| 02S2158 |  |
PESSOAL ASSALARIADO
LEI APLICÁVEL
PROCESSO DISCIPLINAR
NULIDADE
DILIGÊNCIA DE INSTRUÇÃO
ACAREAÇÃO
DECISÃO DISCIPLINAR
FUNDAMENTAÇÃO
NOTIFICAÇÃO
DIR CONST - PODER POL.
DL 451/85 DE 1985/10/28 ARTIGO 2 N1 N2 ARTIGO 21.
LPTA85 ARTIGO 31 N1 N2.
CONST92 ARTIGO 207.
II - Nos termos da parte final do n. 1 desse artigo 42, só gera nulidade insuprível do processo disciplinar a omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.
III - Não gera nulidade de processo disciplinar a não realização de acareação entre o arguido e terceiro que noticiou a ocorrência de irregularidades graves na secção consular onde aquele exercia funções, assim despoletando a realização de uma inspecção geral a esse serviço, se os factos constantes da denúncia se vieram a provar, com suficiente segurança, por outros meios de prova, não impugnados pelo arguido.
IV - Resulta do n.º 4 do artigo 66.º do referido Estatuto Disciplinar que a decisão do processo disciplinar só tem de conter fundamentação própria se for discordante da proposta formulada no relatório do instrutor; se essa decisão exprimir concordância com tal proposta, considera-se que ela faz seus os fundamentos de facto e de direito constantes desse relatório.
V - A omissão, no acto de notificação da decisão punitiva, da fundamentação nesta acolhida não transforma em desprovida de fundamentos uma decisão que estava devidamente fundamentada de facto e de direito; isto é, a irregularidade da notificação (acto posterior e externo à decisão) não provoca a invalidade de uma decisão válida, apenas podendo afectar a sua eficácia.
VI - Regulando o citado Estatuto Disciplinar os efeitos da aplicação da pena de demissão em termos de excluir a concessão de qualquer indemnização, não tem cabimento, à luz do referido artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 421/85, a aplicação subsidiária do direito local, que pretensamente conferiria direito a indemnização por "termination of employment", pela cessação, "por qualquer causa", do contrato de trabalho.
1. Relatório
A intentou, em 4 de Outubro de 1993, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho, com processo ordinário, contra o Estado Português, pedindo a declaração da ilicitude do seu despedimento por nulidade do processo disciplinar que o precedeu e a consequente condenação do réu a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, na plenitude e efectividade de funções correspondentes à categoria de vice-cônsul na Secção Consular da Embaixada de Portugal em Nova Delhi, na República da União Indiana, e a pagar-lhe todas as prestações retributivas vencidas desde o despedimento e as vincendas até à sentença final, ou, "alternativamente", a pagar-lhe uma indemnização por despedimento, de acordo com a lei local, no montante de USD 22174,88 (correspondente, à data, a 3703205 escudos), sempre acrescidas de juros à taxa legal. Aduziu, para tanto, em suma, que: (i) foi admitido ao serviço do réu em 21 de Setembro de 1979, tendo desempenhado as funções que lhe foram sendo atribuídas; (ii) desde 1984 detém a categoria de vice-cônsul, na Secção Consular de Portugal em Nova Delhi, União Indiana; (iii) em 11 de Outubro de 1992 foi-lhe comunicado o seu despedimento com efeitos imediatos, despedimento que é ilícito por ser nulo o procedimento disciplinar que o precedeu, e, em todo o caso, ter prescrito o direito de o instaurar.
O réu contestou (fls. 97 a 101), defendendo a validade do procedimento disciplinar e a licitude do despedimento do autor, e, para o caso de assim não se entender, sustentando que ao caso sempre seria aplicável a lei local, que permite o despedimento com aviso prévio de um mês ou em alternativa com um mês de vencimento pago, assim concluindo pela improcedência da acção.
Por despacho de 13 de Julho de 1994 (fls. 133 a 135), o Tribunal do Trabalho de Lisboa declarou-se incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção e absolveu o réu da instância, mas, em agravo interposto pelo autor, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 11 de Outubro de 1995 (fls. 157 a 161), concedeu provimento ao recurso, julgando os tribunais do trabalho materialmente competentes.
Baixados os autos à 1.ª instância, foi proferido despacho saneador (fls. 164) e foram organizados a especificação e o questionário (fls. 164 e 165), contra os quais o réu reclamou (fls. 166 e 167), com parcial sucesso (cfr. despacho de fls. 173).
Realizada audiência de discussão e julgamento, foram dadas aos quesitos as respostas constantes de fls. 207 e 208, que não suscitaram reclamações, após o que foi proferida, em 20 de Julho de 1997, a sentença de fls. 210 a 215, na qual se decidiu pela não aplicação in casu da remissão prescrita pelo artigo 21 do Decreto-Lei n. 451/85, de 28 de Outubro, para o regime disciplinar da função pública, pois tal implicaria excluir as regras sobre a cessação do contrato individual de trabalho (consagradas no Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de Julho, e, depois, no Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro - doravante designado por LCCT), exclusão que seria materialmente inconstitucional, por violação do princípio da segurança no emprego, e organicamente inconstitucional, por violação da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, e, entendendo-se que o autor teria direito a ser indemnizado pela quebra do vínculo, quer à luz do direito interno (LCCT), quer à luz do direito local (ex vi n.º 2 do artigo 42.º do Código Civil), mas que era este último o aplicável ao caso, foi o réu condenado a pagar ao autor, a título de indemnização, a quantia de 3703205 escudos, assim se julgando procedente o pedido subsidiário formulado pelo autor.
Contra esta sentença interpuseram recursos o autor (recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, insistindo na nulidade do processo disciplinar, consequente ilicitude do despedimento e procedência dos pedidos de reintegração e de pagamento das quantias vencidas desde a data do despedimento - fls. 219 a 233) e o Ministério Público (recurso para o Tribunal Constitucional, quanto à decisão de recusa de aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, da norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n. 451/85, de 28 de Outubro - fls. 217).
Admitido o recurso de constitucionalidade (despacho de fls. 234), veio o mesmo a obter provimento pelo acórdão n. 570/99, processo n. 817/97, de 20 de Outubro de 1999, do Tribunal Constitucional (fls. 261 a 273; entretanto publicado no Diário da República, II Série, n.º 67, de 20 de Março de 2000, pág. 5273, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 490, pág. 33, e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45.º volume, pág. 201), que não julgou inconstitucional a norma daquele artigo 21.º, desenvolvendo, para o efeito, a seguinte argumentação (que se transcreve na íntegra, apesar da sua extensão, porque o seu conhecimento é de relevante importância para a decisão de uma das questões que integram o objecto do presente recurso de revista - cfr. infra, 3.3):
"II - 6. O presente recurso tem por objecto a constitucionalidade da norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei 451/85, de 28 de Outubro, que o Tribunal do Trabalho de Lisboa julgou material e organicamente inconstitucional e que, nos termos do artigo 207 da Constituição da República Portuguesa (versão de 1992), se recusou a aplicar.
Dispõe o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85:
«O pessoal referido no n.º 2 do artigo 2.º [isto é, o pessoal assalariado de nacionalidade estrangeira ou o pessoal assalariado de nacionalidade portuguesa que não opte pelo estatuto da função pública], em matéria de faltas, férias e licenças, bem como em matéria disciplinar, reger-se-á pelas normas legais em vigor na função pública, sem prejuízo da aplicação subsidiária da lei local.»
O Tribunal do Trabalho de Lisboa recusou a aplicação da norma que constitui o objecto do presente recurso, com dois fundamentos:
- Por entender que a remissão feita pela norma em causa para o estatuto disciplinar da função pública inviabiliza a aplicação ao caso dos autos (e a todos os trabalhadores que se encontrem nas mesmas condições) do regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho - o que redundaria em violação do princípio da segurança no emprego (não é referida a norma constitucional pretensamente violada, mas o tribunal reporta-se certamente à norma do artigo 53.º da Constituição, versão de 1992);
- Por considerar que, estando o princípio da segurança no emprego «elevado a garantia constitucional», não poderia o Governo, sem autorização da Assembleia da República, criar para uma categoria de trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho um regime da excepção, subtraindo-os às normas do direito disciplinar laboral privado [segundo o entendimento do tribunal a quo, tratar-se-ia de matéria integrada nos «direitos, liberdades e garantias», da competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, nos termos do artigo 168.º, n.º l, alínea b), da Constituição, versão de 1982].
7. O diploma a que pertence a norma questionada neste processo - o Decreto-Lei n.º 451/85, de 28 de Outubro - veio aprovar «o estatuto do pessoal técnico, técnico-profissional, administrativo e auxiliar ao serviço das missões, embaixadas e consulados de Portugal», clarificando, relativamente ao direito anterior, em termos provisórios (cfr. o artigo 33.º do mesmo decreto-lei), o regime jurídico aplicável aos trabalhadores em causa.
Reconhecendo embora a especificidade de regime jurídico a que tais trabalhadores se encontram sujeitos, o diploma tem seguramente o objectivo de alargar o âmbito de eficácia da «regra de equiparação, em matéria de direitos, deveres e regalias, dos agentes funcionários contratados além dos quadros ao pessoal dos quadros aprovados por lei» - regra a que se referia a Procuradoria-Geral da República em parecer emitido, no domínio da legislação anterior, precisamente a propósito do pessoal assalariado em serviço nas missões diplomáticas e consulares (processo n.º 153/79, Diário da República, II Série, n.º 250, de 28 de Outubro de 1980, págs. 6950 seguintes).
Estas ideias gerais que inspiram o Decreto-Lei n.º 451/85 encontram-se expressas, desde logo, no artigo 2.º, n.º 1, nos termos do qual:
«Os elementos do actual pessoal assalariado [...], desde que de nacionalidade portuguesa, poderão optar pelo estatuto da função pública, com as especificidades constantes do presente diploma [...].»
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo 2.º determina que:
«Os elementos do actual pessoal assalariado de nacionalidade estrangeira ou que, sendo de nacionalidade portuguesa, não optem pelo estatuto da função pública, obedecerão ao regime do contrato de trabalho, com as especificidades constantes do presente diploma e em conformidade com o direito local aplicável.»
A norma questionada no presente recurso - a norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85 - tem por objecto estender ao pessoal referido no n.º 2 do artigo 2.º do mesmo diploma (o pessoal assalariado de nacionalidade estrangeira ou o pessoal assalariado de nacionalidade portuguesa que não opte pelo estatuto da função pública) o regime legal em vigor para a função pública quanto a «faltas, férias e licenças» e, na parte que agora interessa considerar, por ser essa a matéria em discussão na decisão recorrida, o regime legal em vigor para a função pública relativo a «matéria disciplinar».
Sublinhe-se antes de mais que a norma em análise não manda aplicar ao pessoal em causa - diferentemente do que parece depreender-se do teor da decisão recorrida - as normas em vigor para a função pública sobre a cessação do vínculo que liga ao Estado Português os trabalhadores em serviço nas missões, embaixadas e consulados de Portugal. Objecto da norma é tão-somente, repete-se, submeter aquele pessoal ao regime em vigor para a função pública quanto a «faltas, férias e licenças» e quanto a «matéria disciplinar».
Por outro lado, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa qualificado o vínculo entre o Estado Português e esses trabalhadores como contrato de trabalho - e não tendo o Tribunal Constitucional que se pronunciar sobre tal qualificação, sendo certo que essa mesma qualificação se encontra pelo menos implícita na disposição do artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 451/85 (na sequência do que constava anteriormente do citado parecer da Procuradoria-Geral da República emitido no processo n.º 153/79) -, a consequência será a aplicação a esse contrato da ordem jurídica competente segundo o direito de conflitos do foro (que tanto pode ser a ordem jurídica portuguesa como uma ordem jurídica estrangeira, por força da regra de conflitos constante dos artigos 41.º e 42.º do Código Civil português, a regra de conflitos atendível no caso dos autos).
A norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85 estabelece uma limitação a este princípio geral, determinando a aplicação das disposições vigentes no direito português para a função pública sobre certas matérias: «faltas, férias e licenças» e «matéria disciplinar».
Da mesma norma resulta ainda uma outra limitação ao princípio segundo o qual o contrato que liga o Estado Português aos trabalhadores em serviço nas missões, embaixadas e consulados de Portugal se rege pela ordem jurídica competente segundo o direito de conflitos do foro: com efeito, o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85 permite atribuir relevância a regras do país onde é prestado o trabalho (a lei local) quanto às precisas matérias em relação às quais se determina a aplicação do regime da função pública. Tem-se em vista com esta limitação a repercussão que pode ter na prestação do trabalho (e por isso mesmo na aplicação das regras em vigor na função pública sobre «faltas, férias e licenças» e sobre «matéria disciplinar») o regime fixado na lei local, por exemplo, relativamente a: feriados; dia de descanso semanal; horário de trabalho.
8. Ora, não se vê que a disciplina que decorre da norma em apreciação para os trabalhadores em serviço nas missões, embaixadas c consulados de Portugal - e que resumidamente acaba de se descrever - traduza qualquer violação do princípio da segurança no emprego.
É certo que, a partir da revisão constitucional de 1982, a «segurança no emprego» deixou de ser entendida como incumbência do Estado, para passar a constituir um dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, «o que não pode deixar de significar um acrescido reforço da segurança no emprego como expressão directa do direito ao trabalho» (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 107/88, Diário da República, I Série, n.º 141, de 21 de Junho de 1988, págs. 2516 a 2525).
Porém, e antes de mais, não pode considerar-se que uma norma que vem esclarecer qual o regime disciplinar aplicável a determinada categoria de trabalhadores atente, só por si, contra a segurança no emprego. A Constituição não proíbe a aplicação de sanções de natureza disciplinar, nem proíbe, em absoluto, o despedimento, apenas se opõe ao despedimento sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos (artigo 53.º, segunda parte).
Depois, a solução adoptada na norma em análise tem um fundamento material e racional.
A justificação para a aplicação de normas do estatuto disciplinar da função pública (prescinde-se agora da consideração do regime relativo a «faltas, férias e licenças», já que é a «matéria disciplinar» que está em causa no processo) a esta categoria de trabalhadores relaciona-se, em primeiro lugar, com o carácter imperativo das regras cuja aplicabilidade se pretende garantir e, em segundo lugar, com a circunstância de a função exercida pelos trabalhadores em serviço nas missões, embaixadas e consulados de Portugal se inserir na actividade administrativa do Estado Português e se desenvolver em conjunto com funcionários públicos e agentes administrativos necessariamente sujeitos a tais regras.
É assim razoável que sejam os mesmos ao critérios de disciplina por que deve aferir-se a conduta de uns e outros.
Para além de ter uma justificação material, a aplicação de normas do estatuto disciplinar da função pública (constante do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro) a tais trabalhadores não afronta minimamente os seus direitos fundamentais. Na verdade, a aplicação do regime disciplinar da função pública assegura o direito de audiência e defesa do trabalhador (artigos 55.º, 59.º e seguintes e 69.º), bem como o direito à fundamentação da decisão (artigo 66.º, n.º 4). As regras que regulam as garantias e o processo disciplinar da função pública são pelo menos tão protectoras dos direitos e interesses dos trabalhadores como as regras correspondentes vigentes no domínio das relações jurídico-laborais privadas (incluindo as regras relativas à cessação da relação de trabalho, a que se faz especial referência na sentença recorrida).
Logo, a aplicação ao pessoal assalariado em serviço nas missões, embaixadas e consulados de Portugal do regime disciplinar da função pública não implica qualquer restrição ou limitação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos trabalhadores, designadamente a garantia da segurança no emprego.
Acresce que a Constituição não impõe necessariamente a aplicação em todos os casos das normas sobre cessação do contrato individual de trabalho a relações submetidas, segundo as regras de conflitos do foro, a uma ordem jurídica estrangeira (a aplicação, ao caso dos autos, da ordem jurídica estrangeira do país onde era prestado o trabalho foi o pressuposto de que, bem ou mal - não interessa aqui saber -, partiu a sentença recorrida).
Conclui-se assim, contrariamente ao que consta da decisão recorrida, que a norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85, de 28 de Outubro, não viola o princípio da segurança no emprego, consagrado no artigo 53.º da Constituição.
9. As razões já invocadas permitem também concluir que não pode ser imputado à norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85 o vício de inconstitucionalidade orgânica.
A norma em apreciação (e, em geral, o diploma em que ela se insere) não está abrangido no âmbito da competência reservada da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, pois, ao contrário do que é afirmado na decisão sob recurso, não interfere com a segurança no emprego dos trabalhadores a que se aplica.
Além disso, a norma impugnada não estabelece ela própria a regulamentação material das matérias que contempla: como se observou, tal norma limita-se a estender ao pessoal referido no n.º 2 do artigo 2.º do diploma (o pessoal assalariado de nacionalidade estrangeira ou o pessoal assalariado de nacionalidade portuguesa que não opte pelo estatuto da função pública) o regime legal em vigor para a função pública quanto a «matéria disciplinar» (e também quanto a «faltas, férias e licenças»).
Finalmente, não está também em causa na norma em apreço a definição do regime geral de punição das infracções disciplinares, a que se refere o artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição da República Portuguesa (versão de 1982).
III - 10. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85, de 28 de Outubro;
b) Conceder provimento ao recurso, devendo a decisão recorrida ser reformada em conformidade com o julgamento quanto à questão de constitucionalidade."
Remetidos os autos ao tribunal de 1.ª instância, veio aí a ser proferida, em 18 de Julho de 2000, a sentença de fls. 293 a 301, que julgou a acção improcedente, absolvendo o réu dos pedidos, tendo, para tanto, sucessivamente, decidido que: (i) não ocorriam nulidades insupríveis do processo disciplinar; (ii) a alegada irregularidade da comunicação da sanção aplicada nunca seria apta a afectar a validade desta; (iii) o autor não logrou provar, como lhe competia, a prescrição do procedimento disciplinar; (iv) não sendo impugnado o mérito da decisão disciplinar, improcedia necessariamente o pedido principal; (v) face ao disposto no artigo 13.º, n.º 11, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro (doravante designado por EDFAACRL), não tem cabimento a aplicação subsidiária do direito local, e, consequentemente, não tem o autor direito à indemnização prevista para a "termination of employment", pelo que igualmente improcede o pedido subsidiário.
Contra esta sentença interpôs o autor recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, insistindo na nulidade do processo disciplinar por falta de realização de diligência de acareação requerida pelo arguido e por falta de fundamentação da comunicação da decisão punitiva, que determinaria a ilicitude do despedimento e a procedência do pedido principal, ou, se assim se não entendesse, na inaplicabilidade da regra do n.º 11 do artigo 13.º do EDFAACRL, com a consequente procedência do pedido subsidiário (cfr. alegações de fls. 303 a 322), mas, por acórdão de 28 de Março de 2001 (fls. 339 a 353), foi negado provimento ao recurso.
Ainda inconformado, interpôs o autor, para este Supremo Tribunal de Justiça, o presente recurso de revista, terminando as respectivas alegações (fls. 356 a 376), com a formulação das seguintes conclusões:
"A - Em ordem a rebater as (graves) imputações constantes do artigo 26 da nota de culpa, o recorrente, no âmbito da sua defesa, requereu a sua acareação com o Senhor B.
B - Tal diligência insere-se no âmbito da produção de prova que o n.° 3 do artigo 61.° do ED garante a todo e qualquer arguido, confrontado com uma acusação disciplinar.
C - A referida diligência probatória, na perspectiva da descoberta da verdade material, era, em concreto, absolutamente essencial.
D - A omissão, totalmente imotivada, de tal diligência afronta, desde logo, o dever instrutório consignado no n.° l do artigo 64.° do ED, para além de se mostrar desconforme ao princípio da recolha da máxima prova possível, em ordem a garantir a justa decisão do procedimento (cfr. artigo 57.° do CPA).
E - Inquinando-o da nulidade insuprível prevista na parte final do n.° l do artigo 42.° do ED.
F - Para além de ter limitado, em alto grau, o exercício do direito de defesa e audiência do recorrente, garantido pelo n.° 3 do artigo 269.° da CRP, por via da supressão do contraditório, envolvendo ofensa ao princípio geral de igualdade de armas, ínsito em qualquer procedimento disciplinar.
G - A decisão disciplinar punitiva, em especial a de natureza expulsiva (quebra do vínculo), concordante ou discordante da proposta contida no relatório final do instrutor, está fatalmente sujeita ao dever geral de fundamentação, por exigência do n.° 3 do artigo 268.° da CRP, bem como da alínea a) do n.° 1 do artigo 124.° do CPA.
H - A notificação ao arguido da decisão disciplinar punitiva tem de efectuar-se na forma prevista na lei, igualmente por exigência do citado n.° 3 do artigo 268.° da CRP, que é de natureza vinculada.
I - Tal forma é a prevista no artigo 59.° do ED, por força da remissão constante do n.° 1 do artigo 69.° do mesmo diploma legal.
J - Assim, e entre o mais, deve o arguido ser informado dos factos dados como provados, bem como das infracções disciplinares por si cometidas, por referência aos correspondentes preceitos legais e deveres funcionais que se reputaram infringidos, de harmonia com o disposto no n.° 4 do artigo 59.° do ED.
L - No caso dos autos, em que o despedimento se fundou, por inteiro, no relatório final do instrutor, era imprescindível que a correspondente comunicação tivesse sido acompanhada daquela peça processual, por forma a que o recorrente pudesse conhecer as razões, de facto e de direito, concretamente determinantes da sanção que lhe foi aplicada.
M - É que a fundamentação, sendo, como era, exigível, é elemento integrante não só da decisão (CPA, artigo 123.°, n.° 2, alínea d)), como da sua notificação (CPA, artigo 68.°, n.° 1, alínea a)).
N - O envio do citado relatório ao recorrente traduziria, por outro lado, o respeito pelos direitos à informação e de acesso aos arquivos administrativos, consagrados nos n.ºs 1 e 2 do artigo 268.° da CRP, em tributo ao conceito de Administração aberta, perfilhada pela nossa ordem jurídica.
O - A postura adversa do Estado Português, negando ao recorrente o acesso ao referido relatório final, vedou a este último a possibilidade de conhecer, e de impugnar, os factos dados como provados e as infracções alegadamente cometidas, por referência aos correspondentes preceitos legais e deveres funcionais.
P - O despedimento do recorrente, promovido nos termos vindos de enunciar, viola os princípios da justiça e da boa fé, tutelados pelo n.° 2 do artigo 266.° da CRP, a que o recorrido se encontrava vinculado.
Q - Em face de todo o exposto, deveria ter sido julgado procedente o pedido principal deduzido pelo recorrente, em face do despedimento ilícito de que foi vítima.
R - Decidindo em contrário, a sentença (sic) recorrida efectuou errada interpretação e aplicação do direito.
S - Mesmo que assim não se entenda, deveria, então, ter procedido o pedido subsidiário formulado pelo recorrente.
T - A decisão recorrida, recusando a aplicação subsidiária do direito local com fundamento no disposto no n.° 11 do artigo 13.° do ED, assenta em errado pressuposto, dado que a norma invocada, respeitando à cessação do vínculo laboral, é exterior à remissão operada pelo artigo 21.° do Decreto-Lei n.º 451/85."
O réu contra-alegou (fls. 381 a 384), propugnando o improvimento do recurso.
Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
2. Matéria de facto
As instâncias deram como apurados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
1) Em 21 de Setembro de 1979, o autor foi admitido ao serviço do réu;
2) Com a categoria de secretário de 2.ª classe;
3) A admissão fez-se por assalariamento ajustado verbalmente;
4) Para exercer as funções correspondentes àquela categoria na Secção Consular da Embaixada de Portugal, em Nova Delhi, República da União Indiana;
5) Desde então exerceu a sua actividade profissional sob as ordens, autoridade e direcção do réu;
6) Em situação de total dependência económica do réu;
7) Trabalhava exclusivamente por conta dele e não auferia quaisquer outros rendimentos provenientes do trabalho;
8) Em Novembro de 1984, o autor foi promovido à categoria de vice-cônsul;
9) Após ter sido promovido, sucessivamente, às categorias de secretário de 1.ª classe e de chanceler;
10) Como vice-cônsul, competia ao autor, genericamente, a coordenação da assistência aos cidadãos portugueses residentes na respectiva área de jurisdição consular ou que nela se encontrassem ocasionalmente, quando não tivessem residência fixada no estrangeiro e conforme "instruções sobre organização e funcionamento dos postos consulares portugueses", ponto 11.4;
11) Excepcionalmente, na ausência ou impedimento do chefe de posto consular, competia-lhe ainda a gerência interina do respectivo posto;
12) Neste contexto, exerceu o autor a gerência interina da Secção Consular da Embaixada de Portugal em Nova Delhi, por duas vezes, nos períodos compreendidos entre Março de 1984 a 30 de Abril de 1988 e de 1 de Maio de 1991 a 31 de Agosto de 1991;
13) De acordo com as normas regulamentares em vigor, o autor, no termo das respectivas gerências, transferiu para os novos gerentes os bens e valores à sua guarda, preenchendo e com eles assinando os respectivos "autos de entrega e posse";
14) Em Junho de 1992, o réu enviou a Nova Delhi uma inspecção diplomática e consular;
15) Na sequência da qual foi o autor, em 30 de Junho de 1992, notificado da nota de culpa constante do documento de fls. 19 a 45 dos autos;
16) À nota de culpa respondeu o autor através da sua defesa que consta de fls. 46 a 88 dos autos;
17) Em 11 de Outubro de 1992 o réu comunicou ao autor o seu despedimento com efeitos imediatos;
18) Na comunicação do despedimento o réu não invocou quaisquer razões de facto ou de direito;
19) Por solicitação do autor e depois de várias insistências, o réu informou o autor, em 2 de Novembro de 1992, que: "Sua Ex.a o Ministro dos Negócios Estrangeiros exarou no relatório final do instrutor do processo disciplinar respectivo o despacho seguinte: «Concordo. Proceda-se à exoneração como proposto»";
20) Na mesma comunicação afirmava-se que "o fundamento legal do mesmo foi o Decreto n.º 24/84, de 16 de Janeiro";
21) À data do despedimento o autor detinha a categoria de vice-cônsul;
22) Auferia a remuneração ilíquida base mensal de USD 1253;
23) A título de prémio de antiguidade, o valor ilíquido mensal de USD 182,76;
24) As quais, somados, constituíram a remuneração mensal do autor, no valor de USD 1705,76, correspondendo a 285000 escudos;
25) A qual era paga 14 vezes por ano (12 meses de remuneração, subsídio de férias e subsídio de Natal);
26) O autor, à data do seu despedimento, possuía 13 anos e 20 dias de antiguidade;
27) O autor não exerceu a opção prevista no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 451/85, de 28 de Outubro;
28) Requereu o autor na sua defesa a audição do Sr. Embaixador C (pág. 39 da resposta à nota de culpa), e na pág. 31 da mesma resposta o autor escreveu: "Quanto à acusação contida no quesito, devo declarar que não conheço, de lado nenhum, um tal indivíduo com o nome de B nem «Peres e Costa Travel Bureau». Exijo que aquela pessoa se apresente perante mim e perante essa Inspecção Geral ou os seus representantes legais, afim de declarar o que tiver a meu respeito…";
29) Sua Ex.a o Senhor Presidente da República, aquando da sua deslocação à República da União Indiana em 1992, condecorou o autor;
30) O autor foi demitido pelo réu sem que este tenha comunicado ao autor na decisão disciplinar quais os factos que foram provados, quais as infracções por si cometidas e quais os preceitos legais ou deveres violados;
31) O réu não procedeu a qualquer acareação no processo disciplinar, tendo procedido à audição do Sr. Embaixador C;
32) A matéria constante da nota de culpa e do resumo do relatório final reporta ao período de tempo que vai de Março de 1984 a 31 de Agosto de 1991;
33) Da nota de culpa constam, além de outros, vários factos concretos e datados e que ao autor foi autorizado o alargamento do prazo para responder à nota de culpa;
34) O réu procedeu à audição do Sr. Embaixador C;
35) Não obstante o autor haver solicitado, nunca o réu lhe forneceu fotocópia do relatório do instrutor ou sequer fotocópia do proposto pelo instrutor, com base nos quais, e por remissão, o réu procedeu ao despedimento do autor.
3. Fundamentação
Fazendo o "ponto da situação", anota-se que se encontram definitivamente resolvidas as questões da competência material dos tribunais do trabalho para conhecer do presente litígio (decidida pelo acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 1995, transitado em julgado) e da aplicabilidade da norma do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 451/85, segundo a qual o pessoal assalariado em serviço em missões, embaixadas e consulados portugueses no estrangeiro, de nacionalidade portuguesa, que não opte pelo estatuto da função pública, se rege, em matéria disciplinar, pelas normas legais em vigor na função pública, sem prejuízo da aplicação subsidiária da lei local (norma julgada não inconstitucional pelo acórdão n.º 570/99 do Tribunal Constitucional) e que foram abandonadas pelo recorrente as alegadas prescrição do procedimento disciplinar e nulidades do processo disciplinar derivadas do carácter vago e impreciso de algumas imputações constantes da nota de culpa e da falta de inquirição de uma testemunha por ele arrolada.
Restam, assim, as questões: (i) da nulidade do processo disciplinar por não realização de requerida acareação; (ii) da falta de fundamentação da comunicação da sanção disciplinar; e (iii) da procedência do pedido subsidiário, por inaplicabilidade do n.º 11 do artigo 13.º do EDFAACRL. Apreciemo-las sucessivamente.
3.1. Quanto à questão da pretensa nulidade do processo disciplinar por não realização de acareação que teria sido requerida pelo ora recorrente, importa começar por salientar que, como sublinharam as instâncias, não tendo o autor exercido a opção prevista no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 451/85, de 28 de Outubro, são aplicáveis ao presente caso, porque se trata de "matéria disciplinar" e por força do n.º 2 daquele artigo 2.º e do artigo 21.º do mesmo diploma legal - resolvida que está a questão suscitada relativamente à constitucionalidade deste último normativo - "as normas legais em vigor para a função pública, sem prejuízo da aplicação subsidiária do direito local". Ora, as nulidades do processo disciplinar constam do artigo 42.º do EDFAACRL, que dispõe, nos seus n.ºs 1 e 2:
"1. É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.
2. As restantes nulidades consideram-se supridas se não forem reclamadas pelo arguido até à decisão final."
Por seu turno, o n.º 3 do artigo 61.º do mesmo Estatuto Disciplinar prescreve:
"3. Com a resposta deve o arguido apresentar o rol das testemunhas e juntar documentos, requerendo também quaisquer diligências, que podem ser recusadas em despacho fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias."
Das nulidades inicialmente arguidas pelo recorrente, já foram abandonadas, como se disse, as relativas à pretensa falta de concretização da acusação e à (inexistente) não audição do Embaixador C, restando apenas a não realização de uma acareação que pelo mesmo arguido teria sido requerida.
Quanto a este aspecto, há a registar o seguinte:
No quesito 26 da acusação refere-se (cfr. fls. 37):
"26) O Vice-Cônsul é acusado, em carta dirigida à Embaixada de Portugal em Nova Delhi pelo Sr. B, «Peres e Costa Travel Bureau», a qual foi remetida ao Ministério dos Negócios Estrangeiros (...), entre várias coisas de cobrar avultadas verbas para a emissão ilegal e falsa de passaportes portugueses a pessoas que não têm nacionalidade portuguesa. Aquele senhor diz ter pago INR. 18000/- e ter feito acompanhar o pedido com as respectivas certidões, não tendo recebido qualquer dos documentos solicitados. Citando a carta de 17 de Fevereiro de 1992, o Sr. B afirma a certa altura «Eu julgo que fui bastante intrujado por esse A que segundo me informaram exige Rs. 20000/- por passaporte dum goês e Rs. 23000/- para outros de Kerala e outras partes da Índia».
Deverá o Vice-Cônsul esclarecer este assunto e a suspeita generalizada de que em sua própria casa elaborava actos consulares sem para o efeito estar autorizado e que detinha, à data da Inspecção, elementos que lho permitiam: por exemplo, passaportes, estampilhas fiscais para uso consular, bilhetes de identidade, etc."
Na sua defesa, relativamente a este quesito, escreveu o ora recorrente (cfr. fls. 78 e 79):
"26 - Quanto à acusação contida no quesito, devo declarar que não conheço, de lado nenhum, um tal indivíduo com o nome de B nem «Peres e Costa Travel Bureau». Exijo que aquela pessoa se apresente perante mim e perante essa Inspecção-Geral ou os seus representantes legais, a fim de declarar o que tiver a meu respeito (...)."
Embora no processo disciplinar não se tenha procedido à inquirição do referido B nem tenha sido proferido qualquer despacho a considerar tal diligência impertinente ou dilatória, não se afigura que daí resulte a nulidade do processo disciplinar, como bem decidiu o acórdão recorrido, que, a propósito, expendeu as seguintes considerações:
"Em primeiro lugar, concordamos com a sentença recorrida quando afirma que a diligência foi «dubitativamente» requerida. Na verdade, a lei permite que o arguido apresente a sua defesa, acompanhada com o rol de testemunhas e com os documentos, o que implica que essa diligência seja expressa e inequivocamente formulada, normalmente no final da defesa, para melhor compreensão. Ora, o arguido invocou a exigência da acareação do referido B apenas em relação à matéria do n.° 26 da acusação e após haver negado os factos constantes desse quesito.
Esta forma de requerer a acareação deixa margem para dúvidas acerca da sua pretensão, pois bem poderia entender-se que se não tratava de uma «exigência» de prova, mas antes de um desabafo, ou quando muito uma sugestão a reforçar a negação dos factos.
E certamente foi por isso que sobre ela se não pronunciou o Sr. Instrutor, sendo certo que procedeu a outras diligências de prova requeridas pelo arguido, como foi a audição do Sr. Embaixador C.
Em segundo lugar, só «a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade» pode acarretar a nulidade do processo disciplinar nos termos do artigo 42, n. l, do ED.
E, no caso presente, afigura-se-nos que a omissão da audição do referido B não se mostra essencial à descoberta da verdade. Na verdade, a nota de culpa continha um conjunto vasto de factos muito graves que se vieram a provar na sua maioria e que constam do relatório final do Instrutor do processo e foi com base nesse conjunto de factos provados que foi proferida a decisão de exoneração do autor.
Os factos denunciados pelo Sr. B constituíam uma ínfima parte dos factos que se vieram a provar, e eram apenas relacionados com a denúncia de o autor exigir dinheiro pela passagem de passaportes portugueses a cidadãos indianos.
Perante essa e outras denúncias, o autor foi objecto de uma inspecção geral onde se constatou a prática de inúmeras irregularidades e condutas graves susceptíveis de por si mesmas determinarem a aplicação da pena disciplinar de exoneração.
Mas, além disso, verifica-se que alguns dos factos denunciados pelo referido B e que o arguido negou na resposta à nota de culpa (n.º 26 da resposta) acabaram por se provar por outros meios, nomeadamente através de confirmação pelo próprio arguido, como resulta de forma clara do ponto m) do relatório final, junto a fls. 251 e seguintes.
Com efeito, nessa alínea m) do relatório final refere-se que ficou provado que «no decorrer da Inspecção Geral o Sr. A acabou por declarar possuir em sua casa "pouca coisa". Instado a trazer essa "pouca coisa" para a Embaixada, o Sr. A trouxe algumas inscrições consulares antigas, estampilhas fiscais no valor de 186220 escudos, vários impressos de bilhete de identidade e uma quantia em rupias relacionada a fls. 15. Trouxe igualmente de sua casa dois impressos de passaporte devidamente selados e carimbados e com saída já dada no livro de emolumentos. Estes passaportes destinavam-se certamente a ser emitidos a terceiras pessoas, uma vez que se encontravam ainda por preencher os nomes dos respectivos titulares».
Também na alínea h) do mesmo relatório ficou provado, além do mais, que «o arguido possuía em sua casa impressos de passaportes devidamente selados e carimbados, só faltando inscrever os dados do seu titular. Um desses passaportes, série z 222121, consta da lista dos emitidos em Abril de 1990, como tendo sido concedido ao Sr. D. Tudo leva a crer que tanto este nome como o dos restantes da família "...." serviram para o arguido cobrir a concessão de passaportes portugueses a pessoas que não detinham a nacionalidade portuguesa, pois os seus respectivos processos também não foram encontrados em arquivo».
Nestes termos, a acareação do denunciante não era uma diligência «essencial», antes se tratava de uma diligência desnecessária e perfeitamente dispensável, pois os factos que constavam da denúncia vieram a provar-se e, em parte, até por confirmação do próprio arguido, o que desde logo retira qualquer utilidade prática à diligência.
Não sendo uma diligência essencial, a sua não realização não torna nulo o processo disciplinar, nos termos do artigo 42.°, n.°1, do ED.
(...)
A falta de despacho do Instrutor a justificar a não realização dessa diligência (nos termos do artigo 61.°, n.° 3, do ED), também não invalida o processo disciplinar, uma vez que, a constituir uma nulidade, ela tem de considerar-se suprida, por não ter sido reclamada pelo arguido até à decisão final do processo disciplinar - n.° 2 do artigo 42.° do ED."
Subscrevem-se inteiramente estas considerações, que conduzem à improcedência da primeira questão suscitada no presente recurso.
3.2. Quanto à falta de fundamentação da comunicação da sanção aplicada, resulta, a contrario, do n.º 4 do artigo 66.º do EDFAACR ("A decisão do processo será sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada no relatório do instrutor ..."), que a decisão punitiva não carece de conter, ela própria, fundamentação expressa quando concorde com a proposta formulada pelo instrutor do processo disciplinar no respectivo relatório final. Foi isso que ocorreu no presente caso, em que o Ministro dos Negócios Estrangeiros exarou despacho com o seguinte teor: "Concordo. Proceda-se à exoneração como proposto", imediatamente a seguir (cfr. fls. 259) ao relatório final do processo disciplinar, no qual desenvolvidamente se indicaram os fundamentos de facto e de direito da proposta exoneração com justa causa (cfr. fls. 252 a 259). Nesta hipótese, através de expressa e inequívoca remissão, a decisão punitiva fez suas as razões constantes da proposta que acolheu, que, assim, se consideram "parte integrante do respectivo acto" (artigo 125.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).
É certo que não foi correcto o subsequente procedimento da Administração, ao omitir na notificação do acto a reprodução da sua fundamentação e ao não satisfazer prontamente pretensão formulada pelo autor no sentido do completamento da notificação.
Mas a notificação do acto é requisito que, se padecer de irregularidades, pode afectar a sua eficácia, mas nunca a sua validade. Se a notificação não contiver os elementos considerados essenciais (indicação do sentido, autoria e data da decisão), a mesma é absolutamente ineficaz, o acto não é oponível ao interessado e, por isso, nem sequer começa a correr o prazo para a sua impugnação. Se, porém, a notificação contiver aqueles elementos essenciais, mas lhe faltar a reprodução da fundamentação do acto, então incumbe ao interessado requerer, nos termos do artigo 31.º, n.º 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, no prazo de um mês, a notificação das menções omitidas ou a passagem de certidão que as contenha, hipótese em que o prazo para a impugnação só se iniciará com a nova notificação ou a entrega da certidão (n.º 2 do citado artigo 31.º).
O que a omissão, na notificação, da fundamentação da decisão punitiva nunca pode originar é que se considere desprovida de fundamentação uma decisão que efectivamente a continha, isto é, a irregularidade da notificação (acto posterior e externo à decisão) não provoca a invalidade de um decisão válida.
Não pode, pois, considerar-se ilícita a decisão de exoneração do recorrente, que se mostra devidamente fundamentada, de facto e de direito, pela circunstância de esta fundamentação ter sido omitida na subsequente notificação.
Improcede, assim, a segunda questão objecto do presente recurso.
3.3. Finalmente, quando ao pedido subsidiário, também não merece censura a decisão das instâncias de que, regulando expressamente o "regime disciplinar" constante do EDFAACRL e mandado aplicar pelo artigo 21.º do Decreto-lei n.º 421/85, as consequências da aplicação da pena de demissão (artigo 13.º, n.º 11: "A pena de demissão importa a perda de todos os direitos do funcionário ou agente, salvo quanto à aposentação nos termos e condições estabelecidos no respectivo Estatuto (...)"), não tem cabimento a aplicação subsidiária da lei local, designadamente quando reconheceria o direito à indemnização prevista para a "termination of employment", que, segundo o autor, conferiria aos trabalhadores o direito a uma compensação pela cessação, "por qualquer causa", do contrato de trabalho (não havendo, assim, necessidade de indagar se nessa expressão "por qualquer causa" também cabem as hipóteses em que a cessação foi determinada por conduta culposa do trabalhador que, pela sua gravidade, tornou imediatamente insustentável a manutenção da relação laboral).
A disposição estatutária em causa integra-se na regulamentação da "matéria disciplinar", dispondo directamente sobre os efeitos da pena de demissão, e não na "comum" regulamentação da "cessação do contrato de trabalho", pelo que para ela vale a apontada remissão, cuja conformidade constitucional se mostra adquirida.
Aliás, como resulta da extensa transcrição da fundamentação do acórdão n.º 570/99 do Tribunal Constitucional, feita no relatório deste acórdão, a posição que se acolhe é imposta por uma questão de igualdade, já que a ratio do artigo 21.° do Decreto-Lei n.º 481/85 é colocar os trabalhadores assalariados das missões ou embaixadas em situação de igualdade, em matéria disciplinar, com os funcionários públicos. Ora, sendo assim, não faria sentido que um funcionário público da embaixada, a que fosse aplicada a pena de exoneração, nada recebesse por efeito do n.° 11 do artigo 13.° do EDFAACRL, e um trabalhador assalariado, nas mesmas circunstâncias, viesse a receber a indemnização pretensamente prevista na lex loci.
Improcede, assim, sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, a última questão suscitada nas alegações do recorrente, que, assinale-se, nunca questionou a efectiva verificação dos factos, de reconhecida gravidade, que fundamentaram o seu despedimento, nem a adequação e proporcionalidade da sanção aplicada, antes se refugiando em pretensas irregularidades processuais.
4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao to ao recurso.
Custas pelo recorrente, que beneficia de apoio judiciário (cfr. despacho de fls. 133).
Lisboa, 19 de Junho de 2002.
Mário José de Araújo Torres,
António Manuel Pereira,
José António Mesquita.