da pena aplicada ao arguido AA2) e i) (absolvição do arguido AA3 pelo crime de acesso indevido).
Oportunamente, no ponto 21., serão extraídas as consequências jurídico-sancionatórias de tal revogação da decisão de absolvição dos arguidos AA2, AA1 e AA3, relativamente aos crimes de acesso indevido.
Outro tanto não se poderá concluir no que respeita às Sociedades arguidas, quanto ao crime de acesso indevido, apesar da vinculação que a conduta do seu representante poderia representar, pelo que a mesma terá de se considerar excluída.
Para além de as Sociedades arguidas nem sequer estarem pronunciadas pelos crimes de acesso indevido, cabe dizer uma palavra a propósito da exclusão da sua responsabilidade quanto ao crime de acesso indevido.
A previsão da responsabilidade criminal de pessoas coletivas ou entidades equiparadas deve, como se sabe, ser expressamente estatuída, como é o caso do art. 11.º, n.ºs 2 a 11 e 90.º-A a 90.º-M, do CP e de um conjunto de outras disposições consagradas em diplomas penas avulsos, que remetem para o critério de imputação geral do Código Penal, ou preveem específicos e autónomos modelos de punibilidade, como é o caso, v.g., dos artigos 7.º do RGIT e 3.º do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01.
A Lei n.º 34/2009 nada dispõe expressamente quanto a tal matéria, nem prevendo um específico e autónomo regime de punibilidade dos entes coletivos, nem remetendo para o regime geral do art. 11.º, n.º 2 a 11 e 90.º-A a 90.º-M, do CP.
Os princípios da legalidade e da tipicidade não se satisfariam com uma remissão indireta (ou implícita?) do disposto no número 2 do artigo 55.º (Aplicabilidade de outros regimes sancionatórios) – «O disposto no presente título não prejudica a aplicação da lei relativa à criminalidade informática.» – para que se pudesse concluir pela punibilidade das Sociedades arguidas pelo crime de acesso indevido, sendo certo que as pessoas coletivas e entidades equiparadas são criminalmente puníveis, nos termos do art. 9.º da Lei n.º 109/2009, «nos termos e limites do regime de responsabilização previsto no Código Penal».
Tal não se mostra suficiente para indiciar uma opção expressa (escrita) da lei para que se pudesse fundamentar a responsabilização criminal das Sociedades arguidas pelo crimes de acesso indevido (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, sricta, scripta).
É por isso que nada se determina quanto às Sociedades arguidas a tal respeito.
13. i) Da (não) punição pelo do crime de procuradoria ilícita – conclusões 1 a 8;
Das conclusões do recurso do MP, consta, com relevo para este ponto, o seguinte:
«2. Com a recente lei 10/2024, de 19/01, e no que ao crime de procuradoria ilícita respeita, o que se verifica é que, avultando uma continuidade típica, apenas se aditou ao tipo objectivo a condição de exclusividade dos actos.
3. Preceituando o n.º 2 do art.º 4º da nova lei - “Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, constitui ato próprio exclusivo dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense.” -, os factos provados, todos os acima transcritos, que se prendem com o ilícito agora em apreciação e, mormente, sob os números 48, 86 e 157 a 161, dizem-nos e documentam que o arguido AA2 efectuou, auxiliou e colaborou na prática de actos próprios exclusivos dos advogados, com o acordo do arguido AA1.
4. Destes factos extrai-se a inarredável conclusão de que os actos praticados pelo arguido AA2, com o acordo do arguido AA1, foram muito além do mero aconselhamento, da mera consulta jurídica (de amigo ou conhecido), agora excluída dos actos próprios exclusivos, em tudo se igualando a actos próprios do mandato forense, embora não formalizado com procuração nos processos.
5- Resulta provado que o arguido AA2 auxiliou e colaborou com advogados que exerciam mandato forense a favor das sociedades arguidas, inclusivamente redigindo ou fazendo esboços de peças processuais para entrada em processos que corriam em tribunais, e dessa prova há que retirar consequências jurídicas, que são a incriminação e consequente punição pelo crime de procuradoria ilícita.
6. Os actos praticados e dados como provados não estão, pois, descriminalizados, como entendeu o tribunal, mantendo-se, isso sim, o preenchimento dos elementos típicos objectivos do tipo legal de crime de procuradoria ilícita.
7. Aliás, tal resulta claro da decisão instrutória/pronúncia, tanto mais que as declarações prestadas pelo arguido AA1 foram lidas em audiência ento e tudo o que ali se refere em matéria de prova se manteve intacto e até saiu reforçado com o julgamento, apenas transcrevendo, em sede de conclusões, o seguinte excerto, mas dando-se por reproduzidos todos os outros que na motivação se transcreveram - “(...) é abundante a prova que aponta para a relação estabelecida entre os arguidos AA1 e AA2, em cujo âmbito este último veio dando apoio a AA1 e às suas empresas, elaborando peças processuais, requerimentos, contatos, pareceres e documentação diversa.
Muitos desses documentos destinaram-se a ser remetidos – e foram-no, efectivamente – a processos que corriam termos em tribunais administrativos e fiscais. A par dessa actuação, o arguido AA2 acedeu indevidamente a processos pendentes nos tribunais administrativos, deles retirou informação relevante e facultou-a ao arguido AA1, às suas empresas e aos seus advogados, para que por essa via fossem alcançadas as finalidades que lhes eram mais convenientes, nomeadamente, na gestão e desenvolvimento desses processos.
Toda esta actuação é contrária aos deveres do cargo de juiz de direito e contende diretamente com o respectivo âmbito profissional, sendo de realçar que o arguido Evangelista chegou a despachar directamente, em período de turno de férias judiciais, em processo em que era parte uma das sociedades arguidas. Acresce que foram incontáveis as reuniões entre estes dois arguidos, visando discutir questões relativas às empresas do grupo empresarial de AA1, como inúmeras foram também as ofertas de AA1 a AA2, entre elas se contando entregas de dinheiro, móveis e objectos de decoração de valor assinalável, bem como estadias nos hotéis do grupo empresarial. Tudo isto acontece sabendo AA1 que AA2 era juiz de direito e que eram ilegítimos os comportamentos apontados, oferecendo-se assim como incontornável, à luz da prova indiciária recolhida, que essa actuação do arguido AA1 visava alcançar vantagens para si e para as suas empresas, de valor seguramente muito superior às contrapartidas que oferecia a AA2, vantagens essas resultantes das funções por aquele desempenhadas. Na verdade, toda a actuação demonstrada relativa ao arguido AA2, como a elaboração de peças processuais destinadas a processos que corriam termos nos tribunais administrativos e fiscais, os acessos através de programa informático próprio dos tribunais administrativos e fiscais a processos pendentes para deles retirar informação, a cedência dessa informação ao arguido AA1 e às sociedades arguidas e o recebimento de quantias pecuniárias e de outras vantagens com valor patrimonial como contrapartida da sua actuação, tudo isto é contrário aos deveres do cargo de juiz de direito, adquirindo relevância não só disciplinar como criminal, apresentando-se como incontornável a relação entre a actuação do arguido AA2 e a entrega de quantias e vantagens por AA1. (…)” e “(…) “(…) o arguido AA1 não se limitou a solicitar assessoria jurídica ao arguido Evangelista nem se limitou a prometer e entregar contrapartidas patrimoniais e não patrimoniais a este último para que o aconselhasse e esclarecesse juridicamente (cfr. o alegado nos nºs 29 e 52 do req. instr. daquele arguido).
O arguido AA1 não só solicitou a AA2 essa assessoria jurídica como lhe solicitou expressamente a prática de actos de procuradoria ilícita, determinando-o à prática desses actos através da promessa e entrega de valores monetários e de bens e serviços, nomeadamente, móveis e estadias nos seus hotéis. (…)” e, ainda, “(…) A “assessoria” prestada pelo arguido Evangelista foi bem mais longe do que o referido no art. 55º do requerimento instrutório de AA1, abrangendo a elaboração de peças processuais destinadas a processos em que aquele e/ou as empresas do seu grupo empresarial eram interessados, e pelo menos relativamente a essas peças processuais o arguido AA1 não poderia deixar de ter clara consciência de que estavam em causa actos próprios de advogado. (…)”. (bold e sublinhado nosso)
8. Por isto, decidiu mal o tribunal ao não condenar os arguidos, AA1 (instigador - um crime) e AA2 (autor - um crime) pelos crimes de procuradoria ilícita, tal como vinham pronunciados, tendo de considerar-se, agora, a previsão do artigo 11º da dita lei 10/2024, de 19/01.»
Nas conclusões da sua resposta ao recurso do MP, contrapõem os arguidos AA1 e Sociedades arguidas o seguinte:
«Da Inexistência de Crime de Procuradoria Ilícita
§1. Todos os sujeitos processuais estão de acordo no tocante à existência de uma descriminalização operada pela entrada em vigor da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024 face à alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da revogada Lei n.º 49/2004, uma vez que aquela apenas considera punível a prática de actos próprios exclusivos de advogados e solicitadores por quem não reunisse as condições legais para o efeito.
§2. Apenas são actos próprios exclusivos de advogados e solicitadores, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 4.º do RJAAS, o exercício do mandato forense, os actos que resultem do exercício do direito dos cidadãos de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade, e aqueles em que o arguido deva ser assistido por defensor, nos termos da lei processual penal.
§3. O Ministério Público reconhece que o Arguido AA2, desde que assumiu a qualidade de juiz, nunca exerceu o mandato forense, mas, apontando para os factos n.os 48, 86 e 157 a 161, entende que resultou provado que o Arguido AA2 auxiliou e colaborou com os advogados que exerciam mandato forense a favor das sociedades arguidas, inclusivamente redigindo ou fazendo esboços de peças processuais para entrada em processos que corriam em tribunais, concluindo que tais actos em tudo se igualariam ao mandato forense.
§4. Todavia, em primeiro lugar, se o Arguido AA2 auxiliou e colaborou com os advogados que exerciam mandato forense a favor das sociedades arguidas, então o Arguido AA2 não exerceu o mandato forense, como definido no artigo 5.º da nova Lei n.º 10/2024,queera exercido por aqueles advogados.
§5. Dos factos dados como provados no acórdão recorrido resulta que o Arguido AA2, depois de ter suspendido a sua inscrição na Ordem dos Advogados e desde que tomou posse como juiz, nunca exerceu o mandato judicial em nome e em representação de AA1 ou de qualquer uma das sociedades arguidas.
§6. O único facto relativo ao exercício do mandato forense por parte do Arguido AA2 dado como provado ocorreu quando este era efectivamente advogado inscrito na Ordem dos Advogados, de acordo com o seu ponto n.º 29 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido.
§7. A conduta do Arguido AA2 dada como provada no acórdão recorrido foi qualificada pelo Tribunal a quo, correctamente, como deassessoria ou consulta jurídicas por licenciado em Direito, a qual deixou de ser acto próprio exclusivo de advogado ou solicitador com a entrada em vigor da Lei n.º 10/2024, tendo-se operado uma descriminalização que tornou não punível a conduta em autoria material do Arguido AA2 bem como a alegada conduta de instigação de AA1, nos termos dos n.os 2 e 4 do artigo 2.º do CP e da 2.ª parte do n.º 4 do artigo 29.º da CRP.
§8. Em segundo lugar, procurar, como faz o Ministério Público no seu recurso, interpretar uma qualquer colaboração escrita ou troca de ideias do Arguido AA2 com os mandatários forenses de AA1 ou de algumas das sociedades arguidas, mesmo a redacção de esboços de peças processuais, através de analogia, como se do exercício do mandato forense se tratasse, é coisa que em direito penal não é permitida, por força do artigo 29.º, n.º 1, da CRP e do artigo 1.º, n.os 1 e 3, do CP.
§9. Seo legisladorquis puniro exercício do mandato forense, enquanto actopróprio exclusivo deadvogados esolicitadores, por quem não assumaas condições legais para o efeito, não quis punir a colaboração e a troca de ideias entre outras pessoas que não são advogados e solicitadores com estes últimos, pelo que a interpretação do Ministério Público ultrapassa em muito o sentido comum e literal das palavras utilizadas pelo legislador nos n.os 2 e 3do artigo 4.º,no artigo 5.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAAS.
§10.Ainda que a prestação dessa colaboração ou assessoria quando levada a cabo por um juiz não seja nem normal nem habitual, ou sequer estatutariamente correcta à luz dos deveres internos da profissão, isso não quer dizer que estejamos perante um crime de procuradoria ilícita, mas, eventualmente, perante uma infracção de outro tipo, como disciplinar, desse juiz.
§11.Em terceiro e último lugar, ao citar a decisão instrutória a propósito da imputação do crime de procuradoria ilícita – além de tudo para aquilo que esta decisão é, nesta fase, imprestável, em face da existência de um acórdão final –, o Ministério Público não logra invalidar os fundamentos do acórdão recorrido, por, pelo menos, duas razões.
§12.Por um lado, a decisão instrutória nunca se pronunciou e muito menos aderiu à tese do Ministério Público de que os actos do Arguido AA2, à data indiciados, configurassem o exercício do mandato forense ou os tais actos que “igualariam o exercício do mandato forense”, bastando-se com a assessoria jurídica.
§13.Por outro lado, como a decisão instrutória é de 07.06.2023 e a Lei n.º 10/2024 foi publicada no dia 19.01.2024, aquela nunca se pronunciou nem poderia pronunciar sobre a descriminalização operada pelo novo diploma aplicável aos actos de advogados e solicitadores relativamente à consulta jurídica.
§14.Pelo que é improcedente o fundamento do recurso do Ministério Público de acordo com o qual teria o acórdão recorrido incorrido em erro de direito por haver absolvido AA1 e o Arguido AA2 da prática de um crime de procuradoria ilícita.
§15.Aliás, a interpretação normativa dos artigos 4.º, n.os 2 e 3, 5.º e 11.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 10/2024, interpretados e aplicados isolada, conjuntamente entre si ou conjugados com qualquer outra disposição legal, no sentido de que integra a prática de um crime de procuradoria ilícita a conduta de quem não tenha exercido o mandato forense, mas que tenha praticado actos que se interpretem como análogos a actos do mandato forense e, dessa forma, se qualifiquem como actos próprios exclusivos de advogado, é materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, , n.os 2 e 3, 16.º, , n.os 1 e 2, 18.º, , n.os 1, 2 e 3, 29.º, , n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa desde já alegada para os devidos efeitos legais.
§16.Subsidiariamente, veja-se, também, que, sem prejuízo de tudo quando acabou de se alegar relativamente à inexistência de crime de procuradoria ilícita, pelas mesmas razões de Direito que se invocaram em sede de recurso do acórdão recorrido relativamente à falta de dolo e de consciência de ilicitude por parte de AA1 relativamente ao crime de oferta indevida de vantagem, também no tocante aos factos que o recurso do Ministério Público configura como a instigação de um crime de procuradoria ilícita, mesmo que assumissem os contornos de uma conduta objectivamente típica – no que não se concede e apenas se considera porcautela de patrocínio –, nunca se poderia afirmar o dolo nem a consciência da ilicitude criminal de AA1.
§17.Nunca no acórdão recorrido, nem no ponto n.º 262 da matéria de facto dada como provada, nem no seu ponto n.º 299, deu o Tribunal a quo como provado que AA1 sabia e quis que o Arguido AA2 praticasse actos próprios exclusivos de advogado ou solicitador.
§18.Ademais, seria imprescindível que se tivesse dado como provado que AA1 sabia ser criminalmente ilícito pedir ao Arguido AA2 que lhe prestasse actos de assessoria jurídica, remunerando-o por isso.
§19.Pelo que, remetendo-se nesta sede para tudo quanto se expôs sobre o regime do dolo e da consciência da ilicitude por conta do crime de oferta indevida de vantagem no recurso do acórdão recorrido interposto por AA1 e pelas sociedades arguidas, designadamente no seu Capítulo II.1.2. – que se dá aqui reproduzido por razões de economia processual – sendo o acórdão totalmente inepto para o efeito de imputar consciência da ilicitude criminal dos factos que o Ministério Público alega que consubstanciariam o crime de procuradoria ilícita na modalidade de instigação, sempre deveria, por esta razão, AA1 serabsolvido do crimedeprocuradoria ilícita que lhe é imputado.
§20.Aliás, a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objecto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n. os 1 e 4, 29.º, n. os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n. os 2 e 5, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, da CRP e 6.º, n.º 2, e 7.º, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os devidos efeitos legais.
Subsidiariamente: Da Invalidade do Procedimento Criminal pelo Crime de Procuradoria Ilícita
§21.Caso V. Ex.as decidam julgar procedente o recurso do Ministério Público relativamente ao crime de procuradoria ilícita – o que só mesmo a extrema cautela de patrocínio impõe que se equacione –, então deverão V. Ex.as devolver o processo à primeira instância, para que o Tribunal a quo possa proferir novo acórdão, no qual terá de apreciar e julgar todas as questões suscitadas na contestação, nomeadamente a relativa à invalidade do procedimento criminal em razão da ilegitimidade do Ministério Público.
§22.De qualquer modo, caso V. Ex.as assim não entendam e decidam conhecer dessa mesma questão, veja-se que o procedimento criminal para a prossecução do crime de procuradoria ilícita depende de queixa, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n.º 2, da Lei n.º 49/2004, equivalente ao actual n.º 3 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024, queixa essa que poderia ser exercida pelo lesado, pela Ordem dos Advogados e pela Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, como prevê o artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 49/2004 e o corrente n.º 4 do artigo 11.º da Lei n.º 10/2024.
§23.Ora, nos presentes autos, não obstante ter havido uma queixa por parte da Ordem dos Advogados, a verdade é que o procedimento criminal pelo crime de procuradoria ilícita foi iniciado pelo Ministério Público, com a realização de múltiplas e muito intrusivas diligências de prova, muito antes do exercício daquele direito e, por isso, de modo ilegal.
§24.Em 20.10.2021, foi expedida notificação dirigida ao Senhor Bastonário da Ordem dos Advogados, com o fito de queesclarecesse se desejaria procedimento criminal pelo crime de procuradoria ilícita, à qual se anexou o despacho proferido pelo Ministério Público em 20.10.2021, cujo conteúdo, como logo se observa, corresponde às 3 (três) primeiras partes da acusação que veio a ser proferida contra, entre outros, AA1, acusação essa que veio a ser deduzida apenas 8 (oito) dias depois da data em que aquele despacho de notificação da Ordem dos Advogados fora proferido, datando a acusação de 28.10.2021.
§25.Todavia, desde, pelo menos, 09.09.2019 – ou seja, mais de 2 (dois) anos antes da notificação à Ordem dos Advogados para o exercício do direito de queixa –, a investigação do presente processo já havia recolhido indícios classificados como muito fortes da alegada prática de factos que consubstanciariam a prática do crime de procuradoria ilícita, como o ilustra o despacho proferido pelo Ministério Público, em 10.09.2019, de ordem de buscas e pesquisas informáticas e de promoção de buscas domiciliárias e da realização de intercepções telefónicas.
§26.Como decorre dos n.os 1 e 4 do artigo 49.º do CPP, a queixa é, nos crimes semipúblicos, uma verdadeira condição de procedibilidade e não apenas um requisito para haver acusação, o que quer dizer que, se não for apresentada queixa, não pode sequer haver procedimento criminal por crime semipúblico: mais do que não poder haver acusação, não pode iniciar-se a investigação, não pode haver diligências de prova, não pode haver acção penal.
§27.Se assim não fosse, podendo o Ministério Público instaurar procedimento criminal e investigar livremente um crime semipúblico, limitando-se apenas a recolher a queixa do ofendido dias antes de deduzir a respectiva acusação, estaria a permitir-se uma autêntica fraude à lei e à limitação do princípio da oficialidade nela consagrada.
§28.Além disso, a circunstância de o presente caso se tratar de um caso de acusação e pronúncia com imputação de concurso efectivo de 3 (três) crimes a AA1 não produz, nos termos do artigo 52.º do CPP, qualquer alteração ao normal regime da limitação ao princípio da oficialidade, havendo apenas umregimeespecialprocedimental quando emconcurso estiverumcrime semipúblico ou particular mais grave e um crime público menos grave.
§29.Na verdade, o próprio n.º 1 daquele artigo 52.º do CPP impõe que o Ministério Público promova o processo pelo crime mais grave – in casu, o crime de corrupção activa –, pressupondo, pois, que o Ministério Público recolha, antes de promover o procedimento criminal pelo crime menos grave, a respectiva queixa.
§30.O que está vedado ao Ministério Público é que misture e confunda os dois regimes previstos no artigo 52.º do CPP: isto é, não pode o Ministério Público, em caso de concurso de crimes, promover acção penal pelos 2 (dois) crimes, sendo um público e mais grave e outro semipúblico e menos grave, e notificar o titular do direito de queixa pelo crime semipúblico e menos grave para, em 5 (cinco) dias, exercer esse seu direito.
§31.Consequentemente, estando em concurso, in casu, um crime de procuradoria ilícita, semipúblico, menos grave do que outros crimes, pelo menos um deles público – à data, o crime de corrupção activa para acto ilícito –, imputados a AA1, o Ministério Público poderia iniciar o procedimento criminal relativamente a este último crime, mas, antes de iniciar a investigação do crime de procuradoria ilícita, assim que obtivesse indícios da sua suposta prática, deveria o Ministério Público ter diligenciado de imediato no sentido de obter a queixa da Ordem dos Advogados sob pena de não poder avançar com o procedimento criminal relativamente a este.
§32.Aliás, as circunstâncias de o Ministério Público ter notificado a Ordem dos Advogados apenas 8 (oito) dias antes de deduzir a acusação dos presentes autos, de o fazer já através do envio de um despacho que replica fielmente as três primeiras partes da acusação e de ter exigido à Ordem que se pronunciasse em 5 (cinco) dias, apenas permitem concluir que a investigação só se apercebeu do erro em que lavrava quando estava prestes a apresentar a acusação.
§33.Erro esse que não poderia ter outra consequência senão a abstenção de o Ministério Público de proferir uma acusação pelo crime de procuradoria ilícita, em razão da sua ilegitimidade para a promoção da acção penal por esse crime.
§34.Assim, aqui chegados, se V. Ex.as decidissem reverter as razões que conduziram à absolvição de AA1 do crime de procuradoria ilícita e não reenviar o processo à primeira instância para decisão desta questão que ficou prejudicada – no que não se concede e apenas se concebe por cautela de patrocínio –, sempre deveriam V. Ex.as decidir da ilegitimidade do Ministério Público para promover a acção penal relativamente ao crime de procuradoria ilícita imputado, na modalidade de instigação, a AA1, mantendo, a final, a decisão da sua absolvição.»
Por seu turno, nas conclusões da sua resposta ao recurso do MP, o arguido AA2 sustentou o seguinte:
“F. [...] a Lei 10/2024 de 19 de Janeiro, no seu artigo 4º, restringiu o número de actos próprios de advogados e solicitadores, limitando-os, quase exclusivamente, ao mandato forense e aoacompanhamentode cidadãos junto de autoridades,
G. De igual modo abriu o aconselhamento jurídico a todos os licenciados em direito.
H. Daí que o respectivo artigo 11º, ao punir apenas quem pratique os actos próprios definidos nos termos do sobredito artigo 4º, deixou de punir, a esse título, a prestação de consultas jurídicas desprovido das qualidades de advogado ou solicitador.
I. Ora, os actos elencados como praticados pelo recorrido e respondente são, apenas, de aconselhamento jurídico, pelo que deixaram de estar no âmbito da punição.
J. Resultando que a mesma Lei, atenta a dita actividade hermenêutica, é descriminalizadora, a mesma é de aplicação imediata, nos termos legais (artigo 2º do CP, n.º 2, 1ª parte e n.º 4) e constitucionais (cfr. artigo 29º, n.º 4, da CRP).
K. Por outrabanda, mesmoque se entendaque háfactualidade que extravasa o singelo aconselhamento jurídico sempre se esbarrará na inexistência da dedicação profissional a que alude o n.º 5 do mencionado artigo 4º, quando referenciado aos actos enumerados no n.º 4 do mesmo inciso legal.
L. Ora, não existe a actividade profissional, regular e remunerada que unifique os actos ocasionais do recorrido de forma a que, por esse lado, houvesse praticado tal tipo.
M.Assim, a lei agora em vigência é, autêntica e inescapavelmente, lei descriminalizadora”.
No seu parecer, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo expendeu o seguinte entendimento:
«A factualidade provada revela que o arguido AA2 Lourenço, de forma concertada com o coarguido AA1 [factos provado 26(26,27) a 28(29)], não se limitou aos atos de consulta jurídica (artigos 3.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, e 6.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), de elaboração de contratos ou de preparação constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos (artigos 1.º, n.º 6, alínea a), da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, e 4.º, n.º 4, alínea a), da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), os quais, efetivamente, a partir de 1 de janeiro de 2024, com a entrada em vigor da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro, a par de outros, deixaram de constituir «atos próprios exclusivos dos advogados e dos solicitadores» (v. a redação dos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, alínea b), e 8.º, n.º 1, alínea c), todos da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), tendo praticado igualmente atos próprios do mandato forense e de auxílio e colaboração da prática de atos próprios do mandato forense, nomeadamente, respondeu a exceções invocadas em providências cautelares [facto provado 41(42)], instruiu advogados quanto à elaboração de peças processuais [facto provado 86(97)] e redigiu projetos de contestação e de petição de ações judiciais [factos provados 108(121) a 110(123) e 157(183) a 160(186)].
Mostrando-se preenchido o elemento subjetivo do tipo [factos provados 262(299), 266(300) e 266(303)] o recurso deve, assim, ser julgado procedente nesta parte.»
Para a absolvição dos arguidos AA2 e AA1 pela prática de um crime de procuradoria ilícita, assumiu-se como decisiva, no acórdão recorrido, a alteração introduzida ao tipo de crime pela Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro.
O crime de procuradoria ilícita estava consagrado na Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto, nos seguintes termos:
«Artigo 1.º
Actos próprios dos advogados e dos solicitadores
1 - Apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na Câmara dos Solicitadores podem praticar os actos próprios dos advogados e dos solicitadores.
2 - Podem ainda exercer consulta jurídica juristas de reconhecido mérito e os mestres e doutores em Direito cujo grau seja reconhecido em Portugal, inscritos para o efeito na Ordem dos Advogados nos termos de um processo especial a definir no Estatuto da Ordem dos Advogados.
3 - Exceptua-se do disposto no n.º 1 a elaboração de pareceres escritos por docentes das faculdades de Direito.
4 - No âmbito da competência que resulta do artigo 173.º-C do Estatuto da Ordem dos Advogados e do artigo 77.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, podem ser praticados actos próprios dos advogados e dos solicitadores por quem não seja licenciado em Direito.
5 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores:
a) O exercício do mandato forense;
b) A consulta jurídica.
6 - São ainda actos próprios dos advogados e dos solicitadores os seguintes:
a) A elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
b) A negociação tendente à cobrança de créditos;
c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.
7 - Consideram-se actos próprios dos advogados e dos solicitadores os actos que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo das competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei.
8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, não se consideram praticados no interesse de terceiros os actos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou colectivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de dívidas, esta constituir o objecto ou actividade principal destas pessoas.
9 - São também actos próprios dos advogados todos aqueles que resultem do exercício do direito dos cidadãos a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
10 - Nos casos em que o processo penal determinar que o arguido seja assistido por defensor, esta função é obrigatoriamente exercida por advogado, nos termos da lei.
11 - O exercício do mandato forense e da consulta jurídica pelos solicitadores está sujeito aos limites do seu estatuto e da legislação processual.»
«Artigo 7.º
Crime de procuradoria ilícita
1 - Quem em violação do disposto no artigo 1.º:
a) Praticar actos próprios dos advogados e dos solicitadores;
b) Auxiliar ou colaborar na prática de actos próprios dos advogados e dos solicitadores;
é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - O procedimento criminal depende de queixa.
3 - Além do lesado, são titulares do direito de queixa a Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores.
4 - A Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores têm legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal.»
Com a entrada em vigor da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro, o crime passou a estar consagrado nos seguintes termos, concretamente nos artigos 4.º e 11.º deste diploma:
«Artigo 4.º
Atos próprios de advogados e solicitadores
1 - Sem prejuízo do disposto na presente lei, apenas os licenciados em Direito com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados e os solicitadores inscritos na Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução podem praticar os atos próprios dos advogados e dos solicitadores.
2 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, constitui ato próprio exclusivo dos advogados e dos solicitadores o exercício do mandato forense.
3 - São atos próprios exclusivos dos advogados:
a) Os que resultem do exercício do direito dos cidadãos de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade;
b) Aqueles em que o arguido deva ser assistido por defensor, nos termos da lei processual penal.
4 - Os advogados e os solicitadores têm ainda competência para exercer as seguintes atividades:
a) A elaboração de contratos e a prática dos atos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
b) A negociação tendente à cobrança de créditos;
c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de atos administrativos ou tributários;
d) A consulta jurídica.
5 - Os atos previstos nos números anteriores apenas consubstanciam atos próprios dos advogados e dos solicitadores se forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de atividade profissional.
6 - Para os efeitos do disposto no número anterior, não se consideram praticados no interesse de terceiros os atos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou coletivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de créditos, esta constituir o objeto ou atividade principal destas pessoas.
7 - O exercício do mandato forense por solicitadores está sujeito aos limites do seu estatuto e da legislação processual.
8 - Os atos referidos no n.º 4 não são atos expressamente reservados pela lei aos advogados e solicitadores para efeitos do artigo 30.º da Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, que estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais.»
e
«Artigo 11.º
Crime de procuradoria ilícita
1 - É punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, quem, em violação do disposto no artigo 4.º:
a) Praticar atos próprios exclusivos dos advogados e dos solicitadores;
b) Auxiliar ou colaborar na prática de atos próprios exclusivos dos advogados e dos solicitadores.
2 - Na mesma pena incorre quem praticar qualquer ato previsto no n.º 4 do artigo 4.º sem estar habilitado para o efeito.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.
4 - Além do lesado, são titulares do direito de queixa a Ordem dos Advogados e a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução.
5 - A Ordem dos Advogados e a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução têm legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal.»
À luz da anterior lei [artigo 1.º, n.º 5, al. b), da Lei n.º 49/2004], como se vê, a consulta jurídica constituía ato próprio de advogado e de solicitador. Como tal, a sua prática no âmbito de atividade profissional e no interesse de terceiros era suscetível de realizar o tipo de procuradoria ilícita [artigo 7.º, n.º 1, al. a)].
Com a entrada em vigor da nova lei – atualmente vigente –, contudo, o círculo da condutas típicas foi reduzido e a prestação de serviços de consulta jurídica só constitui, agora, comportamento típico quando realizada por alguém sem habilitação para o efeito, nos termos dos artigos 4.º, n.º 4, al. d), e 11.º, n.º 2, da Lei n.º 10/2024. Ora, admitindo-se que a atividade do arguido AA2 constituísse consulta jurídica legítima à luz do artigo 7.º da Lei n.º 10/20249, não deveria ele ser punido por crime de procuradoria ilícita, visto que teria sido despenalizado o seu comportamento, por aplicação do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do Código Penal. Com efeito, uma vez que as únicas hipóteses restantes de condenação por este crime, à luz da nova lei, seriam as de considerar que ele teria praticado ato próprio exclusivo de advogado ou solicitador, ou auxiliado ou colaborado na prática de ato dessa natureza, impor-se-ia concluir pela absolvição, pois a consulta jurídica não constitui acto próprio exclusivo de advogado ou solicitador.
Este raciocínio assenta no pressuposto de que a atividade do arguido AA2 se resumiu a serviços de consulta jurídica. Porém, não é apenas isso o que resulta dos factos provados. Atendendo, nomeadamente, aos factos 41(42), 48(50), 86(97), 108(121) a 110(123) e 157(183) a 161(187), é forçoso concluir que o arguido AA2 concebeu e realizou atos próprios de advogado e solicitador – consistindo na elaboração de peças processuais –, com o acordo do arguido AA1, para lá da mera consulta jurídica, a qual pode ser prestada, v. g., por meio de parecer ou, em versão menos elaborada, de aconselhamento informal.
A atividade provada em apreço foi, pois, além desse conceito, pois não só se traduziu em sugestões e instruções para elaboração de peças processuais como outrossim na elaboração de projetos de requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos, minutas ou petições, que, segundo se percebe dos factos provados, eram, ao menos em algumas ocasiões, entregues aos advogados dos arguidos e processualmente utilizados por estes, com ou sem alterações. Temos assim que o arguido AA2 agia em grande medida como um verdadeiro advogado na retaguarda do arguido AA1 e, como acima se deixou antecipado, como um “diretor de contencioso” do grupo de empresas do arguido AA1 e das Sociedades arguidas.
Isto suposto, resta averiguar se estes atos podem ser reconduzidos à previsão típica do atual crime de procuradoria ilícita.
Ora, tendo-se por assente que o arguido AA2, enquanto magistrado judicial, nunca se apresentou como advogado dos arguidos AA1 ou das Sociedades arguidas – que bem conheciam a qualidade profissional do mesmo –, não se pode dizer que ele haja praticado ato próprio exclusivo de advogado resultante do exercício do direito de os arguidos de se fazerem acompanhar por advogado perante qualquer autoridade [artigos 20.º, n.º 2, da CRP e 4.º, n.º 3, al. a), da Lei n.º 10/2024]. Por outro lado, uma vez que a atividade em causa nunca respeitou a processo penal em que os restantes arguidos estivessem envolvidos, também não se pode considerar preenchida a previsão da alínea b) do n.º 3 do artigo 4.º.
Resta indagar se a mesma ainda pode ser considerada exercício do mandato forense para efeitos do n.º 2 in fine, do mesmo artigo.
A questão é a de saber se o exercício do mandato forense, para efeitos de realização do tipo de crime de procuradoria ilícita, implica a assunção da qualidade de mandatário (no caso, advogado) por quem não possui habilitações para tal. Se a resposta for positiva, o mesmo motivo atrás invocado imporá concluir que a hipótese típica ora em consideração também não está realizada.
Começamos por retirar um indício de resposta negativa da seguinte verificação: ao contrário do que sucede no crime de usurpação de funções (artigo 358.º do Código Penal), a realização do tipo de procuradoria ilícita não exige que o agente se arrogue expressa ou tacitamente possuir a qualidade profissional em causa. Não se trata, neste tipo de crime, pelo menos não necessariamente, de um ato de engano ou de indução em erro. Realçando isto mesmo em relação à lei anterior (em termos aplicáveis à lei atual), se pronunciam José Albuquerque/Carlos Casimiro (in Anotação ao artigo 7.º da Lei n.º 49/2004 de 24 de Agosto, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Paulo Pinto de Albuquerque - José Branco (org.), vol. 1, Lisboa, UCP Editora, 2010, pp. 161-168, p. 163).
Destarte, não há elemento literal decisivo que aponte a redução do âmbito típico a situações em que o agente se haja apresentado perante terceiros como advogado ou solicitador, trate-se ou não de autoridades.
A reforçar esta indicação avultam considerações de ordem mais substantiva. A criminalização em apreço concretiza o interesse do Estado em restringir o exercício do mandato forense a quem esteja devidamente habilitado para o efeito. Tal interesse, por sua vez, só assume dignidade penal pela sua instrumentalidade para a proteção de valores e direitos de relevo mais evidente. E nestes podemos incluir todos aqueles suscetíveis de serem prejudicados sempre que o mandato em questão não seja exercido por quem tenha as especiais qualificações requeridas. A exigência destas qualificações explica-se, por um lado, pelo propósito de garantir que os mandatários possuem a devida preparação (intelectual e técnico-profissional) que os torne aptos para representarem e defenderem os direitos e interesses dos seus mandantes; por outro, justifica-se ainda pelo intento de certificar que esses mandatários observam um código deontológico que disciplina os seus poderes. Ambas as vertentes são essenciais para assegurar que os direitos dos cidadãos recebem a devida e merecida tutela sempre que eles optem por encarregar os profissionais em questão da tarefa de os representar e proteger em juízo (em processos em que intervenham como partes principais ou acessórias).
Estas mesmas razões apontam, no entanto, para a atipicidade dos atos em apreço na presente situação. Constando dos factos provados que o arguido AA2 não assinava os documentos a introduzir nos processos (fossem petições, requerimentos, minutas, ou de outro tipo), sendo tais peças processuais, antes, assinadas e assumidas pelos advogados e advogadas das Sociedades arguidas nos processos em que eram partes interessadas, não se vê que estejam postos em causa os bens e interesses mencionados. Se, com efeito, os documentos eram revistos, por vezes reformulados e submetidos por pessoas devidamente habilitadas para o efeito, então o interesse estatal em assegurar que os mandatários encarregados de representar e defender os interesses e direitos dos seus mandantes possuem as devidas habilitações, deve ter-se por satisfeito, sendo de destacar o conhecimento esclarecido de que o arguido AA1 tinha, de o arguido AA2, desde 9 de março de 2012, ser juiz de Direito, profissão incompatível com a de advogado.
Resposta contrária implicaria dar por praticado o crime de procuradoria ilícita sempre que, e. g., um advogado encarregasse a sua secretária de redigir um simples requerimento de justificação de ausência por mais de cinco dias de arguido sujeito a termo de identidade e residência [artigo 196.º, n.º 3, al. b), do Código de Processo Penal], a ser submetido com a assinatura do advogado.
Impõe-se, assim, concluir, como o faz o Tribunal da Relação de Coimbra no acórdão sob escrutínio, que o comportamento do arguido AA2 não se mostra ofensivo dos bens tutelados pela norma penal em questão, não podendo, por conseguinte, considerar-se criminalmente típico, em virtude de intercessão do recorte do crime de procuradoria ilícita introduzido pela Lei n.º 10/2024, por força do disposto no art. 2.º, n.ºs 2 e 4, I Parte, do CP.
Face à atipicidade de tal conduta, tal conclusão impede, também, que o arguido AA1 possa ser responsabilizado, na qualidade de instigador, por tal ilícito criminal.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso do Ministério Público, confirmando-se a absolvição dos arguidos AA2 e AA1, pelo crime de procuradoria ilícita.
Por este motivo, fica prejudicado o exame da questão de saber se o Ministério Público detinha, ou não, legitimidade para investigar e acusar por este tipo de crime.
13. v) – Medidas das penas (a manterem-se as condenações pelos crimes de oferta/recebimento indevidos de vantagem) – conclusões 25 a 31;
O Ministério Público no seu recurso, preconizou que:
«28. A manter-se a condenação pelos crimes de oferta e recebimento indevido de vantagem, as penas aplicadas não satisfazem as enunciadas e notoriamente elevadas exigências de prevenção geral e especial.
29. Essas penas de prisão devem ser mais elevadas e nunca inferiores
- quanto ao arguido AA1, a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- quanto ao arguido AA2, a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão,
às quais acrescerão as que vieram a ser aplicados pelos crimes de procuradoria ilícita e de acesso indevido/ilegítimo.
30. Ao arguido AA2 deve ser aplicada a pena acessória de proibição do exercício da função de magistrado judicial por período nunca inferior a 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 66º e com as consequências previstas no artigo 68º do código penal.
31. Decidindo-se que as penas devem, ainda assim, ficar suspensas na execução, deverá essa suspensão ficar condicionada, entre outros deveres que venham considerar-se justificados, ao pagamento ao Estado, pelos danos causados à credibilidade dos agentes da justiça, designadamente à sua magistratura judicial, e por cada um dos arguidos, de um valor, ainda que simbólico, nunca inferior a 15 mil euros - cf. artigo 51º do código penal.»
Quanto a tal segmento do recurso do Ministério Público, nas suas respostas, apresentadas nos autos:
- o arguido AA2, tendo pugnado pela sua absolvição quanto ao (único) crime pelo qual foi condenado (recebimento indevido de vantagem), defende a manutenção da pena aplicada, de três anos de prisão, «Dizendo em jeito conclusivo, cumpre enfatizar que a tipologia hodiernamente assacada à prevenção especial não só desaconselha como, de facto, obstaculiza que a medidadapena a aplicar se fixe em patamar superior, por ser autenticamente incontestável a plena socialização do recorrido.
Aqui, mesmo a elegermos uma visão passadista desta finalidade penal, só com grande dificuldade e malabarismo hermenêutico se poderia justificar a “sugestão” eleita no requerimento de interposição de recurso. É que a abordagem da “prevenção especial” também ganhou novos e inolvidáveis recortes. Assim, face à consabida nova matriz do instituto, o que se há-de levar em linha de conta é o eventual efeito propedêutico da pena, perfeitamente assegurado com o quantum fixado pelo Tribunal a quo.
De resto, em prol da manutenção da pena fixada, milita o entendimento que vem sendo jurisprudencialmente seguido, de que só o manifesto desequilíbrio ou a crassa desproporcionalidade da medida da pena determinada pelo Tribunal do julgamento poderá fazer com que Tribunal ad quem a altere.
Ora, não é esse, evidentemente, o caso dosautos. Na verdade, devendo a medida da pena de prisão ser aquela passível de assegurar cabalmente as finalidades de prevenção da prática de crimes, é absolutamente indefensável, também a esta luz, a posição consubstanciada no recurso a que se responde. Mais do que desadequada emerge, verdadeiramente, em colisão com o princípio da proporcionalidade – constitucionalmente cunhado – maxime no respectivo segmento da proibição do excesso.
Assim, muito embora, o recorrido continue convicto da razoabilidade e correcção jurídica dos fundamentos do recurso que apresentou, por cautela de patrocínio sempre refere que a pretensão do Digno Recorrente de alteração da pena fixada terá de soçobrar face ao que supra se referiu. Por outro lado, a manifesta improcedência da manifestação de inconformismo com as absolvições constantes do Acórdão recorrido, tornam supérflua qualquer alusão a putativas penas daí decorrentes.»
Também quanto à substituição da pena por pena de proibição do exercício de funções, defende inexistirem razões decisivas para a eliminar.
Por fim, quanto à pena acessória de proibição de exercício de funções, cuja aplicação é suscitada pelo Ministério Público, refere que, a manter-se a medida da pena principal (de 3 anos de prisão) inexiste requisito formal para a sua admissibilidade.
Porém, refere ainda que:
«(…) mesmo que a pena de prisão seja agravada, sendo a mesma suspensa na sua execução da pena, importará consequentemente atentar na natureza da suspensão de execução da pena.
Embora a Lei – concretamente o Código Penal vigente – não adopte uma terminologia tal que crisme a suspensão de execução da pena como uma pena de substituição, é certo que as únicas penas indicadas, directa e imediatamente, nos ilícitos incriminadores como sanções para os infractores são as penas de prisão e a multa.
No entanto, tal asserção – ainda que indiscutível como se afirmou – não desvendará, totalmente, a integral natureza e condicionalismo peculiares à suspensão de execução da pena de prisão. Na verdade, a forma sincopada de dizer que se surpreende não revela que, apesar de substitutiva, tal pena tem uma incontornável autonomia.
(…)
Dir-se-á, ainda e redundantemente, que apenas a revogação da suspensão da execução da pena determinará o cumprimento da pena principal.
Assim, o corolário extraído é de meridiana (e irrebatível) clareza.
A suspensão da pena de prisão é uma pena de substituição, autónoma e diferente da pena de prisão.
Como tal, se o artigo 66, 1, do CP fala em pena de prisão superior a três anos, evidentemente que tem no seu âmbito algo de radicalmente distinto de uma pena de prisão suspensa.
Aliás, como certeiramente se refere no sumário doAc. TRE de 19-12-2013 – associado no site da Procuradoria Distrital de Lisboa, em anotação ao artigo do CP em referência – “IV. Em caso de concurso de crimes é exigível que pelo menos um dos crimes tenha sido punido com pena superior a três anos de prisão. V. Se a pena aplicada foi suspensa na sua execução ganhando autonomia como pena de substituição, fica vedada a aplicação do disposto no artigo 66.º do C.P. VI. Se houve suspensão da execução da pena de prisão, o juízoque tal permitiunão é adequadoa co-existir comuma pena acessória de tal gravidade.”
Assim, atento o pano de fundo legal, dogmático e jurisprudencial atinente à determinação das penas acessórias – em que, inexoravelmente, está englobada a elencada no artigo 66º do CP – não se descortina razão para que a mesma tenha aplicação no caso concreto.»
Por fim, discorda o arguido AA2 da plausibilidade de fixação de um dever a condicionar a suspensão da execução da pena (prestação de um montante não inferior a € 15.000,00), por tal não se tratar de uma decisão discricionária do tribunal e só dever surgir como correlato das finalidades preventivas da punição, inexistindo qualquer fim preventivo que a justifique. Como tal, entende ser «hermenêuticamente insustentável que o Venerando Tribunal ad quem condicione a suspensão da pena à obrigação do recorrido de liquidar a sobredita quantia.»
- o arguido AA1, tendo pugnado pela sua absolvição quanto ao crime de oferta indevida de vantagens, responde que o Ministério Público não alinha um fundamento alternativo que contrariasse decisivamente os critérios de determinação da pena aplicada pelo tribunal recorrido, a não ser um antecedente criminal condenatório pelo crime de branqueamento, aplicada em 17-12-2018 (cfr. ponto 61. do Ministério Público).
Apesar de reconhecer que o Ministério Público não discorda da suspensão da execução da pena – e dizer que essa suspensão deverá ficar condicionada, entre outros deveres, ao pagamento ao Estado, pelos danos causados à credibilidade dos agentes da justiça, designadamente à magistratura judicial, e por cada um dos arguidos, de um valor, ainda que simbólico, não inferior a € 15.000,00 (quinze mil) euros –, o arguido AA1 volta a apontar a arbitrariedade de tal alegação, referindo-se o Ministério Público «(…) a danos causados à credibilidade dos agentes da justiça e da magistratura judicial sem os concretizar minimamente, sem identificar a sua gravidade no caso concreto e sem ponderação da situação individual dos arguidos.», não fundamentando, por outro lado, o valor proposto para a condição da suspensão da execução da pena de prisão.
Enfim, sustenta a necessária improcedência dessa parte do recurso do Ministério Público.
Tendo sido absolvido, o arguido AA3, na sua resposta ao recurso do Ministério Público não se deteve nessa particular questão da [medida da] pena, conquanto pretenda demonstrar a sem razão da pretensão do Ministério Público no sentido de reverter tal absolvição, sustentando ter o tribunal recorrido decidido corretamente absolvê-lo, por não se ter provado que o arguido AA2 acedeu a dados pessoais, e por não poder ser considerado instigador de tal conduta.
Por seu turno, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo, no seu parecer – lembrando-se que preconiza a condenação dos arguidos AA2 e AA1, em concurso efetivo, pelos crimes de recebimento/oferta indevida de vantagem, procuradoria ilícita e acesso ilegítimo – propende, a este propósito, a considerar o seguinte:
«6. Quanto à medida da pena dos crimes de recebimento ou oferta indevidos de vantagem
O Ministério Público insurge-se também contra as penas impostas aos arguidos AA2 e AA1 pelo crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem.
É nosso entendimento, no entanto, que as penas aplicadas [3 anos de prisão (arguido AA2) e 1 ano de prisão suspensa na execução pelo período de 3 anos (arguido AA1)], dentro de molduras abstratas que apresentam como limites mínimo e máximo 40 dias e 6 anos e oito meses de prisão (crime agravado de recebimento indevido de vantagem) e 40 dias e 4 anos de prisão (crime agravado de oferta indevida de vantagem), respetivamente, revelam-se ajustadas às assinaladas regras e princípios que disciplinam a fixação da pena (artigos 18.º, n.º 2, da Constituição, e 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal).
O recurso deve, por isso, improceder nesta parte.»
Cumpre, pois, neste passo, apreciar a adequação da escolha e medida das penas aplicadas aos arguidos AA2 e AA1.
No processo de apreciação da escolha e da medida da pena, em sede de recurso, é pacífico que a intervenção do tribunal superior assume um carácter essencial de “remédio jurídico”, impondo-se, especialmente, identificar incorreções ou erros manifestos atinentes ao processo hermenêutico-aplicativo das normas constitucionais, convencionais e legais mobilizáveis (e mobilizadas), por parte da instância recorrida.
Só nessa medida é legítimo ao tribunal de recurso proceder à alteração do quantum da pena, quer parcelar, quer conjunta, em caso de cúmulo jurídico resultante do concurso efetivo de crimes. Assim, não pode proceder-se como se não existisse decisão anteriormente proferida – designadamente a de primeira instância –, a qual, tendo respeitado aqueles procedimentos hermenêuticos e aplicativos, não legitima a intervenção do tribunal de recurso em termos de modificar, para mais ou para menos, a medida concreta da pena aplicada.
O escrutínio da adequação ou correção da medida concreta da pena em sede de recurso impor-se-á apenas em caso de manifesta desproporcionalidade (injustiça) ou de violação da racionalidade e das regras da experiência comum (arbítrio) no tocante às operações da sua determinação impostas por lei, como a indicação e consideração dos fatores de medida da pena. Só em tais circunstâncias se justifica uma intervenção do tribunal de recurso que altere a escolha e determinação da medida concreta da pena.
Ora, no acórdão recorrido, o tribunal a quo ensaiou a seguinte fundamentação, remetendo para o conteúdo das notas assinaladas, cujo teor se dá também por integralmente reproduzido para os legais efeitos:
«O crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelos art.ºs 372º/1 e 374º-A/2 do CP, é punível com penas de prisão, de 40 dias a 6 anos e 8 meses, ou multa de 13 a 800 dias.
O crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos art.ºs 372º/2 e 374º-A/2 do CP, é punível com penas de prisão, de 40 dias a 4 anos, ou multa de 13 a 480 dias.
Quanto aos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem, sendo aplicáveis alternativamente penas privativas e não privativas da liberdade, nos termos art.º 70º do CP, há que proceder à escolha da pena, devendo dar-se preferência fundamentada às segundas36, 37.
“... A pena de prisão, deve ser reservada para situações de maior gravidade e alarme social, devendodar-sepreferência à penademulta, desdequeessa pena não detentiva de liberdade se afigure como suficiente "para promover a reintegração do delinquente na vida social e dar satisfação aos fins da retribuição e da prevenção das penas ..."38.
O critério geral de escolha e de substituição da pena deve ser o seguinte: “... o tribunal deve preferir á pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição, sempre que verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativaou por uma penade substituição e a sua efectiva aplicação. ...”39.
Tendo em conta estes parâmetros, quanto ao Arg. AA2, dados o elevado grau de violação dos seus deveres como juiz, e quanto ao Arg. AA1, dado que não é primário, por razões de prevenção geral, porque a opção pela pena de multa poria seriamente em causa a validade das normas, optaremos por penas de prisão.
Feita esta opção, importa determinar as medidas concretas das penas.
Esta determinação, nos termos do art.º 71º do CP, deve ser feita em função das culpas dos agentes e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente40.
Assim, quanto ao Arg. AA2, há que ter em conta:
O grau de ilicitude dos factos, que dentro dos tipos aplicáveis foi mediana; o modo de execução dos mesmos; a pouca gravidade das consequências; o elevado grau de violação dos seus deveres profissionais; a intensidade do dolo, que foi directo; os fins ou motivos que o determinaram (a obtenção de vantagens patrimoniais); a sua inserção social, profissional e familiar; a sua desafogada situação económica; o prestígio profissional de que goza entre os seus colegas; a falta de confissão; a primariedade.
Quanto ao Arg. AA1, há que ter em conta:
O grau de ilicitude dos factos, que dentro dos tipos aplicáveis foi mediana; o modo de execução dos mesmos; a pouca gravidade das suas consequências; a intensidade do dolo, que foi directo; os fins que o determinaram, ou seja, a obtenção de assessoria jurídica qualificada e o estabelecimento de bons contactos nos tribunais, a intensidade do dolo, que foi directo; a sua modesta formação académica; a sua inserção social, familiar e empresarial; a sua desafogada situação económica; a confissão parcial; os seus antecedentes criminais.
Atentos aqueles parâmetros consideramos ajustadas as seguintes penas: Arg. AA1:
Pela prática de um crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos art.ºs 372º/2 e 374º-A/2 do CP, a pena de 1 (um ) ano de prisão.
Arg. AA2:
- Pela prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelos art.ºs 372º/1 e 374º-A/2 do CP, a pena de 3 (três) anos de prisão;
*
Na decisão quanto à aplicação de penas de substituição prevalecem considerações de prevenção especial, funcionando as considerações de prevenção geral como limite mínimo às exigências de prevenção especial41.
Consideramos que, quanto aos Arg. AA1 e AA2, tendo em conta as idades, condições de inserção social, profissional e familiar de ambos e a primariedade deste, se verificam os pressupostos que permitem não executar as respectivas penas de prisão.
Assim, quanto ao Arg. AA1, decidimos suspender da execução da respectiva pena de prisão42, porque é possível fazer o necessário juízo de prognose positivo43, quanto à sua reinserção social, assim sendo de concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, sem que “… sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.”44.
Por isso, suspenderemos a execução da pena de prisão aplicada ao Arg. AA1, pelo período de 3 (três) anos.
Já quanto ao Arg. AA2, tendo em conta a função que desempenha e a ressonância social que suscita a prática deste tipo de crime por um juiz, entendemos que a pena de substituição mais adequada éa de proibição do exercícioda função de magistrado judicial, pelo período de 4 anos, nos termos do art.º 46º do CP, com as consequências previstas no art.º 68º do CP.»
O Ministério Público propõe a agravação das penas concretas dos crimes de oferta e de recebimento indevidos de vantagem, conforme acima se deixou enunciado. Invoca que as penas de 1 ano de prisão e de 3 anos de prisão, aplicadas respetivamente aos arguidos AA1 e AA2 não satisfazem as enunciadas e notoriamente elevadas exigências de prevenção geral e especial.
Segundo o Ministério Público, «O sentimento de reprovação social dos crimes, nas concretas circunstâncias em que aconteceram, narradas no acórdão, é especialmente elevado.
As condutas provadas afastam-se da exigível matriz de honestidade, lealdade, e põem em causa a credibilidade da justiça e das suas magistraturas.
Também as expectativas comunitárias relativamente a quem exerce tais cargos são de rigor, imparcialidade e rectidão. Os factos praticados revestem-se, portanto, de elevada gravidade, quer em termos de desvalor de acção, quer em termos de desvalor de resultado.
Avultam inderrogáveis exigências de defesa do ordenamento jurídico.
O tipo de crime - referimo-nos ao crime pelo qual cada um dos arguidos foi condenado -, a intensidade da lesão dos bens jurídicos violados e as circunstâncias do caso, demandam uma medida mínima de defesa do ordenamento jurídico absolutamente.»
Invoca, por fim, que o «(…) arguido AA1 foi condenado, por decisão de 17-12-2018, na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, e nas penas acessórias de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, e de publicidade da decisão condenatória, pela prática, em 2014, de um crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368, nº 1 e 2, do código penal, e de um crime de fraude na obtenção de subsídio previsto e punido pelos artigos 36, nº 1, al. a) e c), 2 e 5, al. a) do DL 28/84, de 20-01.»
Entende, por isso, o Ministério Público que as penas de prisão devem ser mais elevadas e nunca inferiores:
- quanto ao arguido AA1, a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- quanto ao arguido AA2, a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Vista a posição dos arguidos e do Ministério Público a este propósito, afigura-se-nos que a reação penal que coube às atuações dos arguidos AA2 e AA1 não traduz, efetivamente, o grau de gravidade, objetiva e subjetiva, que as mesmas encerram.
Apreciemos em que termos.
Quanto ao arguido AA2:
Não se ponderando já a condição profissional de funcionário de um município, antes de 9 de março de 2012 (data em que tomou posse como juiz de Direito), importa sobremaneira salientar a qualidade de funcionário (para efeitos penais) do arguido AA2 – que constitui elemento típico do crime de recebimento indevido de vantagem – o certo é que o mesmo é um “funcionário especial”, uma vez que, enquanto juiz de Direito, incumpriu os seus deveres estatutários de probidade e de integridade, ao aceitar praticar atos que, de todo em todo sabia não poder praticar, acedendo a dados informacionais de processos na plataforma SITAF, para finalidades “contratuais” que estabelecera com o arguido AA1 e as Sociedades arguidas, no sentido de cumprir o seu convénio de prestação de serviços de assessoria e consultadoria jurídica.
Fê-lo ao longo de um período de, pelo menos, 11 (onze) anos – até 2019 –, durante o qual aceitou o recebimento de vantagens pecuniárias de valor global não concretamente determinado, estadias gratuitas ou com descontos nas unidades do grupo hoteleiro do arguido AA1, e em mobiliário e artigos decorativos, em valor não concretamente apurado, mas que ascende a mais de € 25.000,00, enquanto contrapartidas de serviços de consultoria e apoio jurídico a tal arguido e às oito Sociedade arguidas, conforme factualidade provada.
Ora, um tal procedimento é passível de gerar um grau elevado de defraudação das expectativas comunitárias na isenção, legalidade, objetividade e probidade do sistema judiciário, ou seja, um grau de inaceitabilidade de tal comportamento; uma situação em que um magistrado judicial aceita praticar, em simultâneo, uma atividade particular de prestação de serviços de consultoria e apoio jurídico a um grupo hoteleiro na sua área de jurisdição, de forma sistemática, remunerada, permanente e duradoura, justifica um nível de perplexidade comunitária inusitada. E tal é assim, por se tratar de uma atuação que ultrapassa o ponto médio da densidade do ilícito previsto na norma incriminatória, considerando tratar-se de um “funcionário” de características especiais.
Lembre-se que o fez com dolo direto, ou seja, a forma mais grave.
O arguido AA2 reiterou os seus propósitos de prestar os seus serviços remunerados a um particular e seu grupo empresarial, durante um período assinalavelmente longo, significando que, longe de se tratar de uma conduta episódica ou pontual, seria para prosseguir, se não tivesse ocorrido a atuação das autoridades.
A atuação do arguido AA2 documenta, assim, uma especial e censurável indiferença ético-funcional e deontológica pelos bens jurídicos tutelados na norma incriminatória, que são, em geral, a legalidade de atuação do funcionário, a autonomia intencional do Estado e a por parte do funcionário (para efeitos penais) e, em especial, a integridade, isenção e imparcialidade da magistratura (judicial), condutas que praticou sem se importar com a imagem e com a substância da atividade jurisdicional dos magistrados em particular, e dos Tribunais em geral, que não podia deixar de saber serem gravemente afetadas com a sua atuação.
Todas estas circunstância fazem reforçar a necessidade de tutela das finalidade preventivas especiais da pena.
São fatores favoráveis à posição do arguido a sua inserção social, familiar e profissional, o seu prestígio profissional junto de pares e o facto de ser primário.
Assim, embora não nos distanciando, no essencial, da fundamentação do tribunal recorrido, no tocante aos critérios da escolha – em especial a opção pela desconsideração da pena de multa – e medida da pena a aplicar ao arguido AA2 por este crime, afigura-se-nos que, numa moldura penal que oscila entre de 40 dias a 6 anos e 8 meses (ou multa de 13 a 800 dias) – pelo crime p. p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 1 e 374.º-A, n.º 2 do CP – a sua concreta punição abaixo do ponto médio da pena não será ajustado.
Mas também não se afigura adequada a pena concretamente proposta pelo Ministério Público, de 4 anos e 6 meses de prisão.
Pelos fundamentos supra expostos, afigura-se-nos adequada e justa a fixação da medida de tal pena em três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
Quanto ao arguido AA1:
Da atuação provada empreendida pelo arguido AA1, para além da correspetividade com a atuação do arguido AA2 – já que era ele quem entregava ou mandava entregava as vantagens patrimoniais a este – há a salientar a duradoura relação contratual de prestação de serviços de consultoria e apoio jurídico a si e ao seu grupo empresarial, com a pleno representação do significado da condição profissional de funcionário (para efeitos penais) do arguido AA2, sabendo que o mesmo era, desde 09-03-2012, juiz de Direito e, antes disso, funcionário da administração local, advogado estagiário e auditor de justiça.
A ausência de reprovação ético-funcional por uma tal atuação – traduzida na entrega ao arguido AA2 de quantias pecuniárias de valor não concretamente, mas que ele próprio refere terem consistido na entrega «(…) de montantes em dinheiro, que especificou (€ 150,00 a € 300,00, de cada vez que se reuniam, e € 47.000,00, em meados de 2018), e de algumas estadias grátis, ou a preços vantajosos, nos seus hotéis, (…)» – evidencia uma idêntica indiferença ético-funcional para com os deveres deontológicos do arguido AA2, durante o assinalado período de cerca de oito anos, embora com especial relevância criminal desde 09-03-2012 (data da posse do arguido AA2 como juiz de Direito).
Perpassa na sua atuação toda uma insistente e duradoura indiferença perante a cautela e relutância em proceder como procedeu, que lhe deveria merecer a condição de juiz de Direito do arguido AA2, em termos de lhe pedir apoio e assessoria jurídicos, numa única questão que fosse, o que não pode deixar de ter uma representação e consequência agravadas de tal atuação, típica, num relacionamento contratual de cerca de oito anos em que, literalmente, um empresário tem um consultor “avençado” que é juiz de Direito, ou, noutra formulação, um “juiz de Direito avençado”.
Uma tal atuação traduz um desvalor que claramente se distancia, também, da média da ilicitude pressuposta no tipo de crime de oferta indevida de vantagem, agravado, que, como se disse, é precipitada na moldura penal de 40 dias a quatro (4) anos de prisão (ou multa de 13 a 480 dias).
Concorda-se, em primeira linha, com o que se refere no acórdão sob escrutínio: «O grau de ilicitude dos factos, que dentro dos tipos aplicáveis foi mediana; o modo de execução dos mesmos; a pouca gravidade das suas consequências; a intensidade do dolo, que foi directo; os fins que o determinaram, ou seja, a obtenção de assessoria jurídica qualificada e o estabelecimento de bons contactos nos tribunais, […]; a sua modesta formação académica; a sua inserção social, familiar e empresarial; a sua desafogada situação económica; a confissão parcial; os seus antecedentes criminais.».
Não pode, por outro lado, ignorar-se a sua anterior condenação em 17-12-2018, na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, e nas penas acessórias de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, e de publicidade da decisão condenatória, pela prática, em 2014, de um crime de fraude na obtenção de subsídio previsto e punido pelos artigos 36.º, n.º 1, als. a) e c), 2 e 5, al. a) do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01 e de um crime de branqueamento previsto e punido pelo artigo 368.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Todas as apontadas circunstâncias fazem reforçar a necessidade de tutela das finalidade preventivas especiais da pena.
São fatores favoráveis à posição do arguido a sua inserção social, familiar e profissional, bem como uma parcial confissão dos factos.
Não nos distanciando, no essencial, da fundamentação do tribunal recorrido, no tocante aos critérios da escolha – em especial a opção pela desconsideração da pena de multa – e medida da pena a aplicar ao arguido AA1 por este crime, afigura-se-nos que, numa moldura penal que oscila entre de 40 dias a 4 anos de prisão (ou multa de 13 a 480 dias) – pelo crime p. p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2 do CP – a sua concreta punição bastante abaixo do ponto médio da pena não será ajustada.
Mas também não se afigura adequada a pena concretamente proposta pelo Ministério Público, de 3 anos e 6 meses de prisão.
Pelos fundamentos supra expostos, afigura-se-nos adequada e mais justa a fixação da medida de tal pena em dois (2) anos de prisão.
Assim, impor-se-á reconhecer parcial procedência ao recurso do Ministério Público neste segmento.
As reações penais que, respetivamente, a tais arguidos – AA2 e AA1 – cabem, em cúmulo jurídico pelo concurso efetivo com as que serão concretamente aplicadas pelos crimes de acesso indevido, serão infra conjuntamente determinadas em 21.
19. Recurso do arguido AA2
Também quanto ao recurso do arguido AA2 teremos de apreciar os seus fundamentos de uma forma logicamente agregada e de acordo com o anteriormente decidido quanto ao recurso do Ministério Público.
14. i) - Inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 410.º, n.º 2, 412.º, n.ºs 2 e 3, 432.º, n.º 1, a), e 434.º, todos do CPP, é inconstitucional, por violação do direito de acesso aos tribunais e do princípio jurisdicional da tutela efectiva, dimanados do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, por violação do direito ao recurso do arguido, previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e, finalmente, por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação segundo a qual o recurso para o STJ interposto pelo arguido da Decisão condenatória, proferida pela Relação nos termos da al. a), do n.º 3, do artigo 12.º, do CP Penal, não pode incluir a impugnação da matéria de facto e incide exclusivamente sobre matéria de direito, sem prejuízo da possibilidade de arguição dos vícios previstos nas alíneas do artigo 410.º, n.º 2 e violação do artigo 6.º parágrafo 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – conclusões 1 a 9;
A presente questão encontra-se prejudicada pelo que já foi decidido em 17., pelo que, quanto à mesma, se remete para esse capítulo.
14. ii) – prescrição do crime de corrupção sem demonstração de ato (inexistência em 2008 do crime de recebimento indevido de vantagem) – conclusões 10 a 18;
No seu recurso, o arguido AA2 – apesar de pretender a sua absolvição – sustenta, subsidiariamente, ter ocorrido a prescrição do procedimento criminal no que respeita aos factos pelos quais foi condenado pelo crime de recebimento indevido de vantagem, argumentando no modo sintetizado nas sua conclusões nos termos que se reproduzem:
«10. O recorrente foi condenado pela comissão do crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punível pelo artigo 372º, 1 e 374-A, do Código Penal ora vigente.
11. Todavia, a factualidade constante do Acórdão Recorrido, reporta o encontro de vontades que combinou a prestação de serviços do recorrente e os respectivos pagamentos a efectuar pelo coarguido AA1 a data não concretamente apurada, posterior ao ano de 2008.
12. Ora, em 2008, inexistia um tipo de ilícito com esta designação, sendo certo, todavia que o artigo 373º, 2, do CP vigente tipificava a chamada corrupção sem acto, punível com pena até dois anos, (atenta a remissão deste preceito incriminador para o n.º 1, do mesmo artigo).
13. Por outra banda, comanda(va) o artigo 119, n.º 1 do CP que o prazo de prescrição corre desde a prática do facto penalmente ilícito.
14. Ora, o crime – de realização instantânea – consumou-se com o acordo de vontades que colocou em causa a autonomia intencional do estado, lesada no momento em que o recorrente mercadejou com o cargo,
15. Ora, a data ignorada, posterior a 2008, tem de se fixar – ao abrigo do in dubio pro reo – no primeiro dia de 2008, justamente 1 de Janeiro desse ano, uma vez que é essa a primeira data passível de preencher a premissa factual enunciada no aludido ponto da matéria de facto.
16. Ora, atenta a pena abstracta aplicável ao agente/recorrente, o prazo de prescrição da sua conduta é de cinco anos – al. c), do n.º 1, do artigo 118º, vigente à data da prática dos factos.
17. Logo, em 1 de Janeiro de 2013, data em que se encontravam volvidos 5 anos sobre o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, extinguiu-se o procedimento por prescrição,
18. Dado que, até tal data, não tinha ocorrido qualquer causa de interrupção ou de suspensão do procedimento criminal.”
Em resposta aos recursos dos arguidos, o Ministério Público manifestou concordância com a fundamentação do acórdão recorrido e da decisão instrutória relativa ao afastamento da prescrição, citando em seu apoio jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional, e invocando que: «O crime de corrupção consuma-se no momento em que o corruptor “dá” (pressuposto desta expressão é que funcionário a aceitou) o suborno ao funcionário; portanto, o crime consuma com a entrega do suborno; e no caso da dádiva fraccionada, o crime consuma-se com a entrega da última parte dela [...].
Estas considerações valem igualmente para o crime de oferta e recebimento indevido de vantagem.»
No seu parecer, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo, argumentou no seguinte modo:
«A consumação do crime de recebimento indevido de vantagens do artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal ocorre com a prática de qualquer um dos atos típicos, ou seja, com solicitação ou com a aceitação da vantagem.
Aceitar significa «receber o que foi oferecido ou dado ou prometido» (conselheira Maria do Carmo Silva Dias, a propósito do crime de recebimento indevido de vantagem previsto no artigo 16.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, 2010, página 781).
Provando-se que os atos típicos de aceitação da vantagem renovaram-se ao longo do tempo, mais precisamente entre maio de 2014 e janeiro de 2019 [factos provados 65(70,71) a 71(78), 133(150/152), 136(155/157), 173(201/203) e 175(207,209,210) a 178(208, 213,214)], o prazo de prescrição só começou a correr desde o dia em que cessou a consumação (artigo 119.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal).
Subscrevemos, por isso, o entendimento expendido no acórdão recorrido, ressalvando-se, no entanto, que, salvo melhor entendimento, o último ato de aceitação de vantagem patrimonial indevida por parte do arguido AA2 ocorreu em 1 de janeiro de 2019 [factos provados 1(1), 2(2), 45(46,49), 46(47), 47(48) e 175(207,209,210) a 178(208,213,214)].
Mesmo sem a consideração das causas de interrupção e de suspensão da prescrição entretanto verificadas (v. páginas 173-174 do acórdão recorrido), é, por isso, manifesto que o procedimento criminal não prescreveu.
O recurso deve improceder nesta parte.»
Sobre esta questão, decidiu o acórdão recorrido nos seguintes termos:
«Os Arg. AA1 e sociedades arguiram a prescrição do procedimento criminal relativo ao crime de corrupção de que vinham pronunciados.
Entendemos que essa alegação vale para a nova qualificação jurídica que fazemos da sua conduta, isto é, para o crime de oferta indevida de vantagem.
Para este crime, o prazo de prescrição é de 15 anos (art.º 118º/1-a) do CP) e começou a correr, o mais tardar em 30-05-2018, porque o último pagamento foi efectuado em data posterior esta (factos provados 160/162) e estamos em face de um crime duradouro ou permanente.
Quanto a este aspecto, valem aqui, mutatis mutandis, asseguintesconsideraçõesdo despacho de pronúncia:
“... Há ainda a registar que a configuração do crime no presente caso assume contornos que levam a que a respectiva consumação perdure no tempo, por vontade tanto do corruptor como do corrompido, pelo que o crime não é instantâneo, mas duradouro ou permanente; ainda que a consumação ocorra com a promessa da vantagem, persiste no tempo na exacta medida em que nem a vantagem pretendida pelo corruptor se esgotou com o primeiro acto do corrompido, nem a promessa ou vantagem por este visada se esgotou com a promessa de vantagem inicial. Está em causa uma daquelas situações em que há que distinguir entre consumação formal ou típica e consumação material. Se a primeira se verifica logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito, já a consumação material ou conclusão apenas ocorre com a realização completa do tipo de ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, desde que o agente tenha actuado com o dolo de o realizar; ou seja, ocorre com a verificação do resultado que interessa ainda à valoração do ilícito por directamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de protecção da norma 24.
Não está, pois, em causa, contrariamente ao sustentado pelo arguido AA1, uma violação do art. 29º, nº 4, da CRP, ou do art. 2º, nº 4, do Código Penal, nem se verifica qualquer situação de atribuição de eficácia retroactiva ao alargamento, pela lei, do prazo de prescrição do procedimento criminal, pelo que não ocorre a inconstitucionalidade material referida no nº 181 do requerimento instrutório a que nos reportamos. ...”25.
Este prazo foi interrompido com as constituições como Arg. (art.º 121º/1-a) do CP), em 21-10-2021 (Arg. AA1 e AA2) e 27-10-2021 (sociedades Arg.), com as notificações da acusação, em 08-11-2021, e, mais tarde ainda, com as notificações do despacho de pronúncia.
E está suspenso, desde 08-11-2021, durante, pelo menos, 3 anos (art.º 120º/1-b)/3 do CP).
Por isso, a prescrição está muito longe de ocorrer.»
Tanto no tipo de corrupção (sem ato) que o arguido considera aplicável ao caso (vigente em 2008) como no de recebimento indevido de vantagem (constante do Código Penal, na sua versão atual, desde 2010) se inclui a efetiva aceitação de vantagem patrimonial indevida como elemento alternativo de consumação do crime. Atentando nos factos provados, é forçoso concluir que a última data em que um de tais atos ocorreu foi a de 30-05-2018 (dez anos após a data apontada pelo recorrente como sendo a relevante para início da contagem do prazo de prescrição). Recordem-se os factos relevantes:
«160(186) - No dia 30-05-2018, foi proferida decisão na providência cautelar n.º 118/18.3BELRS, deferindo o pedido incidental de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. [...]
162(181/182, 188) - Em datas não concretamente apuradas, mas após a decisão proferida na providência cautelar referida, o Arg. AA1 pagou, em numerário, em diversas parcelas, ao arguido AA2 montante não apurado de dinheiro, a pedido deste, para pagamento do seu trabalho na solução do caso.»
Nada se indicando nos factos provados sobre atos típicos (por referência àqueles delitos) praticados após esta data (30-05-2018), é essa mesma data então o momento relevante para determinar a lei aplicável. Isto, mesmo sem acolher a posição do Senhor Procurador-geral-adjunto neste STJ, que identifica, no seu parecer, concretamente nos factos provados 175(207, 209, 210) a 178(208, 213, 214), uma outra conduta de aceitação de vantagem patrimonial indevida, que ocorreu em 01-01-2019, construção igualmente aceitável. Tal não altera, de todo o modo, o sentido do que em seguida se refere.
Ora, na data em apreço vigorava já a atual versão do artigo 372.º do CP (entretanto alterada apenas na sua epígrafe). É de concluir, por conseguinte, que o crime em questão é o de recebimento indevido de vantagem, na versão atual consagrada no preceito do art. 372.º do CP, de acordo com o que se deixou exarado no ponto 18.
Entender que o momento da consumação do crime seria (apenas) o ano de 2008, por terem os arguidos chegado a acordo nessa data, em detrimento das datas dos pagamentos que se seguiram, implicaria, desde logo, ignorar a relação de alternatividade estabelecida no artigo 372.º, n.º 2 do CP, entre as hipóteses típicas de “dar” e de “prometer”. Tanto é típica, portanto, a entrega da vantagem como a sua promessa, e isto não pode ter outro significado que não o de autonomizar a tipificação do acordo em relação ao momento da sua concretização, necessariamente anterior ao da entrega/aceitação da vantagem. Ora, achando-se no n.º 1 o correspondente comportamento passivo da atuação ativa prevista no n.º 2 do art. 372.º do CP, tal confirma a procedência da leitura que autonomiza a tipificação da aceitação, no momento do acordo, da vantagem a receber no futuro (ou seja, da sua promessa) em relação à aceitação da vantagem propriamente dita. E isso quer dizer que a aceitação da vantagem constitui prática do facto típico, sendo o momento da sua ocorrência o tempus delicti. É verdade que no artigo 372.º, n.º 1, ao contrário do que sucede no n.º 2 deste artigo ou nos artigos 373.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, não se fala em “promessa”. Todavia, a pretender retirarem-se consequências daí, elas funcionam contra a pretensão do arguido-recorrente, pois então só no momento da (efetiva) aceitação da vantagem (e não da sua promessa) se pode considerar consumado o crime.
Mesmo que se entendesse que a celebração do acordo implica já a consumação do recebimento indevido de vantagem, esta orientação mantém-se. De algum modo, assiste razão ao recorrente quando defende que a corrupção passiva constitui crime de execução instantânea, e tal vale outrossim em relação ao crime de recebimento indevido de vantagem. Daí não decorrem, contudo, as consequências que pretende. A aceitação da vantagem constitui igualmente ato de realização do crime – e não se trata de novo delito, podendo afirmar-se a unidade típica dos dois momentos (aceitação da promessa de vantagem e aceitação da vantagem prometida) num único crime de recebimento indevido, sob pena de violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP (ne bis in idem).
Esta última posição hermenêutica encontra apoio literal e sistemático.
Em relação ao argumento literal, é verdade que no artigo 119.º, n.º 1, do CP se dispõe que “o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”; mas, mesmo admitindo que o recebimento se consuma com a aceitação da promessa ou celebração do acordo, não pode negar-se que ele se consuma também (senão apenas) com a aceitação da vantagem prometida, pelo que a contagem do prazo desde esta data corresponde perfeitamente à letra da lei.
Quanto à dimensão sistemática, a leitura das alíneas do n.º 2 e do disposto no n.º 4 do artigo 119.º confirma a bondade desta interpretação, pois facilmente se comprova a intencionalidade legal de remeter o início da contagem do prazo de prescrição para o último momento decisivo na execução típica. O início do prazo deve ser sempre ubicado, portanto, no último momento de consumação do delito, ou, quando for relevante a verificação de resultado não compreendido no tipo, (n)o momento (dia) em que tal resultado se verifique, o que permite uma elasticidade ainda maior do prazo de prescrição.
Acresce a isto, que as consequências práticas da leitura alternativa – e ensaiada pelo recorrente AA2 – mostrar-se-iam desrazoáveis e incompatíveis com um propósito dogmático e político-criminal de proteção de bens jurídicos, porquanto ela levaria a admitir a realização de vários atos de consumação do crime ao longo do tempo (e indefinidamente) sem que pudesse haver procedimento criminal pelos mesmos, na pressuposição de que se reportassem a uma promessa feita muitos anos antes, mesmo anteriormente a qualquer conhecimento das autoridades, assumindo-se essa “clandestinidade” como caução de impunidade. Note-se que, em tal cenário, nem se poderiam reconhecer as razões e finalidades da prescrição – entre elas a ideia de que o decurso do tempo leva a um esquecimento pelo Estado da infração cometida, tanto por diminuição das necessidades preventivo-gerais de punição como pelo intuito preventivo-especial de permitir ao agente seguir com a sua vida. Com efeito, estes motivos não podem dar-se por satisfeitos enquanto o agente continuasse a praticar factos ilícitos típicos, que seriam impunes, por o «pacto corruptivo» se ter verificado muito tempo antes da(s) entrega(s)/recebimento(s) da(s) vantagem(ens).
Deve, por isto e em suma, manter-se a orientação estabelecida no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-03-2018, proc. n.º 736/03.4TOPRT.P2.S1 (rel. Cons. Oliveira Mendes), que se sufraga mutatis mutandis quanto ao crime de que ora nos ocupamos, e de onde resulta que:
«O crime de corrupção activa tem-se por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e o crime de corrupção passiva considera-se formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), aquando do seu conhecimento pelo corruptor activo, mas o início do prazo prescricional em ambas as modalidade do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei no n.º 1 do art. 119.º do CP não pode deixar de ser interpretado e aplicado, tendo em vista a consumação material do crime ou terminação. O prazo prescricional dos crimes de corrupção, em causa nestes autos, só corre a partir da data do pagamento dos subornos ou do acto ou omissão contrário aos deveres do cargo do agente passivo do crime no caso de corrupção passiva antecedente.»
Esta posição é expressa por Helena Moniz e Carla Cardador, quando referem, relativamente ao crime de corrupção, que «Assim sendo, a realização da prática (ou omissão) de ato lícito (ou ilícito) não constitui um resultado relevante, o que imporá a necessidade de contagem dos prazos de prescrição de procedimento criminal a partir da consumação formal do crime, o que ocorrerá sempre que uma das condutas ilícitas seja praticada – isto é, relativamente a cada ato (seja de solicitação ou de aceitação, de dádiva ou de promessa) que integralmente preenche o tipo e formalmente consuma o crime» («Corrupção ou corrupções?», in Corrupção em Portugal – Avaliação Legislativa e Propostas de Reforma - Paulo. P. Albuquerque - Rui Cardoso - Sónia Moura, Orgs., Lisboa, UCP Editora, 2021, pp. 299-300).
Um tal entendimento não pode deixar se aplicar analogicamente (ou, mesmo, por maioria de razão) em relação ao crime de recebimento indevido de vantagem (também assim, Nuno Brandão, «Corrupção: a questão da consumação material e as suas consequências», in Corrupção em Portugal – Avaliação Legislativa e Propostas de Reforma - Paulo. P. Albuquerque-Rui Cardoso-Sónia Moura, org, Lisboa, UCP Editora, 2021, pp. 178-194).
É verdade que, na sequência da decisão acabada de citar, o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 90/2019, julgou inconstitucional a interpretação dos artigos 119.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do CP, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado desde a data em que ocorra a entrega de uma vantagem ao funcionário, não desde a data da promessa dessa vantagem, por violação do princípio da legalidade.
Todavia, esta decisão (que logo contou com um voto de vencida) constituiu jurisprudência episódica no acervo jurisprudencial constitucional, tendo sido invertida nos posteriores acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 370/2023 e 73/2024, em termos que inteiramente se sufragam e merecem a nossa adesão, sendo de referir, contudo, a similitude estrutural dos tipos de ilícito em causa em todas essas decisões (corrupção) com os tipos de ilícito ora em apreço (oferta e recebimento indevidos de vantagem).
Pelo exposto, julga-se improcedente a exceção invocada pelo arguido-recorrente AA2, confirmando-se neste segmento a decisão do acórdão recorrido.
14. iii) – Contradição insanável na fundamentação (art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP) – valoração de declarações de coarguido AA1 – conclusões 19 a 28;
O problema aqui questionado parece confundir-se com as questões enunciadas na parte do recurso de impugnação da matéria de facto, não se surpreendendo verdadeira autonomia entre ambos – a que acresce a invocação da nulidade de falta de fundamentação logo a seguir arguida pelo arguido AA2 –, sendo certo que, como oportunamente decidido em 17. deste acórdão, foi determinada a inadmissibilidade de tal recurso.
Em todo o caso, importa averiguar da existência do vício a este propósito suscitado, no pressuposto de constituir a previsão da alínea b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como invoca o arguido.
Como consolidadamente tem decidido este Supremo Tribunal, v.g., entre muitos outros, nos acórdãos STJ de 22-10-1997, proferido no processo n.º 612/97-3.ª (Sumários STJ, n.º 14, pág. 155) e de 05-11-1997, proferido no processo n.º 549/97-3.ª (Sumários, n.ºs 15 e 16, pp. 150/1 e CJSTJ 1997, t. 3, p. 222), «Os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto - implicam erro de facto – que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Enquanto subsistirem, a causa não pode ser decidida, determinando o reenvio do processo para novo julgamento (art. 426.º do CPP)».
Constituem vícios da decisão, não do julgamento.
Conforme acima se disse já, citando Maria João Antunes, «O artigo 374.º, n.º 2, impõe a fundamentação das decisões de facto e de direito, sob pena de nulidade da sentença (…), enquanto o artigo 410.º, n.º 2, concede ao tribunal «ad quem» os poderes de cognição em matéria de facto permitidos pelo texto da decisão recorrida, com o objectivo de assim ser controlado o conteúdo da própria fundamentação. O artigo 410.º, n.º 2, não serve, pois, para verificar a existência ou não da fundamentação da sentença, nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2 – isso é feito através do mecanismo da arguição da nulidade –, mas para controlar se a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de direito tomada, se não há contradição insanável da fundamentação e se não há erro notório na apreciação da prova, podendo assim dizer-se que estes são requisitos da fundamentação e consequentemente da própria decisão».
Por ser tratarem de vícios que contendem eminentemente com «a boa decisão da causa», tendo o tribunal de recurso o poder-dever de fundar a «boa decisão de direito» numa «boa decisão de facto», o seu conhecimento é oficioso. Porém, no caso concreto, tais vícios podem constituir, como também já se observou supra, especificamente, fundamento do presente recurso – art. 432.º, n.º 1, al. a) do CPP.
O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora o âmbitos dos dois respeita à sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas admissíveis e produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de um enunciado factual sobre determinada verdade histórica vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto. Ponto é, assim, que se incorra em confusão.
Quanto ao vício previsto pela alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP – que é o invocado pelo recorrente AA2, verifica-se contradição insanável da fundamentação – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.
Entende o recorrente que o tribunal recorrido incorre no aludido vício em virtude de reconhecer que as declarações do coarguido do recorrente, AA1, não puderam ser valoradas nos termos do artigo 345.º, n.º 4, do CPP – uma vez que este se negou a responder a questões colocadas por outros sujeitos processuais, maxime, o defensor do recorrente – mas refere tal momento probatório como fundamento da matéria de facto provada, incluindo aquela extraída em detrimento da posição do recorrente.
Vejamos o que resulta do acórdão recorrido a este respeito:
«Art.º 26º/27º, da acusação:
- Declarações do Arg. AA1, já referidas, que assumiu que o Arg. AA2, a troco de dinheiro, prestava assessoria jurídica às suas empresas/sociedades, orientando todas as decisões neste âmbito;
Sendo certo que, porque este Arg., em audiência, se recusou a responder às perguntas do Exm.º Mandatário do Arg. AA2, as suas declarações não podem valer como meio de prova contra este (art.º 345º/4 do CPP)6, a verdade é que, como veremos, houve outras provas de que este era remunerado pela sua assessoria jurídica, nomeadamente, a prova referida a propósito dos factos 68º a 79º da acusação (Las Kasas), os depoimentos das testemunhas AA6, AA5 e AA4, bem como as declarações próprio Arg.AA2, queassumiu que o Arg. AA1 lhe pagava, sempre em dinheiro, as despesas de deslocação, e as escutas que lhe foram feitas, donde resulta que num telefonema assumiu “... que ajudava este empresário e ele lhe pagava qualquer coisa ...”.
E, mais adiante:
«Art.ºs 45º/261º da acusação (ampliação do acordo inicial):
- Declarações do Arg. AA1, que assumiu que o Arg. AA2, a troco de montantes em dinheiro, que especificou (€150,00 a €300,00, de cada vez que se reuniam, e €47.000,00, em meados de 2018), e de algumas estadias grátis, ou a preços vantajosos, nos seus hotéis, prestava assessoria jurídica às suas empresas/sociedades, orientando todas as decisões neste âmbito, sendo também ele quem designava os advogados que representavam essas empresas e que articulava com os mesmos o trabalho jurídico que ela desenvolvido, e que redigia a maior parte das peças processuais e requerimentos apresentados junto dos tribunais e outras autoridades públicas, que eram posteriormente entregues aos/às advogados(as) que representavam as empresas em cada momento.
Este Arg. negou ter tido conhecimento de que este se tinha tornado juiz, no que não mereceu crédito do tribunal, face às declarações do próprio Arg. AA2, que disse que o Arg. AA1 sabia que ele era juiz, à prova documental e testemunhal que referimos e, também, porque tal seria contra a regras da experiência comum, dada a relação tão intensa e tão frequente que mantiveram, nos termos apurados.
Como já referimos, as suas declarações não podem valer como meio de prova contra o Arg. AA2 (art.º 345º/4 do CPP).»
Como se vê, a alegação do arguido a tal respeito não só não é confirmada pelo próprio teor da fundamentação da convicção do tribunal a quo, como este expressamente afasta a relevância das declarações do coarguido AA1 e invoca outros elementos probatórios para as conclusões probatórias a que chegou, nomeadamente de natureza documental, de escutas e pericial (perícias financeiras) e outros elementos de prova pessoal, como os depoimentos das testemunhas AA6, AA19, AA10, AA101, AA102, AA103, AA15 e AA20.
Simplesmente, como se antecipou, essa é uma forma de sindicar não o texto da decisão – através da demonstração de um erro-vício, o da alínea b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP – mas, antes, discutindo a conclusão probatória através da discordância da fundamentação dos factos provados, o que, claramente, exorbita a invocação permitida dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
É que, persistir na inutilizabilidade do teor das declarações do coarguido AA1, quando o próprio tribunal a quo desvalorizou a sua relevância para a formação da convicção sobre a factualidade provada – fundamentando o recurso a outros elementos probatórios – é um exercício inconsequente, na medida em que qualquer proposição probatória pode, em princípio, ser obtida por mais do que um meio de prova. Ora, se é próprio tribunal recorrido que enuncia não ter atendido a determinado meio de prova, considerando que o facto pode ser extraído de outros elementos probatórios, não sendo o elemento inatendível prova de natureza pericial, e não impondo tais elementos decisão diversa da recorrida (cfr. art. 412.º, n.ºs 1 e 3, al. b), do CPP). É o que ocorre na decisão sob escrutínio no tocante ao segmento da factualidade questionado pelo arguido AA2.
Como tal, também não pode este segmento do recurso do arguido AA2 ser julgado procedente.
14. iv) – falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, 1, al. a), do CP Penal (aqui aplicável ex vi n.º 5, do artigo 425.º) – conclusões 29 e 30;
Face ao expendido no apartado antecedente terá, necessariamente, de soçobrar a presente pretensão do arguido, uma vez que, estando intrinsecamente ligado à questão ali abordada e decidida, e não se vislumbrando que no acórdão recorrido haja sido violada qualquer regra material de fundamentação da decisão ou que nesta faleçam os motivos de facto e de direito que a fundamentam, bem como o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal a quo – antes se afigurando plenamente verificados os comandos dos artigos 374.º, n.º 2, I Parte, 379.º, n.º 1, al. a) ex vi art. 425.º, n.º 5 do CPP – impõe-se reconhecer a improcedência desse segmento do recurso.
14. v) – Erro de julgamento (impugnação ampla da matéria de facto) - conclusões 31 a 104:
A questão aqui elencada encontra-se prejudicada pelo que já oportunamente foi decidido no ponto 17. do presente acórdão – inadmissibilidade do recurso de impugnação ampla da matéria de facto (artigos 432.º, n.º 1, al. a) e 434.º, do CPP) –, pelo que nos abstemos de tomar conhecimento de tal segmento do recurso do arguido AA2.
14. vii) – Atipicidade da conduta de recebimento de vantagem por não ser indevida - conclusões 107 a 128;
Sustenta o arguido AA2, no seu recurso, que as vantagens que recebeu não se podem considerar indevidas para efeitos de realização do tipo de recebimento indevido de vantagem, argumentando nos termos seguintes:
«107. Acresce que a condenação do recorrente pelo crime p. e p. no n.º 1, do artigo 372º do CP traduz uma actividade hermenêutica desconforme com o teor da sobredita norma.
108. De facto, o inciso legal em causa ao preceituar que “o funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias” cria um tipo de crime que supõe um conjunto fechado de elementos objectivos.
109. Vale por dizer que o crime em causa tipifica comportamentos em que é solicitada ou aceite uma vantagem, patrimonial ou não, sem vínculo à prática de uma concreta acção ou omissão pelo funcionário.
110. Mas a vantagem tem de ser indevida, destituída, pois, de qualquer fundamento que não o exercício do cargo
111. E traduzindo uma qualquer conexão com as funções do agente passivo do crime, dado que a vantagem tem de ser prestada vinculado ao exercício funcional, ou por causa deste.
112. Se é certo que a incriminação não pressupõe um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário, a solicitação ou aceitação tem de encontrar fundamento no cargo exercido.
113. De facto, o preceito incriminador crime exige um encontro de vontades que capture os interesses comuns e os torne reféns do interesse privado do funcionário que passa a determinar as suas condutas.
114. Ou seja, se se prescinde de um vínculo sinalagmático entre a acção ou omissão do funcionário e a vantagem, já se exige a conexão, ainda que genérica, com as funções exercidas.
115. A vantagem ou sua promessa plasma sempre a intenção de influenciar o modo de agir do funcionário, através da da vantagem concedida/prometida.
116. Importa ainda enfatizar que a vantagem típica é aquela que não seja devida, e só essa, por não lhe presidir qualquer espécie de justificação para a sua existência.
117. Ou seja, o funcionário pode receber vantagens ou recompensas desde que não lhe subjaza qualquer motivação conexa às funções que exerce.
118. Ora, in casu, as vantagens não emergem conexas ao exercício de funções judiciais nem o foram por causa delas.
119. Desde logo, os factos provados situam o encontro de vontades entre recorrente e coarguido em 2008, quando a ligação ao CEJ como auditor é de Setembro de 2010 e a posse do cargo como juiz é de 2012.
120. Por outra banda, os factos assacados ao recorrente – à excepção de um ((59(62) – são alheios quaisquer funções judiciais.
121. O único facto perpetrado no exercício funcional, praticado em “turno, é acto de mero expediente – isto é, de instrumental em que inexiste qualquer valoração substantiva.
122. Sendo um despacho praticado por juiz não integra qualquer uma dimanação do núcleo essencial da nobre função de julgar, desprovido, portanto, de virtualidade e utilidade para quem promete/concede o benefício.
123. De resto, as vantagens, a terem existido, não são indevidas, dado que não se relacionam com as funções desempenhadas.
124. Emergem, na verdade, como contrapartida de actos privados do funcionário, que podendo violar deveres disciplinares não preenchem factualidade típica deste dilícito, dada a inexistência de ligação às funções – as vantagens remuneraram actos concretos fora do âmbito delas.
125. As alegadas vantagens remunerariam serviços de consultoria e apoio, prestados privadamente pelo recorrente – sendo, pois, essa a razão que motivou a sua atribuição, pelo que não foram efectuados no exercício funcional nem por causa das funções.
126. Tal factualidade poderá coenvolver uma violação dos deveres de um Magistrado mas não releva penalmente penal, maxime no que respeita ao crime analisado
127. Razão por que a sua condenação pelo artigo 372º, 1 do CP, viola a referida norma.
128. Todavia, independentemente do que fica dito, quer o recorrente dar nota do seu veemente dissídio relativamente à pena que lhe foi aplicada.»
Na sua resposta ao recurso deste arguido, o Ministério Público, no que interessa a este tema, conclui que «[o]s factos provados, designadamente as muitas dezenas de acessos de AA2 aos processos em que eram intervenientes AA1 e as empresas arguidas (por este representadas), bem como a elaboração, pelo primeiro (AA2), de peças processuais destinadas aos processos que contra aqueles corriam, são sobejamente elucidativas da conexão dessa actividade com as suas funções do juiz.»
No seu parecer, o Sr. Procurador-geral-adjunto no Supremo considerou que, «uma vez que não ficou provado que as vantagens em questão representassem a compensação de atos ou omissões contrários aos deveres do cargo e que com os mesmos estivessem «numa relação funcional imediata» (A. M. Almeida Costa, Comentário “Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, páginas 664-665), a conduta em apreço, porque, ainda assim, foi determinada pelo exercício das funções de juiz do arguido AA2 [factos provados 45(46,49) e 46(47)], apenas tem cabimento na previsão incriminatória do recebimento ou oferta indevidos de vantagem (artigos 372.º, n.ºs 1 e 2, 374.º-A, n.º 2 e 3, e 202.º, alínea b), todos do Código Penal).
O recurso deve, por isso, improceder nesta parte.»
Como decorre do transcrito, a argumentação do arguido recorrente assenta em negar a existência de uma conexão entre as vantagens por si recebidas e as suas funções de juiz, supostamente necessária para dar por realizado o tipo de recebimento indevido de vantagem.
As considerações atrás expendidas sobre a realização do tipo de recebimento indevido de vantagem servem, contudo, para antecipar já resposta negativa à pretensão do arguido. O que ali se deixou escrito permite afirmar ter ocorrido no caso a violação dos deveres de legalidade e probidade de atuação no cargo de juiz – funcionário para efeitos penais (artigos 372.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, al. d), do CP) – que impõe a aplicação do tipo de crime em apreço. Com efeito e como se viu, as vantagens auferidas pelo arguido AA2 constituíam contrapartida dos seus serviços, e estes não apenas incluíam os atos (possibilitados pela sua posição profissional) de acesso indevido a processos como eram sobejamente enriquecidos pelos ganhos advindos da sua formação na magistratura e do seu contacto e colaboração com outros magistrados. Estas circunstâncias, como se explicou, concretizam uma permeabilidade do cargo de juiz que justifica, no caso presente, a aplicação do artigo 372.º, n.º 1, do CP.
Por outro lado, na verdade, o arguidos AA1 e AA2 celebraram o acordo de prestação de serviços em data anterior – situada em 2008 – à da nomeação do segundo como juiz de Direito da jurisdição administrativa e fiscal, que ocorreu em 2012.
Sucede que, anteriormente à previsão atual do art. 372.º do CP, na qual os factos provados se integram – e que passou a vigorar com a entrada em vigor da Lei n.º 32/2010, de 02-09 –, a conduta fáctica era já abrangida pelo disposto no art. 373.º, n.º 2, do CP (corrupção sem demonstração de ato), na versão conferida pela Lei n.º 108/2001, de 28-11 (assim, Cláudia Cruz Santos, «A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência», in A Corrupção – Reflexões (a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal – Cláudia C. Santos – Claudio Bidino – Débora Thaís de Melo, Coimbra, Coimbra Ed., 2009, pp. 107 e 110).
Portanto, para além de o arguido AA2 ter, anteriormente à sua nomeação como juiz de Direito, a qualidade de “funcionário” para efeitos penais – pois foi funcionário da administração local e auditor de justiça, sendo apenas interrompida tal qualidade pelo período em que terá sido advogado – a conduta era já punível, desde 2010, embora em termos sensivelmente menos severos do que posteriormente o passou a ser. Todavia, a factualidade essencialmente relevante em termos jurídico-criminais nos presentes autos é a ocorrida após a nomeação do arguido AA2 como juiz de Direito, em 9 de março de 2012, bem dentro já do âmbito de vigência temporal da incriminação do artigo 372.º do CP, na versão da Lei n.º 32/2010.
Quanto à natureza indevida das vantagens – importâncias pecuniárias, estadias em unidades hoteleiras gratuitas ou a preços simbólicos, mobiliário e artigos de decoração –, é ponto incontroverso que o estatuto dos magistrados judiciais impõe a exclusividade de funções e a impossibilidade de auferir outros rendimentos profissionais (art. 8.º-A, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/1985, de 30-07). Apenas não é incompatível com o estatuto dos magistrados judiciais o recebimento de direitos de autor (artigos 8.º-A, n.º 6 do EMJ e 57.º do ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19-02) ou outros rendimentos mobiliários ou imobiliários. Ora, não sendo possível a percepção de remunerações extraprofissionais, nem podendo a mesma ser autorizada pelo Conselho Superior da Magistratura, há aí, desde logo, um primeiro plano em que as vantagens recebidas pelo arguido AA2 são indevidas, ou, se se preferir, proibidas.
Por isso, a qualificação disciplinar das vantagens como “indevidas”, pode, desde logo, estender-se à ilicitude criminal, em que se exigem outros elementos típicos, sem que haja uma violação do princípio non bis in idem.
A violação da proibição de recebimentos extraprofissionais, pode não assumir apenas relevância disciplinar, como também invoca o arguido AA2, mas ter simultânea relevância criminal, no quadro da conduta típica prevista no art. 372.º, n.º 1, do CP.
Uma outra dimensão do carácter indevido da vantagem manifesta-se na subtração do seu (concretamente indemonstrado) valor às competentes declarações fiscais: os arguidos não reportaram fiscalmente quer o “custo” quer a “vantagem” à Administração Tributária.
Mas o ilícito típico em questão exige, além do carácter indevido, a causalidade da vantagem (prometida ou oferecida e aceite) com a função do cargo: “no exercício das suas funções ou por causa delas”.
Ao receber as referidas vantagens – que não são contrapartida das funções oficiais exercidas pelo funcionário – dentro de uma solicitação de desempenho de serviços por um terceiro, o arguido AA1 em representação das Sociedade arguidas, a verdade é que o AA2 atua de uma forma causal, transacionando os seus préstimos de jurista-consultor (ou “diretor de contencioso”) do grupo de empresas do interessado, mas aproveitando-se das facilidades que lhe são proporcionadas pela sua condição profissional de juiz de uma jurisdição especial – ao mobilizar os seus conhecimentos técnico-jurídicos, ampliados pela perspetiva jurisdicional de que dispunha e do corpo de informação qualificada a que podia aceder. Ou seja, é inequívoco que o arguido AA2 se encontrava “no exercício das suas funções”. Tudo resultando numa relação de privilégio e de permeabilidade pretendida pelo interessado AA1, que se aproveitava das vantagens proporcionadas pela condição profissional do AA2 e, concretamente, das facilidades de acesso ao SITAF e da sua qualificada especialização técnico-jurídica, mesmo que nenhum concreto ato judicial decisório favorável a uma das empresa do grupo empresarial em causa tivesse sido praticado.
O nexo causal basta-se, portanto, com a exigência de a vantagem ser entregue “no exercício de funções”, não tendo de ser concomitantemente “por causa delas”, já que a própria lei coloca esta exigência na adversativa.
Defende Cláudia Cruz Santos que se entende como vantagem toda a prestação «não insignificante» (ou que se insere numa cláusula de adequação social) («A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência», loc. cit. 32). Dir-se-ia, portanto, que a vantagem tipicamente relevante terá de ser “socialmente inadequada”. Segundo Paulo Sousa Mendes, entende-se por «vantagem» “qualquer prestação que não é devida a um funcionário e que melhora a respetiva situação económica, jurídica ou simplesmente pessoal. Esta melhoria ocorre sobretudo através de ofertas materiais” («Os novos crimes de recebimento e de oferta indevidos de vantagem», in As alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Rui do Carmo, Helena Leitão, coords., Coimbra, Coimbra Ed.-CEJ, , 2011, p. 36).
De acordo com Paulo Pinto de Albuquerque «A vantagem é indevida (“que não lhe seja devida”) quando não corresponde a uma prestação devida ao funcionário nos termos da lei (exatamente nestes termos, comentários n.os 7 e 8 à Convenção da OCDE, que admite a “legalidade” das vantagens quando autorizadas pela jurisprudência dos tribunais, mas não quando são autorizadas pela prática ou tolerância dos usos locais). Contudo, a celebração de um contrato entre o funcionário e o corruptor não pode ser um instrumento para frustrar o bem jurídico protegido pelo tipo penal. Isto é, a vantagem é ainda indevida quando o funcionário e o corruptor se servem de um contrato que celebram nos termos da lei civil (por exemplo, um contrato de prestação de serviços) como instrumento para dar cobertura formal à peita, mesmo que a prestação e a contraprestação desse contrato sejam proporcionais» (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. atualizada, Lisboa, UCEd., 2021, p. 1264).
Ora, não questionando a proporcionalidade das retribuições ao arguido AA2 pelo desempenho das suas funções de assessoria e apoio jurídico do arguido AA1 e Sociedades arguidas – o que constituiria um contencioso inviável de estabelecer, porquanto não há elementos seguros do seu quantum – o facto dos provados pagamentos de importâncias pecuniárias e de vantagens e estadias hoteleiras gratuitas ou a preços favoráveis corresponderem à efetiva prestação de serviços não pode ter a virtualidade de tornar a típica a conduta. Ou seja, a celebração e execução de um contrato de prestação de serviços – como foi o caso dos presentes autos – mesmo que representando um ónus laboral diminuto para o “funcionário” em troca de contraprestações remuneratórias, não deixa de constituir uma vantagem indevida. Logo, não torna impune – por ser atípica – a conduta.
Aliás, a hipótese que o arguido AA2 coloca corresponderia a um verdadeiro “salvo-conduto”, que possibilitaria a impunidade de condutas semelhantes, bastando a formalização e execução de um contrato de prestação de serviços, que justificasse o recebimento das contraprestações (insindicáveis) em troca da prestação de trabalhos de diminuta ou simbólica expressão.
Por outro lado, ainda, se uma pontual e episódica relação de oferta/recebimento de vantagem que não seja explicada por uma circunstância como a relação familiar ou de amizade do ofertante para o funcionário, constitui crime, por maioria de razão uma persistente e duradoura (cerca de 8 anos) relação de prestação de serviços do arguido AA2 ao grupo empresarial do arguido AA1 terá de integrar o mesmo ilícito típico.
Numa certa medida, a existência de um contrato de prestação de serviços é elemento acessório, não essencial, para caracterizar a natureza indébita da vantagem. Ou seja, não é o facto de as vantagens corresponderem ao valor – mais ou menos adequado e proporcional às mesmas, o que ficou em aberto por não se demonstrar qual o seu efetivo montante – dos serviços prestados que tais vantagens se tornam “não-indevidas” ou “devidas”. Subjacente está sempre uma conduta criminalmente desvaliosa e proibida: a aceitação de vantagens (recebimento de quantias pecuniárias, estadias gratuitas ou a preços vantajosos e peças de mobiliário e decoração) que o arguido AA2 não podia licitamente receber em termos estatutários e que o arguido AA1 e as Sociedades arguidas não podiam dar e proporcionar (oferecer) por tal impedimento.
As vantagens assim entregues pelo arguido AA1 – em seu nome e das Sociedades por si representadas – e recebidas pelo arguido AA2, não podem, pois, deixar de se considerar “indevidas”, quer num plano imediatamente disciplinar, quer num plano tributário, quer no plano criminal. Logo, não sendo elemento atípico, preenchem o ilícito típico do crime de recebimento indevido de vantagem, como, de resto, exuberantemente se fundamenta no acórdão recorrido, ali se concluindo:
«Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação dodever de exclusividade dos juízes, facto do conhecimento comum dos cidadãos e, por isso, também dos Arg., o que potenciou a criação de uma relação de simpatia/permeabilidade entre estes intervenientes.
Há que realçar que não se provou, nem que o Arg. AA1 tenha pedido ao Arg. AA2 para aceder, através do SITAF, a informações relativas aos processos das suas empresas e lhas fornecesse, nem que este lhas tenha fornecido.
Assim, relativamente a estes factos, a conduta dos Arg. AA1 e Sociedades23 integra a prática, em co-autoria material, de um crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos art.º 372º/2 do CP.
Por sua vez, a conduta do Arg. AA2 integra a prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo art.º 372º/1 do CP.
Tendo em conta as vantagens e quantias entregues ao Arg. AA2, dados como provados em 47(48) – pelo menos, €7.484,00 + €17.548,70 = €25.032,70 -, estas condutas são agravadas nos termos do art.º 374º-A/1/2/3/4 do CP.»
Sufragando-se, pois, a fundamentação expendida nesse passo do acórdão recorrido, a mesma terá de se manter, assim como o ali decidido, quanto à qualificação jurídica dos pertinentes factos.
Nada mais se justificando acrescentar neste ponto, improcede o recurso do arguido AA2, também nesta parte.
14. vi) Desqualificação do tipo de ilícito pelo qual o arguido foi condenado: deixará de poder ser aquele agravado pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 374.º-A, dado que a subtração de 5.000,00€ ao montante global da vantagem (€25.032,70) implicará um resto (€ 20.032,70) que não merece a qualificação de consideravelmente elevado, nos termos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 202.º, do CP - conclusões 105 a 106;
14. viii) – Excesso da medida da pena (e da pena substituída, que não deve ultrapassar os dois anos e 10 meses) - conclusões 129 a 143 e
14. ix) – redução do valor de perda em € 5.000,00, não podendo ultrapassar os € 20.032,70 – conclusão 144.
Estas três questões mostram-se indissociavelmente conexas entre si, pelo que as apreciaremos conjuntamente.
Alternativamente ao pedido da sua absolvição, no seu recurso, o arguido AA2 pugna pela desagravação da pena aplicada/aplicável pelo crime pelo qual foi condenado, em função da não qualificação em razão do valor, argumentando nos seguintes termos:
«105. A procedência das razões aduzidas em matéria de facto, afastarão liminarmente qualquer hipótese de subsunção da remanescente factualidade a qualquer tipo de crime.
106. De resto, a consideração do que está documentado quanto ao valor de 5000,00€ entregues pelo arguido e esposa aquando da encomenda significará que o tipo de ilícito pelo qual o arguido foi condenado deixará de poder ser aquele agravado pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 374-A, dado que a subtracção desses 5000,00€ ao montante global da vantagem (€ 25.032,70) implicará um resto (20.032,70) que não merece a qualificação de consideravelmente elevado, nos termos do disposto na al. b) do n.º 2 do artigo 202º, do CPenal.»
Na mesma linha, pugna outrossim pela subtração do montante de € 5000,00 à declaração de perda de vantagens determinada no acórdão recorrido, nos termos seguintes:
«144. Finalmente, inexistindo crime não terá lugar o disposto no artigo 110º do CP – e, soçobrando a argumentação expendida, sempre os cinco mil euros comprovadamente pagos pelo recorrente devem ser retirados dessa declaração de perda que não poderá ultrapassar os 20.032,70€.»
Como se vê, o arguido recorrente assenta estas pretensões exclusivamente numa alteração da matéria de facto peticionada no seu recurso, a cuja apreciação se procedeu oportunamente no presente acórdão. Nenhuma razão exclusivamente em matéria de direito é trazida ao Supremo para decisão.
De acordo com o supra decidido no presente acórdão, concluiu-se pela inadmissibilidade dos recursos dos arguidos AA2 e AA1 e Sociedades em relação aos pontos 14. v) e 15. viii) (impugnação da matéria de facto), não se havendo tomado conhecimento dos respetivos pontos.
Desta maneira, relevando aqui somente a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido e não aquela que o arguido pretenderia agora fazer aditar, improcede necessariamente o recurso também nesta parte.
Por outro lado, eventual apreciação da consequência que o arguido AA2 pretende extrair da redução da consideração do valor [em € 5.000,00] das vantagens indevidas, mostrar-se-ia prejudicada pelo decidido em 18. quer quanto à qualificação jurídica dos factos provados quer quanto à determinação da medida da pena do crime de recebimento indevido de vantagem.
Nada mais se impondo acrescentar neste conspecto, forçosamente terá de improceder também estes segmentos do recurso do arguido AA2.
14. x) – Desconto do período de suspensão de funções sofrido em cumprimento das medidas determinadas disciplinar e penalmente, na pena de substituição de proibição do exercício de funções – conclusões 145 a 153.
Sobre este ponto do recurso do arguido AA2, impõe-se reconhecer que, face ao que se decidiu no ponto 18. in fine e ao que se decidirá infra em 21. do presente acórdão – em que será determinada a medida das penas parcelares (principal e acessória) e única – se mostrará prejudicada a pretensão do mesmo, neste segmento do seu recurso.
20. Das conclusões da motivação de recurso dos arguidos AA1 e sociedades, são as seguintes as questões a apreciar:
15. viii) – Impugnação da matéria de facto - conclusões 63 a 65;
e
15. ix) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa da alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP e do artigo 434.º do CPP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que o recurso interposto pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões das relações proferidas em primeira instância visa exclusivamente o reexame de matéria de direito ou os fundamentos dos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP, estando vedado ao Supremo Tribunal de Justiça o conhecimento do recurso da matéria de facto, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.os 1 e 2, todos da CRP, 6.º, n.os 1 e 2, e 14.º da CEDH, 2.º, n.º 1, do Protocolo n.º 7 à CEDH, 1.º, n.os 1 e 2, do Protocolo n.º 12 à CEDH, 20.º, 21.º, n.º 1, e 47.º, da CDFUE, 7.º, 8.º, 10.º e 11.º, n.º 1, da DUDH, e 14.º, n. os 1, 2 e 5, do PIDCP – conclusão 66.
Estes tópicos acham-se estritamente conexionados entre si, encerrando grande continuidade (e contiguidade) material, pelo que se justifica serem apreciados conjuntamente.
Porém, ambas as questões aqui enunciadas já foram expressamente equacionadas e decididas no ponto 17. do presente acórdão, para onde agora se remete e se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos, achando-se, por isso, aqui prejudicada a sua apreciação.
Em seguida, procederemos à apreciação dos seguintes pontos do recurso, por encerrarem objetos materialmente conexos e interdependentes:
15. i) – Atipicidade da conduta pela qual o arguido AA1 foi condenado (crime de oferta indevida de vantagem) – conclusões 1 a 31;
e
15. v) – Atipicidade da conduta das Sociedades arguidas (crimes de oferta indevida de vantagem) - conclusões 45 a 57.
No seu recurso, sustenta o arguido AA1 que o seu comportamento não realiza o tipo de oferta indevida de vantagem, argumentando nos seguintes termos nas conclusões:
“§2 Tendo dado como provado, no ponto n.º 26 da matéria de facto, que AA1 pagou ao Arguido AA2 para que este o assessorasse juridicamente, dando-se ainda como provados vários actos concretos deprestação dessa assessoria jurídicaao longo do acórdão recorrido, o Tribunal a quo, ainda que, com o devido respeito, não o tenha escrito com total transparência, afastou a imputação do crime de corrupção porque considerou que os actos de prestação de assessoria jurídica não eram actos do âmbito funcional ou do cargo de juiz.
§3 Porém, a imputação feita pelo Tribunal a quo do crime de as indevida de vantagem é também ela totalmente improcedente, precisamente porque os pagamentos de AA1 ao Arguido AA2 visavam a prática de actos de assessoria jurídica, pelo que nada tinham que ver com o cargo deste ou com a sua condição de juiz.
§4 Dizer-se que a prestação de assessoria jurídica remunerada contribuiu para a potenciação de uma relação de simpatia ou permeabilidade entre AA1 e o Arguido AA2, mais a mais sem que se densifique que simpatia ou permeabilidade seriam essas, é perfeitamente irrelevante para efeitos de aferição da tipicidade das condutas, uma vez que também se poderia dizer que se criou ou potenciou uma relação de simpatia ou permeabilidade se, por exemplo, AA1 pagasse ao Arguido AA2 para que este lhe vendesse um carro ou restaurasse o piso da sua garagem e, nestas situações, ninguém diria que estaria aqui em causa um crime de oferta ou recebimento indevidos de vantagem.
§5 In casu, não só não há prova nem factos que asseverem que os pagamentos de AA1 visaram uma maior permeabilidade quanto à função de juiz do Arguido AA2, como o que verdadeiramente a prova e os factos dados como provados revelam é exactamente a vontade e a prática de actos que extravasam a função de juiz.
§6 No caso que ora se apresenta para decisão de V. Ex.as, nunca esteve em causa o risco de manipulação ou de captura das funções de juiz e, portanto, nunca se lesou ou afectou a autonomia intencional do Estado, o que sempre impediria a imputação não só do crime de corrupção activa, mas também do crime de oferta indevida de vantagem – do qual vem erradamente condenado pelo Tribunal a quo.
§7 Os factos de o Arguido AA2 exercer as funções de juiz de Direito, de ter mais ou menos conhecimentos jurídicos ou de utilizar, sem que fosse do conhecimento de AA1 – como não se dá como provado que fosse –, qualquer informação adveniente de acessos ao SITAF, não assumem qualquer relevância para efeitos da tipicidade do crime de oferta indevida de vantagem quando em causa estava pura e simplesmente a vontade e a remuneração de assessoria jurídica.
§8 O esforço do Tribunal a quo, designadamente nos pontos n.os 45, 46, 48, 226, 227 e 261 da matéria de facto dada como provada, que são conclusões e não são factos, em que se refere que AA1 vira na qualidade de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia e que se aproveitara desta sua qualidadepara quepudesse receberassessoria jurídica “qualificada”, para arranjar uma forma de associar a prestação de assessoria jurídica ao âmbito funcional da magistratura judicial, mesmo que se mantivesse toda a matéria de facto como a que consta do acórdão recorrido, redunda num esforço inglório.
§9 Desde logo porque se tratou, salvo o devido respeito, de um esforço de manipulação dos factos, através da formulação de conclusões insusceptíveis de prova, esforço esse que contraria os verdadeiros factos – na verdadeira acepção do conceito de factos – dados como provados pelo próprio Tribunal a quo.
§10 O Tribunal a quo não deu como provado – e não o poderia sequer fazer por não corresponder à verdade – que AA1 tivesse oferecido vantagens patrimoniais ao Arguido AA2 e que este fosse o juiz titular de processos em que aquele ou alguma das sociedades arguidas fossem parte, sujeito ou interveniente processual, nem que AA1 tivesse oferecido qualquer tipo de vantagem patrimonial ao Arguido AA2 para que, v.g., este influenciasse a decisão de qualquer processo judicial ou decidisse num determinado sentido um qualquer processo em que interviesse na qualidade de juiz, nem mesmo que AA1 tivesse oferecido qualquer vantagem patrimonial ao Arguido AA2 para que este acelerasse algum dos processos.
§11 Mas, mais do que não haver prova nem factos que mostrem que a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 e paga por AA1 visaram afectar a função daquele de juiz, certo é que a prova e os factos dados como provados revelam exactamente o contrário, no sentido de dissociarem os pagamentos do cargo de juiz.
§12 Deu-se como provado que, pouco tempo depois de o Arguido AA2 selicenciar em Direito, AA1 procurou queaquele o ajudasse através da prestação de assessoria jurídica, tendo decorrido 4 (quatro) anos desde que AA1 e o Arguido AA2 iniciaram a relação de prestação de assessoria jurídica paga até ao momento em que este se tornou juiz.
§13 Perante tais factos que o Tribunal a quo reconheceu como provados, não é legítimo nem lógico que se conclua que AA1 vira na qualidade de juiz do Arguido AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e que se aproveitara daquela qualidade de juiz para que pudesse receber assessoria jurídica “qualificada”.
§14 Ao dar como provado que a solicitação de assessoria jurídica por AA1 ao Arguido AA2 eo início da sua prestação émuitíssimo anterior à tomada de posse deste como juiz, sendo contemporânea de uma altura em que este último era apenas licenciado em Direito, aquilo que o Tribunal a quo poderia concluir era, obviamente, que os pagamentos que aquele primeiro fez ao segundo nada tiveram que ver com as funções que este viria depois a desempenhar.
§15 Ou, no mínimo dos mínimos – mesmo que o Tribunal a quo tivesse dúvidas –, aqueles factos sempre impediam que se concluísse o contrário, nem que seja em obediência ao princípio do in dubio pro reo.
§16 E o entendimento do Tribunal a quo de que o Arguido AA2 utilizaria as informações que obtinha no SITAF para efeitos da assessoria jurídica que prestava a AA1 é coisa que, ao contrário do início da relação entre ambos, é meramente conclusiva e não resultou minimamente provada, e o Tribunal a quo admitiu isso mesmo, não se tendo dado como provada uma única situação em que tal tenha acontecido, não havendo sequer um acto de prestação de assessoria jurídica que se tenha demonstrado tersido minimamentecondicionado pelo facto deo Arguido AA2 ser juiz.
§17 Independentemente de a assessoria jurídica prestada pelo Arguido AA2 a AA1 ser de melhor ou de pior qualidade, decisivo é que a assessoria jurídica não faz parte das funções nem é característica do cargo de juiz.
§18 Sendo que o Tribunal a quo nunca sequer deu como provado que AA1 tivesse agido com a pretensão de mercadejar com o cargo de juiz ou com a vontade de capturar ou controlar o exercício das funções de juiz do Arguido AA2.
§19 Visto o acórdão recorrido com atenção, o Tribunal a quo não logrou eliminar a insanável contradição de que já padecia a pronúncia e que é a grande antinomia dos presentes autos, a qual consiste na imputação ao Arguido AA2 da prática de actos típicos ou próprios de advogado ao mesmo tempo que se diz que os pagamentos feitos por AA1 visavam ou estariam relacionados com a função de juiz.
§20 Sendo que o próprio Tribunal a quo manifestou sérias dúvidas quanto à circunstância de se estar verdadeiramente perante um quadro de ilicitude criminal quando, em sede de fundamentação da matéria de facto, referiu que os Arguidos “não podiam deixar de saber que um juiz não pode, ou pelo menos não deve, agir daquela forma, nem queas suas acções eram deduvidosalicitude”.
§21 Os actos de assessoria jurídica prestados pelo Arguido AA2, efectiva e normativamente, extravasam a esfera das funções públicas de um juiz, e é precisamente por esse motivo que a oferta de qualquer vantagem para a prestação de assessoria jurídica está fora do âmbito de protecção do crime de oferta indevida de vantagem quando o funcionário é um juiz, independentemente de quaisquer outras consequências, nomeadamente de natureza disciplinar, quea prestação efectiva dessa assessoria jurídica pudesse legitimamente produzir, mas que não está em causa nestes autos, porque se reconhece que a prestação de assessoria jurídica por parte de um juiz como o Arguido AA2 poderá configurar a violação de um dever de exclusividade e seja, eventualmente, fundamento de responsabilidade disciplinar.
§22 O crime de oferta indevida de vantagem tutela o bem jurídico da autonomia intencional do Estado e dos agentes que desempenhem funções em esferas de actuação pública, pelo que a interacção entre particular e funcionário só será criminalmente censurável se ainda puder ser compreendida tendo em conta o cargo deste último e a sua esfera funcional de decisão, o que logo resulta da letra do n.º 2 do artigo 372.º do CP (“no exercício das suas funções ou por causa delas”).
§23 Como defendem a doutrina e a jurisprudência especializadas, mesmo a que é citada no acórdão recorrido, o âmbito funcional do cargo do funcionário é o propósito eo limiteda acção punitiva do Estado para efeitos do crimedeoferta indevida de vantagem.
§24 Para se determinar ter sido lesado ou colocado em perigo o bem jurídico da autonomia intencional do Estado é sempre requerido que haja, pelo menos, uma possibilidade de mercadejar com o cargo, sendo que, se assim não fosse, os crimes de oferta ou recebimento indevidos de vantagem não teriam qualquer potencial de lesividade face àquele bem jurídico que visam tutelar.
§25 Nos termos do n.º 3 do artigo 212.º da CRP, do n.º 1 do artigo 1.º e do n.º 3 do artigo 3.º do ETAF e do artigo 3.º do EMJ, o âmbito funcional da magistratura judicial engloba a administração da justiça em nome do povo, a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, a repressão da violação da legalidade democrática, a dirimição dos conflitos de interesses públicos e privados e a garantia da igualdade processual dos interessados nas causas que lhes são submetidas.
§26 Já a consulta ou assessoria jurídica é um acto típico de advogado ou de solicitador, sendo que era um acto próprio no quadro da vigência da alínea b) do n.º 5 do artigo 1.º da Lei n.º 49/2004 e é agora um acto que, nos termos conjugados dos artigos 4.º, n.º 4, alínea d), e 7.º, n.os 1 e 2, do RJAAS, pode ser levado a cabo por advogados, solicitadores, notários, agentes de execução, licenciados em Direito e juristas que exerçam funções docentes nas faculdades de Direito, não se tratando, contudo, de um acto compreendido no âmbito funcional deum magistrado judicial nem é actopara o qual sejam competentes os tribunais administrativos e fiscais.
§27 A prestação de assessoria jurídica é, portanto, um acto típico de advogado que não pode, senão num insustentável paradoxo, significar o exercício da função de Juiz.
§28 O que o Tribunal a quo deu como provado – repete-se – foi que AA1 remunerou o Arguido AA2 pela prática de actos de consultoria jurídica, os quais, mais do que incaracterísticos das funções de juiz de Direito, são característicos – e eram próprios e exclusivos – de advogados e de outras profissões.
§29 É, portanto, indiferente que se diga, como se faz no acórdão recorrido, que AA1 seteria valido da condição dejuiz como uma mais-valia para a prestação de assessoria jurídica ou que estava na esperança de que essa condição levasse a que a assessoria jurídica tivesse maior qualidade, já que o prestígio do cargo de juiz não transforma os serviços de consulta jurídica prestados em actos da competência funcional de um juiz.
§30 Porque o crime de oferta indevida de vantagem, apesar de não exigir a demonstração de um acto concreto do funcionário decorrente do pacto corruptivo – como bem refere o Tribunal a quo –, exige que a oferta da vantagem só possa ser explicada por uma vontade, por parte de quem oferece, de criação de um clima de permeabilidade ou de uma relação de simpatia em ordem a uma actuação indevida do funcionário à luz das suas específicas funções.
§31 Razão pela qual a conduta de AA1 é criminalmente atípica para efeitos do crime de oferta indevida de vantagem, faltando o preenchimento do elemento típico da oferta de uma vantagem no exercício das funções de juiz ou por causa delas, falta essa que significa a não afectação do bem jurídico tutelado, pelo que, sempredeverão V. Ex.as absolver AA1 da prática de um crime de oferta indevida de vantagem.”
Na sua resposta ao recurso, o Ministério Público, sobre esta questão, remeteu para o recurso que interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça. Neste recurso, como se viu acima, o Ministério Público pugnou pela condenação dos arguidos pelo crime de corrupção ativa.
No seu parecer, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo Tribunal concordou com a condenação do arguido AA1, bem como do arguido AA2 e das Sociedades arguidas, pelos crimes de oferta e recebimento indevida de vantagem.
Esta questão foi já objeto de abordagem e decisão, pois era colocada quanto ao recurso do Ministério Público, onde, no ponto 18. se fundamentou a nossa decisão de corroborar a qualificação jurídico-criminal dos factos provados quanto aos arguidos AA1, AA2 e das Sociedades arguidas, pela prática dos crimes de oferta e de recebimento indevidos de vantagem patrimonial.
Não retomaremos, neste passo, as considerações e fundamentação acima desenvolvidas em 18. a tal respeito, sob pena de tal se tornar num exercício de fastidiosa repetição.
Por seu turno, a questão foi também já abordada no ponto 19., em que se apreciou a questão suscitada pelo arguido AA2, na vertente passiva da conduta, que integra o crime de recebimento indevido de vantagem; nessa medida, reiterando-se tudo quanto ali se expõe quanto à caracterização das vantagens como indevidas e quanto à conexão com o exercício de funções do arguido funcionário, abstemo-nos de aqui nos demorarmos na análise de tais aspetos, que aqui se deixam por reproduzidos para todos os efeitos legais.
Apenas se recordará que no acórdão recorrido, com relevância para estes pontos, depois de citar doutrina e jurisprudência em apoio dos critérios por que se orientou, o tribunal fundamentou a condenação pelo crime de oferta indevida de vantagem nos seguintes termos:
“Ora, não se provou que os benefícios materiais que o Arg. AA1 proporcionou ao Arg. AA2, tivessem como objectivo que este praticasse concretos actos contrários aos deveres do cargo, mas sim que pretendia que este, por causa do valor acrescido de ser juiz de direito, lhe prestasse assessoria jurídica qualificada e, naturalmente, de assim criar uma relação de simpatia/permeabilidade entre ambos.
Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação dodever de exclusividade dos juízes, facto do conhecimento comum dos cidadãos e, por isso, também dos Arg., o que potenciou a criação de uma relação de simpatia/permeabilidade entre estes intervenientes.
Há que realçar que não se provou, nem que o Arg. AA1 tenha pedido ao Arg. AA2 para aceder, através do SITAF, a informações relativas aos processos das suas empresas e lhas fornecesse, nem que este lhas tenha fornecido.
Assim, relativamente a estes factos, a conduta dos Arg. AA1 e Sociedades [...] integra a prática, em co-autoria material, de um crime de oferta indevida de vantagem, p. e p. pelos art.º 372º/2 do CP.”
Como decorre do excerto transcrito, a argumentação dos arguidos recorrentes baseia-se noutra ordem de considerações: a ausência de relação entre o serviço contratado e as funções de juiz do arguido AA2, não se havendo dado, em virtude disso – e segundo alegam, e reiteraram em audiência –, uma captura destas funções pelos arguidos, necessária para dar por realizado o tipo de oferta indevida de vantagem.
Conforme se disse, já foi dada adequada e oportuna resposta a esta observação em 18. e 19. Por isso, é forçoso notar, novamente, que as considerações já desenvolvidas sobre a realização do tipo de recebimento indevido de vantagem impõem dar resposta negativa a esta pretensão do arguido AA1. Adscrever-se-ão, porém, algumas observações que respeitam especificamente à fundamentação do recurso deste arguido.
Na audiência realizada, foi sublinhado pelo Ex.mo Senhor Advogado do arguido AA1, que, sendo o crime de oferta ou recebimento indevidos de vantagem um crime “sem ato”, atos é o que mais se provou no acórdão recorrido, do que o arguido não discorda; e retira daí a consequência de tal implicar a negação do(s) (elementos do) tipo.
A postulação é mistificatória, como se procurará demonstrar.
É certo que o crime de recebimento ou oferta indevidos de vantagem é estruturalmente configurado como um crime “sem demonstração de ato”. Noutra formulação, é concebido como um “delito de antecipação”, prevenindo a conduta danosa e finalística da corrupção com ato. De alguma maneira, este tipo de ilícito é, porventura, o delito base da construção dos crimes de corrupção.
E, na verdade, o recorrente tem razão quando aceita que se provaram exuberantemente múltiplos atos. Só que se trata de atos que, conforme também já assinalámos, não se enquadram no núcleo da função jurisdicional; o arguido AA2 não mercadejou com os deveres do cargo, no sentido de ter transacionado favores em decisões da sua competência em troca de vantagens.
O arguido AA2 aceitou as vantagens oferecidas (e entregues) pelo arguido AA1 em troca da prestação de um serviço, que não se enquadra no núcleo da função judicial. Por isso, não houve demonstração ou prova de qualquer ato de tal natureza, caso em que a conduta recairia na previsão típica da corrupção. Porém, aqueles atos, como atrás já se deixou dito em 19., constituem elementos de certa forma acidentais, ou seja, a prestação dos serviços de assessoria e apoio jurídico, pelo arguido AA2 ao arguido AA1 e Sociedades, surge como um elemento acessório no contexto estrutural do crime de oferta e recebimento indevido de vantagem. Desde logo, é inviável estabelecer qualquer correspondência ou sinalagma entre o valor das vantagens oferecidas e recebidas e os serviços prestados e, por outro lado, tais vantagens assumem-se como indébitas, para vários efeitos – disciplinar, fiscal e criminal.
Portanto, não é a circunstância de se terem demonstrado “atos” que o tipo de crime [de oferta ou recebimento indevidos de vantagem] não pode(ria) ser preenchido; é que esses atos – prestação de serviços de apoio e assessoria jurídica contra o recebimento de vantagens – não são, pela sua natureza, atos contrários aos deveres da função de juiz. De uma certa forma, persiste a falta de atos contrários aos deveres do cargo do “funcionário”, típicos da corrupção; mas subsiste a criação de um clima de permeabilidade entre ofertantes e aceitante para a satisfação de qualquer eventual favor num futuro. Em suma, a criação do ambiente de favorecimento e permeabilidade do funcionário não pode deixar de surgir em simultâneo com a execução do contrato de prestação de serviços.
Tendo-se, na verdade, já caracterizado, do ponto de vista jurídico-criminal, a relação entre os arguidos AA1 e Sociedades, por um lado, e o arguido AA2, por outro, não tendo de ser demonstrada a ocorrência do mercadejar do cargo de juiz e do aproveitamento dos benefícios advindos de todos os ganhos inerentes à ocupação desta posição, parece-nos notória a conclusão de ter sido vulnerada a autonomia intencional do Estado e a legalidade da atuação e de decisão do funcionário, não havendo necessidade de adscrever qualquer argumento neste ponto, improcedendo o recurso nesta parte.
Importa, agora, apreciar as específicas questões que contendem com a (a)tipicidade das condutas imputadas e pelas quais as Sociedades arguidas foram condenadas, e, consequentemente, justificariam a impossibilidade da sua responsabilização criminal.
As Sociedades arguidas, com exceção da Sociedade Montalvia - Construtora, SA, sustentam que não se podia ter concluído no acórdão recorrido pela tipicidade da atuação das Sociedades arguidas, por não se terem verificado em relação a elas os pressupostos de imputação do facto à pessoa coletiva consagrados na lei portuguesa. Argumentam para tanto nos termos das seguintes conclusões:
“§45 Tanto a atipicidade da conduta como a ausência de imputação de culpa jurídico-penal a AA1, por tudo quanto se deixou exposto, sempre imporiam a absolvição das sociedades arguidas em função do modelo vicarial de responsabilidade vigente.
§46 Porém, além disso, em primeiro lugar, no sistema legal de imputação do facto à pessoa colectiva não existe a figura da co-autoria entre a pessoa colectiva e o seu representante que praticou o suposto facto a imputar, porque a responsabilidadedaquela pressupõesempreuma intervenção deste, razão pela qual as sociedades arguidas nunca poderiam vir condenadas pelo crime de oferta indevida devantagem a título de co-autoria com AA1.
§47 Depois, apesar de o Tribunal a quo, pelo menos em sede de matéria de facto, se referir a AA1 como a pessoa que ocuparia a posição de liderança, dedireito oudefacto, nas sociedades arguidas, certo éque, em rigor, e salvo o devido respeito, o acórdão recorrido falha redondamente na densificação dos restantes pressupostos que o modelo legal de imputação do facto à pessoa colectiva, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP prescreve: a actuação em nome e no interesse de cada uma das sociedades arguidas.
§48 Desde logo, o acórdão recorrido nunca refere em nome e representação de que sociedade é que AA1 pedira ao Arguido AA2 que lhe começasse a prestar assessoria jurídica.
§49 No ponto n.º 26 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal a quo limita-se a uma formulação genérica para imputar a AA1 a realização de um acordo com o Arguido AA2, numa actuação “em seu nome e interesse, bem como em representação e no interesse das sociedades comerciais Arg. e demais que compõem o seu universo empresarial”, o que o Tribunal a quo vai repetindo ao longo do acórdão recorrido, de forma a, sempre que imputa a AA1 determinada conduta, principalmente nos factos de natureza mais genérica e conclusiva, como os previstos nos pontos n.os 45, 46 e 262 da matéria de facto dada como provada, referir que tal conduta foi levada a cabo em seu nome e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas.
§50 Analisando em detalhe o acórdão recorrido, apenas se encontram solicitações ou a prestação de assessoria jurídica relativamente às sociedades arguidas Viadaire, Montalvia, Terras Serranas, Palacedouro e Caldas da Cavaca,sendo que as sociedades arguidas Fornos Vida, Viaplano e Hotel Monte Rio apenas se encontram mencionadas no acórdão recorrido a propósito dos acessos que se deu como provado que o Arguido AA2 fez, por sua iniciativa, ao SITAF.
§51 Ademais, o Tribunal a quo apenas refere a origem ou a iniciativa das concretas solicitações de assessoria jurídica ao Arguido AA2 nos pontos n.os 36, 85, 97, 111, 113 e 165 da matéria de facto dada como provada, sendo que todos estes pontos dizem respeito a assessoria jurídica prestada apenas em favor da Montalvia.
§52 É também a Montalvia a única das sociedades arguidas relativamente à qual é dado como provado um oferecimento de vantagem patrimonial ao Arguido AA2, na forma do pagamento em numerário de 15.548,70€ em mobiliário, como descrito nos pontos n.os 47, 66 e 70.
§53 Destarte, no que toca ao primeiro requisito da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, apenas se poderia dizer haver um nexo de conexão objectiva, do ponto de vista da existência de uma actuação em nomeda pessoa colectiva por pessoa que nela ocupa uma posição de liderança, entre a conduta de AA1 e a sociedade Montalvia, excluindo-se, desde já, a possibilidade de responsabilização criminal de todas as demais sociedades arguidas.
§54 Por outro lado, e em qualquer caso, é improcedente a tese do acórdão recorrido, segundo a qual, se o Arguido AA2 prestou consultoria jurídica a determinada sociedade estaria a beneficiá-la e, portanto, o crime imputado a AA1 teria sido praticado no interesse dessa mesma sociedade.
§55 É que esta tese enferma de uma fragilidade jurídica notória: a prática do facto no interesse colectivo, a que alude o artigo 11.º, n.º 2, alínea a), do CP, tem que ver com a potenciação ilícita dos fins sociais da pessoa colectiva, e não com um qualquer proveito seu de cariz económico, financeiro ou de valorização profissional, e o acórdão recorrido não só não explica, nem na parte jurídica nem na parte de facto, qual o benefício económico ou financeiro de cada uma das sociedades arguidas com a conduta de AA1, como também não avança por que motivo é que o recebimento de assessoria jurídica para um ou outro assunto da vida das sociedades traduziria a promoção de condições criminógenas da sua organização ou funcionamento, da sua filosofia de actuação jurídica ou económica ou da sua política empresarial.
§56 Nem, na verdade, o poderia fazer, porque a verdade é que nenhuma das sociedades arguidas potenciou ilicitamente os seus fins sociais por ter recebido assessoria jurídica do Arguido AA2, não reflectindo os factos dados como provadosuma qualquerpolítica empresarial virada para a prática de crimes e, portanto, não havendo lugar a qualquer específico juízo de culpa da pessoa colectiva.
§57 Razões pelas quais sempre deverá o presente recurso ser julgado procedente, absolvendo-se as sociedades arguidas do crime de oferta indevida de vantagem pelo qual foram condenadas pelo Tribunal a quo.”
Na sua resposta ao recurso, sobre este ponto, o Ministério Público, além de remeter para o que já escrevera no seu recurso afirmando a tipicidade da atuação das Sociedades em causa (embora pelo crime de corrupção), transcreveu, em apoio desta afirmação, parte da fundamentação da decisão instrutória, reproduzindo a discussão ali feita sobre os termos do regime legal da responsabilidade penal das pessoas coletivas.
O Senhor Procurador-geral adjunto no Supremo não se pronunciou, nem no seu parecer nem na audiência, sobre esta questão.
As Sociedades arguidas-recorrentes fazem assentar a sua argumentação, essencialmente, na discussão dos pressupostos respeitantes à atuação em nome e no interesse das Sociedades arguidas por parte do arguido AA1 – essenciais para a afirmação da responsabilidade criminal das pessoas colectivas nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP.
Ocorre que, uma vez mais, toda esta linha argumentativa se reconduz à pretensão de discutir a decisão sobre matéria de facto tida por provada no acórdão recorrido. E é com base na pretensa ausência de demonstração de factualidade (dada por provada no acórdão recorrido, contrariamente ao invocado pelos arguidos) que os arguidos afirmam a pretensa solução da atipicidade.
Recordem-se os factos provados pertinentes:
“26(26, 27) - Em data não concretamente apurada, mas posterior a 2008, os Arg. AA1, em seu nome e interesse, bem como em representação e no interesse das sociedades comerciais Arg. e demais que compõem o seu universo empresarial, e AA2, acordaram que este passava a prestar, àquele, assessoria e apoio jurídico, a si e à actividade comercial do seu universo empresarial, a troco de vantagens patrimoniais.
[...]
45(46, 49) - Com efeito, o Arg. AA1 viu na condição de Juiz de Direito do Arg. AA2 uma mais-valia para os seus interesses pessoais e empresariais e, assim, por si e em representação e no interesse das sociedades comerciais arguidas, decidiu manter a assessoria e o apoio jurídico, anteriormente acordados, tendo o Arg. AA2 aceitado a manutenção desse acordo.
46(47) - Deste modo, em data não concretamente apurada, mas posterior a 09-03-2012, o Arg. AA1, em seu nome e em representação e no interesse das empresas Arg., passou a aproveitar-se desta qualidade do Arg. AA2, em funções nos Tribunais Administrativos e Fiscais.
47(48) - Para tanto, o Arg. AA1 continuou a entregar ao Arg. AA2 quantias de dinheiro, em montantes não apurados, proporcionou-lhe estadias gratuitas e com desconto na rede de hotéis que administrava, conforme os factos provados 78, 133, 136, 173 e 175 a 178, as quais representaram uma vantagem de, pelo menos, 7.484,00€ (sete mil, quatrocentos e oitenta e quatro), e satisfez o pagamento de móveis que este adquiriu, no montante global de 17.548,70€, conforme os factos provados em 65/71.”
Bem se alcança que a procedência da pretensão dos arguidos só se poderia satisfatoriamente considerar mediante alteração da matéria de facto provada no acórdão recorrido – algo que, como explicado supra em 17., exorbita do âmbito de intervenção do Supremo Tribunal de Justiça na presente decisão sobre os recursos dos arguidos, ou seja, está fora da esfera cognitiva do Supremo.
Reconhece-se assistir razão aos arguidos – Sociedades e arguido AA1 – quando discordam da designação da modalidade de (com)participação/intervenção criminalmente responsabilizante dos agentes no presente caso, pois que à luz da lei penal nacional, não pode, com efeito, estabelecer-se uma relação de “coautoria” – ou de qualquer forma de “comparticipação” – entre a pessoa coletiva e o seu representante ou pessoa em “posição de liderança”, como é o caso do arguido AA1, que é Profissão 1 do Conselho de Administração da “GDTP-Grupo de Desenvolvimento das Termas de Portugal” (1.(1)). da fundamentação do acórdão recorrido, que detém, além das oito Sociedades arguidas, mais oito sociedades.
Na verdade, dogmaticamente não pode, mesmo de forma ficcionada, configurar-se uma forma de comparticipação – na modalidade de coautoria – entre as pessoas que atuam em posição de liderança em nome e no interesse (direto ou indireto, como ficou a constar da norma do art. 11.º, n.º 1, al. a), do CP, após a alteração da Lei n.º 94/2021) da pessoa coletiva. Quer a estrutura da comparticipação objetiva no facto quer a da adesão subjetiva ao plano criminoso não podem, efetivamente, colocar-se nos mesmos termos que no critério de responsabilização penal de pessoas coletivas, como no das pessoas humanas.
Autor é quem “toma a execução nas suas próprias mãos”; dele depende decisivamente o se e o como da realização típica, porque tem e quer o controlo do acontecimento. Nesta aceção, autor é a figura central do acontecimento criminoso, distinguindo-se daquele que, embora participando na execução criminosa, não controla o acontecimento nem o toma como seu (o participante ou cúmplice). Esta tese é válida para os chamados, de acordo com a teoria de C. Roxin, crimes de domínio, ou seja, os crimes dolosos de ação, quase todos os que se encontram na parte especial do Código Penal e na legislação penal avulsa.
Porém, não tendo a pessoa jurídica capacidade de agir em sentido naturalístico, exige-se, como requisito de imputação do facto criminoso, a sua realização pelo representante, em nome e no interesse do ente coletivo. Deste modo, o figurino legal – emergente de um modelo de imputação do facto à pessoa coletiva de heterorresponsabilidade – descreve as especificidades próprias da imputação do facto à pessoa coletiva. Um tal modelo de imputação do facto corresponde a uma responsabilidade vicarial, derivada ou indexada da pessoa coletiva ao facto da pessoa humana, que por esta é materialmente executado. Na perspetiva da autoria criminosa, temos duas responsabilidades distintas que correm paralelamente, com distintos pressupostos e estrutura e, como tal, dois potenciais autores – a pessoa física e a pessoa coletiva, que se cruzam no plano da imputação objetiva e subjetiva do facto (assim, Susana Aires de Sousa, Questões Fundamentais de Direito Penal da Empresa, Coimbra, Almedina, 2023, p. 138).
Na verdade, face à autonomia da responsabilidade penal – que não se confunde com a imputação – da pessoa coletiva, acolhemos como preferível uma configuração de “autorias concorrentes” ou “autorias paralelas” entre esta e a da pessoa humana que atua em sua representação e no seu interesse.
Contudo, em primeiro lugar, a constatação dessa imprecisão dogmática não surte um reflexo prático relevante no presente caso, pois um tal lapso de qualificação (ou “burla de etiqueta”?) não tem tradução na refutação de nenhum dos pressupostos de responsabilização das pessoas coletivas Sociedades na situação em análise. Essa refutação só poderia dar-se por via da discussão da matéria de facto – algo que, reitera-se, aqui não cabe fazer aqui.
Em segundo lugar, importa dizer que se adere por inteiro à fundamentação contida no acórdão recorrido a este respeito, especialmente na nota (23) – que, por seu turno, retoma o teor argumentativo do despacho prévio à pronúncia, no sentido de considerar improcedente semelhante alegação destes arguidos e de refutar a inerente alegada inconstitucionalidade, fundamentação essa que, note-se, integra a do acórdão recorrido, apesar de localizada em nota de rodapé.
Mesmo que assim não fosse, há de reconhecer-se que a atuação do arguido AA1 assume contornos de atuação em nome de outrem, previsto no art. 12.º CP, o que, de certa forma, representa como que um contraponto simétrico da análise dos temas da responsabilidade penal de entes coletivos. Ora, como a este propósito refere, avisadamente, Anabela Miranda Rodrigues, «Não será, ainda, pela via do alargamento da punibilidade por actuação em nome de outrem, que o nosso CP consagra no art. 12.º (…), que se tornará desnecessária a responsabilidade das pessoas colectivas», advertindo que tal opção resultaria num «tratamento privilegiado das pessoas colectivas perante as individuais (…) e da impunidade a que, em muitos casos, esta solução conduz…» (in, Comentário Conimbricense do Código Penal, dir. Jorge de Figueiredo Dias, t. II, Coimbra, Coimbra Ed., 1999, p. 956). Ou seja, não é pelo facto de a atuação do arguido AA1 poder qualificar-se como uma atuação em nome de outrem (art. 12.º do CP), que as pessoas coletivas de que o mesmo era titular principal e por ele representadas podem ficar impunes.
Está provado que o arguido AA1 atuou de forma duradoura (entre 2009 e pelo menos 31-12-2008/01-01-2009) como representante das oito Sociedades arguidas – enquanto Profissão 1 do Conselho de Administração da “GDTP-Grupo de Desenvolvimento das Termas de Portugal” –, sendo certo que o grupo empresarial detém mais oito sociedades (pontos 1. a 3., 12. e 13. dos factos provados).
Está provado que o arguido AA1 atuou sempre em seu nome e como representante – em “posição de liderança” – e no interesse das Sociedades arguidas. Quanto à exigência de ser “no” interesse das Sociedades que ele representava e estavam abarcadas pelo acordo de prestação entre os arguidos AA1 e AA2, a mesma mostra-se verificada, uma vez que todos os serviços que foram prestados e infra se especificarão com maior detalhe, se enquadram no desenvolvimento das atividades próprias das empresas tituladas pelas Sociedades arguidas; isto é, não lhe são, de todo em todo, estranhas; todos os pedidos de assessoria formulados a favor das Sociedades Montalvia, Terras Serranas, Palacedouro e Caldas da Cavaca, p. ex., foram no direto interesse das mesmas, resolvendo – ou promovendo a resolução – de situações jurídicas processuais ou pré-processuais em que eram intervenientes. Também todas as centenas de acessos efetuados a processos na plataforma SITAF, com respeito a todas as Sociedades arguidas, foram factos praticados no interesse das mesmas, por causa das suas esferas de atividade negocial que se mostravam judicialmente controvertidas.
Concretizando, estão nesse plano de atuação dos arguidos AA1 e AA2, os factos seguintes:
- quanto à assessoria jurídica, celebração de contratos com intervenção da Montalvia e Terras Serranas, e reunião dos arguidos AA2 e AA1, com vista à resoluçãodeproblemasjurídicos e judiciários do seu universo empresarial - 38(39), 41(42), 43(43), 48(50), 49(51) a 54(56);
- redação de minuta de contrato de trabalho entre trabalhador e Terras Serranas: 60(63);
- requerimento em nome de Terras Serranas - 63(66);
- discussão com AA34 sobre conteúdo de peça processual referente à Palacedouro – 76(84);
- orientação jurídica pelo arguido AA2 de resolução de questão laboral atinente a trabalhador da Palacedouro - 79(89/90) a 81(92);
- orientação jurídica pelo arguido AA2 referente a contencioso da Montalvia - 82(93) a 85(96);
- orientação pelo arguido AA2 a advogada em processo judicial em que era parte Palacedouro - 86(97);
- orientação pelo arguido AA2 sobre posição da Terras Serranas ao Turismo de Portugal - 87(98);
- orientações dadas pelo arguido AA2 sobre posição a tomar face à Segurança Social - 88(99) e 89(100) a 96(107);
- orientação pelo arguido AA2 quanto a situação da Montalvia - 97(108) a 100(111);
- orientação pelo arguido AA2 quanto a situação da Caldas da Cavaca - 103(116) e 104(117);
- orientação pelo arguido AA2 quanto a situação da Montalvia 111(124) a 116(129);
- reunião dos arguidos AA2 e AA1, com vista à resoluçãodeproblemasjurídicos e judiciários do seu universo empresarial, especialmente o GDTP – Grupo de Desenvolvimento das Termas de Portugal e Montalvia - 121(134) a 122(135);
- elaboração de projeto de requerimento em nome de Palacedouro - 124(141);
- reunião presencial entre os arguidos AA2 e AA1 diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1 em 09-12-2016 - 125(142) a 126(143);
- orientação jurídica sobre processo judicial respeitante a Palacedouro - 131(148) a 132(149);
- reunião presencial entre os arguidos AA2 e AA1 diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1 em 25-05-2017 - 148(170) e 149(171);
- redação e entrega de projeto de peça processual a advogada no interesse de Montalvia - 157(183) e 158(184);
- acesso a relatório de inspeção tributária da Montalvia - 164(190);
- reunião presencial entre os arguidos AA2 e AA1 diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1 em 29-12-2017 - 167(193) a 168(194);
- reuniões presenciais entre os arguidos AA2 e AA1 diversos assuntos financeiros, jurídicos e judiciários relacionados com asempresas do Arg. AA1 em 16-07-2018, 12-01-2029, 26-01-2019, 07-02-2019, 15-02-2019, 24-02-2019, 08-03-2019, 24-03-2019, 31-03-2019, 02-05-2019, 03-05-2019, 04/05/2019 e 18-05-2019 - 169(195), 179(215) e 180(216), 181(217), 182(218) e 183(219), 184(220) e 185(221), 186(222) e 187(223), 188(224) a 189(225), 192(228), 193(229), 210(246) e 211(247), 212(248) e 213(249), 215(251) e 225(261);
- inúmeros contactos telefónicos e por WhatsApp, entre 06-05-2019 e 14-05-2019 - 216(252) a 224(260);
- centenas de acessos aos processos na plataforma eletrónica respeitantes a todas as Sociedades arguidas – 226(262) a 266(303).
Trata-se, em todas estas atuações dos arguidos AA2 e AA1, pessoalmente ou através de pessoas por si instruídas, de factos com repercussão jurídico-económica para as Sociedades arguidas, só se compreendendo nesse quadro e com essa finalidade, encontrando-se dentro do feixe de obrigações decorrentes do acordo de prestação de serviços celebrado. Todos esses factos se acham executados como sendo preordenados à prossecução do desenvolvimento da atividade negocial das empresas das Sociedades arguidas, em diversos planos, nos de direito laboral, administrativo, civil. Todos com reflexo de valor eminentemente económico. Logo, no interesse do objeto social das Sociedades arguidas, ou, pelo menos, a ele umbilicalmente ligados.
A natureza instrumental das pessoas coletivas, relativamente à satisfação de interesses (pluri)individuais, nas suas multímodas formas organizativas e finalísticas, não deve, porém, fazer ignorar um inevitável acréscimo de danosidade das consequências das condutas ilícitas típicas praticadas pelos seus dirigentes ou pessoas atuando sob a supervisão destes, proporcionado justamente por essas formas organizativas. É esse, em grande medida, o fundamento da punibilidade dos entes coletivos dotados de personalidade jurídica. Apesar de as pessoas coletivas se constituírem formalmente para a satisfação de interesses individuais, não é despiciendo lembrar a demarcação categorial básica entre pessoa singular e coletiva, proposta por A. Menezes Cordeiro: “Em Direito, pessoa é, pois, sempre, um centro de imputação de normas jurídicas. A pessoa é singular, quando esse centro corresponda a um ser humano; é colectiva – na terminologia portuguesa – em todos os outros casos.” (Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, t. III, Coimbra, Almedina, 2004, p. 518).
Os entes coletivos são, pois, especificamente destinatários de normas jurídicas, sendo centro de autónoma imputação da responsabilidade criminal.
Donde, dever reconhecer-se a necessidade de consagração expressa da responsabilidade penal de entes coletivos, processo que a Reforma Penal de 2007 empreendeu no quadro do Direito Penal de Justiça ou clássico, através da Lei n.º 59/2007, de 04-09.
Após um período inicial de alguma hesitação quanto à definição do critério de imputação de entes coletivos no art. 11.º do Código Penal, logo a seguir à sua consagração no Código Penal pela Reforma Penal de 2007 (através da Lei n.º 59/2007), aplicável supletivamente a um significativo conjunto de áreas de incriminação avulsas – e coexistindo, entretanto, com os critérios especiais prévios do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01 (art. 3.º) e do RGIT (art. 7.º, n.ºs 1 a 3 e 5) –, após as alterações introduzidas aos números 2, alíneas a) e b) e 4 do artigo 11.º, do CP (pelo art. 7.º da Lei n.º 94/2021, de 21-12), o legislador pretendeu que o modelo de imputação de entes coletivos se aproximasse de um modelo de heterorresponsabilidade mitigada (com incorporação de alguns afloramentos de autorresponsabilidade, designadamente a partir do disposto no art. 11.º, n.º 2, al. b) e n.º 6, do CP). Com essa evolução, o atual critério de imputação do facto (ilícito típico) de que emerge a responsabilidade criminal de pessoas coletivas caracteriza-se, pois, como um modelo de heterorresponsabilidade mitigada. O facto da pessoa singular é transferido, “por ricochete”, ou reflexamente, para a pessoa coletiva, ao contrário do modelo de autorresponsabilidade, em que pontifica a consideração de uma culpa autónoma por “défice de organização”, na formulação de Klaus Tiedemann e de Ulrich Sieber.
No modelo de autorresponsabildiade, o facto típico pelo qual a pessoa coletiva responde penalmente é a omissão de deveres de uma adequada organização que impeça eficientemente a lesão de bens jurídicos, e não o facto que objetiva e subjetivamente possa ser atribuído a um seu representante. O crime surgirá, nesse quadro, como um “acidente inevitável”, apesar da adoção de um complexo de cumprimento normativo interno (Compliance) adequado a prevenir a prática do ilícito.
Aliás, qualquer um dos três critérios de imputação (do facto ilícito ao ente coletivo) ainda coexistentes – consagrados no Código Penal (art. 11.º, n.ºs 2 a 11) e, autonomamente, no Dec.-Lei n.º 28/84 (art. 3.º) e no RGIT (art. 7.º) – é tributário de um modelo de heterorresponsabilidade, sendo que o do art. 11.º, n.ºs 2 a 11 do Código Penal assume um carácter mitigado (mas não híbrido nem misto), sendo os dois outros modelos mais puros.
Uma tal opção, consagrada no Código Penal ajusta-se às distintas realidades empresariais e outras organizações formais, em que a formação da “vontade coletiva” é mais evidente detetável por se confundir a atuação do representante ou pessoa em posição de liderança e a pessoa coletiva, permitindo uma indexação da imputação desta à atuação das pessoas em posição de liderança (órgãos estatutários ou legais) ou à atuação de outras pessoas que atuem a elas subordinadas, por causa da omissão dos deveres de fiscalização e controlo daqueles.
Mas nem por isso, antes da entrada em vigor da versão da Lei n.º 94/2021 (inaplicável aos factos provados nos autos), se pode dizer que a versão anterior do preceito do art. 11.º do CP (vigente na data dos factos), não suportaria a punibilidade das Sociedades aqui arguidas, uma vez que sempre consagrou um regime de heterorresponsabilidade, em que a imputação do facto ao ente coletivo estava decalcado sobre um modelo de heterorresponsabilidade de cariz vicarial ou derivado (da responsabilidade penal dos indivíduos que representam e estão em posição de liderança ou que agem sob autoridade destes em virtude da violação de deveres de vigilância e controlo).
E, neste passo, permitimo-nos transcrever um trecho do despacho instrutório, incorporado na fundamentação do acórdão recorrido, o qual sufragamos, em que se refere (embora na pressuposição de estar indiciado o crime de corrupção e apesar de o Senhor Desembargador de Instrução aludir a “coautoria”, o que não modifica os termos da questão, para o presente efeito):
«Vem questionada, por outro lado, a circunstância de a acusação enveredar pela tese de a actuação de AA2 beneficiar directamente as empresas do universo empresarial de AA1 sem que, no entanto, se tenha debruçado sobre as concretas condições criminógenas de organização ou funcionamento da pessoa colectiva ou pela sua filosofia de actuação, pretendendo assim transportar-se para o plano fáctico a tese desenvolvida por Teresa Quintela de Brito, que sustenta que o interesse colectivo a que se reporta o art. 11º, nº 2, al. a), do Código Penal, não tem que ver com o proveito económico-financeiro ou outro da pessoa colectiva, mas com o seu modo de organização e funcionamento e/ou a sua política empresarial, de tal modo que a mera culpabilidade do arguido AA1 não poderia arrastar de forma automática a responsabilidade criminal das sociedades arguidas.
Estamos, neste particular aspecto, no domínio da conceptualização doutrinária, que não no domínio dos efectivos pressupostos da responsabilização da pessoa colectiva nos termos previstos no art. 11º do Código Penal. Os requisitos de imputação que vêm postergados no requerimento instrutório apenas fariam sentido se o modelo de imputação fosse o de responsabilidade directa, ou autorresponsabilidade da pessoa colectiva, baseado num défice de organização, não dependente da actuação ou omissão de um representante, o que não sucede. O regime de imputação de responsabilidade penal às pessoas colectivas, pese embora os recentes desenvolvimentos que conheceu – ainda assim, orientados essencialmente para o esclarecimento da qualidade ou posição que permite o desencadear da responsabilidade criminal da pessoa colectiva – continua a assentar num princípio de hétero-responsabilidade, com excepções pontuais, como sucede com o direito contraordenacional ou com os crimes fiscais.
De todo o modo, e porque os requisitos pretendidos não são requisitos legais, mas mera elaboração doutrinal prospectiva, relevando em sede de direito constituendo, mas não no âmbito do direito constituído, a aceitar-se a bondade da tese desenvolvida, aqueles requisitos não teriam que constar da acusação, mas apenas que ser passíveis de verificação na factualidade provada. O juízo correspondente a essa verificação far-se-ia caso a caso ante a factualidade provada e valorando o modo de agir da empresa em correlação com a actuação de quem detenha o papel de liderança da organização; factor incontornável, no actual estádio de desenvolvimento da responsabilidade penal das pessoas colectivas. A actuação da empresa é indissociável da actuação de quem preside aos seus destinos e em última análise a imputação far-se-á sempre através da valoração da actuação dos responsáveis, nomeadamente, na instrumentalização que fazem da pessoa colectiva e no modo como a colocam ao serviço dos seus interesses e conveniências pessoais, deslocando o epicentro da actuação empresarial do modo de actuação expectável em função do previsto no pacto social para uma actuação criminalmente relevante.
Quanto ao mais, o relevo da doutrina apontada no requerimento instrutório acentua-se e tem consideráveis efeitos práticos nas grandes organizações empresariais em que o poder de direcção é frequentemente difuso e sectorizado, mas é consideravelmente ofuscado nas situações mais frequentes na constelação empresarial portuguesa, dominada por empresas de pequena e média dimensão em que o poder de direcção reside frequentemente numa única pessoa. Tal é o caso das empresas de AA1, em que este detinha o poder real e consolidado de direcção, de tal modo que mesmo nas situações em que abdicou de ser administrador de direito de algumas das empresas, continuava a sê-lo de facto, como a prova indiciária tranquilamente revela.
De todo o modo, ainda que houvesse que postergar os princípios pretendidos, o que importaria verificar, em termos de facto, é se o modo de actuação da pessoa que detinha efectivamente o poder de gestão das empresas arguidas se reflectia na actuação dessas empresas, no seu modo de actuação, em termos de permitir assacar-lhes uma responsabilidade criminal compatível com a previsão do art. 11º do Código Penal, situação a que em termos indiciários não hesitaremos em responder afirmativamente. Sem embargo da necessidade que se colocará em termos de decisão final, de ponderar a prova produzida e de dela retirar todas as consequências que comporte para a responsabilização ou desresponsabilização penal das empresas arguidas, a actuação narrada na acusação analisada a par da prova indiciária é de molde a permitir a formulação de um juízo de culpabilidade que com elevado grau de probabilidade conduzirá a uma condenação em audiência, assente não apenas num modo de agir que se traduziu em benefícios económico-financeiros, mas que decorreu de uma política de actuação empresarial que, na sua expressão prática cristalizada ao longo de anos, assentou numa actuação estruturalmente ilícita, socorrendo-se de práticas criminosas que, para além de o serem, geram considerável repulsa social.
(...)
Em suma, as sociedades arguidas – em cujo nome e interesse o arguido AA1 actuou, no desenvolvimento da respectiva liderança e com vista ao desenvolvimento do respectivo interesse colectivo, fazendo uso de um modo de agir estruturalmente ilegítimo que redundava em benefício dessas sociedades – respondem também (…), no âmbito da previsão do art. 11º do Código Penal. ...” (sublinhados nossos).»
Isto posto, face à matéria de facto provada e acima exposta, não vemos que não se possa estabelecer relativamente às Sociedades arguidas, a título objetivo e subjetivo, a imputação do “facto ilícito-típico” do crime de oferta indevida de vantagem realizado pelo seu representante no seu interesse, ligando-se a finalidade da sua atuação (execução material), enquanto Profissão 1 dos conselhos de administração do grupo empresarial e das Sociedades arguidas [1(1), 3(3), 12(12 e 13(13)] aos seus interesses diretos, i. e, vinculando-as derivadamente por tal facto de conexão.
Por tudo quanto se expôs, improcede o recurso dos arguidos AA1 e Sociedades, na parte respeitante à atipicidade das condutas e à não punibilidade das Sociedades.
15. vi) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, na redação aplicável à data dos factos dada pela Lei n.º 30/2015, interpretada e aplicada de forma isolada ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que se pode imputar um crime à pessoa colectiva mesmo que não se determine que o facto criminalmente relevante praticado por pessoa que nela ocupa uma posição de liderança reflete o modo de organização e funcionamento estruturalmente ilícito da pessoa coletiva, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP - conclusão 58;
A presente questão de alegação de inconstitucionalidade da (suposta) interpretação normativa suscitada pelos arguidos AA1 e Sociedades, reporta-se à versão do preceito da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, conferido pela Lei n.º 30/2015, de 22-04, que dispunha:
«2 - As pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de pessoas coletivas no exercício de prerrogativas de poder público e de organizações de direito internacional público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos […] e 372.º a 376.º, quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança;».
A alínea a) em causa, passou a ter diferente redação, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, que, relativamente ao problema da inconstitucionalidade da interpretação invocada, não teve implicação, apesar de ser inaplicável à qualificação jurídica dos factos provados.
Tal redação é a seguinte:
«a) Em seu nome ou por sua conta e no seu interesse direto ou indireto por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança;»
E, a invocada inconstitucionalidade reporta-se à violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3 (princípio da proporcionalidade), 29.º, n.os 1, 3 e 4 (princípio da legalidade criminal), todos da CRP além de invocar a violação do disposto nos artigos 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP.
Sobre esta invocação, deve dizer-se que o disposto na alínea a) em apreço traduz um dos critérios de imputação aos entes coletivos da responsabilidade criminal; no caso, trata-se de factos praticados pelo seu representante – o arguido AA1 – que vinculam as arguidas Sociedades.
De acordo com o n.º 4 do artigo 11.º do CP, na versão vigente na data da prática dos factos criminalmente relevantes «Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.», dispensando-se, aqui, um qualquer elemento, adicional ou alternativo, que vinculasse, através desse facto de conexão, a Sociedade representada a uma responsabilização criminal.
Portanto, em rigor, no recurso das Sociedades arguidas alude-se a um critério de imputação (de responsabilidade criminal de pessoas coletivas) que não foi mobilizado na decisão recorrida. Nesta, dispensou-se qualquer consideração respeitante à violação dos deveres de vigilância e controlo que propiciem a criação de um ambiente criminógeno na empresa, uma vez que o critério de imputação adotado foi, precisamente, o da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, que o legislador expressamente pretendeu diferenciar dos restantes, designadamente do da alínea b) desse preceito, no qual já se exige aquele elemento adicional.
Essa é uma amplitude de conformação normativa perfeitamente legítima e aceitável, por parte do legislador infraconstitucional, de que se poderá discordar abstratamente em termos político-criminais, mas que não implicará qualquer censura quanto à conformidade constitucional da norma
Nesta medida, a construção que as arguidas Sociedades aqui pretendem fazer valer poderia, até, deparar-se com a não correspondência a uma ratio decidendi da decisão recorrida, já que nesta foi aplicado um critério de imputação de responsabilidade criminal de pessoas coletivas que, legitimamente, dispensa a imputação por um “défice de organização” (teoria de K. Tiedemann). Como tal, não cumpriria, sequer, apreciar a referida inconstitucionalidade (da interpretação normativa) suscitada.
Em todo o caso, sempre se dirá que, após um período inicial de alguma hesitação quanto à definição do critério de imputação de entes coletivos no art. 11.º do Código Penal, logo a seguir à sua consagração no Código Penal pela Reforma Penal de 2007 (através da Lei n.º 59/2007, de 04-09), aplicável supletivamente a um significativo conjunto de áreas de incriminação avulsas – e coexistindo, entretanto, com os critérios especiais do Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01 (art. 3.º) e do RGIT (art. 7.º, n.ºs 1 a 3 e 5) –, após as alterações introduzidas aos números 2, alíneas a) e b) e 4 do artigo 11.º, do CP (pelo art. 7.º da Lei n.º 94/2021, de 21-12) o legislador pretendeu que o modelo de imputação do facto à pessoa coletiva – como atrás se referiu já, se continuasse a aproximar de um modelo de heterorresponsabilidade. Com essa evolução, o atual critério de imputação da responsabilidade criminal de entes coletivos caracteriza-se como um modelo de heterorresponsabilidade (porventura mitigada, mas nem sequer mista): uma tal opção ajusta-se às realidades empresariais e outras organizações formais, em que a formação da “vontade coletiva” é mais detetável, permitindo uma indexação à atuação das pessoas em posição de liderança (órgãos estatutários ou legais) (al. a) do n.º 2 do art. 11.º do CP) ou à atuação de outras pessoas que atuem em seu nome ou por sua conta e no seu interesse direto ou indireto, sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior, em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem (al. b) do n.º 2 do art. 11.º do CP).
Mas nem por isso, antes da entrada em vigor da versão da Lei n.º 94/2021 (inaplicável aos factos provados nos autos) se pode dizer que a versão anterior do preceito do art. 11.º do CP, não suportaria a punibilidade das Sociedades aqui arguidas.
Embora decalcado sobre um modelo de responsabilidade de cariz eminentemente vicarial ou derivado (da responsabilidade penal dos indivíduos que representam e estão em posição de liderança ou que age sob autoridade destes em virtude da violação de deveres de vigilância e controlo).
Isto posto, e conforme acima já se procurou justificar, no que a tal respeito importa, e face à matéria de facto provada e acima descrita, não vemos como não fosse imputável às Sociedades arguidas, a título objetivo e subjetivo, o crime de oferta indevida de vantagem, ligando-se a finalidade da atuação do seu representante (Profissão 1 dos conselhos de administração) aos seus interesses, i. e, vinculando-as por tal facto de conexão. E foi essa a opção, legítima, do legislador infraconstitucional.
A nossa Lei Fundamental não é muito pródiga na consagração de previsões normativas que versem sobre os termos da caracterização do regime jurídico, da conformação dos conteúdos estatutários e dos interesses de coletividades, com ou sem personalidade jurídica. Pode assinalar-se como uma referência verdadeiramente nuclear, neste conspectu, a norma do art. 12.º, n.º 2 da CRP, segundo a qual «As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza».
De acordo com Gomes Canotilho - Vital Moreira, «A Constituição reconhece expressamente capacidade de gozo de direitos (e submissão a deveres) às pessoas colectivas (n.º 2), superando assim uma concepção de direitos fundamentais exclusivamente centrada sobre os indivíduos. Problemático é, todavia, saber: (a) se o conceito de pessoas colectivas está utilizado no sentido jurídico comum (organizações dotadas de personalidade jurídica); (b) se todas as pessoas colectivas, independentemente da sua natureza, gozam de direitos fundamentais» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed. revista, Coimbra, Coimbra Ed., 2007, Anot. ao art. 12.º da CRPort, pp. 329).
De acordo com os mesmos Autores, «As pessoas colectivas não podem ser titulares de todos os direitos e deveres fundamentais; mas sim apenas daqueles que sejam compatíveis com a sua natureza (n.º 2, [do art, 12.º] in fine). Saber quais são eles, eis um problema que só pode resolver-se casuisticamente. Assim, não serão aplicáveis, por exemplo, o direito à vida e à integridade pessoal, o direito de constituir família; já serão aplicáveis o direito de associação, a inviolabilidade de domicílio (pelo menos em certa medida) (…), o segredo de correspondência, o direito de propriedade. [...].
É claro que o ser ou não ser compatível com a natureza das pessoas colectivas depende naturalmente da própria natureza de cada um dos direitos fundamentais, sendo incompatíveis aqueles direitos cujo exercício e tutela não seja concebível, a não ser em conexão com as pessoas físicas, com os indivíduos (cfr. Ac TC n.º 539/97). E depende também da natureza das pessoas colectivas em causa [...].
É evidente que certos direitos podem revelar-se incompatíveis com a personalidade colectiva apenas em parte ou em certa medida, pelo que não podem ser aplicados com a mesma extensão e conteúdo que às pessoas físicas» (ob. cit., pp. 330-331).
Esse entendimento foi já acolhido pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente no Acórdão n.º 198/85, (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.º vol., pp. 473 ss.), a propósito da norma constante do art. 1216.º do CPC e do conteúdo do direito ao sigilo de correspondência relativamente às pessoas coletivas.
Por seu turno, Jorge Miranda e Rui Medeiros consideram, a propósito das implicações do conteúdo do art. 12.º, n.º 2, da CRP, a existência, ao lado dos direitos fundamentais, de direitos institucionais. Segundo estes autores, ao contrário do que se poderia inadvertidamente supor, a norma do art. 12.º, n.º 2 da CRP, não expressa uma lógica de «equiparação», ao contrário, traduz uma regra de limitação: «as pessoas colectivas só têm os direitos compatíveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares têm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colectivas ou a instituições (v.g., o direito de antena). E, como nota o Tribunal Constitucional, tem de reconhecer-se que, ainda quando certo direito fundamental seja compatível com essa natureza e, portanto, suscetível de titularidade “colectiva” (hoc sensu) daí não se segue que a sua aplicabilidade nesse domínio se vá operar exactamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente às pessoas singulares» (Constituição Portuguesa Anotada, t. I, Coimbra, Coimbra Ed., 2005, p. 113).
A aplicabilidade às pessoas coletivas de direitos fundamentais há de, pois, corresponder a uma lógica de operatividade, no sentido em que só na medida em que a sua teleologia, e o seu regime lhes forem aplicáveis, serão viáveis, sendo inconcebível a aplicabilidade daqueles que se ligam essencialmente à individualidade humana, como o direito a constituir família, à educação, à investigação, etc.
Por outro lado, defendem, ainda, estes autores que, além dos direitos fundamentais, os deveres fundamentais são originariamente concebidos para indivíduos, conquanto não se deva ignorar que existem alguns deles que são extensivos às pessoas colectivas, como o dever «de defender o ambiente» e o «dever de pagar impostos» (ob. cit., p. 114).
O Tribunal Constitucional também já expendeu entendimento, no que concerne ao problema da equiparação ou igualdade de tratamento entre pessoas coletivas e pessoas singulares10 no sentido seguinte: «(…) a «aplicação» dos direitos fundamentais às pessoas colectivas não pode deixar de levar em conta a particular natureza destas – e de tal modo que seguramente tem de reconhecer-se que, ainda quando certo direito fundamental seja compatível com essa natureza, e portanto susceptível de titularidade «colectiva» (hoc sensu), daí não se segue que a sua aplicabilidade nesse domínio se vá operar exactamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente às pessoas singulares. Tem a doutrina chamado a atenção para o ponto, e designadamente para o facto de o “conteúdo” dos direitos fundamentais poder ser diferente (e mais estreito) quando o respectivo titular for uma pessoa colectiva, antes que uma pessoa singular» 11.
Quanto ao respetivo objeto de apreciação jurisdicional, a atenção Tribunal Constitucional incidiu sobre matérias que contendem, fundamentalmente, com 1) a (in)constitucionalidade formal, por excesso do prazo de edição do diploma legal que consagrou o regime, o Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01 – o que não encerra, em si, especificidade que particularmente releve no estudo das matérias em causa –, 2) a (in)constitucionalidade material da consagração de penas aplicáveis às pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto, no que teria extravasado o âmbito da extensão material da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 12/83, de 24-8, 3) a (in)constitucionalidade material da consagração da responsabilidade penal de pessoas colectivas e equiparadas enquanto violadora do princípio non bis in idem12 e, ainda com 4) a hipótese de violação do princípio da igualdade, ao prever sanções penais, designadamente multas em montantes superiores aos previstos para as pessoas singulares13.
Todas essas (4) questões mereceram um juízo de improcedência por parte do Tribunal Constitucional, que decidiu não só confirmar a constitucionalidade orgânica como material do diploma em causa: o Dec.-Lei n.º 28/84, de 20-01 – convalidando a sua eficácia na ordem jurídica –, mas reafirmar a legitimidade constitucional de opção político-criminal manifestada em tal solução legislador infraconstitucional.
Vejamos em que termos.
Ilustramos, pela sua importância, o seguinte passo argumentativo do acórdão n.º 302/95 (proc. n.º 35/94)14, a propósito da condenação de uma associação pelo crime de desvio de subsídio e de um crime de fraude na obtenção de fundos, na forma tentada (artigos 37.º e 36.º do Dec.-Lei n.º 28/84):
«Se esta é ou não uma fundamentação teórica satisfatória para a responsabilidade criminal das pessoas colectivas é o que, aqui, não tem que decidir-se. Nesta sede, o que importa considerar é que, sendo o Estado de direito material um Estado de justiça (um Estado que está empenhado, em função de considerações axiológicas materiais de justiça, na promoção das condições e económicas, sociais e culturais para o livre desenvolvimento da personalidade do homem, designadamente da sua actuação social), deve ele dar combate (se necessário for, pelo recurso a sanções penais) às violações mais graves dos respectivos bens jurídicos. E, sendo tais violações cometidas, as mais das vezes, por pessoas colectivas, e não por pessoas individuais, as exigências de justiça que vão implicadas na ideia de Estado de direito não podem deixar de legitimar, sub specie constitucionis, normas como as que aqui estão sub judicio, que consagram a responsabilidade criminal das pessoas colectivas.».
A todas as quatro referidas tipologias de inconstitucionalidade o Tribunal Constitucional respondeu afirmativamente, embora não unanimemente15.
A título exemplificativo, elencam-se alguns dos mais emblemáticos arestos do TC16 que apreciaram a matéria respeitante à conformidade constitucional da Lei n.º 12/83 e do Dec.-Lei n.º 28/84, designadamente no tocante à previsão e consagração de um regime de responsabilização penal de entes coletivos, ainda numa oportunidade em que a discussão se circunscrevia ao direito penal económico, em que a matriz da heterorresponsabilidade se coloca ainda hoje e aflora na alínea a) do n.º 2 do art. 11.º, do CP: o ac n.º 212/95, de 20-04-95 - proc. n.º 490/92 (Rel. Cons. Vítor Nunes de Almeida)17; o ac. n.º 213/95, de 20-04-95 - proc. n.º 479/93 (Relator: Cons. Monteiro Diniz)18; o ac.n.º 214/95, de 20-04-95 - proc. n.º 34/94 (Rel. Cons. Monteiro Diniz); o ac. n.º 302/95, de 08-06-95 - proc. n.º 35/94 (Rel. Cons. Messias Bento)19; o acórdão n.º 707/95, de 06-12-95 - proc. n.º 318/94 (Rel. Cons. Alves Correia); o acórdão n.º 162/96, de 07-02-96 - proc. n.º 19/96 (Rel. Cons. Messias Bento)20; o acórdão n.º 928/96, de 09-07-96 - proc. n.º 64/96 (Rel. Cons. Nunes de Almeida); o acórdão n.º 959/96, de 10-07-96 - proc. n.º 317/94 (Rel. Cons. Fernanda Palma); o acórdão n.º 53/98, de 03-02-98 - proc. n.º 691/97 (Rel. Cons. Messias Bento); e o acórdão n.º 635/98, de 04-11-98 - proc. n.º 789/97 (Rel. Cons. Sousa Brito).
Com o advento da consagração de um regime geral (ou comum) de responsabilidade penal de entes coletivos, através da Reforma Penal de 2007 – artigos 11.º e 90.º-A a 90.º-M, do Código Penal – o panorama normativo, na constelação da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal, que veicula um critério de imputação tributário de um modelo mais puro de heterorresponsabilidade, não foi alterado o paradigma de constitucionalidade das opções normativas ensaiadas pelo legislador infraconstitucional, pelo que a alegada inconstitucionalidade da interpretação normativa invocada pelas Sociedades arguidas não pode proceder, designadamente por não violação das normas e princípios invocados ou de quaisquer outros parâmetros constitucionais ou de direito europeu e internacional.
Por ser assim, se julga improcedente a referida inconstitucionalidade de interpretação normativa do art. 11.º, n.º 2, al. a), do CP.
15. ii) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa do artigo 372.º, n.º 2, do CP, interpretado e aplicado isoladamente ou em conjunto com qualquer outra disposição, no sentido de que a conduta de dar a funcionário vantagem patrimonial que vise a prática de atos que extravasam a sua competência funcional integra a prática do crime de oferta indevida de vantagem por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP - conclusão 32;
A questão de inconstitucionalidade colocada pelos arguidos AA1 e Sociedades sob 15. ii) coloca, no essencial, um problema de inconstitucionalidade material por (excessiva?) antecipação da tutela penal do tipo do artigo 371.º do CP.
A punibilidade dos factos prevista no n.º 1 do artigo 372.º do CP, constitui uma antecipação da tutela penal do art. 373.º e a punição dos factos prevista no n.º 2 do art. 372.º constitui uma antecipação da tutela penal do artigo 374.º, uma vez que os crimes do artigo 372.º são crimes de perigo e os tipos de ilícito dos artigos 373.º e 374.º são crimes de dano, associados à prática, passada ou futura, de um ato (ou omissão) concreto (e identificável) pelo funcionário.
A punição pelo tipo de crime do art. 372.º do CP assume, assim, uma relação de subsidiariedade implícita com os dos artigos 373.º e 374.º (assim, Paulo P. Albuquerque, Comentário do Código Penal à luza da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. atualizada, Lisboa, UCEd., 2021, p. 1261).
Qualquer crime de perigo (abstrato ou, mesmo, abstrato concreto) é passível de suscitar legítimas preocupações de inconstitucionalidade pelo risco da excessiva antecipação da tutela penal.
No caso do art. 372.º do CP, a questão não deixou de ser equacionada, desde logo na sua génese.
Como é sabido, a referida disposição incriminatória teve a sua origem no art. 16.º do Projeto de Lei n.º 220/XI, apresentado pelo Partido Socialista, com forte inspiração no § 311.º do StGB alemão, a qual, em virtude de algum injustificado alargamento e determinabilidade, viria a ser reformulado, por intercessão de alguns contributos, designadamente através da cláusula de referência às funções públicas dos funcionário: “em razão do cargo”. Tratando-se de um agente público, seria necessário estabelecer tal conexão, vindo a ser consagrada a expressão “no exercício das suas funções ou por causa delas”.
A intencionalidade legislativa ficou patente na discussão parlamentar, em que o deputado Filipe Neto Brandão afirmou: «Para o preenchimento deste tipo legal de crime, não será mais necessário demonstrar que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou numa determinada atuação funcional; ela bastar-se-á com o mero exercício de funções. Dito de outro modo, e de forma mais percetível, incorrerá neste crime (…) o funcionário que solicite ou aceite algo que não lhe seria dado não fora a sua condição de funcionário. E isto também sem que se exija que o solicitado ou ofertante tenha tido ou venha a ter qualquer pretensão perante esse funcionário.» (DAR, I.ª Série, de 23-04-2010).
A ideia foi a de abranger no âmbito de punibilidade toda e qualquer vantagem prometida ou oferecida e/ou solicitada ou recebida, que apenas fosse compreendida pela circunstância da qualidade de funcionário do agente, sem que a mesma se contivesse na adequação social conforme aos usos e costumes ou que se justificasse por razões meramente particulares e familiares (v.g., uma doação de familiar).
É inquestionável a legitimidade da opção político-criminal do legislador infraconstitucional.
Será, no entanto, a concreta solução encontrada passível de censura de afronta da Constituição?
Apreciemos.
Assinala-se no acórdão recorrido que em todos os casos provados, “O Arg. AA1 sabia e quis agir da forma supra descrita, por si e em representação das arguidas“Montalvia”,“Viaplano”, “Viadaire”,“Terras Serranas” “Palacedouro”, “Caldas da Cavaca”, “Fornos Vida” e “Hotel Monte Rio”, no seu interesse e no interesse das referidas sociedades, prometendo e entregando contrapartidas patrimoniais ao Arg. AA2, utilizando a sua qualidade de Juiz de Direito e por causa dessas funções, praticando este actos contrários aos seus deveres como tal, para que assessorasse juridicamente, a si e às arguidas “Montalvia”, “Viaplano”,“Viadaire”, “Terras Serranas” “Palacedouro”, “Caldas da Cavaca”, “Fornos Vida” e “Hotel Monte Rio”, praticando actos próprios de advogado, não obstante soubesse que não possuía nem preenchia as condições que a lei exigia para o seu exercício, nomeadamente aconselhando-o e esclarecendo-o jurídica e judiciariamente e, bem assim, elaborando participações, pareceres, requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionadas com a actividade comercial das arguidas e do universo empresarial por si administrado.” (ponto 262/299).
Por seu turno, foi dado como provado que “O Arg. AA2 sabia e quis agir do modo supra descrito, a troco da promessa e da entrega de contrapartidas patrimoniais, que sabia não lhe serem devidas, em violação do regime de incompatibilidades plasmado no Estatuto dos Magistrados Judiciais, praticando os supra aludidos actos contrários aos seus deveres e desviando-se dos poderes inerentes ao seu cargo e dos poderes de facto decorrentes do seu exercício, em vista do beneficio do Arg. AA1 e das arguidas “Montalvia”, “Viaplano”, “Viadaire”,“Terras Serranas”“Palacedouro”,“CaldasdaCavaca”, “Fornos Vida” e“Hotel Monte Rio”, designadamente utilizando informações constantes de processos interpostos pelo Arg. AA1 e pelas empresas arguidas e pendentes contra aquele e estas empresas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, bem como praticando actos próprios de advogado, ainda que soubesse que não possuía nem preenchia as condições que a lei exigia para o seu exercício, nomeadamente aconselhando e esclarecendo jurídica e judiciariamente o Arg.AA1,bem como elaborando participações, pareceres,requerimentos, exposições, contestações, recursos, memorandos e minutas em matérias administrativas e fiscais relacionados com a actividade comercial quer das empresas arguidas quer do universo empresarial por aquele administrado” (ponto 263/300).
Simultânea e concomitantemente, o arguido AA2 recebeu bens que vão muito para além do consentido pelos usos sociais, ou seja “por causa das suas funções” – como acima já se justificou –, nomeadamente dinheiro e as vantagens proporcionadas pelas estadias gratuitas e a preços simbólicos nas unidades hoteleiras do grupo hoteleiro do arguido AA1, bem como as mobílias e artigos decorativos entregues ou mandados entregar por este.
Como se disse supra em 18., para o preenchimento do crime ora em apreço, é necessário que a vantagem tenha sido “solicitada” ou “aceite” pelo funcionário (n.º1), ou “oferecida” ou “prometida” a funcionário (n.º 2), no exercício das suas funções ou por causa delas.
Não se exige a verificação de um nexo causal entre a vantagem e um acto ou omissão do funcionário público, antecedente ou subsequente, bastando, no crime do n.º1, que o funcionário solicite ou aceite uma qualquer vantagem «no exercício das suas funções» ou «por causa delas», não sendo necessário demonstrar, para o preenchimento deste tipo legal de crime, que o recebimento de uma vantagem ilegítima se enquadrou no âmbito de um acto ou omissão praticada ou a praticar, ou seja, no âmbito de uma determinada atuação funcional, bastando uma conexão genérica com as funções.
Como já se explicitou supra, não há que importar do sistema jurídico alemão o conceito de «acordo ilícito intencionado» como elemento do tipo de crime, bastando, no nosso sistema, a demonstração de uma conexão genérica com o cargo do funcionário.
O artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal, refere-se à solicitação ou aceitação de vantagem pelo funcionário no «exercício das suas funções ou por causa delas», ou seja, baseia-se no simples facto de a vantagem lhe ser atribuída em razão de estar investido no exercício de funções públicas, ocorrendo no «contexto do cargo» do funcionário.
O crime de recebimento indevido de vantagem distingue, aliás, entre o «recebimento» do funcionário «no exercício das suas funções» e «por causa das suas funções», não se restringindo a incriminação às hipóteses em que o funcionário está «no exercício das suas funções», ou seja, aos casos em que a vantagem é auferida ou solicitada no decurso e contexto da atuação do funcionário, mas também abarca as situações em que o pedido ou a aceitação da vantagem ocorrem «por causa das funções», isto é, em que algo só lhe é dado devido à sua condição, pela simples circunstância de o funcionário ter essa qualidade em virtude de ocupar determinada função pública.
As condutas descritas e penalmente relevantes referem-se a quantias monetárias, entregues ou mandadas entregar pelo arguido AA1, em nome próprio e no interesse das Sociedades arguidas, ao arguido AA2, estadias gratuitas ou a preços muito reduzidos face às tabelas e peças de mobiliário e de decoração, por causa das suas funções, que constituem vantagens não insignificantes e apenas compreensíveis no plano da funcionalidade e não no contexto da pessoalidade, pois não se vislumbram quaisquer razões que as pudessem justificar neste plano, não funcionando a exclusão ditada pelo supra mencionado critério da adequação social.
A prestação de serviços de assessoria e apoio jurídico desempenhados pelo “funcionário” arguido AA2 constituem, para esse efeito, elemento acessório ou não essencial.
Não se identifica nesta interpretação normativa do artigo 372.º do Código Penal efetuada pelo tribunal recorrido, ou por este Supremo Tribunal, qualquer inconstitucionalidade material por alegada violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 4, todos da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, ou de outro qualquer princípio ou parâmetro constitucional ou de direito europeu e internacional.
Improcede, pelo exposto, a questão de inconstitucionalidade da interpretação normativa suscitada no recurso dos arguidos AA1 e Sociedades, quanto ao ponto 15. ii) supra enunciado.
15. iii) – Inexistência de culpa (Factos 264 e 266) e falta de prova da consciência da ilicitude criminal - conclusões 33 a 43;
O arguido AA1 sustenta no seu recurso, que, mesmo admitindo a tipicidade do seu comportamento, não pode ser responsabilizado penalmente, por haver atuado sem consciência da ilicitude criminal e, por conseguinte, sem culpa. Argumenta nas conclusões nos seguintes termos:
“§33 Mesmo que V. Ex.as viessem a entender que a conduta de AA1 dada como provada nos presentes autos configuraria um comportamento típico para efeitos do crime de oferta indevida de vantagem – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, AA1 também não poderá ser criminalmente responsabilizado nos presentes autos, uma vez que o acórdão recorrido não dá como provado que AA1 tenha actuado com consciência da ilicitude criminal da sua conduta.
§34 Ainda que se mantivessem os pontos n.os 264 e 266 da matéria de facto dada como provada, certo é que a decisão recorrida continuaria a ser insuficiente no tocante à imputação de consciência da ilicitude criminal a AA1, impondo-se a sua absolvição por ausência de culpa jurídico-penal.
§35 Aquilo que no ponto n.º 266 da matéria de facto dada como provada se imputa a AA1, que este saberia ser a sua conduta proibida e punida por lei, é apenas o conhecimento da proibição legal, o que não tem que ver com a consciência da ilicitude criminal, como o demonstram os regimes dos artigos 16.º, n. º 1, e 17.º do CP.
§36 Dar-se como provado que o agente sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei nada revela quanto ao conhecimento da ilicitude criminal, uma vez que a proibição ou punição pode ser de natureza civil, administrativa, contra-ordenacional ou disciplinar, enfim, não penal.
§37 Daí que fosse imperativo que a decisão mencionasse expressa e autonomamente o conhecimento da ilicitude criminal, a par e para além do conhecimento da proibição legal, sendo que uma decisão que não cumpra tal desiderato impossibilita o tribunal de recurso de afirmar e fundamentar a responsabilidade criminal.
§38 Isto conduz a que se trate o caso como uma hipótese de erro ou de falta de consciência da ilicitude não censurável, já que nem sequer haveria elementos para considerar censurável a falta de consciência do ilícito de AA1.
§39 Desde logo, porque não parece que deva considerar-se censurável que um homem com o nível cultural e intelectual de AA1 soubesse que um acordo remunerado de prestação de assessoria jurídica como o do presente caso fosse criminalmente ilícito.
§40 Aliás, o Tribunal a quo deu como provado que AA1 completou apenas o ensino básico e deu o Tribunal a quo como provado também que o início da relação de prestação de assessoria jurídica entre AA1 e o Arguido AA2 data de 2008, data essa em que a oferta indevida de vantagem não configurava sequer crime.
§41 Ademais, o Tribunal a quo, no ponto n.º 264 da matéria de facto, deu como provado que AA1 teria actuado sabendo que colocava em causa a credibilidadenaadministração da justiça, a honorabilidadeea isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional, mas, nunca deu sequer como provado que AA1 sabia que estaria a afectar ou a lesar a autonomia intencional do Estado e a esfera decisória da magistratura judicial.
§42 Ao que acresce que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de facto relativamente a estes elementos referindo que AA1 não podia “deixar de saber que um juiz não pode, ou pelo menos não deve, agir daquela forma, nem que as suas acções eram de duvidosa licitude”, todavia, não poder ou não dever deixar de saber que a sua conduta seria de duvidosa licitude não é o mesmo que dar como provado que houve consciência da ilicitude criminal
§43 Além disso, esta falha do acórdão recorrido significa também que deve produzir-se a consequência determinada por este Supremo Tribunal, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 1/2015, perante uma acusação com iguais falhas, a qual sempre deverá ser determinada, por maioria de razão, perante um acórdão como o recorrido: não podendo haver alteração substancial de factos, para a qual AA1 não daria o seu consentimento, este sempre deverá ser absolvido em face de uma decisão que não dá como provada a consciência da ilicitude criminal do seu comportamento.”
O Ministério Público não se pronunciou expressamente sobre esta questão na sua resposta ao recurso. Mas, já no seu recurso, o Ministério Público argumentara do seguinte modo nas conclusões:
«17. Da factualidade dada por provada, lida à luz das regras da experiência comum e da normalidade das coisas, resulta que o arguido AA1 agiu com “clara consciência da ilicitude do convénio que mantinha com AA2, da colaboração que lhe pediu, das vantagens que esperava alcançar e dos pagamentos e vantagens patrimoniais que lhe facultou” (usurpando-se, mais uma vez, o escrito na decisão instrutória), pretendendo “(…) que este, por causa do valor acrescido de ser juiz de direito, lhe prestasse assessoria jurídica qualificada e, naturalmente, de assim criar uma relação de simpatia/permeabilidade entre ambos.”, tal como se escreveu na fundamentação do acórdão (fls. 169) e assim foi dado como provado; veja- se que consta, além do mais, do acórdão que “(…) Importa sublinhar que essa assessoria era prestada/recebida em violação do dever de exclusividade dos juízes, facto do conhecimento comum dos cidadãos e, por isso, também dos Arg., o que potenciou a criação de uma relação de simpatia/permeabilidade entre estes intervenientes.”››
No seu parecer, o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo Tribunal não se pronunciou sobre esta questão, em razão de haver sido requerido o julgamento do recurso em audiência.
Importa decidir.
Como se viu, entende o arguido recorrente que atuou sem culpa penal porque a prova de que sabia que a sua atuação era proibida e punida legalmente não basta para dar por provada a sua consciência da ilicitude criminal do comportamento. Esta argumentação só procederá se para a verificação da consciência da ilicitude for realmente essencial que o agente esteja ciente de que o seu comportamento é punido criminalmente.
Tal pressuposto é negado pela grande maioria da doutrina na Alemanha, onde o assunto é sobejamente discutido21. Entre nós, desvia-se desta linha de entendimento Jorge de Figueiredo Dias, que, em virtude da diferença qualitativa que identifica no Direito Penal, face às restantes manifestações de ilicitude, defende que o conhecimento da ilicitude do comportamento só dispensará a consciência da punibilidade criminal quando ele já permitir ao agente adquirir noção dos “pontos de vista de valor que suportam, na verdade das coisas, a qualificação do desvalor como jurídico-penal” (Direito Penal – Parte Geral, t. I - Questões fundamentais – A doutrina geral do crime, 3.ª ed., Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 646-647).
Porém, não pode proceder a pretensão dos arguidos. Ainda que se entenda assistir razão a Figueiredo Dias, não se vê que haja faltado ao agente o concreto conhecimento dos nódulos valorativos que sustentam o juízo de ilicitude penal. E para aferir a bondade desta afirmação bastará recordar os seguintes factos provados:
“264(301) - Mais sabiam os arguidos que, desta forma, colocavam em causa a credibilidade na Administração da Justiça, a honorabilidade e a isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional.
[...]
266(303) - Mais agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por Lei, o que quiseram.”
Na verdade, a presente argumentação do arguido AA1 parece assentar na pressuposição de (poder) impugnar a matéria de facto provada, o que nesta ocasião, conforme já foi referido a outro propósito, não tem cabimento por exorbitar as competências cognitivas deste Supremo Tribunal, como decidido em 17.
Não podendo as inferências de direito extrapolar da factualidade dada como provada no acórdão recorrido – e nada resultando em contrário da factualidade não provada –, bem se vê que não só o arguido AA1 conhecia a proibição do seu comportamento como identificava com clareza os valores ofendidos por ele, concretizadores da legalidade da atuação e decisão do funcionário e a autonomia intencional do Estado, no caso concreto. Conhecia, deste modo, tanto a ilicitude como a sua razão de ser, pois percebia a ofensividade da sua atuação. E é justamente esta que justifica a intervenção penal, não colhendo aqui a invocação de ter escassas habilitações literárias, pois tal não o impediu de ser o fundador e gestor máximo de um grupo empresarial não negligenciável e cuja vitalidade parece ser patente.
Nem se diga que não ficou provado que o arguido AA1 «(…) sabia que estaria a afectar ou a lesar a autonomia intencional do Estado e a esfera decisória da magistratura judicial.». Em primeiro lugar, as atuações provadas do arguido AA2 não foram preordenadas à “contraprestação” de favores ou tomada de decisões favoráveis ao arguido AA1 e Sociedades – caso em que se estaria no caso da corrupção. Por outro lado, a não expressa conclusão probatória de saber que afetaria aqueles bens jurídicos como a legalidade da atuação e decisão do funcionário, a autonomia intencional do Estado, não assume decisivo relevo no contexto de uma decisão em que demonstração, uma vez que uma tal expressão tem cunho marcadamente doutrinal, não assumindo sequer exclusividade enquanto bem jurídico tutelado.
Outrossim, é dado como provado que «Mais sabiam os arguidos [aqui se coenvolvendo especialmente os arguidos AA1 e AA2] que, desta forma, colocavam em causa a credibilidade na Administração da Justiça, a honorabilidade e a isenção da magistratura judicial e o regular exercício da função jurisdicional» (ponto 264/301 dos factos provados), que inequivocamente supre a ausência de menção da referida expressão.
O arguido AA1 conhecia o carácter proibido da sua (duradoura) conduta, bem como tinha consciência da ilicitude da mesma, não atuando em erro, pois é do conhecimento geral que os juízes de Direito não podem receber vantagens, mesmo como pagamento da prestação de serviços, que é insuscetível de autorização. Como tal, não poderia oferecer tais vantagens.
Não se pode, nessa medida, concluir pela inobservância do estatuído no AFJ n.º 1/2015, pub. in DR, 18 Série I, de 2015-01-2722, pelo que não ocorre a hipótese do n.º 1 do artigo 446.º do CPP.
Conclui-se, destarte, pela improcedência desta pretensão do arguido AA1.
15. iv) – Inconstitucionalidade material da interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, interpretados e aplicados de forma isolada, conjugadamente entre si ou conjuntamente com qualquer outra disposição, no sentido de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objecto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, porviolação dos artigos 1.º, 2.º, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 2 e 5, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, da CRP e 6.º, n.º 2, e 7.º, da CEDH – conclusão 44;
No tocante à presente questão de inconstitucionalidade material da interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP, os recorrentes AA1 e Sociedades apontam a vulneração dos artigos 1.º, 2.º (princípio do Estado de Direito), 13.º, n.º 1 (princípio da igualdade), 16.º, n.os 1 e 2 (critério de interpretação dos direitos fundamentais), 18.º, n.os 1, 2 e 3 (princípio da proporcionalidade), 20.º, n.os 1 e 4 (tutela jurisdicional efetiva), 29.º, n.os 1 e 3 (princípio da legalidade criminal), 30.º, n.º 3 (insuscetibilidade de transmissão da responsabilidade criminal), 32.º, n.os 2 e 5, 202.º, n.º 2 (acesso à justiça e tutela judicial), 204.º (sujeição dos tribunais à Constituição), 205.º, n.º 1 (dever de fundamentação), da CRP e 6.º, n.º 2 (presunção de inocência), e 7.º (princípio da legalidade criminal), da CEDH.
A presente questão está indissociavelmente ligada e na sequência da anterior, sendo colocada na hipótese, subsidiária, de aquela não proceder.
Quanto à objeção da vulneração do n.º 3 do artigo 30.º da CRP, a responsabilidade criminal de entes coletivos não é concebível como uma modalidade de comparticipação, como já antes foi aflorado, nem como uma modalidade de responsabilidade subsidiária ou supletiva, que fosse efetivada por uma qualquer forma de “reversão”. Aquela é autonomamente afirmada e reconhecida com base em inúmeros princípios dogmáticos e político-criminais, nomeadamente de ordem internacional e europeia23, que a constrói de forma específica, no que encontra específico fundamento normativo.
Não pode, enfim, lobrigar-se aí qualquer vulneração da lei fundamental.
Quanto aos demais parâmetros de alegada violação da Constituição pela referida interpretação normativa, já se deixou decidido no anterior apartado, a propósito do ponto 15. iii), que o exercício de apreciação crítica da prova e sua exteriorização em termos de factualidade provada quanto ao elemento subjetivo do tipo do crime de oferta indevida de vantagem, pelo arguido AA1 se mostra adequadamente feito, sendo mobilizada implicitamente a interpretação normativa emergente dos preceitos dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP.
Acham-se, concisamente, expostos os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (recorrido).
Em tal exercício não se atentou contra uma tal interpretação normativa – de que pode um arguido ser condenado por decisão que conheça a final do objeto do processo sem que nela se indique como facto provado que tal arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal – sendo certo que a mesma, a ser aplicada, poderia ter vulnerado algum dos princípios constitucionais invocados.
Sucede que tal não ocorre, não havendo, por isso, coincidência entre o objeto deste fundamento do recurso (de inconstitucionalidade) e a ratio decidendi do acórdão recorrido, razão pela qual, ainda que procedesse tal questão, a mesma não teria efeito útil sobre essa parte da decisão impugnada.
Como é sabido, além da natureza normativa que o objeto do recurso de constitucionalidade deve observar, adscrevem-se outras condições; neste tipo de recursos, exige-se ainda (e exige-se cumulativamente): (i) o esgotamento do meios recursivos ordinários; (ii) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o específico sentido atrás apontado), “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e (iii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois “[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Ac. TC n.º 372/2015).
A falta do último pressuposto obstaria decisivamente, a nosso ver, a que o recurso a interpor para o Tribunal pudesse, por isso, ser admitido (cfr., Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 26, 98; Jorge Reis Novais, Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade. Avaliação Crítica, AAFDL Editora, Lisboa, 2019, p. 51).
Face à falta de utilidade perante a invocada questão de inconstitucionalidade, carece o arguido AA1 de legitimidade para a invocar (cfr. art. 76.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15-11), pelo que da mesma não se toma conhecimento.
15. vii) – Medida concreta das penas (de multa) aplicadas às sociedades arguidas – falta de apuramento da sua atual situação económica e financeira e dos seus encargos com os trabalhadores - conclusões 59 a 62;
As Sociedades arguidas invocam no seu recurso que o tribunal a quo não indagou, como deveria ter feito, sobre a situação económica – rendimentos e encargos regulares – das oito sociedades, que naturalmente são distintas.
A determinação de uma multa igual para todas as Sociedades não se justificaria e, a manter-se, tal constituiria a “fixação indireta” a AA1 de uma multa de € 160.000,00 (= 8 x € 20.000,00), o que seria ilegal.
Como nos termos do artigo 90.º-B do CP, são aplicáveis ao crime de oferta indevida de vantagem, agravado, entre13 (treze) a480 (quatrocentos eoitenta)dias demulta, e é aplicável a taxa diária de € 100,00 a € 10.000,00, como avançou o Tribunal a quo, teria de ser sempre aplicada o mínimo da pena de multa, ou seja, a multa de 13 dias de multa à taxa diária de € 100,00, num total de € 1.300,00 a cada uma das Sociedades arguidas.
Nem o Ministério Público junto da Relação nem o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo se pronunciaram sobre a questão.
Cumpre decidir.
As oito Sociedades arguidas – Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio – estão condenadas, pelo acórdão recorrido, cada uma, pelo crime de oferta indevida de vantagem, agravado, p. p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2, do CP, tendo-lhes sido aplicada a pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 200,00, o que resulta numa pena de € 20.000,00.
O crime do art. 372.º do CP integra, inequivocamente, o catálogo do n.º 2 do artigo 11.º do CP, sendo um dos tipos cuja imputação pode ser estabelecida relativamente a entes coletivos. Abrange concretamente a versão do atual tipo de recebimento indevido de vantagem desde a versão conferida a essa disposição pela Lei n.º 60/2013, de 23-08, ocasião em que a Lei n.º 32/2010, de 02-09, já havia reformulado e redenominado o tipo de incriminação de recebimento e oferta indevidos de vantagem.
Por outro lado, nos termos das disposições combinadas dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2, e 90.º-B, n.º 3, do CP, cabe a tal crime a moldura penal 13 a 480 dias, a fixar nos termos dos já referido critérios estabelecidos no art. 71.º, n.º 1 do CP, à taxa diária entre € 100,00 e € 10.000,00, em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores (art. 90.º-B, n.º 5, do CP).
O tribunal a quo dá como provados os factos respeitantes aos rendimentos das Sociedades arguidas em 2022, concretamente:
«302 - A “Montalvia – Construtora, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €14.158,82.
303 - A “Viaplano Gold, SA” teve, no ano de 2022, um volume de negócios de, pelo menos, €1.044.070,24.
304 - A “Viadaire - Imobiliária, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €17.075,51.
305 - A “Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €651.745,18.
306 - A “Palacedouro – Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, AS” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €517.768,64.
307 - A “Caldas da Cavaca, SA” não declarou qualquer rendimento, no ano de 2022.
308 - A “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €36.349,26.
309 - A “Hotel Monte Rio, SA” teve, no ano de 2022, rendimentos de, pelo menos, €780.703,66.»
O tribunal recorrido preocupou-se, portanto, em projetar a situação económica mais recente das sociedades arguidas. Por outro lado, o ditame do art. 90.º-B, n.º 5, do CP, ao prever a indagação dos “encargos com os trabalhadores”, não é uma imposição absoluta, cuja omissão acarrete necessariamente nulidade da decisão, mormente quando tal não seja concretamente viável estabelecer.
O certo é que as Sociedades arguidas têm, seguramente, uma posição consolidada e uma situação económica saudável, dada a maturidade das suas empresas, existindo desde 2008-2009, sendo notório que o setor do Turismo/Hotelaria e Termal não passa por períodos críticos, antes revela um dinamismo importante.
Cumpre reconhecer o relativo esquematismo – mas não ausência – de fundamentação no acórdão recorrido no tocante à determinação da taxa diária da multa, sendo que a fixação do período da multa – 100 dias entre 13 e 480 dias – não nos parece desajustado, face às circunstâncias da prática do(s) crime(s), sobretudo tendo em atenção a persistência temporal da sua prática: cerca de 6 anos. Na verdade, a medida concreta do período da multa queda-se em cerca de 1/5 do limite máximo da moldura legal, ao passo que a taxa diária se circunscreve apenas ao dobro do limite mínimo (€ 200,00 = € 100,00 x 2), muitíssimo distante do ponto médio (€ 5.000,00).
Porém, o mesmo não se poderá, efetivamente, dizer quanto aos critérios de determinação da taxa da multa.
Quanto a tal matéria, não se mostra idêntica a situação das Sociedades arguidas, quanto a antecedentes criminais, o que implicará, necessariamente, alguma diferenciação de tratamento jurídico-sancionatório.
Foram provados os seguintes antecedentes criminais das Sociedades:
«A Arg. “Montalvia – Construtora, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP, e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
312 - A Arg. “Viadaire - Imobiliária, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
313 - A Arg. “Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e nas penas acessórias de suspensão do direito a subsídios, subvenções ou incentivos, pelo período de 5 anos, e de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP, e um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. nos art.ºs 36º/1-a) e c)/2/5 do DL 28/84, de 20/01.
314 – A Arg. “Palacedouro, “Caldas da Cavaca, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 24-06-2021, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, e na pena acessória de publicidade da decisão condenatória, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP.
(…)
316 - A Arg. “Hotel Monte Rio, SA” foi condenada, por decisão de 17-12-2018, transitada em 28-07-2021, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de €350,00, extinta em 27-01-2022, pela prática em 2014, de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º/1/2 do CP.
Por seu turno, as Sociedades arguidas “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA” são primárias (ponto 315. dos factos provados).
É certo que a “ausência de antecedentes criminais” não configura qualquer circunstância atenuante, seja ela especial ou geral. Com efeito, como sucede com as pessoas singulares, e desde há muito vem sendo sublinhado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a ausência de antecedentes criminais não pode ser considerada como um “plus” a favor dos arguidos, antes uma “imposição” que vale para todos os destinatários das normas incriminatórias, cidadãos e pessoas coletivas, que decorre do respeito, por todos, da conformidade com as normas jurídicas vigentes numa sociedade aberta e pluralista e num Estado de Direito.
Porém, no caso em apreço, verifica-se que o tribunal recorrido, em vez de partir da medida concreta da pena a aplicar às Sociedades, numa situação de primariedade, fê-lo indistintamente, nivelando por igual aquelas que têm antecedentes criminais e as que os não registam.
Justificar-se-á, por isso, diferenciar tais situações – operação que o tribunal a quo omitiu –, o que só pode alcançar-se através de um juízo de censura por omissão de tal dever de diferenciação, suprindo-se agora tal vício, não sendo viável, por incursão na violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, agravar a medida das penas das cinco Sociedades arguidas detentoras de antecedentes criminais.
Todavia, reconhece-se que a diferenciação da situação condenatória das três Sociedades primárias terá de passar pela redução das penas de multa que lhes foram aplicadas.
Os critérios que pontificam a determinação da medida concreta da pena para as pessoas coletivas, a que o tribunal a quo recorreu, são três: prevenção geral, prevenção especial e culpa. Afinal, os mesmos que o legislador elegeu para a determinação da medida concreta da pena para as pessoas singulares. Importa, contudo, como salienta Nuno Brandão, densificar esses critérios, sobretudo em matéria de prevenção especial e da culpa: “Pela própria natureza das coisas, a perigosidade criminal das pessoas colectivas é distinta e manifesta-se de modo diferente da perigosidade criminal de uma pessoa física. Da mesma forma, a culpa associada à prática de um ilícito penal por uma pessoa colectiva, tem natureza diferente da que é própria da pessoa singular.” («O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal», in Revista do CEJ, N.º 8, 1.º Semestre 2008, pp. 41 e ss., consultável também in https://www.fd.uc.pt/40anoscodigopenal/wp-content/uploads/2022/10/O-regime-sancionatorio-das-pessoas-coletivas-na-revisao-do-Codigo-Penal.pdf, p. 46). Sugere ainda este autor, remetendo para a doutrina espanhola, que se deverão valorar os seguintes fatores: gravidade do delito; atuação com dolo ou negligência; maior ou menor exigibilidade de fidelidade ao direito e motivos que levaram a pessoa colectiva a tomar a decisão ilícita (loc. cit., p. 46).
Pelo que se deixou exposto, não esquecendo ainda que na decisão recorrida foram apreciadas e ponderadas as regras na determinação da pena de multa e consideradas todas as circunstâncias que importava considerar, com exceção da inexistência dos antecedentes criminais relativamente às três Sociedades identificadas, consideramos que a concreta pena de 100 dias de pena de multa, numa moldura abstrata de 13 a 480 dias se revela proporcional à globalidade dos factos que visa punir e às exigências de prevenção, sobretudo geral, que se fazem sentir, respeitando ainda, no nosso entender, o limite da culpa das arguidas, podendo quando muito pecar por defeito.
O que se afigura incontornável é que a necessidade de estabelecer a necessária diferenciação em termos sancionatórios, terá se passar pela redução da pena de multa a aplicar às Sociedades “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, mas não, como pretendem as Sociedades arguidas, pela fixação da pena de multa nos seus limites mínimos.
Definidos, assim, os critérios de determinação da pena de multa a aplicar às Sociedades arguidas, manter-se-ão, assim, as penas das cinco Sociedades que registam antecedente criminais, alterando-se a taxa de multa das Sociedades arguidas “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, de acordo com o determinado em 21.
Desta forma, julga-se parcialmente procedente este segmento do recurso respeitante às Sociedades arguidas-recorrentes “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, sendo improcedente quanto às demais Sociedades arguidas-recorrentes.
21. Conforme supra se deixou exarado em 18. impor-se-á, neste passo, extrair as consequências jurídico-sancionatórias da verificação do preenchimento pelos arguidos AA2, AA1 e AA3, do(s) crime(s) de acesso indevido, p(p). p(p). nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, sendo que relativamente ao primeiro, lhe são imputados dois crimes desse tipo, em concurso efetivo com o crime de recebimento indevido de vantagem, ao segundo é imputado um crime desse tipo, em concurso efetivo com o crime de oferta indevida de vantagens, e ao terceiro um crime de acesso indevido.
Ao Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, impõe-se sindicar a validade dos fundamentos das decisões recorridas, e não efetuar um novo julgamento sobre as questões objeto do recurso.
Esta observação implicará que, considerando-se adequada a fundamentação (que não quanto à sua decisão, como melhor se esclareceu supra e se densificará em seguida) do acórdão recorrido quanto à responsabilização criminal pelos crimes de oferta e recebimento indevido de vantagens dos arguidos AA1 e AA2, bem como quanto às Sociedades arguidas, em rigor não se emitirá qualquer outra apreciação sobre tal questão, impondo-se, contudo, extrair as consequências em termos jurídico-sancionatórios do que acima ficou julgado.
Todavia, idêntico posicionamento já não será possível no tocante à reversão da absolvição e responsabilização inovatória dos arguidos AA2, AA1 e AA3, quanto ao(s) crime(s) de acesso indevido.
Empreenderemos, pois, as nossas necessária considerações quanto às consequências da revogação do acórdão recorrido – na procedência parcial do recurso do Ministério Público quanto a este segmento – decisão de absolvição dos arguidos AA1, AA2 e AA3 pela autoria do(s) crime(s) de acesso indevido (pontos a), e) e i) do dispositivo do acórdão do tribunal recorrido).
Em consequência dos factos provados nos pontos da factualidade provada de 226/262 a 266/303, praticados entre 2014 e 2019, os arguidos AA1 e o arguido AA2 praticaram, cada um, o primeiro como autor-instigador e o segundo como autor material, um crime de acesso indevido, p. p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009.
Em consequência da factualidade provada nos pontos da factualidade provada de 267/262 a 274/311, praticados entre 2017 e 2019, os arguidos AA3 e o arguido AA2 praticaram, cada um, o primeiro como autor-instigador e o segundo como autor material, um crime de acesso indevido, p. p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009.
O Ministério Público recorrente não apontou nenhuma concreta medida de penas a aplicar por tais ilícitos, apesar de defender que pelos mesmos deveriam tais arguidos ser condenados.
Os arguidos sufragaram a correção do acórdão recorrido quanto à sua absolvição.
Já o Senhor Procurador-geral-adjunto neste Supremo Tribunal preconizou a aplicação ao arguido AA2 das seguintes penas: 10 meses de prisão (pelo acesso indevido aos processos que envolviam os arguidos AA1 e as sociedades Montalvia, Palacedouro, Terras Serranas, Hotel Monte Rio, Viadaire, Fornos Vida, Caldas da Cavaca e Viaplano) e 6 meses de prisão (pelo acesso ilegítimo ao processo 19/27.2BEVIS).
Quanto ao arguido AA3 apontou para a fixação de uma pena de 80 dias de multa à razão diária de € 40,00, num total de € 3.200,00.
Apreciemos em que termos se deverão punir tais comportamentos destes arguidos.
O programa normativo dos fins das penas [e das medidas de segurança], estabelecido no art. 40.º do Código Penal (na sua versão de 1995), anuncia que «A aplicação de penas (...) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
São essencialmente finalidades de prevenção geral positiva de integração (proteção de bens jurídicos) e a prevenção especial (reintegração do agente) as que se devem ter em conta na escolha da pena.
O momento da aplicação das penas refere-se ao “estádio” da realização do direito penal em que, segundo Claus Roxin, se deve ter em vista a proteção subsidiária preventiva, quer geral quer individual, de bens jurídicos e de prestações estatais; ou seja, o fim de prevenção geral, já não no sentido de mera intimidação, mas com o significado, mais amplo e positivo, de “salvaguarda da ordem jurídica na consciência da comunidade” (cfr. Gonçalves da Costa, citando Roxin, em «Diagnóstico do Nosso Tempo - A parte Geral no projecto de Reforma do Código Penal Português», RPCC, Ano 3.º, N.ºs 2/4, p. 328).
Os bens jurídicos tutelados pela norma incriminatória do art. 50.º, n.º 1 e 2, al. b) da Lei n.º 34/2009, são, in casu, a integridade e confidencialidade do sistema informático de tratamento de dados judiciais, bem como a privacidade resultante do tratamento de dados pessoais, “na sua vertente de direito à autodeterminação informacional” (assim, Pedro Verdelho, Comentário das Leis Penais Extravagantes - Paulo Pinto de Albuquerque - José Branco, coord., vol. I, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, p. 492).
A moldura penal cominada ao tipo de ilícito agravado é de dois meses a dois anos de prisão (artigos 41.º, n.º 1 do CP e 50.º, n.º 2 da Lei n.º 34/2009) ou multa de 20 a 240 dias (artigos 47.º, n.º 1 do CP e 50.º, n.º 2 da Lei n.º 34/2009).
Atendendo ao disposto no art. 71.º do Código Penal, a medida concreta da pena determina-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção.
Os fundamentos da medida da pena aplicada devem constar expressamente da sentença, como impõem os normativos dos artigos 205.º, n.º 1, Constituição da República Portuguesa, 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, Código de Processo Penal e 71.º, n.º 3 do Código Penal.
Para graduar concretamente a pena há que observar o critério fornecido pelo n.º 2 do art. 71.º do Código Penal, na sua versão de 1995, ou seja, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele”. O legislador densifica tal critério, exemplificativamente, nas diversas alíneas deste artigo.
A exigência de as circunstâncias referidas, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes), não integrarem o tipo legal de crime, resulta de já terem sido tomadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio non bis in idem (cfr. A. Robalo Cordeiro, «Escolha e medida da pena», Jornadas de Direito Criminal: O novo código penal português e legislação complementar, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1983, p. 272, em nota).
Assim, é pela expressão da medida da culpa, a chamada moldura da culpa – que a pena não pode ultrapassar – que se vai determinar o limite superior da pena, como impõe o n.º 2 do art.º 40.º do Código Penal.
Esta disposição corresponde ao afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, atendendo, aliás, à defesa da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada, desde logo, nos artigos 1.º, 13.º, n.º 1 e 25.º, n.º 1 da lei fundamental.
Uma pena que ultrapasse a medida da culpa é, mais do que ilegal, uma pena injusta.
Depois, as exigências de prevenção geral impõem uma “sub-moldura” que terá nos limites da culpa a sua dimensão.
Trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que a pena a aplicar não pode ultrapassar os limites da prevenção geral, uma vez que, como dispõe o art. 18.º, n.º 2, da CRP, as razões de prevenção geral só podem justificar a aplicação de reações criminais quando se dirijam a tutelar outros valores com idêntica ou superior dignidade e valoração constitucional: «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (artigo 18.º, n.º 2, da CRP).
A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo os quais a pena privativa da liberdade se há de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena de prisão deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na «justa medida», impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra, Coimbra Ed., reimp., 2014, notas aos artigos 18.º e 27.º). Como reiteradamente tem sido considerado, a projeção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pela necessidade de proteção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas, em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigos 40.º e 71.º do Código Penal).
Finalmente, será dentro da moldura da prevenção geral que se fixará a pena a aplicar, considerando as necessidades de prevenção especial, isto é, atendendo às exigências de ressocialização e de reintegração.
Em suma: a realização da finalidade de prevenção geral, que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena (assim, Anabela Miranda Rodrigues, «A determinação da medida concreta da pena privativa da liberdade e a escolha da pena», RPCC, N.º 2, 1991, p. 243 e ss.; e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, Lisboa: Æquitas/Ed. Notícias, 1993, p. 243, em nota).
Os factos referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 71.º, do Código Penal, quer pertençam ao tipo de ilícito objetivo ou subjetivo, quer digam respeito ao juízo ou tipo de culpa, intervêm na determinação da medida concreta da pena pela via da culpa.
Aplicar-se-á, em seguida, o enunciado enquadramento jurídico-dogmático às apuradas condutas dos arguidos AA1, AA2 e AA3.
Como é sabido, devem ser considerados o grau de ilicitude dos factos e de violação dos deveres impostos ao agente (que são, in casu, elevados), a intensidade do dolo: dolo direto (revelando o recorrente um propósito firme de cometer o crime), quanto aos arguidos AA3 e AA2 e necessário, quanto ao arguido AA1. Por outro lado, a intensidade do tipo da culpa revela que os arguidos, com as suas condutas, desrespeitaram de forma acentuada o dever-ser jurídico-penal que os afastaria do cometimento do(s) crime(s).
Relativamente à prevenção geral e defesa da ordem jurídica, ou necessidade da pena, há que ter em conta a determinação político-criminal do legislador, em sede de proteção de bens jurídicos que contendem com o interesse do Estado na preservação de valores da integridade (inviolabilidade) de dados pessoais dos sistemas informáticos do sistema de justiça e, indiretamente, das vítimas que indistintamente possam ser vulneradas.
Contudo, na determinação daquela necessidade é preciso ter presente a advertência de Santiago Mir Puig acerca da necessidade de a medida concreta da pena respeitar outro princípio constitucional básico: o princípio da igualdade. Este princípio há de impedir que por razões conjunturais (frequência dos crimes, alarme social) se esgrima a prevenção geral para elevar a pena de algum ou alguns indivíduos mais do que a de outros, com o que a prevenção especial se administraria desigualmente (Derecho Penal - Parte General, Barcelona, Bosch, 1996, 4.ª ed., pp. 750 e 751, em nota).
Ao nível da prevenção especial, e face aos elementos apurados no processo, tem relevo a existência de uma condenações por factos praticados pelo arguido AA1, e que expressam uma atitude de violação de bens jurídicos no âmbito de outra área de incriminação, sem conexão com os factos delituosos aqui em apreciação.
Também assume relevo a falta de preparação dos arguidos para manter uma conduta lícita, manifestada na duradoura e persistente reiteração dos factos, o que deve ter tradução através da censura ínsita na aplicação da pena.
O juízo de culpabilidade sobre o comportamento do agente de factos objetivamente criminosos assenta na conclusão que dos factos se possa extrair a propósito do juízo de censura ético-jurídica sobre esse mesmo comportamento. É necessário que se possa concluir que o agente atuou com conhecimento da ilicitude do seu ato – isto é: sabendo que praticava atos proibidos – e com capacidade de discernir de acordo com essa avaliação e com margem de liberdade suficiente para se determinar de forma diferente, não o praticando – ou seja: ter no momento dos factos liberdade de autodeterminação e possibilidade de se comportar de modo diferente e, assim, de se comportar de forma ética social e juridicamente não reprovável, de modo conforme ao direito.
Neste plano, não se coloca qualquer dúvida de que os arguidos são merecedores de juízo de censura ético-jurídica em que se fundamenta a culpa, face à prova de que os atos por si praticados foram resultado da sua – de todos – vontade consciente, cientes do seu carácter proibido e do seu desvalor jurídico e atuando com aquela margem de liberdade que lhes permitiria terem-se determinado de forma diferente, ou seja, não ilícita.
Com efeito, o arguido AA1 – enquanto gestor principal de um grupo empresarial hoteleiro e termal de assinalável relevo –, o arguido AA3 – enquanto Profissão 1 de uma câmara municipal (do concelho de Oliveira de Frades) – e o arguido AA2 – enquanto juiz de Direito – tinham um dever acrescido, relativamente a um cidadão de mediano esclarecimento e literacia, de representar que os factos que praticavam eram proibidos, não contrariando tal representação.
Ao nível de prevenção geral positiva de integração, são de grau médio as necessidades de prevenção.
Relativamente à determinação concreta da pena, o art. 71.º do Código Penal dispõe que “a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção”, tendo-se ainda em conta que “a pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa” (art. 40.º, n.º 2 do Código Penal).
Neste passo, importa ainda sublinhar a importância do critério de escolha do tipo de pena que o disposto no art. 70.º do CP fixa, no sentido de se dar preferência à pena não privativa de liberdade quando for aplicável em alternativa com pena privativa de liberdade.
A culpa e a prevenção são os critérios norteadores da determinação da pena concreta.
O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime, entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limite máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando-se de “forma inultrapassável” as exigências de prevenção.
A exigência de que a medida da pena seja feita em função da prevenção explica-se pelo facto de se dever atender à necessidade comunitária da punição do caso concreto, e à tutela dos bens jurídico-penais em causa, reafirmando a validade da norma violada (prevenção geral positiva ou de integração). Serão considerações de prevenção geral que delimitarão o limite mínimo.
São, no entanto, considerações de prevenção especial, viradas para a ressocialização e reintegração do delinquente na comunidade, que determinarão, a final, a medida da pena.
Importa de seguida eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral de factos que relevam para a culpa e para a prevenção, determinando o substrato da medida da pena, tendo em conta os concretos fatores referidos no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
No caso sub judice o grau de ilicitude do facto é elevado, acentuando a ilicitude – relativamente a todos os três referidos arguidos – a reiteração em centenas de episódios que consistiram no acesso indevido a dados pessoais do SITAF.
O modo de execução dos crimes foi, pois, inquestionavelmente censurável, tendo a respetiva factualidade sido executada ao abrigo de uma presumida impunidade, dadas as facilidade de acesso à plataforma SITAF, pelo arguido AA2, acessibilidade de que os arguidos AA1 e AA3 se quiseram aproveitar.
As consequências dos crimes não se mostram de especial gravidade, para além do dano que a norma incriminatória visa proteger.
A intensidade do dolo como tipo-de-ilícito foi elevada, na medida em que os arguidos AA3 e AA2 agiram com dolo na sua modalidade mais intensa, dolo direto, enquanto o AA1 atuou pelo menos com dolo necessário, revelando um propósito firme, uma vontade persistente de cometer os crimes. Por outro lado, a intensidade do tipo da culpa revela que esses arguidos, com as suas condutas desrespeitaram o dever-ser jurídico-penal que sobre o AA2 especialmente impendia.
As exigências de prevenção especial, na vertente da socialização, fazem-se sentir, aqui, com mediana intensidade, considerando que todos os arguidos se acham social, profissional e familiarmente inseridos.
O arguido AA2 nasceu em D de M de 1966, tendo entre 48-53 anos de idade nas datas (2014-2019) da prática dos factos que integram os crimes de acesso indevido.
O arguido AA3 nasceu em D de M de 1963, tendo entre 54-55 anos de idade nas datas (2017-2018) dos factos que preenchem o crime de acesso indevido.
O arguido AA1 nasceu em D de M de 1951, tendo entre 63-68 anos de idade nas datas (2014-2019) da prática do crime de acesso indevido.
Por outro lado, o agregado familiar do arguido AA2 tem um rendimento, líquido mensal, de cerca de € 5.800,00 (cinco mil e oitocentos Euros) e tem despesas fixas mensais de cerca de € 2.500,00 (dois e quinhentos Euros).
O arguido AA3 aufere um rendimento mensal líquido de € 3.900,00 (três mil e novecentos Euros) e suporta despesas fixas mensais de cerca de € 2.700,00 (dois mil e setecentos Euros).
O arguido AA1 aufere, juntamente com a sua mulher, rendimentos anuais no valor de € 43.685,31 (quarenta e três mil, seiscentos e oitenta e cinco Euros e trinta e um cêntimos).
Já as exigências de prevenção geral são acentuadas, a demandar uma pena equilibrada e justa, atenta a objetiva gravidade jurídica dos crimes e a necessidade de defesa da sociedade perante o tipo de criminalidade que se aprecia, e que, não sendo muito frequente, importa dar um sinal inequívoco da sua inaceitabilidade.
Com relativo peso atenuativo, temos a considerar uma admissão parcial, mas sem especial relevância probatória, dos factos (sem particular relevo para a integral descoberta da verdade da factualidade tipicamente relevante) e uma implícita consciência do desvalor da sua conduta.
Assim sendo, e ponderando:
– Que o grau de ilicitude dos factos praticados pelos arguidos é elevado e revela um desvalor da ação acentuado pela natureza dos bens jurídicos em causa (integridade e confidencialidade dos dados pessoais tratados nos sistemas informáticos do sistema judicial);
– Que o grau de intensidade do dolo é in casu de grau elevado (dolo direto ou necessário), o qual releva, todavia, de forma diferenciada, sendo mais censurável no caso do arguido AA2, que incorre na prática de dois crimes;
– Que a culpa dos arguidos (o desvalor da atitude interior) é acentuada, porquanto os mesmos, face às concretas circunstâncias em que autuaram, poderiam ter atuado de forma diferente;
– Que relativamente ao nível da prevenção especial abona em favor dos arguidos o facto de terem admitido parcialmente os factos de que vinha acusado, sem particular relevo para a descoberta da verdade, bem como as suas condições de vida (estarem profissional, familiar e socialmente bem inseridos);
– Que os arguidos revelam alguma consciência do desvalor das suas condutas;
– Que não existe conhecimento da prática de novos factos ilícitos praticados pelos arguidos posteriormente aos dos presentes autos,
a individualização das penas far-se-á essencialmente, pelo que acima apontámos, em função da culpa e da ilicitude, das exigências de prevenção geral e especial e demais circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, impondo-se fixar uma pena justa e adequada a cada um dos arguidos, relativamente ao concreto tipo legal de crime a que se subsumem os factos por eles perpetrados e que são (parcialmente) objeto destes autos, tendo presente que estamos, no nosso ordenamento, perante um Direito Penal do Facto e da Culpa e não um Direito Penal do Autor.
Pontificando neste exercício o critério do art. 70.º do CP, e considerando que o tipo de crime em apreço é punível, alternativamente, com pena de prisão ou multa, entendemos ser se aplicar a pena de multa ao arguido AA3 e de prisão aos arguidos AA1 e AA2, já que a pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição quanto ao primeiro, mas não já quantos aos outros dois.
Tudo ponderado, e tendo presente o disposto nos artigos 40.º, 41.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, nomeadamente, o grau de ilicitude dos factos perpetrados, o modo de execução destes e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo (dolo direto), a condição pessoal dos agentes – presentemente os arguidos AA2, AA1 e AA3 têm 60, 75 e 62 anos, respetivamente –, a sua situação social, profissional e económica, a conduta anterior e posterior aos factos (admissão parcial dos factos; ausência de conhecimento da prática de outros crimes), entendemos serem justo e adequado aplicar as seguintes penas parcelares:
- ao arguido AA3, como autor, na modalidade de autor-instigador, na prática de um crime de acesso indevido, p.p. nos termos dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, uma pena de 60 (sessenta) dias de multa à razão diária de € 30,00 (trinta Euros), perfazendo um total de € 1.800,00 (mil e oitocentos Euros);
- ao arguido AA1, como autor, na modalidade de autor-instigador, na prática de um crime de acesso indevido, p.p. nos termos dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, uma pena de nove (9) meses de prisão;
- ao arguido AA2, como autor material, e em concurso efetivo, na prática de dois crimes de acesso indevido, pp. pp. nos termos dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, uma pena de dez (10) meses de prisão (pelo acesso indevido aos processos que envolviam os arguidos AA1 e as Sociedades Montalvia, Palacedouro, Terras Serranas, Hotel Monte Rio, Viadaire, Fornos Vida, Caldas da Cavaca e Viaplano) e uma pena de cinco (5) meses de prisão (pelo acesso indevido ao processo 19/27.2BEVIS).
Impõe-se, neste passo, proceder ao cúmulo jurídico das penas (parcelares) agora inovatoriamente aplicadas aos arguidos AA2 e AA1.
Na determinação da pena conjunta, impõe-se, igualmente, atender aos “princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso” (Ac. STJ de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1, Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, Ano de 2014), impregnados da sua dimensão constitucional, pois que “[a] decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta – dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu – se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido”, sem esquecer, que “[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)” (assim, Ac. STJ de 27-06-2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1).
Como este Supremo Tribunal de Justiça vem considerando de forma reiterada e preponderante, o critério da determinação da medida da pena conjunta do concurso – determinação feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Como é afirmado no acórdão deste STJ de 06-02-2014, proferido no processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1- 3.ª Secção, “Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário”.
O artigo 77.º do Código Penal estabelece as regras da punição do concurso de crimes, dispondo no n.º 1 que “[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”, em cuja medida “são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. O n.º 2 do mesmo preceito estabelece “[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, considera Maria João Antunes que “o direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico” (Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, Coimbra Ed., 2.ª ed., 2015, p. 56).
A pena única do concurso, formada nesse sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes, deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20-12-2006 (Proc. n.º 06P3379), “na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita a avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso”; ainda no mesmo acórdão, pode ler-se que “na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente”.
Neste âmbito ainda, regista-se o que no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27-05-2015, proferido no processo n.º 220/13.8TAMGR.C1.S1- 3.ª Secção, se refere:
“o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com “a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele(-)” (Acórdão de 12-09-2012, processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1 – 3.ª Secção).
Diz-se, a este propósito, que, se a pena parcelar é uma entre outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e, portanto, só uma fração menor dessa pena parcelar deve relevar para a pena conjunta (intercedendo um sistema de “fator de compressão”, em função da proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar no conjunto de todas elas).
Como é salientado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 09-07-2014 (Proc. n.º 95/10.9GGODM.S1), “(…) é aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
No caso sub judice, constata-se que o arguido AA1 cometeu, em concurso efetivo, um crime de oferta indevida de vantagem, p. p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2 do CP (cfr. supra pontos 18. e 20.) e um crime de acesso indevido (cfr. supra ponto 18.), p.p. nos termos dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, punidos, respetivamente, com as penas parcelares de 1) dois (2) anos de prisão e 2) de nove (9) meses de prisão.
A moldura penal do concurso está compreendida entre o limite mínimo de 2 anos de prisão e o limite máximo de 2 anos e 9 meses de prisão (= 2 anos + 9 meses de prisão).
Por seu turno, o arguido AA2, cometeu, enquanto autor material, e em concurso efetivo, um crime de recebimento indevido de vantagem, p.p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 1 e 374.º-A, n.º 2 do CP (cfr. supra pontos 18. e 19.), e dois crimes de acesso indevido (cfr. supra ponto 18.), pp. pp. nos termos dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, punidos, respetivamente, com as penas parcelares de 1) três (3) anos e seis (6) meses de prisão, de 2) dez (10) meses de prisão e de 3) cinco (5) meses de prisão.
A moldura penal do concurso está compreendida entre o limite mínimo de 3 anos e 6 meses de prisão – aplicada pelo crime de recebimento indevido de vantagem (pena parcelar mais elevada) – e um limite máximo de 4 anos e 9 meses de prisão (= 3 anos e 6 meses + 10 meses + 5 meses de prisão).
Não podem, ao nível da determinação da medida concreta da moldura de cúmulo jurídico – a pena única que caberá pela aplicação de diversas penas parcelares do concurso efetivo – ser valoradas novamente as circunstâncias já previamente ponderadas na fixação das distintas penas parcelares.
O sentido do ilícito global dos comportamentos destes dois arguidos está decisivamente marcado pela existência do convénio da prestação dos serviços de assessoria e apoio jurídico pelo arguido AA2 ao AA1 e seu grupo empresarial e, em concreto, às Sociedades arguidas.
Existe uma evidente conexão – e até indissociabilidade – entre a prestação de tais serviços e as condutas de acesso indevido ao SITAF, conforme já se evidenciou supra.
A personalidade dos arguidos documentada nos factos é ostensivamente desrespeitadora dos bens jurídicos relativamente aos quais revelaram indiferença, mas não se pode concluir por uma tendência irreprimivelmente criminosa de tais arguidos, que, apesar disso, mantiveram os seus propósitos por um período assinalável, porventura convictos da sua impunidade.
Não obstante a ilicitude dos factos praticados e das suas consequências, com as inerentes necessidades de prevenção geral, há que ter presente que os arguidos não tinham antecedentes criminais com atinência para os ilícitos típicos ora em apreço.
De acordo com a matéria de facto provada, pode dizer-se que os arguidos revelam um bom nível de inserção social, familiar e profissional.
A personalidade dos arguidos, norteada por valores normativos socialmente aceites, revelou inclinação para prática de uma delinquência conexa com a criminalidade económica e corruptiva (também criminologicamente designada de “criminalidade de colarinho branco”).
Não há outros factos que particularmente militem em desabono destes arguidos.
O arguido AA1 tem presentemente 75 anos de idade, e o arguido AA2 tem 60 anos de idade.
Perante todos estes elementos, consideramos justo e adequado fixar:
- ao arguido AA2, a pena única de três (3) anos e onze (11) meses de prisão;
- ao arguido AA1, a pena única de conjunta de dois (2) anos e três (3) meses de prisão.
Por não excederem cinco anos de prisão, importa ponderar a aplicabilidade do instituto da suspensão da execução de tais penas.
As penas [únicas] de prisão aplicadas aos arguidos AA2 e AA1, porque não superiores a 5 anos de prisão, são suscetíveis de ser suspensas na sua execução desde que verificado o pressuposto material enunciado no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
Vejamos se tal ocorre.
De acordo com esta disposição, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão tem sido concebida como uma medida de conteúdo pedagógico e ressocializador que pressupõe o estabelecimento de uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido. Na sua base está um juízo de prognose favorável ao arguido, juízo que deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a proteção dos bens jurídicos violados, refletindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta antes e após o crime e sobre todo o circunstancialismo que rodeou as infrações.
O elemento histórico hermenêutico com incidência em parte considerável dos trabalhos preparatórios do Código Penal, bem como parte significativa da doutrina e da jurisprudência, apontam para a consideração da suspensão da execução referenciada ao artigo 50.º como uma pena autónoma (de substituição) não privativa da liberdade. Segundo Figueiredo Dias, o nosso Código Penal recebeu um conceito mais amplo de penas principais, abrangendo para lá das penas de prisão e de multa, a suspensão da execução da pena, o regime de prova, a admoestação e a prestação de trabalho a favor da comunidade
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática dos factos.
Por seu turno, como este Supremo Tribunal tem referido, entre outros, no acórdão de 21-01-2015 (Processo n.º 12/09.9GDODM.Sl - 3.ª Secção), invocado no acórdão de 17-03-2016 (Processo n.º32/13.9JACBR.C1.51- 3.ª Secção) – esta medida tem na sua base “uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito”, faculdade que se insere “num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos”.
Acompanhando-se o acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-06-2015 (Proc. n.º 270/09.9GBVVD. S1 – 5.ª Secção):
“É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.”
Como refere André Lamas Leite, “Suspender a execução da pena de prisão, e em geral, lançar mão de uma medida substitutiva importa uma aposta no condenado, a qual não pode deixar de ser de “risco permitido”, visto que esta categoria dogmática só se liberta de anátemas economicistas quando se reforça em eficácia e em balanceamento dos interesses presentes. Todavia, e mesmo assim se operando, é sempre com renovada confiança antropológica que se cauciona o infractor de uma norma violadora dos mais íntimos fundamentos comunitários” («A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal», Stvdia Ivridica 99, Ad Honorem - 5, BFDUC, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra, Coimbra Ed., 2009, p. 629.
Subscrevendo-se este comando e esta expectativa, no caso concreto, imbuídos do espírito de algum otimismo antropológico, ao conceder aos arguidos uma oportunidade de reconsiderar a negatividade e reprovabilidade social das suas condutas e a desconsideração valores ético-socialmente tão relevantes como a autonomia intencional do Estado, a legalidade de atuação e decisão do funcionário, a integridade do serviço público, bem como dos tribunais em geral e a imparcialidade e probidade da magistratura, bem como a integridade e confidencialidade dos dados tratados em sistemas informáticos do sistema judicial, que o arguido AA2 deveria ser o primeiro a respeitar, por ser juiz de Direito e por tais deveres constituírem parte do seu estatuto profissional.
Cabendo apreciar, então, se se verificam circunstâncias que possam justificar a aplicação da suspensão da execução das penas (únicas) de prisão, destacar-se-ão a dedicação dos arguidos AA2 e AA1 ao trabalho, o apoio familiar de que dispõem, a interiorização do desvalor das suas condutas.
Os arguidos têm-se mantido em liberdade.
Tais circunstâncias tornariam contraproducente a execução da pena de prisão.
Consideramos, pois, ser ainda possível formular um juízo de prognose favorável à reinserção social de tais arguidos com o apoio das suas famílias, convictos de que a ameaça de execução das penas constituirá para eles uma séria advertência para não voltarem a delinquir, assim satisfazendo as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral, que o caso exige, não preponderando as finalidades retributivas.
Nos termos do n.º 4 do art. 50.º do CP, o tribunal especifica os fundamentos da suspensão e das suas condições.
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do Código Penal, por se considerar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, suspender-se-á a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos AA2 e AA1, por quatro (4) e três (3) anos, respetivamente.
Tal suspensão da execução da pena de prisão será, todavia, condicionada a deveres específicos que se julgam adequados – que façam os arguidos interiorizar a necessidade de reparação, tanto quanto possível expedita, das consequências e do mal do crime (da proibição jurídico-penal das suas condutas).
Com efeito, apesar de os crimes de oferta e de recebimento indevidos de vantagem vulnerarem interesses indiferenciados, os mesmos podem ser encabeçados e representados pelo Estado, ao passo que os crimes de acesso indevido poderem atingir a esfera de intervenção e de competências do IGFEJ, denegrindo a imagem da sua capacidade de proteção da confidencialidade dos dados pessoais. Assim, julga-se ser justificado, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º e 51.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, a determinação de entregar a tais entidades uma contribuição monetária, enquanto dever a subordinar a suspensão de execução das penas (únicas) aplicadas aos arguidos AA2 e AA1. Tais deveres impor-se-ão enquanto forma de interiorização e reparação do mal dos crimes, que, independentemente do seu genuíno arrependimento, lhes deverá suscitar a consciencialização para o aproveitamento de uma oportunidade de reconciliação com os valores do Direito, enquanto alternativa ao efetivo cumprimento de uma pena privativa de liberdade.
Assim, julga-se adequado que se lhes faça sentir a necessidade de, num prazo considerado compatível com as suas possibilidades, entregarem ao Estado e ao IGFEJ, I.P., uma contribuição monetária, no valor de € 10.000,00 (dez mil Euros) ao Estado e de € 5.000,00 (cinco mil Euros) ao IGFEJ, cada um dos arguidos AA2 e AA1 – art. 51.º, n.º 1, al. c), do CP.
Tal dever há de ser satisfeito, por cada um dos arguidos, AA1 e AA2, até dois após o trânsito em julgado do presente acórdão.
Em resultado da revogação do acórdão no tocante ao determinado na alínea g) do Dispositivo – que condenava o arguido AA2 à pena de substituição (da pena de prisão) de proibição do exercício da função de magistrado judicial, pelo período de 4 anos (nos termos do art. 46.º do CP), acima determinado no ponto 18., impõe-se apreciar se se justifica aplicar à situação sancionatória de tal arguido uma pena acessória de proibição de função, prevista nos artigos 66.º e 68.º, do CP.
Parece estar, desde logo, preenchido o requisito objetivo da aplicação da pena acessória do artigo 66.º do Código Penal, uma vez ao arguido AA2 foi aplicada pena de 3 anos e 6 meses de prisão por um dos crimes pelos quais foi condenado, maxime, pelo crime de recebimento indevido de vantagem. Não obsta, por outro lado, à aplicação da pena acessória referida a circunstância de a pena principal (de prisão) ter sido suspensa na sua execução, rectius, substituída pela pena de suspensão de execução da prisão, uma vez que a pena de prisão originária pode ressurgir sempre em decorrência da revogação da pena de substituição.
Esta pena acessória, de proibição do exercício de função, depende, como as demais penas acessórias, da aplicação de uma pena principal, deixando de ser um seu efeito automático, em harmonia, aliás, com o disposto no art. 30.º, n.º 4, da CRP.
Como refere o Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena acessória trata-se de uma censura adicional pelo facto cometido pelo agente, tendo em visto prevenir a perigosidade deste (cfr. Código Penal - Actas e Projecto da Comissão, Ministério da Justiça, 1993, p. 75).
A pena acessória não constitui, pois, um efeito automático da prática do crime que a contempla, porque tem de ser decretada numa sentença condenatória, dependendo a sua aplicação da verificação de pressupostos autónomos, em função de cada crime, da existência de uma moldura abstrata privativa e da valoração dos critérios gerais de determinação das penas criminais. É que, como decorre do princípio geral estabelecido no art. 65.º, n.º 1 do C. Penal, nenhuma pena envolve, como efeito necessário a perda de direitos, civis, profissionais ou políticos. Mas o n.º 2 desse preceito prevê, também, que «A lei pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões.»
Condição necessária da aplicação da pena acessória é a condenação do agente numa pena principal, mas não é sua condição suficiente, pois torna-se sempre necessário ainda que o juiz comprove, no facto, um particular conteúdo do ilícito, que materialmente justifique a aplicação em espécie, da pena acessória (assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Ed. Notícias, 1993, p. 197).
No Código Penal estão previstas penas acessórias no Capítulo III do Título III do Livro I, mas não se estabelece um regime específico para a sua determinação. Elas pressupõem, como vimos, a condenação do arguido numa pena principal [prisão, ainda que suspensa na sua execução, ou multa], constituindo verdadeiras penas de natureza criminal e por isso, também elas, estão ligadas à culpa do agente e são justificadas pelas exigências de prevenção (cfr. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, 1.ª Ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2013, p. 34).
São-lhes, portanto, aplicáveis critérios legais idênticos aos da determinação das penas principais o que significa dever, em princípio, ser observada uma certa proporcionalidade entre as medidas concretas da pena principal e da pena acessória, mas sem, todavia, esquecer, que a finalidade a atingir com a pena acessória é mais restrita, pois visa, essencialmente, prevenir a perigosidade do agente.
Como se considerou no acórdão do STJ de 21-10-2015 (Proc. 244/14.8GBPMS; rel. Cons. Oliveira Mendes, pub. em www.dgsi.pt), a pena acessória (no caso tratado, de expulsão), como qualquer outra pena acessória, constitui uma verdadeira pena; “conquanto seja uma pena dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta direta e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do n.º 4 do artigo 30.º da Constituição, que estabelece, tal qual o faz o n.º 1 do artigo 65.º do Código Penal, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, constituindo uma sanção autónoma.”
Na verdade, como também se sublinha no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 239/09, “alguns dos princípios que presidem à aplicação das penas devem também estar presentes na aplicação daquelas medidas, nomeadamente os princípios da culpa, da necessidade e da proporcionalidade, pelo que é imprescindível a mediação de um juízo que avalie os factos praticados e pondere a adequação e a necessidade de sujeição do condenado a essas medidas, não podendo as mesmas resultarem ope legis da simples condenação penal”.
Por outro lado, ainda, face à distinta natureza e teleologia do direito criminal e do direito disciplinar, não existe, como inadvertidamente se pode pensar, uma violação do princípio non bis in idem ou uma duplicação ou sobreposição de punição pelos mesmos factos, porquanto a intervenção penal visa essencialmente a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente, enquanto no domínio disciplinar se cura de averiguar da possibilidade de manutenção de uma relação funcional.
Por isso, não obsta à condenação a pendência de processo disciplinar n.º 1850/CSTAF contra o arguido AA2, processo esse em que lhe foi aplicada a pena (disciplinar) de demissão, mas que ainda se não tornou definitiva, pois foi impugnada no Supremo Tribunal Administrativo (ofício do CSTAF n.º 000325, de 07-04-2026).
Questão diversa será, porventura, a da (in)utilidade ou falta de objeto fáctico da execução de uma tal pena, caso venha a ser confirmada a pena disciplinar de demissão; dir-se-á a este propósito, que ambas mantêm a sua diferenciada fundamentação, natureza, estrutura e formas de execução específicas, dado que uma terá duração limitada e a outra terá efeitos extintivos de uma relação jurídica de funções públicas. A sobreposição – ou confusão – da execução de ambas as sanções decorre(rá), necessariamente, das suas diferenciadas finalidades.
No caso sub judice, a atuação do arguido AA2 – a única que pode suportar a aplicação de uma pena acessória de proibição do exercício de função, dada a sua qualidade de “funcionário” para efeitos penais – revelada em todas as situações provadas, mostra-se especialmente lesiva dos deveres inerentes ao cargo.
A sua manutenção em funções seria adequada a produzir a perda de confiança no exercício da função judicial, para além de revelar indignidade, sendo que, como referem Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao art. 66.º “é indigno tudo o que for desprezível, indecoroso, impróprio, inadequado ao prestígio e elevação que o exercício do cargo exige dos seus servidores.” (Código Penal Anotado, Lisboa, Rei dos Livros, I vol., 2014, anot. ao artigo 66.º).
Como tal, justifica-se inteiramente a aplicação a tal arguido de uma pena acessória de proibição do exercício de funções, contemplada no art. 66.º do CP.
O pressuposto formal, que consiste na aplicação de pena concreta de prisão superior a três anos – pelo crime de recebimento indevido de vantagem – mostra-se verificado.
O pressuposto material é, todavia, polimórfico, podendo consistir num dos seguintes motivos, quando a prática do crime que originou a condenação pela pena principal revele: a) flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes; b) indignidade no exercício do cargo; ou
c) a perda da confiança necessária ao exercício da função (art. 66.º, n.º 1, do CP).
Do que resulta supra, sendo a atuação do arguido AA2 respeitante ao crime de recebimento indevido de vantagem a que suporta o juízo de censura que admite a aplicação da pena acessória, não pode ignorar-se o ambiente criminógeno que potenciou a prática dos crimes de acesso indevido, os quais, não suportando embora a aplicação de uma tal pena, não podem deixar de contribuir para o acentuar de um tal juízo.
Considerando a gravidade da atuação do arguido AA2 – que é um magistrado judicial, logo um “funcionário” (para efeitos penais) com especiais deveres funcionais e estatutários de não ter procedido como procedeu – do ponto de vista do prejuízo emergente para a função, para a imagem de isenção, integridade e imparcialidade do sistema de justiça e o seu reflexo na confiança que deve merecer aos cidadãos, bem como o seu grau de culpa, não pode o mesmo deixar de ser punido com a pena acessória de proibição de exercício das funções que desempenhava (e não de qualquer outro cargo público), ou seja, de juiz de Direito da jurisdição administrativa e fiscal, num patamar bastante mais próximo do limite máximo legalmente admissível do que do ponto médio da moldura penal.
Deste modo, sendo de condenar, no caso, o arguido AA2 na referida pena acessória, é aplicável, por ser mais favorável, o regime vigente no momento da prática dos factos, ou seja, a versão aprovada pelo Dec.-Lei n.º 48/95, de 15-03, já que a versão atual, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12 é inaplicável aos factos em apreço (art. 2.º, n.º s 1 e 4, do CP), sendo a moldura de dois a cinco anos.
É por tudo isso que se condena o arguido AA2 na pena acessória de proibição do exercício de função em quatro (4) anos e seis (6) meses (artigos 66.º e 68.º, do CP, na versão anterior à da Lei n.º 94/2021, ou seja, na versão conferida pelo Dec.-Lei n.º 48/95, de 15-03).
O período de duração da medida de coação do art. 199.º, n.º 1, al. a), do CPP, a que o arguido AA2 se acha sujeito, não será, todavia, imputado no cômputo da pena acessória de proibição do exercício de função ora fixada, atenta a falta de previsão de tal possibilidade e a interpretação sistémica que resulta da doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2017, de 27-04-2017, de cuja fundamentação se transcreve o seguinte excerto:
«A explicação para que a prisão preventiva ou privações de liberdade que a lei lhe equipara, sejam descontadas na pena da condenação, assenta em "imperativos de justiça material" (17).
Descontam-se aquelas medidas nas penas, pese embora a diferença de natureza e razão de ser de ambas. Temos de um lado, na verdade, medidas processuais cautelares e não penas antecipadas, e do outro verdadeiras penas. Mas, porque medidas e penas se traduzem num sacrifício análogo, e resultam todas da prática do crime que integra (ou deveria ter integrado), o mesmo processo, daí o desconto.
(…).
De qualquer modo, o que interessa aqui apontar é que tais razões de justiça material não são transponíveis, sem mais, do desconto da prisão preventiva (e medidas equiparadas), na pena da condenação, para o desconto do tempo de proibição de conduzir da injunção, no tempo da pena acessória de inibição da faculdade de conduzir.»
Não se trata, no caso da medida de coação de suspensão do exercício de funções do art. 199.º do CPP, de uma medida cautelar que implique uma privação ou restrição de liberdade a ser imputada no cômputo de uma pena privativa de liberdade, conforme resulta do art. 80.º do CP, pelo que não se justifica estabelecer uma equiparação de tais situações, de diferente natureza, com a dos presentes autos.
O legislador não atribui a mesma relevância e efeitos a tais situações, que, sendo dissemelhantes, encontram distinta regulamentação, não se nos afigurando decisiva aqui a analogia (embora in bonam partem) com o estatuído nos artigos 100.º, n.º 3, 101.º, n.º 5 e 102.º, n.º 2, do CPP.
Sobra, por fim, a questão da determinação das penas de multa a aplicar às Sociedades “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, conforme antecipado no ponto 20. in fine deste acórdão.
Na verdade, já ali se deixou exposto o fundamento da necessária diferenciação das penas a aplicar a essas três Sociedades, relativamente às restantes cinco do grupo empresarial do arguido AA1.
O crime do art. 372.º do CP integrava, já na data da prática dos factos, o catálogo do n.º 2 do artigo 11.º do CP, sendo um dos tipos cuja imputação pode ser estabelecida relativamente a entes coletivos.
Por outro lado, nos termos das disposições combinadas dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2, e 90.º-B, n.º 3, do CP, cabe a tal crime a moldura penal 13 a 480 dias, a fixar nos termos dos já referido critérios estabelecidos no art. 71.º, n.º 1 do CP, à taxa diária entre € 100,00 e € 10.000,00, em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores (art. 90.º-B, n.º 5, do CP).
As oito Sociedades arguidas – Montalvia, Viaplano, Viadaire, Terras Serranas, Palacedouro, Caldas da Cavaca, Fornos Vida e Hotel Monte Rio – estão condenadas, cada uma, pelo crime de oferta indevida de vantagem, agravado, p. p. nos termos dos artigos 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.º 2, do CP, tendo-lhes sido aplicada a pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 200,00, o que resulta numa pena de € 20.000,00.
Em conformidade com o que supra ficou exposto, importa, assim, fixar a concreta pena (de multa) a aplicar a cada uma das três referidas Sociedades.
A operação de determinação concreta de tais penas, se não encontra justificação num abaixamento da taxa diária de multa – que se manterá em € 200,00 – já justifica uma redução do período de multa, que se fixa em 80 (oitenta) dias.
Em função das considerações supra formuladas em 20., entendemos ser justo e adequado fixar a pena de multa às Sociedades “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA” em oitenta (80) dias de multa à taxa diária de € 200,00 (duzentos Euros), resultando numa pena de multa de € 16.000,00 (dezasseis mil Euros) a cada uma.
Importa, por último, indagar da suscetibilidade de substituição de tais penas, tendo em consideração que, virtualmente, as penas de multa de todas as Sociedades arguidas, enquanto penas principais de multa fixadas em 80 e 100 dias, respetivamente – poderiam ser substituídas pelas penas de admoestação, caução de boa conduta ou vigilância judiciária, previstas respetivamente nos artigos 90.º-C, 90.º-D e 90.º-E do Código Penal.
Uma tal ponderação e aplicação constitui poder-dever ou um poder vinculado do tribunal da condenação, sendo certo que este não está, naturalmente, obrigado a optar por uma pena de substituição, mas tem a obrigação legal de ponderar da sua aplicação, quando se verifiquem os respetivos pressupostos que permitem a opção por tal pena substitutiva.
Relativamente às penas aplicáveis às pessoas coletivas dispõe o n.º 6 do artigo 90.º-A do Código Penal, “O tribunal substitui a pena de multa por pena alternativa que realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, considerando, nomeadamente, a adoção ou implementação por parte da pessoa coletiva ou entidade equiparada de programa de cumprimento normativo adequado a prevenir a prática do crime ou de crimes da mesma espécie”, sendo tal disposição (inexistente na data da prática dos factos, por ter sido introduzida pela Lei n.º 94/2021) abstratamente aplicável por via do disposto no art. 2.º, n.ºs 1 e 4, do Código Penal.
Nuno Brandão sustenta que “(…) à semelhança da estrutura sancionatória estabelecida para as pessoas físicas no Código Penal e na linha do regime contido no Decreto-Lei nº 28/84, também no artigo 90º-A e segs. do Código Penal se preveem três categorias de penas aplicáveis às pessoas coletivas, as principais, as acessórias e as de substituição. As penas principais são, por definição, aquelas aplicadas pelo juiz na sentença condenatória independentemente de quaisquer outras. Quando se trata da responsabilidade penal das pessoas individuais, a pena, para definir-se como principal, deverá em regra encontrar-se tipificada no próprio tipo legal de crime. Já na disciplina sancionatória das pessoas coletivas o legislador optou pela introdução de uma cláusula geral, no artigo 90º-A, nº 1, de acordo com a qual “pelos crimes previstos no nº 2 do artigo 11º, são aplicáveis às pessoas coletivas e entidades equiparadas as penas principais de multa ou de dissolução”. São previstas como penas de substituição, designadamente da pena de multa, a admoestação (artigo 90º-C), a caução de boa conduta (artigo 90º-D) e a vigilância judiciária (artigo 90º-E).” («O Regime Sancionatório das Pessoas Coletivas na Revisão do Código Penal», Revista do CEJ, 1º Semestre 2008, nº 8 - Especial -, pp. 43 e 44, consultável também in https://www.fd.uc.pt/40anoscodigopenal/wp-content/uploads/2022/10/O-regime-sancionatorio-das-pessoas-coletivas-na-revisao-do-Codigo-Penal.pdf).
O que poderia estar em causa, agora, seria a possibilidade de as Sociedades cumprirem uma sanção mais leve, por poder revestir “efeitos preventivos importantes”
Salientemos que os critérios para decidir da substituição são, com as necessárias adaptações, os que presidem à decisão de aplicação das penas de substituição aplicáveis às pessoas singulares: averiguar da adequação e suficiência da pena de substituição para se alcançarem as finalidades da punição, ou seja, para se alcançar a prevenção especial e a prevenção geral e, assim, a proteção dos bens jurídicos.
No caso em apreço, embora do acórdão recorrido não resulte da respetiva fundamentação o motivo pelo qual nenhuma dessas penas de substituição poderia ser aplicada em detrimento da pena principal de multa, o certo é que não divisamos qualquer circunstância que decisivamente o impusesse.
Com efeito, o duradouro e persistente ambiente criminógeno que permitiu a reiteração dos comportamentos delituosos, resulta de um défice estrutural, e não episódico ou esporádico, da organização interna das empresas detidas pelas Sociedades arguidas, afigurando-se que a tutela dos bens jurídicos violados ficará melhor assegurada com o cumprimento das penas (de multa) principais.
Não há, por isso, motivo para substituir as penas de multa aplicadas a todas as oito Sociedades arguidas.
III. Decisão
Por tudo quanto se expôs, acordam os juízes Conselheiros desta 5.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:
III. A) Julgar inadmissível, nos termos do disposto nos artigos 432.º, n.º 1, al. a), 434.º e 414.º, n.º 3, do CPP, o conhecimento dos recursos dos arguidos AA2, AA1 e Sociedades arguidas – suscitadas como “erro de julgamento” –, pelo que não se toma conhecimento das questões dos pontos 14. v) quanto ao recurso do arguido AA2 e 15. viii) quanto ao recurso dos arguidos AA1 e Sociedades arguidas; e, consequentemente,
III. B) Julgar improcedentes as questões de inconstitucionalidade suscitadas nos pontos 14. i) do recurso do Arguido AA2 e 15. ix) do recurso dos arguidos AA1 e Sociedades arguidas (norma extraída dos artigos 432.º, n.º 1, al. a) in fine e 434.º, do CPP);
III. C) Quanto ao Recurso do Ministério Público
III.C)1. Julgar improcedentes os segmentos do recurso referidos em 13. i) (punibilidade do crime de procuradoria ilícita) e 13. iii) (qualificação dos factos como crime de corrupção);
III.C)2. Julgar parcialmente procedentes os segmentos do recurso referidos em 13. ii) (preenchimento e concurso efetivo de crimes de acesso indevido), 13. iv) (contradição insanável da fundamentação) e 13. v) (medidas das penas pelos crimes de oferta e recebimento indevidos de vantagem), e, em consequência:
a. aditar à matéria de facto provada o seguinte facto:
«48-A - O arguido AA2 acedia na plataforma SITAF aos termos e peças dos processos, nos termos descritos nos factos adiante provados, obtendo a respetiva informação para suportar a prestação dos serviços de assessoria e apoio jurídicos acordados e solicitados pelo arguido AA1, em representação e no interesse das Sociedades arguidas, em troca das vantagens patrimoniais oferecidas e recebidas, o que os arguidos sabiam e queriam.»
b. revogar o acórdão recorrido quanto à fundamentação e parte dispositiva dos pontos a) (absolvição do arguido AA1 pelo crime de acesso indevido), e) (absolvição do arguido AA2 pelo crime de acesso indevido), g) (substituição da pena aplicada ao arguido AA2) e i) (absolvição do arguido AA3 pelo crime de acesso indevido).
III. D) Quanto ao Recurso do arguido AA2:
III.D)1. Não tomar conhecimento das questões do ponto 14. v), por prejudicadas face ao decidido no ponto 17. deste acórdão;
III.D)2. Julgar improcedentes as questões enunciadas em 14. i) (inconstitucionalidade da interpretação normativa dos artigos 432.º, n.º 1, al. a) e 434.º do CPP) – cfr. ponto 17. in fine, bem como,
III.D)3. Julgar improcedentes as questões enunciadas em 14. ii) (prescrição do crime de corrupção sem ato ou de recebimento indevido de vantagem), 14. iii) (contradição da fundamentação), 14. iv) (nulidade por falta de fundamentação), 14. vi) (desqualificação do tipo de ilícito pelo valor), 14. vii) (atipicidade da conduta do recebimento, por não serem vantagens indevidas), 14. viii) (medida da pena) e 14. ix) (redução do valor da perda de vantagens);
III.D)4. Não tomar conhecimento da questão do ponto 14. x) (desconto do período das medidas disciplinares de suspensão de funções na pena de substituição de proibição de exercício de funções), por estar prejudicada pelo decidido em 18. in fine e 21.
III. E) Quanto ao Recurso dos arguidos AA1 e Sociedades:
III.E)1. Não tomar conhecimento das questões do ponto 15. viii), por prejudicadas face ao decidido no ponto 17. in fine, deste acórdão;
III.E)2. não tomar conhecimento da questão de inconstitucionalidade elencada no ponto 15. iv) (inconstitucionalidade material da interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP e 14.º e 17.º, n.º 1, do CP);
III.E)3. julgar improcedentes as questões de inconstitucionalidade suscitada sob o ponto 15. ix. (inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 432.º, n.º 1, al. a) e 434.º do CPP) – cfr. ponto 17. – bem como as questões de inconstitucionalidade das interpretações normativas suscitadas sob os pontos elencados em 15. ii) (interpretação normativa do artigo 372.º, n.º 2, do CP) e em 15. vi) (inconstitucionalidade material da interpretação normativa da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do CP, na redação aplicável à data dos factos dada pela Lei n.º 30/2015);
III.E)4. julgar improcedentes as questões enunciadas nos pontos 15. i) (atipicidade da conduta do crime de oferta indevida de vantagem pelo arguido AA1) e 15. v) (atipicidade das condutas do crime de oferta indevida de vantagem pelas Sociedades arguidas) e 15. iii) (inexistência de culpa por falta de consciência da ilicitude);
III.E)5. julgar parcialmente procedente a questão suscitada no ponto 15. vii) (medida concreta das penas de multa), reduzindo-se as penas das Sociedades “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, nos termos determinados em 20. e 21. e a seguir sumariados.
III. F) Em consequência do acima decidido, fixam-se as seguintes consequências jurídico-sancionatórias, sendo condenados:
III.F)1. O Arguido AA1, como autor material, na prática de um crime de oferta indevida de vantagem, agravado, p.p. 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.ºs 2 e 3, do CP, na pena de dois (2) anos de prisão, em concurso efetivo, enquanto autor-instigador, com um crime de acesso indevido, p. p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, na pena de nove (9) meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de dois (2) anos e três (3) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de três anos, mediante o dever de entregar as contribuições monetárias de € 10.000,00 (dez mil Euros) ao Estado e de € 5.000,00 (cinco mil Euros) ao IGFEJ, até dois anos após o trânsito em julgado deste acórdão;
III.F)2. O Arguido AA2, como autor material, na prática de um crime de recebimento indevido de vantagem, agravado, p. p. nos termos do disposto nos artigos 372.º, n.º 1 e 374.º-A, n.ºs 2 e 3, do CP, na pena de três (3) anos e seis (6) meses de prisão, em concurso efetivo com dois crimes de acesso indevido, pp. pp. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, nas penas de dez (10) e cinco (5) meses de prisão, respetivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de três (3) anos e onze (11) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de quatro anos, mediante o dever de entregar as contribuições monetárias de € 10.000,00 (dez mil Euros) ao Estado e de € 5.000,00 (cinco mil Euros) ao IGFEJ, até dois anos após o trânsito em julgado deste acórdão, bem como na pena acessória de proibição do exercício de funções (de juiz de Direito da jurisdição administrativa e fiscal) pelo período de quatro (4) anos e seis (6) meses.
III.F)3. O arguido Luis Vasconcelos, como autor-instigador, na modalidade de instigador, na prática de um crime de acesso indevido, p. p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3.º, al. b), 4.º, al. d), 30.º, n.º 1, al. a), 43.º e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. b), da Lei n.º 34/2009, de 14-07, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à razão diária de € 30,00 (trinta Euros), perfazendo um total de € 1.800,00 (mil e oitocentos Euros)
III.F)4. As Sociedades-arguidas “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, enquanto agentes, cada uma, da prática de um crime de oferta indevida de vantagem, agravado, p.p. 372.º, n.º 2 e 374.º-A, n.ºs 2 e 3, do CP, na pena de oitenta (80) dias de multa à taxa diária de € 200,00 (duzentos Euros), o que perfaz um total de € 16.000,00 (dezasseis mil Euros), a cada uma delas.
III. G) Manter, no mais, o decidido no acórdão recorrido, designadamente quanto à condenação das Sociedades arguidas Montalvia – Construtora, SA , Viadaire - Imobiliária, SA, Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA, Palacedouro, “Caldas da Cavaca, SA e Hotel Monte Rio, SA e à declaração de perda de bens e vantagens.
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Manter-se-ão, por se verificarem os respetivos pressupostos, e não haver razão para a sua alteração, as medidas de coação aplicadas aos arguidos.
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Comunique-se ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais – art. 66.º, n.º 6, do Código Penal.
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Custas pelos arguidos AA2, AA1 e Sociedades arguidas Montalvia – Construtora, SA, Viadaire - Imobiliária, SA, Terras Serranas - Desenvolvimento Turístico e Imobiliário, SA, Palacedouro, “Caldas da Cavaca, SA e Hotel Monte Rio, SA - artigos 513.º, n.ºs 1 e 3 e 524.º do CPP, fixando-se a taxa de justiça em sete (7) UC, nos termos do art. 8.º, n.º 9, do RCP (aprovado pela Lei n.º 34/2008, de 26-02) e Tabela III a ele anexa.
Custas pelo arguido AA3 - artigos 513.º, n.ºs 1 e 3 e 524.º do CPP, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) UC, nos termos do art. 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III a ele anexa.
Exceciona-se de tributação as Sociedades “Fornos Vida-Desenvolvimento Turístico e Imobiliários, SA”, “Viaplano Gold, SA” e “Caldas da Cavaca, SA”, por não terem decaído totalmente nos seus recursos (art. 513.º, n.º 1 in fine, do CPP).
Isento o Ministério Público - art. 4.º, n.º 1, al. a), do RCP.
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Notifique-se.
D.N.
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Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 11 de junho de 2026 (apenas nesta data em virtude de o relator ter tido intervenção como adjunto no julgamento do processo 14/21.7YGLSB.S1, cujo acórdão foi lido em 05-02-2026 e ter relatado os acórdãos de fixação de jurisprudência nos processos n.ºs 6/23.1PJLRS-A.L1-A.S1 e 319/23.2T9OLH.E1.S1, ambos publicados em 12-03-2026).
Texto elaborado e informaticamente editado, integralmente revisto pelo Relator, sendo eletronicamente assinado pelo próprio, pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos e pela Senhora Juíza Conselheira Presidente da Secção (art. 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP).
Lisboa, 11 de Junho de 2026.
Jorge dos Reis Bravo - Relator
Vasques Osório - 1.º Adjunto
Pedro Donas Botto - 2.º Adjunto
Helena Moniz (Presidente da Secção)
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1. O que constitui lapso de escrita, plasmado no acórdão, sendo a correta menção de «vinte mil euros».↩︎
2. Aqui se devendo corrigir o que, por certo, foi mencionado por lapso de escrita, porquanto se pretenderia referir o crime de corrupção passiva, p e p. pelo art. 373.º, n.º 1, agravado nos termos do art. 374.º-A, n.ºs 1, 2 e 3, do CP, de acordo com o qual vinha pronunciado.↩︎
3. Indicação que constitui lapso de escrita, presumindo-se que pretendem referir-se ao ponto «II.2.1.», que se refere, efetivamente, à questão “Da Atipicidade da Conduta das Sociedades Arguidas”.↩︎
4. Cfr., posicionamentos, após a alteração aos artigos 432.º, n.º 1, al. a) e 434.º do CPP, de António Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 4.ª ed., comentário ao artigo 434.º, in António Henriques Gaspar et al., Coimbra, Almedina, 2022, p. 1468; Nuno A. Gonçalves, «Alterações ao regime do recurso ordinário», A Revista (do STJ), n.º 1, 2022, pp. 79-80 e 87-88; Helena Morão - Paulo Pinto de Albuquerque, anotação aos artigos 399.º a 436.º, in Paulo Pinto de Albuquerque (org.), Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª ed., vol. II, Lisboa: UCP Editora, 2023, pp. 724-725 e 728; Duarte Rodrigues Nunes, Curso de Direito Processual Penal, tomo II [Elementos do processo (continuação) – O procedimento criminal], Coimbra, Gestlegal, 2023, pp. 598-599, 658-659 e 661; António Gama, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo V (artigos 399.º a 524.º), António Gama et al., comentário ao artigo 432.º, Coimbra, Almedina, 2024, pp. 373 e ss. e 394-395; Helena Morão, Direito Processual Penal dos Recursos, Coimbra, Almedina, 2024, pp. 279 e ss.↩︎
Artigo 6.º
Acesso ilegítimo
1 - Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as ações não autorizadas descritas no número anterior.
3 - A pena é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias se as ações descritas no número anterior se destinarem ao acesso para obtenção de dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
4 - A pena é de prisão até 3 anos ou multa se:
a) O acesso for conseguido através de violação de regras de segurança; ou
b) Através do acesso, o agente obtiver dados registados, incorporados ou respeitantes a cartão de pagamento ou a qualquer outro dispositivo, corpóreo ou incorpóreo, que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento.
5 - A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando:
a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; ou
b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado.
6 - A tentativa é punível, salvo nos casos previstos nos n.os 2 e 3.
7 - Nos casos previstos nos n.os 1, 4 e 6 o procedimento penal depende de queixa.↩︎
Artigo 50.º
Acesso indevido aos dados
1 - Quem, sem a devida autorização, por qualquer modo, aceder a qualquer dos dados pessoais previstos na presente lei, é punido com pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
2 - A pena é agravada para o dobro dos seus limites quando o acesso:
a) For conseguido através de violação de regras técnicas de segurança;
b) Tiver possibilitado ao agente ou a terceiros o conhecimento de dados pessoais; ou
c) Tiver proporcionado ao agente ou a terceiros benefício de vantagem patrimonial.
7. Esta norma deve considerar-se especial em relação ao artigo 47.º (Acesso indevido) da Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto (Lei de Proteção de Dados Pessoais). Elas são muito similares, relevando apenas a diferença de neste artigo 47.º não se consagrar a agravação prevista na al. b) do n.º 2 do artigo 50.º da Lei n.º 34/2009.↩︎
8. Relembre-se que são “dados pessoais” toda a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 679/2016, de 27 de abril – Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) da União Europeia (UE).↩︎
Exercício da consulta jurídica por outras entidades
1 - Sem prejuízo do estabelecido no artigo 4.º, podem ainda exercer a atividade de consulta jurídica:
a) Os notários e agentes de execução;
b) Os licenciados em Direito.
2 - Podem ainda exercer consulta jurídica, na modalidade de elaboração de pareceres escritos, os juristas que exerçam funções docentes nas faculdades de Direito.
3 - O exercício da consulta jurídica por licenciados em Direito que se encontrem em regime de subordinação ou de prestação de serviços para outras entidades, independentemente da respetiva natureza, apenas abrange as matérias compreendidas nas atribuições e competências, no objeto ou no fim das entidades em causa, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
4 - As autarquias locais podem criar gabinetes de consulta jurídica no âmbito das suas competências de prestação de apoio às respetivas populações, devendo a consulta ser assegurada por advogados ou solicitadores.
5 - As entidades referidas nos n.os 1 e 2, bem como todas as pessoas que colaborem na atividade, ficam sujeitas aos deveres de imparcialidade e sigilo, organizando-se de forma a identificar potenciais conflitos de interesses e atuar de modo a evitar o risco da respetiva ocorrência.
6 - As pessoas referidas na alínea b) do n.º 1 devem celebrar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional, cujas condições mínimas são fixadas por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da justiça e das finanças.
7 - Os notários e os agentes de execução ficam, no exercício da consulta jurídica, sujeitos aos deveres deontológicos previstos nos estatutos das respetivas ordens profissionais.
8 - O interessado é informado que, em caso de litígio emergente da situação objeto da consulta jurídica, o patrocínio forense apenas pode ser exercido por advogado ou solicitador.↩︎
10. Sobre o princípio da igualdade, em geral, cfr., por todos, Acórdãos n.º 44/84, n.º 309/95, n.º 191/88, n.º 303/90, n.º 468/96, n.º 1186/96 e n.º 1188/96 (todos acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt). O entendimento subjacente é o de que o que o princípio da igualdade proíbe não é a realização de distinções pelo legislador, mas antes que este estabeleça situações discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, desprovidas de fundamento razoável ou de justificação objetiva e racional. Proíbe, pois, o arbítrio. Não haverá qualquer ofensa desse princípio sempre que estivermos perante situações de facto diferentes, merecendo da parte do legislador tratamento diverso em função de tal diferenciação. Já tal se verificará se, perante situações de facto idênticas a exigirem um mesmo e único tratamento indiferenciado, o legislador, sem fundamento razoável e objetivo, criar tratamentos diferenciados para elas.↩︎
11. Ac TC n.º 198/85, consultável no sítio desse Tribunal.↩︎
12. Sobre a questão, em geral, cfr., por todos, Gonçalo Melo Bandeira, “Responsabilidade” Penal Económica e Fiscal dos Entes Colectivos – À volta das sociedades comerciais e sociedades civis sob a forma comercial, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 187-237 e Jorge dos Reis Bravo, «Critérios de Imputação Jurídico-Penal de Entes Colectivos (Elementos para uma dogmática alternativa da responsabilidade penal de entes colectivos)», RPCC, Ano 13.º, n.º 2 – abr.-jun. 2003, pp. 242-244.↩︎
13. A questão foi aflorada nos acs. do TC n.º 548/2001, de 07-12 e n.º 503/2002, de 06-12 (rel. Cons. Maria dos Prazeres Beleza), onde se colocava, relativamente ao primeiro, no âmbito do art. 24.º do RIJFNA a virtual desigualdade entre a medida da pena de multa aplicada a uma sociedade e ao seu representante e o facto de a pena de multa aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal ter que ser fixada em montante “não inferior ao valor da prestação em falta” e no segundo, relativamente ao art. 23.º do RJIFNA esta mesma questão e a que respeita à diferença entre as molduras e taxas da pena de multa aplicável a pessoas singulares e a pessoas colectivas, expendendo-se no último aresto o entendimento segundo o qual, «Não se diga, por outro lado, que viola o princípio da igualdade a possibilidade de arguidos de situação económica e financeira semelhante virem a ser punidos de modo diferente, em função da existência de diferentes limites mínimo e máximo, determinados pelos montantes em dívida. A diferente penalidade corresponde justamente à diferente gravidade que o legislador fundou na diversa quantia em dívida. Trata-se de uma solução que tem paralelo, por exemplo, na diferenciação de penalidade para crimes contra o património em função do valor em causa».
No ac. TC n.º 468/2004, de 23-07 (Rel. Cons. Mário Torres), foi expressamente colocada pelos recorrentes a questão da inconstitucionalidade dos artigos 9.º do RJIFNA e 12.º do RGIT por estabelecerem para o representante uma pena superior à do representado, tanto por violação do princípio da igualdade, como do da proteção legal contra quaisquer formas de discriminação (artigos 13.º e 26.º da Constituição), não tendo, no entanto o Tribunal tomado conhecimento do objecto do recurso, apesar do parecer do Ministério Público no respetivo processo ter tido as seguintes conclusões:
«1.º – O legislador ordinário não está impedido de consagrar a responsabilidade criminal individual do representante, concomitantemente com a responsabilidade criminal da pessoa colectiva representada, pela prática dos mesmos factos, já que tal não significa a existência de mais de um julgamento da mesma pessoa pela prática da mesma infracção.
2.º – A existência de sanções penais diferentes consoante o facto seja praticado pela pessoa singular ou pela pessoa colectiva não contende com os princípios constitucionais da culpa e da igualdade, dado tratar‑se de responsabilidades criminais autónomas, que se reportam a situações materialmente distintas, não consubstanciando qualquer arbitrariedade.
3.º – A consagração legal de regimes diferenciados para a responsabilidade criminal e para a responsabilidade contra‑ordenacional, excluindo‑se desta última a pessoa singular, não implica, pela mesma ordem de razões, ofensa àqueles mesmos princípios.
4.º – Porque nenhuma norma ou princípio constitucionais foram violados, deverá improceder o presente recurso.».↩︎
14. Pub. in DR 2.ª Série, N.º 174, de 29-07-1995, pp. 8818 ss.↩︎
15. Não se esqueça o teor dos votos de vencida da Conselheira Maria Assunção Esteves nos acórdãos do TC n.ºs 212/95 e 213/95, em que a mesma deixou expressa uma posição que se encontra hoje inexoravelmente exautorada pela generalidade da doutrina e pela evolução legislativa entretanto ocorrida.↩︎
16. Todos disponíveis no site www.tribunalconstitucional.pt.
Apenas se logrou verificar a publicação impressa dos primeiro, segundo e quarto, no D.R. II Série de, respetivamente, 24-06-95, pp. 6985 e ss., 26-06-95, pp. 7031 e ss. e 29-07-95, pp. 8812 e ss.↩︎
17. Pub. no DR, Série II, de 26-06-1995, pp. 6985 ss.↩︎
18. Pub. no DR, Série II, de 24-06-1995, pp. 7031 ss.↩︎
19. Pub. no DR, Série II, de 29-70-1995, pp. 8812 ss.↩︎
20. Estes dois últimos são acórdãos que julgam, por remissão para os fundamentos do ac. TC 302/95, não inconstitucionais as normas do artigo 1.º e alínea a) do artigo 4.º, ambos da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, e, bem assim, os artigos 3.º, n.º l, 7.º, n.os l e 4, 36º, n.os l, alíneas a) e c), 2, 3 e 5, alínea a), e 8.º, alíneas a) e b) e 37.º, n.os l e 3, todos do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20-01, concluindo pela sua não inconstitucionalidade.↩︎
21. Veja-se, por exemplo, Claus Roxin-Luís Greco, Strafrecht – Allgemeiner Teil, Tomo I (Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre), 5.ª ed., München: Beck, 2020, p. 1061. Mesmo autores que consideram necessário que o agente conheça o cariz jurídico da proibição e a existência de uma sanção estatal não têm por essencial que ele represente o cariz penal dessa sanção: v. Günther Jakobs, Strafrecht – Allgemeiner Teil – Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2.ª ed., Berlin/New York: De Gruyter, 1991, p. 552; Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, Strafrecht – Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6.ª ed., München: Vahlen, 2011, pp. 174-175.↩︎
22. De cujo dispositivo se extrai: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»↩︎
23. Cfr., entre outros, os instrumentos normativos sob impulso da ONU (de que são exemplo as Convenções de Palermo e de Mérida), do Conselho da Europa (maxime as recomendações n.º R [82] 12 sobre infrações económicas, n.º R [82] 15 sobre proteção dos consumidores), e, sobretudo, com maior significado e repercussão, pelas Decisões-Quadro 2000/383/JAI do Conselho, sobre o reforço da proteção contra a contrafação de moeda na perspetiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras (artigos 1.º, item 3.º, 8.º e 9.º), 2001/413/JAI relativa ao combate à fraude e à contrafação de meios de pagamento que não em numerário (artigos 1.º, al. b), 7.º e 8.º), 2002/629/JAI, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos (artigos 4.º e 5.º), 2003/80/JAI, relativa à proteção do ambiente através do direito penal (artigos 1.º, al. c), 6.º e 7.º), 2003/568/JAI, relativa ao combate à corrupção no setor privado (artigos 5.º e 6.º); 2004/68/JAI, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil (artigos 1.º, al. d), 6.º e 7.º), 2008/841/JAI, relativa à luta contra a criminalidade organizada (artigos 5.º e 6.º).↩︎