| 1417/08.8TAVIS.C1.S1 |  |
FILHA
DEFICIÊNCIA MENTAL
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
DECURSO DO TEMPO
BOA CONDUTA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ILICITUDE
DOLO
ARREPENDIMENTO
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
2, 77.º.
I - O art. 72.°, n.° 2, al. d), do CP, admite a atenuação especial da pena quando tiver decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta, quando estas circunstâncias diminuírem por forma acentuada a necessidade da pena. A “boa conduta” exige naturalmente a ausência de qualquer condenação por factos posteriores, mas esse facto poderá não bastar, sendo de valorizar, para a avaliação positiva da conduta, qualquer atitude de reparação, ainda que meramente moral, da vítima.
II - De qualquer forma, a expressão “muito tempo” significa um lapso de tempo muito amplo, excecionalmente longo, tendo em consideração a normal tramitação do processo.
III - No caso dos autos, é de rejeitar liminarmente a verificação do condicionalismo exigido para aplicação da atenuação especial. Com efeito, o prazo decorrido desde o último facto ilícito até à presente decisão não excede cerca de 3 anos e meio. Tendo em conta a normal tramitação de um processo comum em tribunal coletivo, e considerando ainda que a primeira decisão proferida em 1.ª instância foi anulada no STJ, obrigando a um segundo julgamento e nova decisão, não se pode entender, de forma alguma que o período de tempo entretanto decorrido é excecionalmente longo, que é “muito tempo”.
IV - Aliás, também ficaria por provar a “boa conduta” do recorrente, que se limitará à mera ausência de condenação criminal posterior. Não estamos, pois, seguramente, em presença de uma situação em que a necessidade da pena esteja fortemente atenuada.
V - Nos termos do art. 71.° do CP, a pena concreta é fixada em função da culpa do agente e das exigências da prevenção. Por sua vez, o art. 40.° do mesmo diploma estabelece que as penas visam assegurar a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1), não podendo as penas, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. As penas têm, pois, uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, sem prejuízo irremediável dos interesses da reintegração social. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa do agente do crime.
VI - Dentro destes parâmetros gerais, a pena terá de fixar-se de acordo com os fatores indicados no n.º 2 do referido art. 71.° do CP, que podem ser classificados em três grupos: referentes à execução do facto – als. a), b) e c); grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo ou da negligência, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo; relativos à personalidade do agente – als. d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta lícita; e finalmente factores relativos à conduta anterior ou posterior ao crime – al. e).
VII - Analisando os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa do arguido. Na verdade, os comportamentos ilícitos perduraram ao longo de mais de 10 anos, aproveitando o arguido as ocasiões favoráveis para coagir a ofendida, sua filha, à prática de atos sexuais, e valendo-se da deficiência mental de que ela padece. O grau de desrespeito pelos seus deveres de progenitor é excecionalmente intenso, como o é o dolo com que agiu ao longo dos anos. Revelou o arguido uma personalidade agressiva, mesmo violenta, para com os familiares, nomeadamente a ofendida. Não demonstrou arrependimento nem qualquer intenção de reparar, ainda que apenas moralmente, as consequências dos crimes praticados.
VIII - São, por outro lado, irrelevantes as circunstâncias que invoca em seu favor. Os antecedentes familiares, que certamente lesaram a sua formação em termos gerais, não determinaram necessariamente a sua personalidade no domínio da sexualidade, não podendo o arguido desconhecer a relevância dos valores violados pelas suas condutas. Aliás, não consta do historial familiar qualquer notícia de abusos sexuais. O abuso de álcool não encerra também qualquer efeito atenuativo dos seus atos, em termos de mitigação da censura pela prática dos mesmos, pois não ficou minimamente demonstrado que no estado de embriaguez ficasse privado, ou sequer, atenuado, o discernimento quanto ao desvalor das condutas cometidas. Não é, por outro lado, relevante que a ofendida já não fosse virgem à data dos factos, pois, a perda da virgindade não implica qualquer redução da proteção do direito à autodeterminação ou à liberdade sexual.
IX - Acresce que a falta de antecedentes criminais não tem, no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante. Por último, há que referir que são especialmente fortes as exigências de prevenção geral, alimentadas pelo forte sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais praticados dentro da família e contra descendentes. Também as razões de prevenção especial, reforçadas pelo comportamento reiterado do arguido, são intensas. Em face do exposto, as penas parcelares fixadas (6 anos de prisão para cada 1 dos 6 crimes de violação agravada, e 3 anos de prisão para o crime de violação agravada tentado), dentro de uma moldura penal de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, afiguram-se ajustadas.
X - A pena do concurso deve ser fixada, nos termos do art. 77.° do CP, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. A identidade dos crimes praticados, a persistência dos factos ao longo de mais de 10 anos, a personalidade revelada pelo arguido, já atrás referenciada, inteiramente coerente com a natureza violenta dos factos ilícitos praticados, impõem a fixação de uma pena conjunta suficientemente expressiva. A pena fixada (10 anos de prisão), numa moldura do concurso que varia entre 8 anos e 6 meses e 14 anos e 6 meses de prisão, mostra-se inteiramente justa.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 11.3.2011 do tribunal coletivo do 2º Juízo Criminal de Viseu, como autor material de seis crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164º, nº 1, a), e 177º, nº 1, a), do Código Penal (CP), um deles na forma tentada, nas penas parcelares de 6 anos de prisão, por cada um dos crimes consumados, e de 3 anos de prisão pelo crime tentado. Em cúmulo, foi fixada a pena única de 10 anos de prisão.
Desse acórdão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, que, por acórdão de 15.6.2011, anulou a decisão recorrida, por ter conhecido de alteração substancial dos factos sem cumprir o disposto no art. 359º do Código de Processo Penal (CPP).
Reaberta a audiência para esse efeito, o arguido declarou opor-se à continuação do julgamento pelos factos novos. Foi em seguida proferido novo acórdão, que condenou o arguido, como autor material, e sob a forma consumada, de dois crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 164º, nº 1, a), e 177º, nº 1, a), ambos do CP, nas penas de 6 anos de prisão e de 8 anos e 6 meses de prisão, fixando a pena única em 10 anos de prisão.
Deste acórdão recorreu novamente o arguido, que concluiu assim a sua motivação:
1º Por Douto Acórdão de 11 de Março de 2011 proferido pelo Colectivo de Juízes do Tribunal Judicial de Viseu, foi o ora Recorrente condenado em autoria material, sob a forma de concurso real efetivo:
- cinco crimes de violação sexual agravada, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1, alínea a) e artigo 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão por cada um deles;
- um crime de violação sexual agravada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1, alínea a) a artigo 177.°, n.° 1, alínea a), artigos 22.° e 23.°, todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.° do Código Penal, foi o arguido condenado por uma pena única de DEZ ANOS DE PRISÃO.
2.° Inconformado, recorreu o arguido junto do Supremo Tribunal de Justiça que, por Douto Acórdão proferido em 15 de junho de 2011 anulou a decisão recorrida, considerando que, ao condenar por uma pluralidade de crimes e não por um crime continuado, a mesma conheceu de uma alteração substancial dos factos articulados na acusação, sem respeitar o disposto no artigo 359.° do Código de Processo Penal (C.P.P.).
3.° Reaberta a audiência para cumprimento do disposto no artigo 359.° do C.P.P., o arguido, ora Recorrente, opôs-se à continuação do julgamento pelos novos factos.
4.° Após o fim da audiência de julgamento, por Acórdão de 12 de outubro de 2011, o Douto Tribunal a quo decidiu:
I) Absolver o arguido do crime de abusos sexuais com adolescente agravado, na forma continuada;
II) Condenar o arguido, pela prática, em autoria material, sob a forma de concurso real efetivo e consumado, de dois crimes de violação sexual agravada, p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1, alínea a) e artigo 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal:
a) na pena de 6 (seis) anos de prisão (factos ocorridos no quarto da filha quando esta tinha 16,17 anos de idade);
b) na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão para o crime continuado ocorrido entre o início do Verão e 6 de outubro de 2008.
Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.° do Código Penal, foi o arguido condenado por uma pena única de DEZ ANOS DE PRISÃO efetiva.
5.° Porque o Recorrente não se conforma com o quantum da pena que lhe foi aplicada pelo Douto Tribunal “a quo”, considerando as penas parcelares, bem como a pena única, excessivas e desproporcionadas, vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do Douto Acórdão proferido em 1ª Instância, delimitando-se o mesmo a matéria de direito: determinação da medida da pena.
6.° Para determinar a medida concreta da pena, o Douto Tribunal a quo levou em consideração o seguinte:
- o grau de ilicitude dos factos, que no caso é acentuado;
- do ponto de vista da liberdade de determinação sexual da vítima, a agressão cometida foi acentuada, considerando os diversos atos praticados pelo arguido;
- o modo de execução, em que haverá que considerar o grau de violência usada, agrava também a ilicitude do facto considerando que a par da violência física o arguido ameaçava a vítima para a silenciar;
- a violência física e psicológica perpetrada foi importante, ainda que não sejam conhecidas lesões corporais efetivas;
- a gravidade das suas consequências, no caso fundamentalmente o perigo concreto das eventuais consequências ao nível psicológico que tais condutas poderão produzir, no futuro, na vítima com natural repercussão ao nível emocional;
- agrava também a ilicitude a circunstância da ofendida não ter mais de 17 anos quando numa das ocasiões foi vítima da lascívia do arguido, idade essa conhecida pelo seu pai, ainda que aqui se tenha que considerar o longo tempo decorrido sobre os factos, embora eles comportem um tão grande desvalor objetivo-subjetivo que não passam ao limbo do esquecimento comunitário;
- o dolo do arguido, sendo direto, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho e energia revelada na execução dos atos que repetidamente concebeu;
- os fins ou motivos que o determinaram, que eram a satisfação dos seus desejos, que sobrepôs aos interesses de desenvolvimento harmonioso da filha;
- as condições pessoais e a situação económica do arguido, avultando uma fraca formação escolar, um percurso de vida profissional regular, sem capacidade de gestão e organização da sua vida pessoal e familiar, a que não será alheio o problema alcoólico de que padece;
- a negação da prática dos crimes e a problemática do alcoolismo consubstanciam fatores de reincidência, ainda que atualmente a vítima não integre o agregado familiar em consequência do comportamento do agressor;
- o arguido não colaborou para a descoberta da verdade, o que não o beneficia, antes revela falta de consciência crítica e de arrependimento consonante, aliás, com ausência de reparação, ainda que moral fosse, da ofendida;
- o crime de violação é socialmente tido como grave e desonroso, aclamando fortes exigências de prevenção geral;
- não tem antecedentes criminais.
7.° Salvo o devido respeito, a pena a que arguido foi condenado não é proporcional, não se revelando justa ou adequada às circunstâncias do caso.
8.° Em primeiro lugar, considera-se que é aplicável ao caso dos autos a atenuação especial da pena, constante no artigo 72.°, n.° 2, alínea d) do Código Penal: "Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta".
9.° Em virtude dos últimos factos terem decorrido em outubro de 2008, a última audiência de julgamento datar de 12 de outubro de 2011 e o arguido em nada ter contribuído, dolosa ou negligentemente, para delongar o processo judicial.
10.° Assim, consequentemente por aplicação do artigo 73.°, n.° 1, alíneas a) e b) do Código Penal, o limite máximo da pena é reduzido de 1/3 e o limite mínimo ao mínimo legal, em virtude da diminuição da ilicitude do facto ou da culpa, necessidade da pena e exigências de prevenção.
11.° Por outro lado, entende o Recorrente que não foram tidos em consideração alguns fatores e circunstâncias relevantes, bem como, alguns dos que foram enumerados pelo Douto Tribunal a quo, não foram devidamente valorados.
12.° Na modesta opinião do Recorrente, quanto à medida da pena, o Coletivo de Juízes não considerou os critérios objetivos/subjetivos plasmados no artigo 71.° do Código Penal, nomeadamente às circunstâncias atinentes ao cometimento dos crimes e às condições pessoais do arguido, penalizando-o excessivamente. Na verdade,
13.° O arguido tem actualmente 55 anos de idade e não possui quaisquer antecedentes criminais.
14.° Ainda o percurso de vida do arguido, marcado, desde muito cedo, pela instabilidade familiar e carência sócioeconómica, em que o próprio pai abusava de bebidas alcoólicas e maltratava a mãe, problemas que terão condicionado a sua pessoa no desenvolvimento e influenciado a dinâmica que imprimiu na sua própria família, criando-se aqui um comportamento padrão que, depondo a favor do arguido, deveria ter sido mais decisivo, enquanto fator atenuante, na determinação da medida da pena.
15.° O mesmo se diga relativamente ao que ficou assente nos pontos 8 e 9 da matéria de facto provada.
16.° Destes factos se retira que a dependência alcoólica do arguido teve relação causal com a prática dos crimes, sendo certo que, pelo menos em algumas ocasiões, os ilícitos cometidos pelo arguido foram praticados no referido estado.
17.° Ora, o alcoolismo é suscetível de atenuar o juízo de censura pelo facto concreto, diminuindo a culpa do agente, pelo que, esta circunstância, deveria ter sido considerada pelo Douto Tribunal a quo.
18.° Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que, depondo a favor do ora Recorrente, concorriam para uma atenuação da pena, concretamente a sua modesta condição sócioeconómica e o facto de revelar uma regular inserção social, como se pode concluir pelo teor do relatório social.
19.° No que diz respeito às consequências dos crimes, temos que a ofendida já não era virgem à data em que ocorreram os primeiros factos, confirmando, em audiência, relações amorosas no decorrer das quais mantinha relações sexuais.
20.° Não foram conhecidas lesões corporais efetivas na ofendida nem ficaram provadas eventuais consequências ao nível psicológico que as condutas ilícitas do arguido poderão ter produzido naquela.
21.° Por outro lado, as exigências de prevenção geral são medianas, porque não foi dado como provado que a população teve conhecimento ou ficou alarmada com os factos da douta Acusação, nem o arguido ficou sujeito a prisão preventiva com base na perturbação da ordem pública. Ora, tendo em conta o exposto,
22.° É pois manifesta a desproporcionalidade da pena aplicada, quer quanto às medidas concretas das penas parcelares, quer quanto, e essencialmente, à pena única resultante do cúmulo jurídico efectuado.
23.° De facto, ponderando todo o circunstancialismo que o Douto Tribunal “a quo” deu como provado, bem como todas as circunstâncias expostas supra, dúvidas não há que a pena unitária aplicada é deveras exagerada.
24.° Aliás, basta verificar que, no primeiro Acórdão proferido pelo Douto Tribunal a quo, com data de 11 de Março de 2011, com o limite máximo do cúmulo que resultou do concurso de crimes de violação agravado e de violação tentado de 25 anos (5x6+3a=33 anos) aplicou uma pena única de 10 anos e agora, no Acórdão de 12 de Outubro de 2011, com a soma das penas concretamente aplicadas aos dois crimes em 14 anos e 6 meses, aplicou exatamente a mesma pena única de 10 anos.
25.° Sendo certo que existe uma diferença na soma das penas concretamente aplicadas em 10 anos e 6 meses, não faz muito sentido que a pena única aplicável seja a mesma, mostrando-se a que foi aplicada no Douto Acórdão recorrido desadequada e excessiva.
26.° Deverão pois V. Exas. diminuir o quantum de cada uma das penas parcelares e substituir a pena única por uma que não seja nunca superior a 6 anos de prisão, assim se dando cabal cumprimento aos princípios que norteiam o nosso sistema jurídicopenal.
27.° Foram violadas as disposições dos artigos 40.°, n.° 2, 70.°, 71.°, 72.°, n.° 1, alínea d) e 73.°, n,° 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, com o sentido acima dado.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
A) Atenuação especial da pena (art. 72º/2-d) do Código Penal):
1. “Considera-se que é aplicável ao caso dos autos a "atenuação especial da pena", constante no art. 72º/2-d) do Código Penal;
Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.”
1.1 Ou seja: Em virtude de os últimos factos terem decorrido em outubro de 2008, a última audiência de julgamento datar de 12 de outubro de 2011, e o arguido em nada ter contribuído, dolosa ou negligentemente, para delongar o processo judicial.
É o que defende a Ilustre Defensora.
2. Dizemos nós: Com todo o respeito, não se verificam os pressupostos de tal atenuante modificativa geral, por não resultar, de alguma forma, apurada circunstância que tenha por efeito traduzir uma acentuada diminuição do juízo de ilicitude ou de culpa assacáveis ao recorrente, em termos de o desvalor da significação ético-social dos crimes cometidos não atingir o limiar de gravidade pressuposta na tipificação e expressa na moldura penal abstrata.
2.1 É, efetivamente, pressuposto normativo da aplicação da referida medida de atenuação, que o comportamento do agente, visto aqui também na sua dimensão histórico-social, seja, de forma essencial, o precipitado de uma contextualidade lógicovolitiva e éticojurídica que induza:
-Uma expressiva redução dos juízos de censura objetiva e subjetiva a formular; ou
-Um abrandamento das exigências inerentes às finalidades da pena, para níveis que ficam aquém dos pressupostos em geral pelo tipo-incriminador.
No dizer de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 444: “Pretende tal instituto referir-se a situações especiais, em que existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo normal de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respetiva”.
2.2 Concretizando: Por um lado, não passou muito tempo sobre a prática dos crimes. Atente-se a que desde o último crime cometido apenas decorreram cerca de três anos!
É, contrariamente, muito pouco tempo, que não permite, pois, formular um juízo sobre a conformação ou, pelo contrário, a evolução positiva da personalidade do arguido, como substrato essencial à avaliação da culpa na sua formação.
Depois, porque no caso, não achamos deveras mensurável e relevante a "boa conduta" do arguido.
Essa conclusão não resulta apenas do que consta ou não do CRC.
Demonstra a estatística criminológica que os agentes de crimes sexuais cometidos no recato do lar, contra familiares, não cometem normalmente outros de crimes da mesma natureza fora da "segurança" do seu meio de origem, por normalmente se "acovardarem" na confrontação face a potenciais vítimas de um meio que não é o seu.
2.2.1 Aliás: Se a valoração da ilicitude e da culpa (que se endereça ao agente do crime, como indivíduo éticopenalmente responsável) e a mensuração das necessidades de prevenção (atinentes em primeira linha à satisfação do "sentir social") são expressão de uma dialética incindível, a atenuação especial apenas será atingível no âmbito de uma valoração complexiva dos concretos factos-crime, de nada valendo, para o efeito, a mera ponderação atomística de qualquer uma das circunstâncias previstas no art. 72º/2 do Código Penal, mormente a da invocada alínea d).
Não violou a douta decisão recorrida o disposto no art. 72º/1 e 2-d) do Código Penal.
B) Medida da pena:
1. Foi o arguido condenado, pela prática, em autoria material e concurso efetivo, de dois crimes de "violação", agravada, um sob a forma continuada, p. e p. pelos arts. 164°/l-a) e 177º/1-a) do Código Penal:
-Na pena de 06 anos de prisão (factos cometidos quando a filha tinha 16/17 anos de idade);
-Na pena de 08 anos e 06 meses de prisão, pelo crime sob a forma continuada, cometido entre o início do verão e 06.10.2008.
Numa moldura abstracta de 08 anos e 06 meses a 14 anos e 06 meses: Foi aplicada ao arguido a pena única de 10 anos de prisão.
Não concorda a Ilustre Defensora com as penas parcelares e única aplicadas ao arguido, que considera excessivas e desproporcionadas, porque, no essencial:
(…)
3. Contrapomos nós, todavia, que as concretas circunstâncias da prática dos crimes, com relevância ao nível da formulação dos juízos de ilicitude e de culpa - valoradas, pois, à luz dos critérios tipológicos previstos nas disposições dos arts. 71° e 77º/1 do Código Penal para a determinação da pena -, permitem a conclusão de que as penas parcelares e única concretamente aplicadas se mostram, adentro das suas molduras abstratas, justas e criteriosas, dando expressão acertada às exigências da prevenção especial e geral, integrada esta pela ideia da culpa.
3.1 Concretizemos:
-O arguido praticou os crimes em causa num lapso temporal de cerca de 11/12 anos, desde a adolescência da ofendida, sua filha, vencendo, impudica e grosseiramente, elementares fatores de inibição emocionais, familiares e ético-sociais;
-Não confessou os factos, nem praticou quaisquer atos demonstrativos de arrependimento;
-Revelou, isso sim, na execução dos factos, uma personalidade vincadamente insensível ao concreto valor jurídicopenal;
-Não são, em concreto, de considerar especialmente os seus antecedentes familiares (onde, pese embora as reveladas carências e disfunções, nem sequer houve notícia de abusos sexuais), tendo presente o irrecusável indeterminismo em que se estrutura o processo de formação da personalidade;
-Com o respeito devido, não tem cabimento conferir mais liberdade de determinação sexual a uma mulher virgem do que a uma outra que já foi desflorada;
-Dos factos 8. e 9. apenas resulta que o arguido abusava da ingestão de bebidas alcoólicas e que tinha atitudes violentas para com a filha e a esposa, daí não resultando que o trato sexual com a primeira fosse potenciado por essa ingestão, ou, sequer, que ocorresse durante estados de embriaguez, sendo que, por outro lado, a etiologia que sustenta a violência física é bem diversa da que produz a sexual, especialmente no âmbito das relações familiares-afectivas mais próximas;
-Necessariamente, como bem referiu o Coletivo, há sempre, nestes casos, sequela psicológicas futuras nas vítimas, com repercussões ao nível emocional;
-Assim como se concorda que o crime de violação é socialmente tido como grave e desonroso, aclamando fortes exigências de prevenção geral, independentemente de os factos serem ou não do conhecimento da comunidade local.
3.2 Agora no âmbito da ponderação da pena única, cabe-nos dizer, com todo o respeito, que não nos parece apropriada a análise comparativa efectuada pela Ilustre Defensora.
Sem dúvida que a moldura do concurso de crimes resultante da tipificação jurídicopenal formulada no Acórdão anulado pelo Supremo Tribunal de Justiça tinha um limite máximo visivelmente superior à da decisão "sub judice".
Atente-se, no entanto, que:
-Também tem expressividade o superior limite mínimo do concurso na tipificação agora enunciada;
-São, no essencial, os mesmos os factos que suportaram ambas as condenações, donde é razoável que mereçam a mesma valoração ao nível da ilicitude e da culpa e das exigências de reprovação e prevenção;
-A incompleta unicidade éticovolitiva do crime continuado, em sopeso no concurso de crimes, há-de implicar que a sua ponderação na pena única deva ser mais expressiva do que a que deve merecer cada um dos crimes que integram uma pluralidade.
Em síntese:
Cremos, com natural respeito devido a opinião diversa, que o tribunal "a quo", ao aplicar as penas singulares e única apreendeu e valorou devidamente os factos e a personalidade do agente, na sua relação dialética e expressão ético-social.
Não violou a decisão "sub judice" o disposto nos arts. 71° e 77º/1 do Código Penal.
III. Em conclusão:
Deverá o presente recurso ser julgado não provido e improcedente, mantendo-se, em conformidade com o exposto, os termos da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta disse nada ter a acrescentar ao entendimento subscrito pelo Ministério Público na 1ª instância.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
São duas as questões colocadas pelo recorrente, ambas relacionadas com a medida da pena: atenuação especial ao abrigo do art. 72º, nº 2, d), do CP, e medida concreta das penas parcelares e da pena única, nos termos dos arts. 71º e 77º do CP.
Para a apreciação do recurso impõe-se o conhecimento da matéria de facto, que é a seguinte:
1. BB, nascida a 24 de setembro de 1980, é filha do arguido e de CC e sempre residiu com estes em Sampaio, Vil de Soito, área desta comarca, circunstância conhecida do arguido.
2. BB é portadora de uma deficiência mental ligeira que a torna mais vulnerável e diminui a sua capacidade de defesa face aos atos adiante descritos, circunstância conhecida do arguido.
3. O arguido desde sempre demonstrou ter com a filha uma relação de grande proximidade física e afetiva, acompanhando-a frequentemente.
4. Assim, era o arguido que acompanhava a BB nas idas ao médico e ao Hospital. Nas deslocações do arguido para o campo a fim de realizar atividades agrícolas era com frequência acompanhado pela filha. Aquando do tratamento médico do arguido na cidade do Porto, a filha BB acompanhou-o duas vezes.
5. Como entendesse que a filha não devia continuar na escola, quando esta tinha 12 anos o arguido proibiu-a de continuar a estudar e colocou-a a trabalhar.
6. BB, em data indeterminada de março ou abril de 2008, interessou-se por um rapaz e este por ela, com quem viveu três semanas.
7. Porém, o arguido proibiu-a de contactar o rapaz e tudo fez para impedir que a relação de namoro continuasse.
8. O arguido sempre ingeriu bebidas alcoólicas em excesso, encontrando-se assim com frequência embriagado.
9. Nesse estado o arguido tem atitudes violentas para com a filha e a esposa, não tendo estas capacidade de reação, assumindo as mesmas uma atitude passiva e submissa.
10. Desde os 15 anos de idade da ofendida, quando a esposa CC não estava com ambos, o arguido vem propondo aquela, sua filha, e passou a ter com ela relações de cópula completa.
11. Assim, em data não apurada, quando a ofendida tinha 15 a 16 anos de idade, na casa de morada da família, o arguido por duas ocasiões, em datas distintas, pediu à filha para manterem entre si relação de cópula, desistindo depois de tal propósito perante a recusa daquela ainda que numa dessas ocasiões, por via disso, chegasse a agredir a mesma com uma chapada.
12. Também em data não apurada, quando a ofendida tinha 16 a 17 anos de idade, o arguido, aproveitando a ausência da sua mulher, dirigiu-se ao quarto daquela, que se encontrava deitada na cama.
13. O arguido deitou-se, então, ao seu lado, retirou-lhe as calças do pijama e com o pénis ereto introduziu-o na vagina da sua filha, nela friccionando o pénis.
14. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
15. Além disso, o arguido praticava tais atos com a sua filha quando se deslocava com ela, levando-a na sua companhia, aproveitando para ter relações de cópula com esta.
16. Assim,
17. em data não apurada, mas situada entre o início do verão de 2008 e setembro desse ano, no caminho de Coito de Cima, quando se deslocavam para o café desta localidade, o arguido parou a motorizada em que se fazia transportar com a filha e puxou esta, à força, para o interior do mato.
18. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis ereto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
19. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
20. Ainda em data não apurada, mas situada entre o início do verão de 2008 e setembro desse ano, no caminho de Queirela, quando regressavam do café de Coito de Cima, o arguido parou a motorizada em que se fazia transportar com a filha e puxou esta, à força, para o interior do campo.
21. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis ereto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
22. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
23. Ainda em data não apurada, mas situada na mesma altura de 2008, no caminho de Poives, quando a ofendida acompanhava o pai na motorizada, o arguido parou o veículo em que se faziam transportar e puxou a filha, à força, para o interior do campo.
24. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis ereto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
25. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
26. Em data não apurada, mas situada em meados de setembro de 2008, cerca das 17 horas, o arguido foi buscar a filha, na sua motorizada, à Quinta da Ferronha, onde esta trabalhava nas proximidades da aldeia onde residiam.
27. No regresso, quando a ofendida acompanhava o pai na motorizada, o arguido parou o veículo em que se faziam transportar e puxou a filha, à força, para o interior de uma barraca situada numa vinha de DD.
28. Ali chegados, tombou a ofendida no chão e, uma vez ambos despidos, o arguido com o pénis ereto introduziu-o na vagina da filha, nela o friccionando.
29. O arguido agiu sempre contra a vontade da filha, que se recusava a ter relações de cópula com o pai, tentando aquela resistir e impedir que este consumasse os seus intentos, o que aqui não conseguiu em virtude do arguido usar a sua maior força física sobre ela, impedindo-a de continuar a reagir.
30. No dia 6 de outubro de 2008, a esposa do arguido, CC, deslocou-se para Viseu a fim de fazer companhia e cuidar de sua mãe, pessoa idosa, que residia na casa da testemunha EE, irmã daquela CC, onde pernoitou.
31. O arguido, aproveitando a ausência da esposa, encontrando-se sozinho com a sua filha, cerca das 20.30 h (daquele dia), dirigiu-se ao quarto de BB que estava deitada na cama, vestida com o pijama, a fim de manter relação de cópula com esta.
32. Ali chegado, encontrando-se de cuecas, o arguido deitou-se ao lado da ofendida, agarrou-a e tentou despir-lhe o pijama, ao que esta resistiu, tentando afastar-se e afastar o corpo do arguido.
33. Como tivesse conseguido sair da cama e fugir, a ofendida veio para a rua, em pânico, descalça e em pijama, e decidiu pedir ajuda, evitando desse modo que o pai, dada a sua maior força física, consumasse o ato e concretizar os seus desejos libidinosos, só não o tendo logrado por razões alheias à sua vontade nomeadamente porque esta o impediu.
34. De seguida, naquelas circunstâncias, BB correu cerca de um quilómetro e foi pedir ajuda aos primos, FF e mulher GG, que a acolheram em casa.
35. BB chegou ali a chorar, em pânico e apenas dizia "Foi o meu pai, queria fazer-me aquilo...", expressão que repetia.
36. A ofendida, após ter acalmado e sentir que estava protegida, decidiu contar que o pai a tinha tentado violar e que desde os seus 15 anos que o pai mantinha com ela relações sexuais de cópula.
37. Durante duas noites BB pernoitou em casa dos citados primos e, após ter estado duas semanas na Caritas Paroquial de Sta Maria - Viseu, foi residir em Viseu com a sua tia materna, a citada testemunha EE.
38. Ao longo do período em que o arguido manteve relações de cariz sexual com a sua filha BB, de vez em quando dizia-lhe que lhe batia, que a matava ou a colocava fora de casa se contasse alguém.
39. O arguido, naquelas circunstâncias, nunca utilizou preservativo ou qualquer outra proteção.
40. Durante toda a sua relatada atuação, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, aproveitando a relação de dependência afetiva, emocional e económica da sua filha, ainda a deficiência mental que esta padecia, o que a tornava mais vulnerável, tudo com o propósito concretizado de satisfazer os seus impulsos sexuais, apesar de conhecer a idade da menor, sua filha, proximidade que mantinha com esta, facilitando a continuação e reiteração da conduta daquele de forma similar ao longo dos vários anos.
41. Nas sobreditas ocasiões o arguido atuou sempre com a intenção de manter com a filha relações sexuais de cópula completa, com vista à satisfação das suas paixões lascivas, mesmo contra a vontade dela, se necessário fosse constrangendo-a a tanto através de violência física, ciente da sua superioridade física, circunstância da qual se aproveitou para mais facilmente concretizar o seu propósito criminoso.
42. O arguido, apesar de saber que a sua conduta podia prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da vítima, nomeadamente o seu desenvolvimento sexual, não se coibiu de praticar os atos atrás descritos.
43. O arguido sabia que as suas condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei e que incorria em responsabilidade criminal.
44. O arguido nasceu e cresceu no seio de uma família numerosa, de baixa condição sócioeconómica, sendo o mais novo de quatro irmãos.
45. O seu processo de desenvolvimento decorreu numa dinâmica familiar pouco consistente e protectora, associada ao facto do progenitor, carvoeiro de profissão, consumir em excesso bebidas alcoólicas e ser autor de maus tratos na pessoa da mãe.
46. Em termos escolares integrou o sistema de ensino aos sete anos de idade, vindo a concluir a 4ª classe sem registo de qualquer reprovação, abandonando os estudos a fim de colaborar com a família na agricultura e na atividade de produção de carvão,
47. Ao nível profissional, o arguido sempre manteve ocupação regular, chegando a cumprir contratos de trabalho sazonal no estrangeiro, nomeadamente na Suíça e na Alemanha.
48. Em 2006, quando se encontrava a trabalhar para a empresa de construção civil J...C...G... e Filhos", o arguido sofreu um acidente de viação, e após ter sido submetido a várias intervenções cirúrgicas no sentido de corrigir e/ou atenuar as lesões sofridas, acabou por ser reformado por invalidez há cerca de dois anos.
49. A dinâmica familiar parece ter repetido a história da sua família nuclear, sendo marcantes as dificuldades sócioeconómicas e os problemas alcoólicos do arguido.
50. Efetivamente, este apresenta uma longa história de consumo de álcool, com início em idade precoce, o qual parece ter condicionado negativamente o seu percurso de vida,
51. A habitação do agregado familiar insere-se num meio de características marcadamente rurais, não oferecendo condições mínimas de conforto e de habitabilidade. A casa não está servida de infraestruturas básicas, como água canalizada e saneamento básico.
52. Da reforma por invalidez o arguido aufere uma pensão mensal no montante € 267,25. Sendo muito precária a situação económica, o casal dedica-se à criação de animais e ao cultivo de alguns terrenos, próprios e de renda, cujos produtos se destinam ao autoconsumo.
53. Relativamente à filha BB, à semelhança do que aconteceria em relação aos restantes elementos do agregado, o arguido terá sempre assumido uma postura autoritária e de grande controlo dos seus atos, acompanhando-a para onde quer que ela se dirigisse.
54. No período que precedeu o dia 6 de outubro de 2008, BB trabalhava em Viseu, num restaurante, exigindo-lhe o pai a totalidade da sua remuneração mensal.
55. Desde que BB deixou a casa dos pais, tem vivido com uma tia materna em Viseu, trabalhando como empregada doméstica, não havendo nada a referir em seu desabono no que respeita ao seu comportamento e às suas condições de vida.
56. No meio social a imagem do arguido aparece associada às dificuldades que sempre revelou em termos da organização e de gestão sóciofamiliar, à problemática do alcoolismo e à atitude agressiva e controladora perante a família.
57. O arguido atribui à filha um comportamento sexual de alguma promiscuidade, referindo que isso constituiria motivo, por si só, "para não se envolver com ela".
58. O arguido não tem antecedentes criminais.
Atenuação especial da pena
Pretende o arguido beneficiar da atenuação especial da pena, ao abrigo do art. 72º, nº 2, d), do CP, porque os últimos factos ilícitos ocorreram em outubro de 2008, não tendo ele contribuído para o arrastamento do processo.
A disposição legal citada admite a atenuação especial da pena quando tiver decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta, quando estas circunstâncias diminuírem por forma acentuada a necessidade da pena (nº 1 do mesmo art. 72º do CP). A “boa conduta” exige naturalmente a ausência de qualquer condenação por factos posteriores, mas esse facto poderá não bastar, sendo de valorizar, para a avaliação positiva da conduta, qualquer atitude de reparação, ainda que meramente moral, da vítima.
De qualquer forma, a expressão “muito tempo” significa um lapso de tempo muito amplo, excecionalmente longo, tendo em consideração a normal tramitação do processo.
No caso dos autos, é de rejeitar liminarmente a verificação do condicionalismo exigido para aplicação da atenuação especial. Com efeito, o prazo decorrido desde o último facto ilícito até à presente decisão não excede cerca de três anos e meio. Tendo em conta a normal tramitação de um processo comum em tribunal coletivo, e considerando ainda que a primeira decisão proferida em 1ª instância foi anulada neste Supremo Tribunal, obrigando a um segundo julgamento e nova decisão, não se pode entender, de forma alguma que o período de tempo entretanto decorrido é excecionalmente longo, que é “muito tempo”.
Aliás, também ficaria por provar a “boa conduta” do recorrente, que se limitará à mera ausência de condenação criminal posterior.
Não estamos, pois, seguramente em presença de uma situação em que a necessidade da pena esteja fortemente atenuada, de forma que improcede manifestamente esta pretensão do recorrente.
Medida das penas parcelares
Nos termos do art. 71º do CP, a pena concreta é fixada em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
Por sua vez, o art. 40º do mesmo diploma estabelece que as penas visam assegurar a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1), não podendo as penas, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. As penas têm, pois, uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, sem prejuízo irremediável dos interesses da reintegração social. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa do agente do crime.
Dentro destes parâmetros gerais, a pena terá de fixar-se de acordo com os fatores indicados no nº 2 do referido art. 71º do CP, que podem ser classificados em três grupos: referentes à execução do facto – als. a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo ou da negligência, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo; relativos à personalidade do agente – als. d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta lícita; e finalmente factores relativos à conduta anterior ou posterior ao crime – al. e).
Analisando os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa do arguido. Na verdade, os comportamentos ilícitos perduraram ao longo de mais de dez anos, aproveitando o arguido as ocasiões favoráveis para coagir a ofendida, sua filha, à prática de atos sexuais, e valendo-se da deficiência mental de que ela padece. O grau de desrespeito pelos seus deveres de progenitor é excecionalmente intenso, como o é o dolo com que agiu ao longo dos anos. Revelou o arguido uma personalidade agressiva, mesmo violenta, para com os familiares, nomeadamente a ofendida. Não demonstrou arrependimento nem qualquer intenção de reparar, ainda que apenas moralmente, as consequências dos crimes praticados.
São, por outro lado, irrelevantes as circunstâncias que invoca em seu favor. Os antecedentes familiares, que certamente lesaram a sua formação em termos gerais, não determinaram necessariamente a sua personalidade no domínio da sexualidade, não podendo o arguido desconhecer a relevância dos valores violados pelas suas condutas. Aliás, não consta do historial familiar qualquer notícia de abusos sexuais.
O abuso de álcool não encerra também qualquer efeito atenuativo dos seus atos, em termos de mitigação da censura pela prática dos mesmos, pois não ficou minimamente demonstrado que no estado de embriaguez ficasse privado, ou sequer, atenuado, o discernimento quanto ao desvalor das condutas cometidas.
Não é, por outro lado, relevante que a ofendida já não fosse virgem à data dos factos, pois, como diz o MP na 1ª instância, a perda da virgindade não implica qualquer redução da proteção do direito à autodeterminação ou à liberdade sexual.
Acresce que a falta de antecedentes criminais não tem, no domínio da criminalidade sexual, um valor especialmente relevante.
Por último, há que referir que são especialmente fortes as exigências de prevenção geral, alimentadas pelo forte sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais praticados dentro da família e contra descendentes.
Também as razões de prevenção especial, reforçadas pelo comportamento reiterado do arguido, são intensas.
Em face do exposto, as penas parcelares fixadas, dentro de uma moldura penal de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, afiguram-se ajustadas.
Pena única
A pena do concurso deve ser fixada, nos termos do art. 77º do CP, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A identidade dos dois crimes praticados, a persistência dos factos ao longo de mais de dez anos, a personalidade revelada pelo arguido, já atrás referenciada, inteiramente coerente com a natureza violenta dos factos ilícitos praticados, impõem a fixação de uma pena conjunta suficientemente expressiva.
A pena fixada (10 anos de prisão), numa moldura do concurso que varia entre 8 anos e 6 meses e 14 anos e 6 meses de prisão, mostra-se inteiramente justa.
Por outro lado, não procede a análise comparativa que o recorrente invoca entre a pena única anteriormente fixada, e que foi anulada, e a atual, com o argumento de que esta, embora abrangendo um conjunto de factos ilícitos mais reduzido, foi fixada em medida coincidente com aquela primeira condenação. Na verdade, sendo a ilicitude mais ampla na primeira condenação, e muito mais elevado o limite máximo da pena do concurso (25 anos de prisão), certo é que o limite mínimo dessa pena era substancialmente mais reduzido (6 anos de prisão) do que presentemente. A pena única agora fixada pouco excede, afinal, o limite mínimo.
Não merece, pois, provimento o recurso.
III. DECISÃO
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 7 (sete) UC de taxa de justiça, nos termos do art. 87º do Código das Custas Judiciais.
Lisboa, 15 de março de 2012
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça