Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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REQUISITOS
ACTO ANALOGO DA COPULA
TIPICIDADE
II - Por "acto analogo da copula" entendem-se os contactos externos dos orgãos sexuais masculinos e femininos com "emissio seminis".
1 - Mediante acusação do Digno Magistrado do Ministerio
Publico, respondeu em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo do 4 juizo criminal da comarca de Lisboa, o arguido A, divorciado, agente da Policia de Segurança Publica, de
44 anos, com os demais sinais dos autos, tendo sido condenado como autor de um crime de violação previsto e punivel pelo artigo 201 n. 2 do Codigo Penal, na pena de tres anos e seis meses de prisão, em 28000 escudos de taxa de justiça e em 7000 escudos de procuradoria.
Nos termos da Lei n. 23/91, de 4 de Julho, foi-lhe perdoado um ano de prisão.
2 - Inconformado com tal decisão, dela interpos recurso o arguido, motivando-o nos seguintes termos: -
- A decisão para a materia de facto dada como provada carece em absoluto de fundamento;
- Porquanto o unico depoimento valido e o da menor
Raquel, com uma valoração diminuida, dada a sua idade de 10 anos, alem de o seu depoimento revelar inumeras contradições;
- O Tribunal ignorou pura e simplesmente os depoimentos das testemunhas de defesa, pessoas idoneas e com conhecimento directo dos factos;
- De tais depoimentos resultou a prova de que o arguido apenas regressou a casa cerca das 21 horas e 45 minutos, quando dos autos consta que os factos ocorreram a tarde, antes das 19 horas;
- De qualquer modo, a sucessão dos factos constantes da acusação teria ocorrido no tempo record de 2 ou 3 minutos, apenas o necessario para a B ir ao res do chão do predio e regressar de imediato, o que e de todo impraticavel, segundo as regras de experiencia comum;
- O facto referido em 11 da fundamentação, alem de não ser verdadeiro, esta em contradição com o n. 12, pois o arguido não podia exigir que a C se levantasse e se sentasse no sofa ao mesmo tempo;
- Contradição existe ainda entre os factos descritos sob o n. 18 e 19 da fundamentação, uma vez que se apenas houve tentativa de introdução do penis na vagina, e obvio que o himen da C nunca poderia apresentar a sintomatologia constante do exame medico de folhas 45, designadamente "lacerção traumatica";
- Donde ser legitimo concluir-se que o exame medico em causa não tem rigorosamente qualquer relação com os factos imputados ao arguido, não podendo por isso ser levado em conta para qualquer efeito, designadamente para a formação da convicção do Tribunal;
- O referido exame apenas teve lugar apos mais de 2 anos a contar da ocorrencia dos factos, o que vem reforçar a conclusão antecedente e ao mesmo tempo colocar fundadas suspeitas ao comportamento sexual da
C;
- O arguido foi condenado pela pratica de "acto analogo" a copula, previsto e punivel pelo artigo 201 n. 2 do Codigo Penal, sem qualquer suporte factual, pois a propria fundamentação da decisão aponta para a "tentativa" de violação, o que ate encontraria algum apoio no exame medico de folhas 45 e no proprio depoimento da ofendida;
- Tal conceito, embora de grande amplitude e indefinição não pode nem deve ser utilizado como
"reseva" para situações não tipificadas na lei ou que não tenham por suporte uma realidade factual concreta e bem definida, como parece ser o caso dos autos;
- Admitindo, por mera hipotese, que o arguido tenha praticado os factos por que foi condenado, a pena de prisão efectiva aplicada peca por excesso, dadas as circunstancias verificadas, encontrando-se em contradição ou conflito, por outro lado, com a decisão de não demitir do exercicio das suas funções o arguido;
- Antes se impõe, na descrita situação, uma pena que não ultrapassasse os tres anos de prisão, suspensa na sua execução;
- Assim, deve ser absolvido o recorrente, ou anular-se o julgamento para completo esclarecimento e apuramento de toda a verdade, ou caso se decida pela condenação do arguido que lhe seja aplicada uma pena substancialmente reduzida e suspensa na sua execução.
Contra-motivou o Excelentissimo Magistrado do Ministerio Publico, afirmando em tal destra e bem arquitectada peça processual que o recurso não e merecedor de provimento.
3 - Subiram os autos a este Alto Tribunal e, lavrado o despacho preliminar e colhidos os vistos legais, designou-se dia para a audiencia, que decorreu com respeito inteiro pelo ritual da Lei, como da acta se infere.
Cumpre apreciar e decidir: -
Deu o douto Tribunal Colectivo como provadas as seguintes realidades "de facti": -
- O arguido viveu maritalmente, durante cerca de oito anos, na Estrada das Aguas Livres, n. 136, 1 direito,
Carenque - Amadora, com D;
- Da qual se encontra presentemente separado, desde 19 de Outubro de 1990;
- Em data que se situa em meados do mes de Julho de
1988, foi passar ferias, na residencia do arguido e de D, uma sobrinha desta, de nome C, então com 11 anos de idade, filha de uma irmã daquela, de nome E, residente na Rua ...., Rio Tinto;
- O arguido encontrava-se, então, ausente, em serviço;
- Tendo regressado a casa, numa tarde de fins de Julho de 1988, em que apenas la se encontrava a C, acompanhada da sua prima, então com 10 anos de idade, de nome B, filha D e do ex-marido;
- A dada altura, a B foi comprar chocolates a um cafe situado no res-do-chão do mesmo predio;
- Tendo a C manifestado o proposito de acompanhar a sua prima;
- Porem, o arguido insistiu para que a C ficasse em casa, na sua companhia;
- O arguido fechou então a porta da residencia por dentro e foi sentar-se num sofa, ao lado da C, que se encontrava a ver televisão;
- Começando a beijar e a abraçar a C;
- Levou aquela a levantar-se do sofa e ir ate a janela, para ver se sua prima estava a chegar;
- Insistindo, porem, o arguido para que ela se sentasse no sofa, dizendo-lhe que "queria experimentar uma coisa";
- Então, o arguido puxou ate a cintura a camisa de dormir que a C trazia vestida, ao mesmo tempo que a deitava no sofa;
- Dizendo-lhe para estar quieta, "que não lhe ia fazer mal nenhum";
- Imobilizando, com uma das mãos, as mãos da C;
- Enquanto com a outra lhe tirava as cuecas e abria a braguilha das calças que trazia vestidas;
- Deitando-se depois, sobre a C;
- Tentando introduzir-lhe o penis na vagina, ate ejacular;
- Fazendo com que o himen da C apresentasse, as doze horas do esquema do relogio, uma solução de continuidade de extremidades angulosas e bordos cooptaveis - laceração traumatica;
- O arguido tinha perfeito conhecimento da idade da C;
- Quis, apesar disso, com ela manter relações sexuais para satisfação dos seus instintos libidinosos;
- Bem sabendo que tal conduta era proibida;
- O arguido tem tido bom comportamento, quer anterior quer posterior aos factos;
- O arguido e agente do Corpo de Intervenção da P.S.P., auferindo um vencimento liquido de cerca de 125000 escudos;
- Vive sozinho;
- Tem um filho de 16 anos de idade, entregue aos cuidados da mãe, de quem o arguido se separou ha muito;
- Possui a 4 classe como habilitações literarias; e
- E delinquente primario.
4 - Este e o contexto factologico que a 1 instancia deu como certificado e que este Supremo Tribunal tem de acatar como insindicavel, ja que, diga-se de passagem, dele não se detectam quaisquer dos vicios enumerados no artigo 410 n. 2 do Codigo de Processo Penal, nomeadamente os invocados pelo recorrente.
Dai que, dada a dignidade de Tribunal de revista, nos termos dos artigos 433 e 29, respectivamente, do Codigo de Processo Penal e da Lei n. 8/87, de 23 de Dezembro, apenas lhe compete o reexame da materia de direito e a consequente aplicação da terapeutica juridica adequada.
Tres são os pilares em que o recorrente se escora para acometer a bondade do acordão sob censura: -
1- A insuficiencia para a decisão da materia de facto provada;
2- Contradição insanavel da fundamentação; e
3- Medida da pena.
No que concerne ao primeiro fundamento, esquece o recorrente que o Tribunal Colectivo julga, na parte referente a materia factica, segundo o "alegata et probata partium" e segundo a sua convicção.
Por outro lado, a fundamentação tem de ser acatada em toda a sua plenitude e como insindicavel, repita-se, por este Alto Tribunal, na medida em que se acha revestido da dignidade de Tribunal de revista.
Finalmente, dir-se-a não revela a existencia de qualquer insuficiencia para a decisão da materia de facto, ja que o Colectivo apenas se limitou a narrar os factos que, em sua convicção, se provaram.
Referentemente a contradição insanavel da fundamentação, tambem não lhe assiste qualquer razão, na medida em que são inverosimeis e frageis os argumentos em que se alicerça.
Relata o acusado - recorrente a este respeito que, alem de não ser verdadeiro o facto dado como firmado no n. 11 esta ele em contradição com o constante do artigo 12.
Diz-nos o n. 11 o seguinte: -
"Levou aquela a levantar-se do sofa e ir ate a janela, para ver se a sua prima estava a chegar".
Do n. 12 consta o seguinte: -
"Insistindo, porem, o arguido para que ela se sentasse no sofa, dizendo-lhe que "queria experimentar uma coisa".
Pretende o recorrente que a contradição reside no facto de não fazer sentido que o arguido mandasse levantar a
Raquel e insistisse com ela para que se sentasse no sofa.
Não perfilhamos a opinião do recorrente.
E que não foi o recorrente que levou aquela a levantar-se do sofa, mas tão simplesmente que foi a conduta abusiva do arguido - mediatisada nos beijos e abraços que estava a dar a ofendida - que constituiu a causa determinante de a ofendida se levantar e dirigir-se a janela.
Logo, onde esta a contradição?
Mas o agravante não fica por aqui no ambito das contradições.
Sufraga ainda que existe contradição entre os pontos de facto inscritos nos ns. 18 e 19 da fundamentação.
Diz o primeiro:
"Tentando introduzir-lhe o penis na vagina, ate ejacular".
Refere o segundo:
"Fazendo com que o himen da C apresentasse, as 12 horas do esquema do relogio, uma solução de continuidade de extremidades angulosas e bordos cooptaveis - laceração traumatica".
Ora, afirma o recorrente que, não se provando a introdução, parcial ou total, do penis na vagina, o himen da menor não poderia apresentar "laceração traumatica".
Mais uma vez a razão não se acha do lado do apelante.
E que o reu, ao tentar introduzir o seu penis erecto na vagina da ofendida, não deixaria de causar, como causou, laceração traumatica no himen da ofendida que, como e de todos sabido se situa - demais a mais numa criança de tão tenra idade - a entrada da vagina, lugar, portanto, em que perfeitamente poderia ser atingido pelos actos de tentativa de introdução na vagina da menor operados pelo arguido.
E não se deixe de sublinhar que para a laceração traumatica da membrana himeneal não se torna necessaria a introdução, total ou parcial, do penis erecto de um adulto, ja que nos simples casos de atentado ao pudor - desde que haja contacto externo dos orgãos sexuais masculinos e femininos - tambem tal acontecimento se pode verificar, como ensina Carlos Lopes in Guia de Pericias Medico-Legais - 6 edição - a pag. 67.
Em conclusão:
Improcedem todas as criticas dirigidas pelo recorrente ao panorama facticial dado como firmado e dai que este
Tribunal tenha de o respeitar na sua totalidade.
Quanto ao ponto da medida da pena, ele so podera ser estudado na ocasião oportuna, ou seja no momento da individualização da pena a aplicar, se for caso disso.
5 - E com isto, eis-nos chegados a hora da qualificação juridico-criminal dos factos dados como assentes.
Veio o arguido trazido a ribalta do plenario acusado da pratica de um crime previsto e punivel pelo artigo 201 ns. 1 e 2 do Codigo Penal.
Reza assim tal mandamento: -
"1- Quem tiver copula com mulher, por meio de violencia, grave ameaça ou, depois de realizar a copula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir ou ainda, pelos mesmos meios, a constranger a ter copula com terceiro, sera punido com prisão de 2 a 8 anos.
2- Na mesma pena incorre quem, independentemente dos meios empregados, tiver copula ou acto analogo com menor de 12 anos ou favorecer estes actos com terceiro...".
O presente preceito corresponde ao artigo 243 do
Projecto da Parte Especial do Codigo Penal de 1966, discutido na 12 sessão da Comissão Revisora e mostra-se incluido no Capitulo "Dos crimes contra os fundamentos etico-sociais da vida social" e na secção dos "Crimes Sociais" (violação).
Nele houve a preocupação, segundo o Autor do Projecto, de distinguir entre copula e "acto analogo", exactamente porque, segundo alguns, não e possivel a copula com menor de 12 anos, antes tão so "actos analogos".
E, assim, o "acto analogo" abrange, apenas, os contactos externos dos orgãos sexuais masculinos e femininos com "emissio seminis".
Protegidos ficam, portanto, por razões etico-sociais de protecção juridico-penal as menores de 12 anos, cujos orgãos sexuais normalmente não se compadecem com a introdução, total ou parcial, do penis erecto de um adulto, ou seja com a copula (confira Actas das Sessões a pag. 191 e seguintes e Codigo Penal - Notas de Trabalho a pag. 220 e Codigo Penal Anotado - 5 edição de Maia Gonçalves, a pag. 459).
Por outra banda, para que se verifique o crime de que o arguido se acha acusado necessario se torna a presença dos seguintes elementos tipicos: -
1- que o agente pratique na pessoa da ofendida um "acto analogo" a copula, com o significado que atras lhe foi emprestado;
2- que a ofendida seja menor de 12 anos;
3- que o acusado tenha conhecimento da idade da ofendida; e
4- que o agente queira manter o "acto analogo" com a ofendida e tenha a consciencia de que a sua conduta e proibida por lei.
Verificar-se-ão todos eles no caso do processo?
Seguramente que a resposta tera de ser afirmativa.
Com efeito, mostra-se certificado que o arguido, no condicionalismo de tempo e lugar referenciados: -
- depois de beijar e a abraçar a ofendida - então de 11 anos de idade (confira certidão de folhas 16) - puxou ate a cintura a camisa de dormir que a C trazia vestida, ao mesmo tempo que a deitava no sofa, ao mesmo tempo que lhe dizia para estar quieta, que não lhe iria fazer nada de mal e imobilizando-a, com uma das mãos, as mãos da ofendida, enquanto com a outra lhe tirava as cuecas e abria a braguilha das calças que trazia vestidas;
- seguidamente sobre ela se deitou e tentou introduzir- lhe o penis na vagina, ate ejacular, com vista a pratica da relação sexual, que queria;
- O arguido tinha perfeito conhecimento da idade da C; e
- E bem assim que a sua actuação era pela lei proibida.
Postos estes elementos de facto, observados se mostram todos os requisitos configurantes do crime de violação, constituindo-se, deste modo, autor do crime previsto no artigo 201 ns. 1 e 2 do Codigo Penal.
6 - Enquadrados os factos na arquitectura do Direito Criminal, passemos ao aspecto dosimetrico da pena a aplicar.
Neste ponto, depara-nos, em primeira linha, o farol do artigo 72 do Codigo Penal, que impõe ao julgador as traves-mestras que o hão-de orientar em tal dificil area: a culpa do agente, as exigencias de prevenção e todas as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, sem prejuizo, e claro, dos limites minimo e maximo da pena aplicavel em abstracto, que no caso vertente se situam, como atras vimos, em 2 e 8 anos de prisão.
Elevado se mostra o grau de ilicitude do facto, como e logico.
O modo de execução do facto - cometido na sua propria casa de habitação, onde a ofendida se encontrava a passar ferias e, portanto, aos seus cuidados e sob a sua guarda - a gravidade das suas consequencias, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente
- atenta a sua qualidade de agente da digna Instituição da P.S.P., que não soube respeitar-se a si proprio nem a referida Corporação, onde estava inserido profissionalmente, manifestando por tudo isso uma grande baixeza de caracter - fortemente o desabonam.
Intenso se patenteia o dolo com que o arguido actuou
(dolo directo).
Relevante, no mau sentido da palavra, foram os motivos determinantes da sua actuação, mediatizados no seu proposito de manter relações sexuais com a ofendida para satisfação dos seus instintos libidinosos.
- A atenuar a sua responsabilidade apenas se lobrigam as seguintes circunstancias: -
- Ter bom comportamento anterior e posterior aos factos; e
- ser delinquente primario.
Sobre a sua condição social e economica, revelam os autos que e agente do Corpo de Intervenção da P.S.P., auferindo um vencimento liquido de 125000 escudos.
- Quanto as exigencias de prevenção, não sera despiciendo anotar que este S.T.J. vem defendendo que - dada a facilidade e a frequencia com que os crimes da natureza da dos autos vem proliferando - os seus autores devem ser punidos com uma certa severidade.
Ora, ponderando todos estes acontecimentos de facto, somos de parecer de que a sanção com que o acordão recorrido estigmatizou o criminoso procedimento do arguido - tres anos e seis meses de prisão - mau grado a sua benevolencia, se evidencia criteriosa e equilibradamente doseada, merecendo o nosso inteiro aplauso e confirmação.
E o mesmo se diga no que alude ao demais decidido, que tambem beneficia da nossa ratificação.
Dada a pena aplicada, arredado fica da tela da discussão a sua suspensão, atento o que dispõe o artigo 48 do Codigo Penal.
Correcta se apresenta, assim, a decisão recorrida, quer quanto a interpretação dos factos e sua subsunção no ambito do Direito Penal, quer finalmente quanto a medida da pena e ao demais sentenciado e dai que, baldados tenham sido os esforços desenvolvidos pelo agravante para infirmar a douta decisão.
7 - Dest'arte e pelos expostos fundamentos, decidem os juizes deste Supremo Tribunal de Justiça negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar inteiramente o bem elaborado acordão recorrido.
Pela total incumbencia do recurso, pagara o arguido-recorrente de taxa de justiça e de procuradoria, respectivamente, 15 Ucs e 1/3 da referida taxa.
Lisboa, 20 de Maio de 1992.
Ferreira Dias,
Pinto Bastos,
Noel Pinto,
Sa Nogueira.
Decisão impugnada:
Ac. de 1991/12/17 do 4 Juizo, 2 Secção Criminal de Lisboa.