| 8/10.8GAMMN.E1.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ILICITUDE
DOLO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §55, §. § 56, 278, pp. 109 e ss., 211; Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 118; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pp. 84, 117, 121.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.ºS1 E 2, 71.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º, N.º 2.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 24.º, 25.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 14-07-2004, 3ª SECÇÃO;
-DE 02-11-2006, PROC. N.º 3388/06;
-DE 15-11-2006, PROC. N.º 2555/06 - 3ª.;
-DE 20-12-2006, PROC. N.º 3059/06 – 3ª.
I - O DL 15/93, de 22-01, desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes – o descrito no seu art. 21.º – ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude, que agravam (art. 24.º) ou atenuam (art. 25.º) a pena prevista para o crime fundamental: o primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
II - A tipificação do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.º.
III - Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.º, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável ou como diz a lei, consideravelmente diminuída. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
IV - A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
V - In casu, verifica-se que:
- o arguido desde o ano de 2009 que se vem dedicando ininterruptamente à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, concretamente haxixe, cocaína e heroína, na localidade de M, actividade essa que manteve durante os anos de 2009, 2010, 2011, bem como no início de 2012, apenas cessando com a sua detenção em Fevereiro deste ano;
- em regra, o arguido adquiria, por valores variáveis, quantidades de produtos estupefacientes a indivíduos de identidade desconhecida; na posse destes produtos, preparava-os e acondicionava-os para depois entregar pequenas porções a terceiros consumidores que para isso o procuravam, em troca de quantias em dinheiro ou objectos de valor superior àquele pelo qual os havia adquirido, daí retirando o seu “lucro” na actividade;
- quando adquiria substâncias estupefacientes em maiores quantidades, este arguido procedia à sua cortagem, misturando com outras substâncias e fraccionando em pequenas doses para que depois pudesse fazer entregas por preço superior àquele pelo qual o havia adquirido; em regra, tais actos de divisão e preparação das doses tinham lugar no interior da barraca onde residia, sendo que também ai preparava tais substâncias através da sua adulteração, vulgo “corte”, juntando-lhe amoníaco, utilizando o arguido expressões como “cozinhar”, “cozer” para se referir a tal procedimento;
- as doses de heroína, cocaína ou haxixe (canabis) que o arguido entregava aos indivíduos/consumidores pesavam entre as 0,1 a 1 g, chegando a vender várias porções com o peso de 1 g no mesmo acto;
- os contactos com os seus clientes/consumidores de drogas ocorriam a qualquer hora do dia, utilizando o arguido um telemóvel para encetar conversação com os mesmos, assim combinando a natureza, quantidade de produto e local de entrega na localidade de M; normalmente, depois de estabelecido o contacto telefónico e combinada a quantidade e tipo de estupefaciente a entregar ao consumidor, o arguido dirigia-se ao seu encontro, no local previamente acordado, onde o acto de troca da droga pelo dinheiro tinha lugar; nestes encontros, o arguido ora se deslocava a pé ora se deslocava de veículo automóvel;
- ciente da natureza ilícita da sua actividade, quando o arguido estabelecia contactos com consumidores que lhe solicitavam a venda de tais substâncias, nomeadamente utilizando o telemóvel, aplicava grande cuidado na linguagem, evitando qualquer referência expressa a produtos estupefacientes, preços e quantidades vendidas, utilizando palavras de código;
- regra geral os encontros entre o arguido e os consumidores ocorriam na localidade de M; outras vezes tais encontros e entregas de produto estupefaciente ocorriam nas zonas limítrofes do acampamento onde o arguido residia e junto das residências dos consumidores, aí se deslocando aquele propositadamente para o efeito;
- durante aquele período, o arguido cedeu e/ou entregou em troca de quantias em dinheiro entre os € 5 e os € 200, por diversas vezes, quantidades indeterminadas de heroína, cocaína e haxixe pelo menos a MC, JI, HD, PJ e MR.
VI - O desiderato factual exposto, não traduz globalmente, uma diminuição da ilicitude e, de forma considerável. A modalidade e as circunstâncias da acção, os meios utilizados, como meio estratégico de actuação, os locais escolhidos para as transacções, a qualidade, quantidade e variedade do produto transaccionado, a actuação voluntária, consciente e intencional do arguido na repetição da acção delituosa de tráfico, por vários anos, de forma estruturada, apesar de conhecer a ilicitude da sua conduta, apenas reforça a ilicitude do facto e não a sua considerável diminuição, e revela um tráfico persistente na satisfação das necessidades dos consumidores.
VII - Face ao exposto, resulta claro que a conjugação dos vários índices referidos no art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, nomeadamente a quantidade da droga transaccionada, a sua qualidade, a duração da acção delituosa, não conduz a uma imagem global do facto, de pequena gravidade, justificadora de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo.
VIII - Na determinação da medida concreta da pena – considerando a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão – importa ponderar:
- o grau de ilicitude dos factos – é elevado, atendendo a que as circunstâncias em que envolveram a actuação do arguido, que na comunidade em que se inseria era visto como o centro, a fonte, como efectivamente era, à volta do qual se desenrolava o tráfico de estupefacientes;
- o dolo do arguido – que reveste a forma de dolo directo, intenso, atendendo ao grau de consciência da censura dos factos, traduzida, no profissionalismo que empregava à sua actividade, dissimulando-a designadamente usando linguagem para dificultar o descobrimento fácil da sua actividade;
- as condições pessoais e a situação económica do arguido;
- a motivação na prática dos factos, que foi a obtenção de vantagem económica traduzida no produto da venda que realizava;
- as exigências de prevenção destes tipos de infracção – sendo muito elevadas as de prevenção geral, face à notícia com que episódios como os do presente processo chegam aos nossos tribunais; a danosidade social desta actividade é notória e traduz-se em insegurança geral na comunidade, uma vez que atrás dela encontram-se a pratica de muitos outros ilícitos contra as pessoas e património, muitas vezes de consumidores, compelidos física e psicologicamente a manter esse consumo, e em tragédia pessoal para os consumidores e respectivas famílias;
- as razões de prevenção especial, por seu lado, afiguram especialmente elevadas, sobretudo porque o arguido revelou uma personalidade avessa ao direito, ao que é correcto, e atendendo a forma organizada como praticou o crime em causa.
IX - Tendo em conta o exposto, que o arguido vive maritalmente com a co-arguida há 14 anos, de que tem 3 filhos; beneficiava do rendimento social de inserção; foi consumidor de estupefacientes, prática que abandonou sem qualquer auxílio médico ou medicamentoso; tem como habilitações literárias o 7.º ano de escolaridade; fazia biscates negociando sucata e na reparação de veículos motorizados, bem como fez venda ambulante; trabalhava sazonalmente em actividades agrícolas, e ainda as fortes exigências de prevenção geral na dissuasão do crime de tráfico, atenta a danosidade social, as exigências elevadas de prevenção especial, atenta as condenações já havidas, e a elevada intensidade da culpa, a pena aplicada de 5 anos e 6 meses de prisão não se revela injusta, excessiva, ou desproporcionada, sendo pois de manter.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
-Nos autos de processo comum com o nº 8/10.8GAMMN. foram submetidos a julgamento em tribunal colectivo, na sequência de acusação formulada pelo Ministério Público, os arguidos: AA, solteiro, vendedor, filho de ..., nascido a ..., natural da ..., titular do bilhete de identidade n.º ..., emitido a ..., pelos s.i.c. de ..., residente no ..., actualmente preso preventivamente no E.P. de .... BB, solteira, natural de ..., nascida a ..., filha de ..., portadora do bilhete de identidade n.º ..., emitido em ..., pelos s.i.c. de ..., residente no ...., em .... CC, solteiro, natural da ..., concelho de ..., nascido a ..., filho de ..., portador do cartão de cidadão n.º ..., residente no ...., em ..., imputando-lhes a acusação, ao primeiro, a prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec-Lei nº 15/93, de 221/01, por referência às tabelas I-A/B/C anexas àquele diploma, e aos segundo e terceiro, a prática de um crime de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, 25º, nº 1, al. a), por referência às tabelas A/B/C, do mesmo diploma legal.
-
Realizado o julgamento, o tribunal colectivo, por acórdão de 21 de Novembro de 2012, decidiu:
a) “Absolver a arguida BB da prática do crime de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência às tabelas I-A/B/C
b) Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec. -Lei nº 15/93, por referência às tabelas I-A/B/C, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
c) Condenar o arguido CC pela prática, prática do crime de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência às tabelas I-A/B/C, na pena de 2 anos de prisão
Nos termos do art. 50º do Cód. Penal determina-se a suspensão da execução da referida pena de prisão por igual período, com a condição de o mesmo se submeter a tratamento médico da toxicodependência que lhe venha a ser prescrito.
Custas pelos arguidos AA e CC.
Cumpra-se o disposto no artº. 372º, nº 5, do C.P.P. e proceda-se às legais comunicações”
-
Inconformado, recorreu o arguido AA, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
1.º
O recorrente foi condenado a uma pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. peio art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22.01.
2º
Não foi apreendida ao recorrente, que no momento da sua detenção, quer nas buscas efectuadas, quaisquer quantidade de estupefaciente, de qualquer tipo.
3.º
O recorrente autorizou que os OPC realizassem buscas a locais diversos daqueles para os quais estavam munidos de competentes mandados.
4º
O recorrente era consumidor de produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína e haxixe.
5.º
Apenas resultaram provadas a venda a dois consumidores, DD (cocaína) e EE (haxixe).
6.º
Resultou igualmente provado a cedência a três consumidores, FF, GG e HH. (Haxixe)
7º
Todos os outros factos referentes à prática pelo recorrente, de eventual tráfico de estupefacientes, constantes da acusação foram dados como não provados pelo Tribunal recorrido.
8º
O recorrente vendia os produtos estupefacientes directamente ao consumidor final junto à sua residência, ou em locais previamente combinados. sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados e sem recurso a meios sofisticados, arriscando a ser detectado pelos agentes policiais conforme aconteceu.
9.º
O recorrente utilizava, essencialmente, os lucros obtidos no tráfico para adquirir estupefacientes para seu consumo.
10.º
Não foram apreendidas quaisquer objectos relacionados com o médio e grande tráfico, nomeadamente, balanças, sacos de plástico, papeletes para o acondicionamento das doses indìviduais (vulgo quartas), produtos de corte, objectos destinados ao corte.
I 1.º
Igualmente não foram apreendidas ao recorrente, nem no momento da detenção, nem no decurso das buscas, quaisquer quantias em dinheiro.
12.º
O recorrente tinha uma vida bastante humilde, para não dizer a raiar a miséria, pois vivia com a companheira, sem água, sem luz e sem casa de banho.
13.º
O recorrente deslocava-se num automóveÌ de rnarca Renault .... apreendido e avaliado nos autos em € 250,00 (duzentos e cinquenta euros),tendo sido, ainda durante o inquérito, ordenado a sua entrega a este.
14º
Não foi também apreendida qualquer quantidade de estupefacientes aos consumidores identificados nos autos. aos quais o recorrente vendeu/cedeu tal produto.
15.º
O recorrente trabalhava sazonaÌmente em actividades agrícolas, fazendo biscates, negociando sucata e na reparação de veículos motorizados.
16.º
O recorrente não tem antecedentes criminais pela prática do crime pelo qual foi condenado.
17.º
O cìrcunstancialismo que rodeou a prática dos factos dados como provados, atenua a gravidade dos mesmos, pelo que a factualidacle integra a prática do ilícito do art.º 25.", al. a) e não do art." 21.' do DL 15/93, de 22.01.
18.º
Devia, assim, o douto Colectivo "a quo" ler condenado o ora recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, e não o tendo feito, violou, designadamente, o disposto nos artigos 21." e 25." do DL 15/93, de 22.01, e 71." do Código Penal.
Nestes termos e nos demais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá o douto acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que condene o arguido, ora recorrente, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.01, e assim se não entendendo, na pena mínima do crime do art." 21 º do referido diploma legal. como é de justiça
-
Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso concluindo:
1. A matéria de facto apurada integra, indubitavelmente a previsão legal do artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, pois o arguido AA teve na sua posse e, de seguida, vendeu e cedeu cocaína e canabis, substâncias incluídas nas tabela I-B e I-C anexas àquele diploma legal, com o perfeito conhecimento da natureza estupefaciente desses produtos e censurabilidade das suas condutas.
2. Tais factos revelam que o arguido AA assumiu o tráfico de drogas como fonte certa e habitual de receitas para manter o seu sustento, dão uma imagem global da sua actividade -que se prolongou no tempo por cerca de três anos- sem se descortinar qualquer factor de diminuição de ilicitude das condutas individualmente consideradas susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art. 25º. Pois
3. Uma das substâncias comercializadas e apreendida – a cocaína - tem a natureza de “droga dura” (o que resulta, desde logo, da sua inserção sistemática nas tabelas anexas à “Lei da Droga”).
4. Não sendo elevada quantidade de estupefaciente apreendida não pode olvidar-se que exerceu a sua actividade durante cerca de 3 anos – artºs. 4º e 5º da Matéria Provada -, de uma forma regular, ininterrupta, como que no exercício de uma qualquer actividade profissional.
5. Não estamos, por isso, perante actuação episódica, ocasional, desgarrada.
6. Actividade que não consistia apenas na venda a retalho mas também em alguma transformação da cocaína que adquiria, misturando-a com amoníaco (corte), e dividindo-a em pequenas doses, por forma a fabricar uma maior número de doses para venda por preço superior àquele pelo qual a havia adquirido – artºs. 6º a 9º, da Matéria Provada.
7. Face ao exposto, resulta claro que a conjugação dos vários índices referidos no artº 25º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, nomeadamente a quantidade da droga transaccionada, a sua qualidade, a duração da acção delituosa, não conduz a uma imagem global do facto, de pequena gravidade, justificadora de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo.
8. No caso verifica-se que a culpa atinge um grau médio uma vez que o arguido agiu com dolo directo, engendrou um plano, que concretizou, com o propósito conseguido de obter vantagens económicas, após corte da cocaína com amoníaco.
9. Por outro lado, são prementes as exigências de prevenção geral e especial. Com efeito,
10. O arguido já foi por duas vezes condenado, por sentenças transitadas em julgado, pela prática do crime de roubo e uma outra pelo crime de condução sem habilitação legal.
11. Acrescendo que desenvolveu a sua descrita actividade de forma regular, ininterrupta, com profissionalidade, entre 2009 e 2012
12. Atentos tais elementos, a pena concreta de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão aplicada ao arguido no Acórdão recorrido mostra-se ajustada à actividade por este desenvolvida, à sua culpa e às exigências de prevenção geral e especial e, consequentemente, está conforme aos critérios legalmente fixados no artº 71º, nºs. 1 e 2, do Cód. Penal, para a determinação da medida concreta da pena.
13. Por tudo o exposto, o Acórdão recorrido não merece censura e deve ser mantido nos seus precisos termos, por conforme aos dispositivos legais em vigor.
Nesta conformidade, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida V: Exªs. afirmarão a JUSTIÇA!
-
Neste Supremo, o Dig.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer onde refere:
“I Do objecto do recurso:
As questões suscitadas no recurso são:
- Qualificação jurídico-penal dos factos: Defende a subsunção no crime de tráfico de menor gravidade, com os seguintes fundamentos: não ter sido apreendida qualquer quantidade de estupefaciente; ser consumidor de haxixe e cocaína; ter-se provado apenas a venda a dois consumidores e cedências a outros três; vendia directamente aos consumidores, sem recurso a intermediários ou meios sofisticados, utilizando, essencialmente, os lucros obtidos para adquirir estupefacientes para seu consumo; tem uma vida humilde, trabalhando sazonalmente em actividades agrícolas e fazendo biscates de sucata e reparação de veículos motorizados; não tem antecedentes criminais por tráfico.
- Medida da pena: Com estes fundamentos, alega que, a não proceder a sua pretensão de subsunção no tráfico de menor gravidade, deve ser condenado «na pena mínima do crime do artº 21...».
I. Respondeu o Ministério Público (2305-2314), concluindo pela improcedência do recurso.
Referiu, nomeadamente:
«Tais factos revelam que o arguido AA assumiu o tráfico de drogas como fonte certa e habitual de receitas para manter o seu sustento, e dão uma imagem global da sua actividade - que se prolongou no tempo por cerca de três anos - sem se descortinar qualquer factor de diminuição de ilicitude susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade ...
Uma das substâncías comercíalizadas e apreendida - a cocaína - tem a natureza de droga dura ...
( ...) exerceu a sua actividade durante cerca de 3 anos ... de forma regular, ininterrupta, como que no exercício de uma qualquer actividade profissional. ..
Actividade que não consistia apenas na venda a retalho mas também em alguma transformação da cocaína que adquiria, misturando-a com amoníaco (corte), e dividindo-a em pequenas doses, por forma a fabricar um maior número de doses para venda por preço superior àquele pelo qual a havia adquirido ...
( ... ) já foi por duas vezes condenado .por .roubo e .condução sem habilitação legal».
III. Concordamos com a resposta do Ex. mo Procurador da República, que, de resto, foi secundada pelo Ex. mo Procurador-Geral Adjunto na Relação de Évora (2345-2347).
Do tráfico de menor gravidade:
É abundantíssima a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça sobre o tipo em causa, citando-se por todos o acórdão de 18 de Outubro de 2001, Processo n. ° 1188. 5a Secção, onde, em nota de rodapé, são identificados várias dezenas que, no essencial, sufragam o entendimento que o tráfico de menor gravidade "fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações"1. (1 Ac. STJ, de 24.11.99, Prac. n.º 1029/99)
E, embora a jurisprudência desta última instância tenha normalmente evoluído no sentido de uma interpretação alargada do tipo, perante a matéria de facto dada como provada, afigura-se-nos estar afastada a possibilidade de subsunção ao crime de tráfico de menor gravidade, o mesmo é dizer, que a valoração conjunta dos factores da actividade de tráfico indiciem uma considerável diminuição da ilicitude do facto.
É que, contrariamente ao alegado, não se trata de umas reduzidas vendas e cedências de estupefaciente a terceiros consumidores.
Pelo contrário, desta, resulta uma dimensão de negócio de tráfico que, embora não sofisticado, assume a ilicitude própria do tipo do art.º 21.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93.
Como sintetiza o Ex. mo Procurador-Geral (2346), «ficou provado que o arguido desenvolveu a sua actividade delituosa durante um prazo relativamente longo (cerca de três anos), vendeu drogas consideradas duras e em quantidades individuais que pressupõem a detenção de um certo stock que permitisse abastecer vários consumidores ...
E essa actividade delituosa não foi esporádica mas antes se traduziu numa conduta regular e ininterrupta.»
Aliás, bastará ler-se a fundamentação da decisão de facto (2.3 do acórdão recorrido), para se dimensionar o negócio do arguido na ilicitude do artigo 21.°.
Em suma:
Poderemos, pois, concluir, perante os factos provados, considerados na sua globalidade complexiva, que não estamos perante uma actividade de pequeno tráfico, de ilicitude consideravelmente menos grave do que aquela que é pressuposto do tipo do art. 21.°, do DL 15/93, não merecendo qualquer censura o subsunção jurídica operada pelo tribunal recorrido.
Da medida concreta da pena
Também a medida concreta da pena encontrada pelo tribunal a quo, não se mostra claramente violadora dos critérios que a devem determinar (art.o s. 40 e 71 do cód. Penal: em função da culpa, das exigências de prevenção geral positiva e bem assim em função das necessidades de prevenção especial de socialização).
E, como tem vindo a ser decidido nesta Alta Instância, situando-se a quantificação da pena dentro dos parâmetros legais, a intervenção correctiva do STJ só se justificará em casos muito limitados, nomeadamente em que aquela, não obstante, se mostre desproporcionada ou desconforme às regras da experiência e da vida (Ac STJ de 29.04.04, proc. n.º 1394.04 5ª 2) (2 No mesmo sentido: Ac. STJ de 29.04.04, proc. n.o 1114.04, 5ª, onde se decidiu que respeitados os parâmetros legais de doseamento concreto, existe sempre uma margem de liberdade do juiz praticamente insindicável.) , o que não acontece no caso.
IV Pelo exposto entendemos que o recurso deverá ser julgado improcedente. “
-
Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
-
Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.
Consta do acórdão recorrido:
II - Fundamentação
2.1. Factos provados
Discutida a causa e produzida a prova resultam assentes os seguintes factos:
1º
O arguido AA é companheiro da arguida BB, residindo ambos desde pelo menos o ano de 2009 num acampamento sito do Bairro da ..., em ..., como se marido e mulher fossem, aí fazendo o seu centro de vida.
2º
O arguido CC reside igualmente naquele acampamento do Bairro da ..., conhecendo e convivendo diariamente com os arguidos AA e BB.
3º
Desde o ano de 2009 que aquele acampamento estava referenciado pelas autoridades policiais e por consumidores de drogas como um sítio onde se podiam adquirir produtos estupefacientes.
4º
Efectivamente, o arguido AA, também conhecido pela alcunha de “...", desde o ano de 2009 que se vem dedicando ininterruptamente à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, concretamente haxixe (canabis), cocaína e heroína, na localidade de ....
5º
Tal actividade manteve-se durante os anos de 2009, 2010, 2011, bem como no início de 2012, apenas cessando com a sua detenção em Fevereiro deste ano.
6º
Em regra, o arguido AA adquiria, por valores variáveis, quantidades de produtos estupefacientes a indivíduos de identidade desconhecida.
7º
Na posse destes produtos, o arguido preparava-os e acondicionava-os para depois entregar pequenas porções a terceiros consumidores que para isso o procuravam, em troca de quantias em dinheiro ou objectos de valor superior àquele pelo qual os havia adquirido, daí retirando o seu “lucro” na actividade.
8º
Quando adquiria substâncias estupefacientes em maiores quantidades, este arguido procedia à sua cortagem, misturando com outras substâncias e fraccionando em pequenas doses para que depois pudesse fazer entregas por preço superior àquele pelo qual o havia adquirido.
9º
Em regra, tais actos de divisão e preparação das doses tinham lugar no interior da barraca onde residia, no Bairro da ..., sendo que também aí preparava tais substâncias através da sua adulteração, vulgo “corte”, juntando-lhe amoníaco, utilizando o arguido expressões como “cozinhar”, “cozer” para se referir a tal procedimento.
10º
As doses de heroína, cocaína ou haxixe (canabis) que o arguido entregava aos indivíduos/consumidores pesavam entre as 0,1 a 1,00 gramas, chegando a vender várias porções com o peso de 1 grama no mesmo acto.
11º
Os contactos com os seus clientes/consumidores de drogas ocorriam a qualquer hora do dia, utilizando o arguido AA o telemóvel n.º ... para encetar conversação com os mesmos, assim combinando a natureza, quantidade de produto e local de entrega na localidade de ....
12º
Normalmente, depois de estabelecido o contacto telefónico e combinada a quantidade e tipo de estupefaciente a entregar ao consumidor, o arguido dirigia-se ao seu encontro, no local previamente acordado, onde o acto de troca da droga pelo dinheiro tinha lugar.
13º
Nestes encontros, o arguido AA ora se deslocava a pé ora se deslocava de veículo automóvel, designadamente o de matricula -UD.
14º
Ciente da natureza ilícita da sua actividade, quando o arguido AA estabelecia contactos com consumidores que lhe solicitavam a venda de tais substâncias, nomeadamente utilizando o aludido telemóvel n.º ..., aplicava grande cuidado na linguagem, evitando qualquer referência expressa a produtos estupefacientes, preços e quantidades vendidas, utilizando palavras de código.
15º
Assim, o arguido e os seus interlocutores, nessas conversas, referiam-se aos produtos estupefacientes nomeadamente como sendo “cervejas, cerveja preta, charutinho, minis, média, mediazinha, frita, cortiça, “cenazinha”.
16º
De igual modo, quando se queriam referir à quantidade de droga a negociar, o arguido AA e os seus interlocutores, consumidores, falavam em “uma, uma pequenina” e “meia”.
17º
Regra geral os encontros entre o arguido AA e os consumidores ocorriam nesta localidade de ..., designadamente, na zona da Praça ..., junto dos depósitos da água, em ..., e no parque de estacionamento do Supermercado “...”.
18º
Outras vezes tais encontros e entregas de produto estupefaciente ocorriam nas zonas limítrofes do acampamento onde o arguido AA residia no Bairro da ... e junto das residências dos consumidores, aí se deslocando aquele propositadamente para o efeito.
19º
Durante aquele período, o arguido AA cedeu e/ou entregou em troca de quantias em dinheiro entre os 5,00 e os 200,00 euros, por diversas vezes, quantidades indeterminadas de heroína, cocaína e haxixe pelo menos a II, JJ, FF, GG, HH.
20º
A II, designadamente na zona do parque de estacionamento do Supermercado “...” e no Bairro da ..., em ..., vendeu o arguido AA, durante os anos de 2010 e 2011, cocaína, pelo preço de 40,00 a 50,00 euros a grama e 20,00 euros a meia grama.
As entregas eram efectuadas após II ter estabelecido contacto telefónico com o arguido AA, através do seu telemóvel n.º ... ou de cabine pública e combinado os locais e horas de encontro, sendo que por vezes assistia na residência do arguido à preparação da droga através da junção de cocaína com amoníaco.
21º
Assim, designadamente, no dia 17 de Maio de 2011, pelas 03h.58m, o arguido AA foi contactado por II através do telemóvel n.º ..., tendo esta solicitado a entrega de uma porção de cocaína, referindo-se a “frita”, em troca da entrega de um aparelho de telemóvel, tendo-se ambos encontrado na sequência, em local não concretamente apurado em ..., e concretizado a troca.
22º
No dia 18 de Maio de 2011, em local não concretamente apurado na localidade de ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 02h.26m. com II, o arguido AA encontrou-se com esta e entregou-lhe meia grama de cocaína, recebendo como contrapartida 20,00 euros.
23º
No dia 25 de Maio de 2011, em local não concretamente apurado na localidade de ..., na sequência de contactos telefónicos estabelecidos pelas 01h.25m. e 02h.45m. com II, o arguido AA encontrou-se com esta e entregou-lhe sucessivamente duas meias doses de cocaína, recebendo como contrapartida 40,00 euros e uma grama de cocaína, recebendo 35,00 euros.
24º
No dia 21 de Outubro de 2011, cerca das 21h.00m., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 20h.19m., o arguido encontrou-se com II na sua residência no Bairro da ... e, após preparar, entregou-lhe uma grama de cocaína, recebendo como contrapartida 40,00 euros.
25º
A JJ, designadamente numa rua junto do … e nos depósitos de água, em ..., vendeu o arguido AA, durante os anos de 2009 a 2011, quantidades de haxixe, pelo preço de 5,00, e 10,00 e 20,00 euros cada dose.
As entregas eram efectuadas após EE ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente ns.º 333, 3317 e 5894.
26º
Assim, designadamente, no dia 24 de Abril de 2011, na sequência de um contacto telefónico para o efeito, ocorrido pelas 22h.52m., o arguido AA encontrou-se com EE, que à data utilizava o número de telemóvel ... e entregou-lhe uma quantidade não concretamente determinada de haxixe, recebendo como contrapartida dinheiro.
27º
No dia 13 de Julho de 2011, cerca das 13h.30m., em local não concretamente determinado, na sequência de contacto telefónico estabelecido com EE, o arguido encontrou-se com este e entregou-lhe dois cigarros de haxixe, recebendo como contrapartida 10,00 euros.
28º
No dia 21 de Setembro de 2011, na sequência de contacto telefónico estabelecido com EE cerca das 19h.04m., em local não concretamente determinado nesta localidade de ..., o arguido AA encontrou-se com aquele e entregou-lhe uma quantidade não concretamente apurada de haxixe em troca de 20,00 euros.
29º
A FF, desde 2009, designadamente junto à Praça ..., no Parque do Restaurante “...” e no Bairro da ..., sempre em ..., entregou o arguido AA, quantidades de cocaína e haxixe em quantidades e por preço que não se logrou apurar.
As entregas eram efectuadas após FF ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e de outros números, combinando os locais e horas de encontro
30º
Assim, designadamente, no dia 8 de Maio de 2011, na sequência de um contacto telefónico ocorrido pelas 15h.52m., através do número ..., pertencente a FF, o arguido AA encontrou-se com este junto ao Centro de Saúde de ... e entregou-lhe quantidades não apuradas de cocaína.
31º
No dia 24 de Junho de 2011, após as 17h.45m., o arguido AA encontrou-se com FF numa rua próxima do Bairro da ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 20h.13m. através daquele número de telefone e entregou-lhe haxixe.
32º
No dia 09 de Julho de 2011, após as 22h.10m, o arguido AA encontrou-se com FF junto do Restaurante “...”, em ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido através daquele número de telefone e entregou-lhe haxixe.
33º
A GG, por diversas vezes desde 2009, o arguido entregou-lhe, na localidade de ..., quantidades indeterminadas de haxixe para o seu consumo.
34º
A HH, desde 2009, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de haxixe por preço que não se logrou apurar.
As entregas eram efectuadas após HH ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro.
35º
Esta actividade de compra e venda de estupefacientes do arguido AA era do conhecimento da sua companheira e ora arguida BB.
36º
O arguido CC, residente no mesmo acampamento dos arguidos AA e BB, estava a par da actividade de compra e venda de estupefacientes que vinham mantendo.
37º
Efectivamente, esta actividade estava a ser investigada pelas autoridades policiais estando as frequentes deslocações do arguido AA à zona da grande Lisboa rotinadas como ocorrendo sobretudo nas terças e quintas-feiras.
38º
Assim, naquele dia 09 de Fevereiro, quando os arguidos AA e CC regressavam de local incerto na zona da grande Lisboa, foi-lhes movida perseguição policial discreta tendo ambos sido detectados, pelas 13h 40m, na localidade de ..., sentido Lisboa/Vendas Novas, deslocando-se no veículo matricula -PP.
39º
Na sequência, pelas 14h.00m., quando tal veículo se encontrava a circular no interior da localidade de Vendas Novas, foram os arguidos interceptados e mandados parar por elementos da G.N.R. que ali se encontravam no exercício das suas funções.
40º
Por existirem fortes suspeitas que ambos os arguidos ocultavam no seu corpo ou roupas produtos estupefacientes, foi efectuada revista aos mesmos e busca ao veículo, tendo sido encontrado no interior das calças de CC, junto à zona genital, embrulhado em jornal e acondicionado num saco de plástico, um produto que pelas suas características logo se presumiu ser cocaína.
41º
Tal produto em pó, com o peso de 4,980 gramas, foi depois analisado no L.P.C. da Polícia Judiciária que concluiu tratar-se de cloridrato de cocaína, com grau de pureza de 23,3% face à Tabela I-B, anexa ao D.L. n.º 15/93, de 22.01.
42º
Foi comprado por preço que não se logrou, a pessoa de identidade desconhecida.
43º
Cada um dos arguidos AA e CC agiu de forma deliberada, livre e conscientemente.
44º
O arguido AA tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente das substâncias (cocaína, heroína e haxixe) por si adquiridas, que destinava à cedência e venda a terceiros.
45º
Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
46º
Ao actuar da forma descrita, tinha igualmente como objectivo obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
47º
Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
48º
O arguido CC agiu sendo conhecedor da quantidade, composição e característica estupefaciente da substância (cocaína) que foi comprar e que guardava, transportando-a junto do seu corpo.
49º
Estava ciente que a sua detenção e transporte é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
50º
Cada um dos arguidos sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
51º
O arguido AA fazia biscates negociando sucata e na reparação de veículos motorizados, bem como fez venda ambulante; o arguido AA trabalhavam sazonalmente em actividades agrícolas.
52º
O arguido AA foi condenado:
- pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferida em 01/10/1996 no Proc. comum colectivo nº 317-B/91, o Tribunal Judicial de Évora, na pena de três anos de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 03/04/1990
- pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferida em 18/10/1996 no Proc. comum colectivo nº 54/95, o Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira, na pena de dois anos de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 23/06/1995
- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nº 2, do Dec.-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, por decisão proferida em 03/08/1998 no Proc. sumário nº 106/98, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, na pena de 45 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 03/08/1998
53º
A arguida BB e o arguido CC não apresentam antecedentes criminais.
54º
O arguido AA vive maritalmente com a arguida BB há 14 anos, de que tem três filhos; beneficiava do rendimento social de inserção; foi consumidor de estupefacientes, pratica que abandonou sem qualquer auxilio médico ou medicamentoso; tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade
55º
A arguida BB tem três filhos em comum com o arguido AA, de 13, 8 e 3 anos; aufere de rendimento social de inserção no valor de € 600; trabalha na venda ambulante; habita em acampamento precário, aguardando a atribuição de habitação social; nunca frequentou a escola.
56º
O arguido CC vive em bairro constituído por barracas, num contentor com condições mínimas de habitabilidade; nunca teve trabalho regular; é pessoa aceite por todos e considerado de boa índole; consome esporadicamente estupefacientes e bebidas alcoólicas em excesso; teve recentemente AVC sendo auxiliado por uma irmã; aufere de reforma de invalidez de € 210; nunca foi à escola e não sabe ler, nem escrever.
2.2. Factos não provados
1º
Que o arguido adquiria o estupefaciente que vendia a indivíduos nas zonas de Setúbal e Montijo – cfr. sessões de intercepções telefónicas ao alvo 2E293M, ns.º 393, 2280 e 2428, utilizando para denominar tais deslocações frases como “vim buscar comida”, (cfr. sessão n.º 2562), “vim à terra” (cfr. sessão n.º 393) e “vou agora à terra” (cfr. sessão n.º 4351).
2º
Para se deslocar até àquelas localidades, a fim de se abastecer de estupefacientes, o arguido utilizava normalmente o veículo automóvel, marca Mercedes-Benz, modelo ..., matricula -UD e ultimamente o veículo automóvel, marca Renault, modelo ..., matricula -PP.
3º
Assim, o arguido e os seus interlocutores, nessas conversas, referiam-se aos produtos estupefacientes designadamente como sendo “franguinho, cervejas, gordos, cena, escura, blusa, camisa, galão escuro, garrafa de vinho branco, branca, daquilo para os porcos, leite, blusas brancas sem mangas, parada, carro preto” e “cenazinha”.
4º
Quando se queriam referir ao haxixe falavam designadamente em “um cunhado, fumo, galão escuro, alface” e “daquilo para os porcos”.
5º
Quando se queriam referir a heroína falavam designadamente em “ batata frita”.
6º
E quando se queriam referir a cocaína falavam designadamente em “brancada, carro branco” e “leite”.
7º
De igual modo, quando se queriam referir à quantidade de droga a negociar, o arguido AA e os seus interlocutores, consumidores, falavam em “dois gordos, 5 certos, bota pequena, uma feita, meia normal, duas, 25 kilómetros, uma roda, 25, uma, uma pequenina” e “meia”.
8º
Regra geral os encontros entre o arguido AA e os consumidores ocorriam nesta localidade de ..., designadamente junto da Biblioteca Municipal, junto ao “Café ...” sito na urbanização de ..., junto da Igreja ..., nas escadas de acesso ao Mercado Municipal, junto da Escola Primária ... sita no Largo ..., em frente ao Supermercado “...” sito na Rua ..., junto ao estabelecimento de cafetaria denominado “...” (também conhecido por Café do ...) sito no ..., junto ao estabelecimento de cafetaria denominado “...” sito na Avenida ...”.
9º
Quando se deslocava a tais encontros, o arguido evitava os riscos inerentes à posse de grandes quantidades de droga, pelo que transportava pequenas porções estritamente necessárias para satisfazer o consumidor seu “cliente”, guardando as porções maiores de estupefaciente na zona da sua habitação no Bairro da .... – cfr. designadamente imagens recolhidas nos autos de fls. 156 a 160, DVD n.º 1, DVD n.º 4 (cfr. relatório de fls. 213), no DVD n.º 5 (cfr. relatório a fls. 214), no DVD n.º 6 (cfr. relatório a fls. 214), e no DVD n.º 10 (cfr. relatório a fls. 569)
10º
Durante aquele período, o arguido AA cedeu e/ou entregou, em troca de quantias em dinheiro entre os 5,00 e os 200,00 euros, por diversas vezes, quantidades indeterminadas de heroína, cocaína e haxixe pelo menos a, KK, LL, MM, NN, OO, GG, PP, QQ, RR, SS e TT.
11º
A MM, nas traseiras da C.C.M.N., nas bombas de combustível da B.P., junto ao parque de estacionamento do Tribunal, perto do Restaurante “...” e na residência do arguido no Bairro da ..., sempre em ..., vendeu o arguido AA, desde o ano de 2009 até ao início de 2012, quantidades indeterminadas de cocaína a 50,00 euros e heroína a 40,00 euros, cada grama.
As entregas eram efectuadas após MM ter estabelecido contacto telefónico com o arguido e combinado com ele os locais e horas de encontro - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M designadamente sessões ns.º 271, 3586 e 3894.
12º
Assim, designadamente, no dia 23 de Abril de 2011, cerca das 16h.10m., o arguido AA foi contactado por MM através do número de telefone ..., o qual se identificou como sendo o “chavalo do ... branco”, tendo combinado a entrega de heroína, referindo-se a esta substância como o “teu cunhado”, em troca de 50,00 euros, o que veio efectivamente a ocorrer junto ao Restaurante “...”.
13º
No dia 18 de Julho de 2011, cerca das 21h 50m. junto das bombas de gasolina da BP, na sequência de um contacto telefónico efectuado a partir do número ..., o arguido AA encontrou-se com MM e entregou-lhe uma quantidade não concretamente determinada de heroína e cocaína, recebendo, como contrapartida, a quantia de 50,00 euros.
14º
No dia 27 de Julho de 2011, junto do Restaurante “...”, o arguido AA encontrou-se com MM, na sequência de um contacto telefónico efectuado a partir do número ..., e entregou-lhe uma grama de cocaína e uma grama de heroína, referindo-se a estas respectivamente como vinho tinto e vinho branco, recebendo, como contrapartida, a quantia de 200,00 euros.
15º
A KK, designadamente na zona do Jardim do ... de ..., vendeu o arguido AA, desde o ano de 2009 até ao início de 2012, quantidades indeterminadas de haxixe pelo preço de 5,00 e 10,00 euros a dose.
As entregas eram efectuadas após KK ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões ns.º 1584, 2976, 2573.
16º
Assim, designadamente, no dia 19 de Junho de 2011, pelas 16h.18m., o arguido AA foi contactado por KK, através do número ..., tendo combinado a entrega de uma porção de haxixe, em troca de 10,00 euros, tendo-se ambos encontrado num parque de estacionamento situado nas traseiras da Câmara Municipal de ... para o efeito.
17º
E no dia 03 de Julho de 2011, cerca das 15h.00m., o arguido AA foi contactado por KK, através do número ..., tendo combinado a entrega de uma porção de haxixe, a que se referiram como sendo uma “minezinha”, em troca de 05,00 euros, tendo-se ambos encontrado no ... de ... para o efeito.
18º
Que o FF tenha entregue ao arguido AA dinheiro em troca do estupefaciente.
19º
Que GG, tenha entregue ao arguido AA dinheiro em troca de estupefaciente.
20º
A NN, durante o ano de 2011, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de haxixe por preço que não se logrou apurar.
As entregas eram efectuadas após NN ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro, tal como aconteceu nos dias 08 e 09 de Setembro e 08 de Outubro de 2011 - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões ns.º 5537, 5573, 5576 e 6477.
21º
A PP, durante o ano de 2011, nesta localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de heroína por preço que não se logrou apurar, tal como aconteceu no dia 15 de Março de 2011 – cfr. fls. 46 a 73 do apenso fotogramas e vigilâncias.
22º
A RR, durante o ano de 2011, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de estupefaciente por preço que não se logrou apurar, tal como aconteceu no dia 15 de Março de 2011 – cfr. fls. 23 a 45 do apenso fotogramas e vigilâncias.
23º
A QQ, desde 2009, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, doses de haxixe em troca de quantias em dinheiro variáveis entre os 05,00 e os 20,00 euros.
As entregas eram efectuadas após QQ ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro, tal como aconteceu no dia 25 de Maio, 11 de Junho, 06 de Agosto e 27 de Setembro, de 2011 - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões nsº 1456, 2204, 4277, 6077.
24º
A TT, desde Fevereiro de 2010, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de estupefacientes, nomeadamente cocaína e heroína, ocorrendo as entregas após aquela ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e/ou do seu telefone n.º ..., combinando os locais e horas de encontro - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões nsº 03, 17, 31, 49, 202, 259, 627, 2199, 2736 e 2782 e documento a fls. 1658.
25º
Assim, designadamente, na sequência de contactos telefónicos estabelecidos através daqueles números, o arguido AA encontrou-se com TT na localidade de ..., designadamente nos dias 11, 12, 13, 19, 23, de Abril de 2011, 04 de Maio de 2011, 11 e 26 de Junho de 2011 e entregou-lhe quantidades não apuradas de heroína, recebendo como contrapartida dinheiro.
26º
A OO, no ano de 2011, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de heroína em troca de quantias em dinheiro.
As entregas eram efectuadas após OO ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º … e do número de telefone … e combinado com ele os locais e horas de encontro, tal como aconteceu designadamente nos dias 04, 06 e 15 de Julho de 2011 - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões ns.º 3021, 3089 e 3456.
27º
A SS, no ano de 2011, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de heroína em troca de quantias em dinheiro.
As entregas eram efectuadas após SS ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º …e combinado com ele os locais e horas de encontro, tal como aconteceu designadamente nos dias 14 de Maio e 01 de Junho de 2011 - Cfr. escutas telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente sessões ns.º 929 e 1676
28º
Para além de saber que o seu companheiro AA detinha e vendia produtos estupefacientes a terceiros, a arguida BB participou ocasionalmente com este na concretização de tais vendas, entregando directamente aquelas substâncias a consumidores finais na ausência daquele arguido, tal como aconteceu com TT, FF e com um indivíduo de nacionalidade brasileira, identificado com “Z...” - (cfr. sessões de intercepções telefónicas ao alvo 2E293M, designadamente ns.º 354, 1632, 1984, 2958, 3141, 3152, 4358, 6836, 7386 e 7387)
30º
Assim, designadamente, em 26 de Abril de 2011, na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelo n.º … com o arguido AA, dirigiu-se TT à residência da arguida BB, no Bairro da ..., em ..., tendo-lhe esta entregue quantidade indeterminada de heroína em troca de quantias em dinheiro.
31º
No dia 2 de Julho de 2011, cerca das 22h.30m., no Bairro da ..., na sequência de um contacto telefónico do número ..., que à data era utilizado por FF, para o arguido AA, a arguida BB, na sequência de combinação com este, entregou àquele, uma quantidade não concretamente determinada de haxixe, recebendo, como contrapartida, dinheiro.
32º
Enquanto durou esta actividade, entre 2009 e 2012, nunca os arguidos AA e BB tiveram qualquer outra fonte de rendimento, emprego, oficio ou ganho, daí retirando o seu sustento e bem assim do seu agregado familiar (composto também por três filhos menores de idade).
33º
No dia 09 de Fevereiro de 2012, o arguido CC combinou com o arguido AA irem à zona da grande Lisboa a fim de este comprar produto estupefaciente que depois destinaria à venda a consumidores finais.
34º
Nesse desiderato, o arguido CC ficou incumbido de guardar o produto estupefaciente de forma a iludir a autoridade policial acaso fossem abordados.
35º
Que os arguidos AA e CC tivessem ido a Lisboa com o propósito comum de adquirir estupefacientes.
36º
Que o estupefaciente apreendido foi comprado por preço que não se logrou, a pessoa de identidade desconhecida, e o arguido AA destinava-o a dividir e misturar, fazendo pequenas doses que venderia a consumidores que o procurassem na localidade de ....
37º
Mais foi combinado entre ambos os arguidos que CC o ocultasse junto das partes íntimas do seu corpo durante a viagem até ao Bairro da ..., em ..., tal como aconteceu.
38º
A arguida BB agiu sendo conhecedora da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente das substâncias que o arguido AA preparava e lhe entregava para cedência e venda a terceiros consumidores que a procuravam.
39º
Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
40º
Ao actuar da forma descrita, tinha igualmente como objectivo obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
41º
A arguida BB sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
42ª
Que o arguido CC destinasse o estupefaciente que lhe foi apreendido exclusivamente para seu uso pessoal.
43º
Que o arguido AA destinasse o estupefaciente que vendia exclusivamente para o financiar o seu consumo.
-
Cumpre apreciar e decidir.
Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer, nos termos dos artigos 410º nºs 2 e 3 e, 434º do CPP.
O objecto do recurso, limita-se à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena.
Sobre a qualificação jurídica dos factos tem por objecto o crime de tráfico.
Entende o recorrente que deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 25° do Dec. Lei nº 15/93, pois que:
- Não foi apreendida ao recorrente, que no momento da sua detenção, quer nas buscas efectuadas, quaisquer quantidade de estupefaciente, de qualquer tipo.
- O recorrente autorizou que os OPC realizassem buscas a locais diversos daqueles para os quais estavam munidos de competentes mandados
- O recorrente era consumidor de produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína e haxixe.
- Apenas resultaram provadas a venda a dois consumidores, DD (cocaína) e EE (haxixe).
- Resultou igualmente provado a cedência a três consumidores, FF, GG e HH. (Haxixe)
-Todos os outros factos referentes à prática pelo recorrente, de eventual tráfico de estupefacientes, constantes da acusação foram dados como não provados pelo Tribunal recorrido.
- O recorrente vendia os produtos estupefacientes directamente ao consumidor final junto à sua residência, ou em locais previamente combinados. sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados e sem recurso a meios sofisticados, arriscando a ser detectado pelos agentes policiais conforme aconteceu.
- O recorrente utilizava, essencialmente, os lucros obtidos no tráfico para adquirir estupefacientes para seu consumo.
- Não foram apreendidas quaisquer objectos relacionados com o médio e grande tráfico, nomeadamente, balanças, sacos de plástico, papeletes para o acondicionamento das doses indìviduais (vulgo quartas), produtos de corte, objectos destinados ao corte.
- Igualmente não foram apreendidas ao recorrente, nem no momento da detenção, nem no decurso das buscas, quaisquer quantias em dinheiro.
- O recorrente tinha uma vida bastante humilde, para não dizer a raiar a miséria, pois vivia com a companheira, sem água, sem luz e sem casa de banho.
- O recorrente deslocava-se num automóveÌ de rnarca Renault .... apreendido e avaliado nos autos em € 250,00 (duzentos e cinquenta euros),tendo sido, ainda durante o inquérito, ordenado a sua entrega a este.
- Não foi também apreendida qualquer quantidade de estupefacientes aos consumidores identificados nos autos. aos ouais o recorrente vendeu/cedeu tal produto.
- O recorrente trabalhava sazonaÌmente em actividades agrícolas, fazendo biscates, negociando sucata e na reparação de veículos motorizados.
- O recorrente não tem antecedentes criminais pela prática do crime pelo qual foi condenado.
- O cìrcunstancialismo que rodeou a prática dos factos dados como provados, atenua a gravidade dos mesmos, pelo que a factualidacle integra a prática do ilícito do art.º 25.", al. a) e não do art." 21.' do DL 15/93, de 22.01.
Vejamos:
Conforme artº 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: - «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos»
Por sua vez, o artigo 25º do mesmo diploma legal dispõe: - “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III,V a VI
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”
Como resulta do Acórdão de 14 de Julho de 2004, deste Supremo e 3ª Secção, o Dec-Lei nº 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes - o descrito no seu artº 21º - ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude, que agravam (artº 24º) ou atenuam (artº 25º) a pena prevista para o crime fundamental: o primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
A tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°.
Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.°, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. - v. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 in Proc. n.º 3388/06.
O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída.
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª
In casu, verifica-se que:
Efectivamente, o arguido AA, também conhecido pela alcunha de “...", desde o ano de 2009 que se vem dedicando ininterruptamente à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, concretamente haxixe (canabis), cocaína e heroína, na localidade de ..., actividade essa que manteve durante os anos de 2009, 2010, 2011, bem como no início de 2012, apenas cessando com a sua detenção em Fevereiro deste ano.
Em regra, o arguido AA adquiria, por valores variáveis, quantidades de produtos estupefacientes a indivíduos de identidade desconhecida. Na posse destes produtos, o arguido preparava-os e acondicionava-os para depois entregar pequenas porções a terceiros consumidores que para isso o procuravam, em troca de quantias em dinheiro ou objectos de valor superior àquele pelo qual os havia adquirido, daí retirando o seu “lucro” na actividade.
Quando adquiria substâncias estupefacientes em maiores quantidades, este arguido procedia à sua cortagem, misturando com outras substâncias e fraccionando em pequenas doses para que depois pudesse fazer entregas por preço superior àquele pelo qual o havia adquirido. Em regra, tais actos de divisão e preparação das doses tinham lugar no interior da barraca onde residia, no Bairro da ..., sendo que também aí preparava tais substâncias através da sua adulteração, vulgo “corte”, juntando-lhe amoníaco, utilizando o arguido expressões como “cozinhar”, “cozer” para se referir a tal procedimento.
As doses de heroína, cocaína ou haxixe (canabis) que o arguido entregava aos indivíduos/consumidores pesavam entre as 0,1 a 1,00 gramas, chegando a vender várias porções com o peso de 1 grama no mesmo acto.
Os contactos com os seus clientes/consumidores de drogas ocorriam a qualquer hora do dia, utilizando o arguido AA o telemóvel n.º ... para encetar conversação com os mesmos, assim combinando a natureza, quantidade de produto e local de entrega na localidade de .... Normalmente, depois de estabelecido o contacto telefónico e combinada a quantidade e tipo de estupefaciente a entregar ao consumidor, o arguido dirigia-se ao seu encontro, no local previamente acordado, onde o acto de troca da droga pelo dinheiro tinha lugar. Nestes encontros, o arguido AA ora se deslocava a pé ora se deslocava de veículo automóvel, designadamente o de matricula -UD.
Ciente da natureza ilícita da sua actividade, quando o arguido AA estabelecia contactos com consumidores que lhe solicitavam a venda de tais substâncias, nomeadamente utilizando o aludido telemóvel n.º ..., aplicava grande cuidado na linguagem, evitando qualquer referência expressa a produtos estupefacientes, preços e quantidades vendidas, utilizando palavras de código. Assim, o arguido e os seus interlocutores, nessas conversas, referiam-se aos produtos estupefacientes nomeadamente como sendo “cervejas, cerveja preta, charutinho, minis, média, mediazinha, frita, cortiça, “cenazinha”.De igual modo, quando se queriam referir à quantidade de droga a negociar, o arguido AA e os seus interlocutores, consumidores, falavam em “uma, uma pequenina” e “meia”.
Regra geral os encontros entre o arguido AA e os consumidores ocorriam na localidade de ..., designadamente, na zona da Praça ..., junto dos depósitos da água, em ..., e no parque de estacionamento do Supermercado “...”.Outras vezes tais encontros e entregas de produto estupefaciente ocorriam nas zonas limítrofes do acampamento onde o arguido AA residia no Bairro da ... e junto das residências dos consumidores, aí se deslocando aquele propositadamente para o efeito.
Durante aquele período, o arguido AA cedeu e/ou entregou em troca de quantias em dinheiro entre os 5,00 e os 200,00 euros, por diversas vezes, quantidades indeterminadas de heroína, cocaína e haxixe pelo menos a II, JJ, FF, GG, HH.:
- A II, designadamente na zona do parque de estacionamento do Supermercado “...” e no Bairro da ..., em ..., vendeu o arguido AA, durante os anos de 2010 e 2011, cocaína, pelo preço de 40,00 a 50,00 euros a grama e 20,00 euros a meia grama. As entregas eram efectuadas após II ter estabelecido contacto telefónico com o arguido AA, através do seu telemóvel n.º ... ou de cabine pública e combinado os locais e horas de encontro, sendo que por vezes assistia na residência do arguido à preparação da droga através da junção de cocaína com amoníaco.
Assim, designadamente, no dia 17 de Maio de 2011, pelas 03h.58m, o arguido AA foi contactado por II através do telemóvel n.º ..., tendo esta solicitado a entrega de uma porção de cocaína, referindo-se a “frita”, em troca da entrega de um aparelho de telemóvel, tendo-se ambos encontrado na sequência, em local não concretamente apurado em ..., e concretizado a troca.
No dia 18 de Maio de 2011, em local não concretamente apurado na localidade de ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 02h.26m. com II, o arguido AA encontrou-se com esta e entregou-lhe meia grama de cocaína, recebendo como contrapartida 20,00 euros.
No dia 25 de Maio de 2011, em local não concretamente apurado na localidade de ..., na sequência de contactos telefónicos estabelecidos pelas 01h.25m. e 02h.45m. com II, o arguido AA encontrou-se com esta e entregou-lhe sucessivamente duas meias doses de cocaína, recebendo como contrapartida 40,00 euros e uma grama de cocaína, recebendo 35,00 euros.
No dia 21 de Outubro de 2011, cerca das 21h.00m., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 20h.19m., o arguido encontrou-se com II na sua residência no Bairro da ... e, após preparar, entregou-lhe uma grama de cocaína, recebendo como contrapartida 40,00 euros.
- A JJ, designadamente numa rua junto do ... e nos depósitos de água, em ..., vendeu o arguido AA, durante os anos de 2009 a 2011, quantidades de haxixe, pelo preço de 5,00, e 10,00 e 20,00 euros cada dose.
As entregas eram efectuadas após EE ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro.
Assim, designadamente, no dia 24 de Abril de 2011, na sequência de um contacto telefónico para o efeito, ocorrido pelas 22h.52m., o arguido AA encontrou-se com EE, que à data utilizava o número de telemóvel ... e entregou-lhe uma quantidade não concretamente determinada de haxixe, recebendo como contrapartida dinheiro.
No dia 13 de Julho de 2011, cerca das 13h.30m., em local não concretamente determinado, na sequência de contacto telefónico estabelecido com EE, o arguido encontrou-se com este e entregou-lhe dois cigarros de haxixe, recebendo como contrapartida 10,00 euros.
No dia 21 de Setembro de 2011, na sequência de contacto telefónico estabelecido com EE cerca das 19h.04m., em local não concretamente determinado nesta localidade de ..., o arguido AA encontrou-se com aquele e entregou-lhe uma quantidade não concretamente apurada de haxixe em troca de 20,00 euros.
- A FF, desde 2009, designadamente junto à Praça ..., no Parque do Restaurante “...” e no Bairro da ..., sempre em ..., entregou o arguido AA, quantidades de cocaína e haxixe em quantidades e por preço que não se logrou apurar.
As entregas eram efectuadas após FF ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e de outros números, combinando os locais e horas de encontro
Assim, designadamente, no dia 8 de Maio de 2011, na sequência de um contacto telefónico ocorrido pelas 15h.52m., através do número ..., pertencente a FF, o arguido AA encontrou-se com este junto ao Centro de Saúde de ... e entregou-lhe quantidades não apuradas de cocaína.
No dia 24 de Junho de 2011, após as 17h.45m., o arguido AA encontrou-se com FF numa rua próxima do Bairro da ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido pelas 20h.13m. através daquele número de telefone e entregou-lhe haxixe.
No dia 09 de Julho de 2011, após as 22h.10m, o arguido AA encontrou-se com FF junto do Restaurante “...”, em ..., na sequência de um contacto telefónico estabelecido através daquele número de telefone e entregou-lhe haxixe.
- A GG, por diversas vezes desde 2009, o arguido entregou-lhe, na localidade de ..., quantidades indeterminadas de haxixe para o seu consumo.
- A HH, desde 2009, na localidade de ..., vendeu e entregou o arguido AA, quantidades de haxixe por preço que não se logrou apurar.
As entregas eram efectuadas após HH ter estabelecido contacto telefónico com o arguido, através do seu telemóvel n.º ... e combinado com ele os locais e horas de encontro.
O arguido AA tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente das substâncias (cocaína, heroína e haxixe) por si adquiridas, que destinava à cedência e venda a terceiros.
Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal.
Ao actuar da forma descrita, tinha igualmente como objectivo obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros é proibida por lei, sendo certo que, para tanto, não era, nem é, titular de qualquer autorização legal esabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O desiderato factual exposto, não traduz globalmente, uma diminuição da ilicitude e, de forma considerável.
A modalidade e as circunstâncias da acção, os meios utilizados, como meio estratégico de actuação, os locais escolhidos para as transacções, a qualidade, quantidade e variedade do produto transaccionado, a actuação voluntária, consciente e intencional do arguido na repetição da acção delituosa de tráfico, por vários anos, de forma estruturada, apesar de conhecer a ilicitude da sua conduta, apenas reforça a ilicitude do facto e não a sua considerável diminuição, e revela um tráfico persistente na satisfação das necessidades dos consumidores.
Como salienta o Ministério Público em suas alegações:
Não sendo elevada quantidade de estupefaciente apreendida não pode olvidar-se que exerceu a sua actividade durante cerca de 3 anos – artºs. 4º e 5º da Matéria Provada-, de uma forma regular, ininterrupta, como que no exercício de uma qualquer actividade profissional.
Não estamos, por isso, perante actuação episódica, ocasional, desgarrada.
Actividade que não consistia apenas na venda a retalho mas também em alguma transformação da cocaína que adquiria, misturando-a com amoníaco (corte), e dividindo-a em pequenas doses, por forma a fabricar uma maior número de doses para venda por preço superior àquele pelo qual a havia adquirido – artºs. 6º a 9º, da Matéria Provada.
Face ao exposto, resulta claro que a conjugação dos vários índices referidos no artº 25º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, nomeadamente a quantidade da droga transaccionada, a sua qualidade, a duração da acção delituosa, não conduz a uma imagem global do facto, de pequena gravidade, justificadora de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo.
Como se refere no acórdão recorrido:
“O arguido. tinha conhecimento da gravidade da sua conduta e quis, ainda assim, agir da forma descrita. A actuação do arguido, como se já escreveu, de forma profissional revela que o arguido estava bem inserido no mundo do tráfico, o que é também revelador de uma elevada perigosidade social. Ele era o centro do tráfico na localidade onde residia.”
Não procede, por isso, no caso concreto, o crime de tráfico de menor gravidade.
-
Sobre a questão da pena:
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, , Proc. n.º 2555/06- 3ª)
Relativamente à pena aplicada pelo crime de tráfico
O recorrente pede a revogação do acórdão e que seja “substituído por outro que condene o arguido, ora recorrente, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.01, e assim se não entendendo, na pena mínima do crime do art." 21 º do referido diploma legal. como é de justiça”
Não sendo caso de verificação do crime de tráfico de menor gravidade, há que decidir se se justifica a pretendida aplicação da pena mínima (que é a prevista de quatro anos de prisão no citado artº 21º do DL 15/93, de 22.01).
Como se sabe, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001,p. 84)
Ensina o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 - que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (Figueiredo Dias, Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996,, p. 118)
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, Temas Básicos…, p. 117, 121):
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo contudo, o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Todavia, como se referiu, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- idem, ibidem p. 109 e ss.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece, que:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Refere a decisão recorrida
“O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21, nº 1 do D.L. 15/93, de 22-1, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
(…)
O grau de ilicitude dos factos, que se nos afigura elevado, atendendo a que às circunstâncias em que envolveram a actuação do arguido, com especial relevo da do arguido AA, que na comunidade em que se inseria era visto como o centro, a fonte, como efectivamente era, à volta do qual se desenrolava o tráfico de estupefacientes.
O dolo dos arguidos, que reveste a forma de dolo directo, cuja intensidade se revela igualmente intenso, atendendo ao grau de consciência da censura dos factos, traduzida, no caso do arguido AA ao profissionalismo que o mesmo empregava à sua actividade, dissimulando-a designadamente usando linguagem para dificultar o descobrimento fácil da sua actividade, (…)
As condições pessoais e a situação económica dos arguidos, conforme resultaram provados;
A motivação na prática dos factos, que foi a obtenção de vantagem económica traduzida no produto da venda que realizava, no caso do arguido AA.
Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção destes tipos de infracção, sendo muito elevadas as de prevenção geral, face à notícia com que episódios como os do presente processo chegam aos nossos tribunais. A danosidade social desta actividade é notório e traduz-se em insegurança geral na comunidade,uma vez que atrás dela encontram-se a pratica de muitos outros ilícitos contra as pessoas e património, muitas vezes de consumidores, compelidos física e psicologicamente a manter esse consumo, e em tragédia pessoal para os consumidores e respectivas famílias que nos dispensamos de descrever por sobejamente conhecida.
As razões de prevenção especial, por seu lado, afiguram especialmente elevadas, sobretudo quanto ao arguido AA, que revelou uma personalidade avessa ao direito, ao que é correcto, e atendendo a forma organizada como praticou o crime em causa.
Ponderado todo o acima exposto, entendemos adequada a aplicação ao arguido AA da pena de 5 anos e 6 meses de prisão”
Tendo em conta o exposto e a elevada gravidade do facto e forte intensidade do dolo, e que o arguido AA vive maritalmente com a arguida BB há 14 anos, de que tem três filhos; beneficiava do rendimento social de inserção; foi consumidor de estupefacientes, pratica que abandonou sem qualquer auxilio médico ou medicamentoso; tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade. O arguido AA fazia biscates negociando sucata e na reparação de veículos motorizados, bem como fez venda ambulante; trabalhava sazonalmente em actividades agrícolas.
O arguido AA foi condenado:
- pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferida em 01/10/1996 no Proc. comum colectivo nº 317-B/91, o Tribunal Judicial de Évora, na pena de três anos de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 03/04/1990
- pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferida em 18/10/1996 no Proc. comum colectivo nº 54/95, o Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira, na pena de dois anos de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 23/06/1995
- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nº 2, do Dec.-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, por decisão proferida em 03/08/1998 no Proc. sumário nº 106/98, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, na pena de 45 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 03/08/1998
Há que ter ainda em conta, as fortes exigências de prevenção geral na dissuasão do crime de tráfico, atenta a danosidade social do mesmo, as exigências elevadas de prevenção especial, atenta as condenações já havidas do arguido e a elevada intensidade da culpa,
Pelo exposto, a pena aplicada não se revela injusta, excessiva, ou desproporcionada, sendo pois de manter
-
Termos em que decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida
Tributam o recorrente em 3 UC s de taxa de justiça
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Abril de 2013
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges