| 284/14.7PBAGH.L2.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
FURTO QUALIFICADO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRÂNSITO EM JULGADO
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
PENA SUSPENSA
CÚMULO JURÍDICO
CERTIDÃO
REMISSÃO PARA DOCUMENTOS
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
Oficiosamente, abordar-se-ão a questão prévia da competência para cognição do recurso, bem como a da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativa a justificação da integração no cúmulo jurídico realizado de penas suspensas (todas).
II – Antes de reproduzir a facticidade dada por provada no acórdão recorrido, abordar-se-á a questão da falta de factualização de verificação de recurso ocorrido, pelo menos, no presente processo n.º 284/14.7PBAGH, integrante do concurso, de modo a explicar a distância temporal verificada entre a data da decisão e a do respectivo trânsito em julgado.
III – Na ausência de factualização do recurso, fica por esclarecer a razão do distanciamento entre a data da decisão e a assunção/certificação de definitividade do julgado, não dando o tribunal retrato fiel, a este nível, de tudo o que aconteceu nos processos englobados no cúmulo jurídico.
IV – A questão da falta de indicação de interposição de recurso coloca-se, atenta a distância temporal entre a data da decisão condenatória e o trânsito em julgado, sobretudo, quando é de alguma forma significativa, no caso, ocorrendo que o trânsito em julgado neste processo se verificou em 29-01-2019, ou seja, 1 ano, 1 mês e 16 dias após a data do acórdão condenatório, de 14-12-2017.
V – No caso, este requisito primário, essencial e imprescindível, até porque dele depende a definição exacta e actual(izada) dos exactos contornos da definição do concreto primeiro trânsito em julgado, dique delimitador/barreira excludente, que separa (pode separar) um primeiro ciclo de vida delitiva de um outro posterior/subsequente, que não permite a realização de um único cúmulo jurídico, sob pena de realização de cúmulo por arrastamento, constava dos autos.
VI – No caso foi interposto pelo ora recorrente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 13-12-2018, considerou a decisão padecer de vício de insuficiência da matéria de facto para suporte de uma bem fundada decisão de direito no que respeita a elementos importantes a ter em conta na determinação da medida concreta da pena, invocando para tanto o acórdão de 9-04-2008, processo n.º 999/08 e de 14-05-2009, processo n.º 19/08.3PSPRT.S1, ambos da 3.ª Secção, decidindo declarar, oficiosamente, a verificação do vício decisório previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e, em consequência, alterar o ponto 53 da matéria de facto provada, dando-lhe nova redacção, e conceder provimento ao recurso, suspendendo a execução da pena de 5 anos por igual período, com sujeição a regime de prova.
VII – Em circunstâncias processuais como a presente, perguntar-se-á, se, na confecção do acórdão final que opera a cumulação das várias penas transitadas, será anódina, inconsequente, impertinente, irrelevante, inútil, excrescente, excessiva, inoportuna, desadequada, desproporcional, demasiado exigente, a referência a recursos, que podem, eventualmente, mudar, não só o figurino factual, como o subsequente tratamento subsuntivo, para não falar de aplicação de espécie e medida de pena, e deixar no limbo do olvido, eventuais alterações, que se revelem absolutamente esclarecedoras da actual situação processual do condenado, porque a confecção da pena única não pode jogar-se num jogo de sombras, do que aparenta ser, e que poderá não ser.
VIII – No presente processo, cujas penas integram o concurso é evidente a distância que vai da data da condenação à data do trânsito em julgado, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com o processo e a dúvida sobre a fidedignidade/definitividade dos contornos da condenação em causa.
IX – O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado (hipótese mais provável num quadro de julgamento in absentia, completamente fora de cogitação no caso presente), cumprindo, no mínimo, indagar, e dar a conhecer, o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão desfasado e tardio trânsito.
X – É que, sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber quem o interpôs, o condenado e/ou outro co-arguido, o/a assistente, ou o Ministério Público, se foi impugnada ou não matéria de facto, ou apenas matéria de direito, se o mesmo foi provido ou não, se ocorreu ou não alteração de matéria de facto e subsunção jurídico-criminal, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, foi ou não mantida na íntegra, se a dupla conforme é total ou parcial, in mellius, se ainda houve recurso dirigido ao Tribunal Constitucional, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção ou não da facticidade apurada e da qualificação jurídica eleita e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar no cúmulo a realizar.
XI – Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir.
XII – Ademais, estes longos espaços temporais entre a condenação e o trânsito em julgado não são anódinos, se se tiver em vista que, no quadro de uma interpretação restritiva acerca do momento determinante para a definição de presença de concurso ou sucessão, todas as condutas perpetradas nesse intervalo caberiam na figura de sucessão de crimes e não de concurso.
XIII – Na fundamentação de facto pelo acórdão recorrido foi utilizado o critério de efectuar remissão para os factos constantes das decisões condenatórias referidas em 1 e 17, dando-as por reproduzidas na íntegra, incluindo as que não integram o cúmulo, sem proceder a escolha e selecção do acervo pertinente, relevante e útil, tendo em vista o desiderato a alcançar, englobando por isso mesmo todo o conteúdo, denotando completa ausência de síntese, que no caso se impunha.
XIV – A ausência da desejável síntese de facticidade dada por provada tanto pode ocorrer por mera remissão, como o foi no presente caso, como no caso oposto, em que a opção recai na excessiva transcrição total, em que na indicação da matéria de facto fundamentadora da aplicação da pena única, se opta por transcrever os factos constantes das várias decisões condenatórias, na sua integralidade, incluindo os respeitante a multas.
XV – É passível de reparo a fundamentação do acórdão de cúmulo jurídico que segue o método, mais simples e fácil, de reproduzir, integralmente, a matéria de facto dada por provada em todas as decisões condenatórias, em vez de proceder à elaboração de um resumo dos factos subjacentes às condenações integradas no cúmulo.
XVI – Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles.
XVII – Sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados.
XVIII – Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada uma das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas sempre será desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim, os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade.
XIX – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
XX – Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
XXI – Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
XXII – O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
XXIII – Há que ter em consideração que do que se trata nestes casos é de fundamentar minimamente em sede de matéria de facto uma pena final, desenhada numa nova decisão final, na sequência de um novo julgamento, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no mesmo processo, em simultâneo, e em que os factos constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.
XXIV – Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, uma decisão autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente, que se baste a si própria (auto-suficiente), sob pena de violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.
XXV – No presente caso, limitou-se o acórdão recorrido a remeter para as certidões juntas, dando por reproduzidos na íntegra os factos destas constantes, não sendo de anular a decisão, pois teremos em conta o que de útil e pertinente nos autos se contém, maxime, os valores patrimoniais em causa, elemento relevante, por estarem em presença quatro crimes de furto qualificado.
XXVI – O recurso interposto pelo recorrente do acórdão recorrido foi dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido pelo despacho de admissão do recurso, ordenada, incorrectamente, a subida dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.
XXVII – Esta opção do tribunal recorrido determinou a produção de processado anómalo, no caso, não tributado, e demoras de evitar, o que significa perda de tempo escusado, para além de dar causa a encargos extra, perfeitamente dispensáveis, dando ainda esta errada solução azo a outras consequências, como conduzir a distribuições nas Relações causadoras de desequilíbrios, pois a quem couber em sorte um processo nestas condições pode dar baixa do mesmo com ligeira decisão sumária ou despacho ao correr da pena, tendo recentemente sido aposto um célere “Como se promove”.
XXVIII – O Tribunal da Relação de Lisboa excepcionou, e bem, a incompetência para apreciar o recurso, em vista do quadro processual presente e do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
XXIX – No caso presente, objecto do recurso é um acórdão cumulatório, proferido por um tribunal colectivo, tendo sido aplicada a pena única de 6 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita à discussão de alegada nulidade por falta de integração do processo n.º 912/17…, bem como a medida da pena única), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
XXX – A partir da revisão do Verão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito. Conclui-se assim que neste caso o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
XXXI – O acórdão recorrido considerou ser a condenação deste processo a última condenação, como refere a fls. 581 verso, § 1.º, mas a verdade é que sendo a última condenação a transitar em julgado, não foi a última condenação, pois que a condenação no sumaríssimo n.º 599/18… verificou-se em 3-12-2018, transitando em 23-01-2019, enquanto o acórdão proferido neste processo data de 14-12-2017, vindo a transitar em 29-01-2019, em função do referido recurso.
XXXII – Define o artigo 471.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que é territorialmente competente para proceder ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente o tribunal da última condenação.
XXXIII – O entendimento prevalecente é o de que o tribunal competente para a realização do cúmulo jurídico é o da última condenação, sendo relevante para o efeito a data da decisão e não a do seu trânsito em julgado. A data da condenação e do trânsito, para efeitos de determinar a competência para a realização do cúmulo, são realidades distintas. É inoperante para a determinação da competência para a feitura do cúmulo jurídico, o momento em que as decisões transitem em julgado.
XXXIV – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, comentando o artigo 471.º, pág. 1236, nota 1, afirma: “A competência territorial é determinada pelo tribunal da última condenação e não pelo tribunal da condenação que tenha transitado pela última vez (acórdão do TRE, de 19.8.2010, in CJ, XXXV, 4, 252)”.
XXXV – Tratando-se de competência funcional e não territorial, a preterição do tribunal competente constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso.
XXXVI – Mas, como aduz o acórdão recorrido a fls. 585 verso “Como a moldura penal abstracta aplicável ao presente conhecimento superveniente de penas é superior a cinco anos de prisão, é materialmente competente para a sua realização esta Instância Central”.
XXXVII – O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
XXXVIII – Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
XXXIX – A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, do sistema de justiça, em ordem a abarcar uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
XL – Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, por factos cometidos em 25 de Abril de 2014 (neste processo), em 16 de Junho de 2014 (processo comum singular n.º 423/14….) e o mais recente em 14 de Agosto de 2014 (processo sumaríssimo n.º 599/18….) – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
XLI – O acórdão recorrido efectuou cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de duas outras condenações anteriores e transitadas em julgado, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre as infracções julgadas nos processos incluídos, sendo de questionar se foi correcto o procedimento, cabendo averiguar se a integração das três condenações, e sobretudo, o modo como o foi, se mostra correcta e completa.
XLII – Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de pena única, tal como o foi.
XLIII – Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
XLIV – Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo condenado, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
XLV – É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
XLVI – A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado.
XLVII – Poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
XLVIII – O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
XLIX – A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
L – A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
LI – Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.
LII – Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
LIII – A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
LIV – Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
LV – O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções, em que seja possível unificar as respectivas penas.
LVI – O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
LVII – O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos: “O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
LVIII – O acórdão recorrido não justificou, de todo, a opção pela conformação do cúmulo jurídico efectuado, nos moldes em que o foi, integrando penas suspensas, tendo optado pela solução de englobar as duas penas aplicadas no presente processo e as aplicadas em outros dois, todas suspensas na execução, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade e justificação para a integração de penas de prisão suspensas aplicadas nos três processos.
LIX – Daí que, oficiosamente, colocar-se-á a questão de nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração da pena de prisão suspensa na sua execução, omissão de pronúncia sobre a justificação/fundamentação da inclusão das mesmas.
LX – O acórdão recorrido assumiu a posição de integração das penas suspensas no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não justificando a opção, pelo que padece de nulidade neste segmento, prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
LXI – Tal nulidade permite o suprimento oficioso. É actualmente jurisprudência consensual deste Tribunal que as penas de prisão suspensas na sua execução não declaradas extintas devem ser englobadas no cúmulo jurídico e consideradas na determinação da pena única conjunta.
LXII – Por todo o exposto, resulta claro ter sido acertada, muito embora não fundamentada, a opção do Colectivo, ao efectuar o cúmulo jurídico, englobando as penas de prisão suspensas na sua execução.
LXIII – Tendo em vista a prática de todos os crimes cometidos pelo arguido, entre o primeiro, cometido em 25 de Abril de 2014, e o último, praticado em 27-12-2017, “intrometeu-se” uma primeira condenação transitada em julgado em 18 de Dezembro de 2017. Este trânsito constitui barreira inultrapassável para efeitos de consideração de concurso, pois a partir daqui passa a haver sucessão.
LXIV – O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação. O que significa que a pena aplicada no processo n.º 912/17… não pode cumular-se com as restantes, as que integraram o cúmulo.
LXV – Face ao referido trânsito em julgado, com diversa fundamentação, mostra-se correcta a opção do Colectivo ilhense, improcedendo a arguida nulidade.
LXVI – A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes. Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
LXVII – A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
LXVIII – Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
LXIX – Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes.
LXX – A pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
LXXI – A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
LXXII – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade de cada recorrente, em todas as suas facetas.
LXXIII – Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
LXXIV – Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
LXXV – Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal ora posto em causa, ou seja, no crime de furto qualificado cometido por quatro vezes.
LXXVI – Para José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, o bem jurídico protegido no tipo legal ora em causa, é a propriedade, salientando que o bem jurídico propriedade se deve ver como a especial relação de facto sobre a coisa – poder de facto sobre a coisa –, tutelando-se, dessa maneira, a detenção ou mera posse como disponibilidade material da coisa, como disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica, sendo a coisa, móvel, alheia e com valor patrimonial - §§ 18, 21, 24, 26 e 29, págs. 29, 30, 32, 33 e 34, adiantando no § 56, pág. 44, que o valor patrimonial da coisa constitui um elemento implícito do tipo legal de crime de furto.
LXXVII – A propósito do furto qualificado, afirma no § 8, pág. 58, que aqui o bem jurídico protegido se apresenta, não como na formulação linear da protecção de uma específica realidade patrimonial, como acontece no chamado furto simples, mas antes na defesa de um bem jurídico formalmente poliédrico ou multifacetado”. (Realces do texto).
LXXVIII – Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, afirma em anotação ao artigo 205.º, no § 2, pág. 94, distinguindo-se do abuso de confiança em que o bem jurídico protegido é exclusivamente a propriedade, no furto protege-se a propriedade, mas protege-se também e simultaneamente a incolumidade da posse ou detenção de uma coisa móvel, o que oferece, em definitivo, um carácter complexo ao objecto da tutela.
LXXIX – Para Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 2, pág. 793, o bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legítimas. O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de disposição sobre a coisa, com fruição das utilidades da mesma.
LXXX – Para Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, em anotação ao artigo 296.º do Código Penal de 1982, pág. 331, afirma. “O furto não é mais um delito de simples subtracção (de coisa alheia ou do valor de coisa alheia). É um crime de apropriação, que atinge o património mediante ofensa da propriedade”. A coisa subtraída e apropriada tem de ser alheia. Não importa, todavia, que esteja determinado ou seja determinável o seu dono ou detentor; mas há-de tratar-se de coisa inserida na propriedade de alguém. Não há furto, com efeito, de res nullius, de res dereclicta e de res commune omnium”.
LXXXI – Da caracterização específica do crime de furto deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, o quantum do prejuízo patrimonial causado.
LXXXII – No crime de furto, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, a extensão da lesão, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado, é fundamental ter em conta o valor patrimonial do bem objecto de apropriação.
LXXI – O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção, embora neste caso possa ser neutralizado pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. (A este respeito, cfr. os acórdãos de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1; de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1, de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, de 9-05-2019, processo n.º 10/16.6PGPDL.S1, versando convolação de burla para furto, de 20-05-2020, processo n.º 160/17.1GBLGS.E1.S1, de 3-06-2020, processo n.º 1267/18.3JABRG.S1 e de 24-06-2020, processo n.º 734/17.0PBEVR.S1).
LXXXII – No caso presente justifica-se intervenção correctiva na determinação da pena única. Tendo o acórdão recorrido feito uso de um factor de compressão de ½, entende-se lançar mão de factor mais elevado.
LXXXIII – Olhando o quadro global, estando-se perante um caso de mera pluriocasionalidade, entende-se por adequada a pena única de cinco anos e três meses de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 284/14.7PBAGH, do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz … – Comarca dos …, Região Autónoma dos Açores, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido
AA, nascido a …. de … de 1988, natural de …, …, …, Região Autónoma dos Açores, solteiro, …, residente na …., n.º 00, …, …, actualmente preso em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de …, desde 28-10-2017, à ordem do processo n.º 912/17…. – cfr. fls. 510, 578 e Facto Provado n.º 18, alínea f), a fls. 584.
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A audiência de julgamento a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal foi marcada para 17-10-2019, tendo comparecido o arguido, que prestou declarações.
Consta da “Acta de cúmulo jurídico”, de 17 de Outubro de 2019, que, com início pelas 14:09 horas, após declarações do condenado (com início pelas 14:10:19 horas e termo pelas 14:14:33), alegações orais do Ministério Público e Ilustre Defensora oficiosa do arguido, com início pelas 14:14:44 horas, seguiu-se uma interrupção por 30 minutos para deliberação do acórdão cumulatório a proferir, tendo a audiência sido declarada interrompida quando eram 14 horas e 17 minutos. Sendo declarada reaberta a audiência pelas 14 horas e 48 minutos, foi lido o acórdão, ora recorrido, sendo declarada encerrada a audiência quando eram 14 horas e 55 minutos.
Assim narra a acta de fls. 579 e 580.
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Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz 0 – Tribunal Judicial da Comarca dos …., Região Autónoma dos Açores, datado de 17 de Outubro de 2019, constante de fls. 581 a 587, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 588, foi deliberado (Realces do texto):
“Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares em que o arguido foi condenado nos autos de processo n.º s 423/14…, 599/18… e 284/14…, ao abrigo dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, decidimos:
. Condenar o arguido AA, na pena única de SEIS anos de prisão efectiva.
. Desfazer o cúmulo jurídico operado nos autos de processo n.º 599/18…”.
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Inconformado com o assim deliberado, o arguido AA, a fls. 589, interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 590 a 602 verso do 2.º volume, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos os realces):
1. Interpõe-se recurso do douto acórdão proferido pelo Tribunal Coletivo, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares nos autos de processo n.ºs 423/14…, 599/18…. e 284/14.PBAGH, que condenou o recorrente, na pena única de seis anos de prisão efetiva.
2. O Tribunal recorrido decidiu não englobar no cúmulo a pena aplicada no processo n.º 912/17…, em que o recorrente foi condenado por acordão de 02 de Outubro de 2018, transitado em julgado em 14 de fevereiro de 2019, pela prática a 27 de Dezembro de 2017 de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21, n.º 1 do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão (ponto 16 dos factos provados).
3. Não obstante o crime deste processo haver sido praticado antes do trânsito em julgado das condenações dos processos 284/14.7 PBAGH – que transitou em julgado em 29.01.2019 – e 599/18… – que transitou em julgado em 23.01.2019 -.
4. Os crimes dos processos, objeto do cúmulo, foram praticados e transitaram, Processo n.º 284/14.7 PBAGH, praticado em 25.04.2014 e transitado em 29.01.2019; Processo n.º 423/14…, praticado em 16.06.2014 e transitado em 18.12.2017 e Processo 599/18…, praticado em 14.08.2014 e transitado em 23.01.2019.
5. Também na decisão recorrida se afirma que: (...) “ uma vez que as penas que foram aplicadas ao recorrente nos processos n.º 423/14…. e n.º 599/18…, haviam sido já objeto de cúmulo jurídico no âmbito dos autos de processo n.º 599/18…, verificando-se agora estar também numa situação de concurso com aquelas penas, a pena aplicada nos presentes autos (pena da qual não tinha o tribunal conhecimento da sua aplicação e trânsito em julgado, ao tempo da realização do aludido conhecimento superveniente de penas operado nos autos de processo n.º 599/18…) impõe-se seja aquele cúmulo jurídico desfeito, de molde a que a pena ora conhecida seja integrada no concurso e o arguido passe, também relativamente a essa condenação, a cumprir uma pena única que a abranja.”(...).(sublinhado e bold nosso).
6. Sendo que o recorrente havia sido condenado na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período.
7. Desde logo, refere o Tribunal a quo que não tinha conhecimento da aplicação e trânsito em julgado, em 08.03.2019, da pena do processo n.º 284/14.7PBAGH, quando aquela havia transitado em julgado, em 29.01.2019, antes de realizado o cúmulo, ora desfeito.
8. Por outro lado, também a pena aplicada no âmbito do processo n.º 912/17…, em que o recorrente foi condenado por acordão de 02 de Outubro de 2018, transitado em julgado em 14 de fevereiro de 2019, pela prática a 27 de Dezembro de 2017 de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21, n.º 1 do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão (ponto 16 dos factos provados), também já era do conhecimento do Tribunal em 08.03.2019 e não foi englobada no então cúmulo feito.
9. Certo sendo que, com relação ao processo n.º 423/14…, não estava numa relação de concurso, por aquele haver transitado em 18.12.2017 e os factos praticados terem sido em 27.12.2017. mas com relação ao processo n.º 599/18… já estava numa relação de concurso, por aquele haver transitado em 23.01.2019 e os factos praticados terem sido em 27.12.2017.
10. O pressuposto para o conhecimento superveniente do concurso e o cúmulo jurídico das penas, é a prática pelo agente de diversos crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, como consta da primeira parte do n.º1 do art.77.º do Código Penal;
11. Citando o acórdão de 17-03-2004 (in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229), dir-se-á: “A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais. As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do C. Penal … têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.”
12. No entendimento do recorrente, salvo melhor opinião, na situação em apreço, atenta a data em que o arguido praticou os ilícitos pelos quais foi condenado e o trânsito de cada uma das decisões condenatórias não deverá haver lugar a um único cúmulo jurídico.
13. Tendo o Tribunal a quo optado por desfazer o cumúlo jurídico realizado em 08.03.2019, para que a pena conhecida no âmbito dos autos de Processo n.º 284/14.7PBAGH seja integrada nesse concurso, procedeu mal e deveria ter mantido o cúmulo já realizado, procedendo à realização de novo cúmulo jurídico no âmbito dos autos de processo n.º 912/17…, em que o recorrente praticou um crime de tráfico de estupefacientes, em 27.12.2017, condenado por acordão de 02.10.2018, transitado em julgado em 14.02.2019, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão (cumpridos já pelo recorrente cerca de 2 anos da pena) e n.º 284/14.7PBAGH, em que o recorrente praticou um crime de furto qualificado, em 25.04.2014, condenado por acordão de 14.12.2017, transitado em julgado em 29.01.2019, na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo(os presentes autos).
14. Sendo que o novo cúmulo jurídico deveria ter sido realizado no processo n.º 912/17…, por ser o Tribunal competente em função da última condenação, nos termos do estabelecido no artigo 471º, nº 1, do CPP, no que tange ao conhecimento superveniente do concurso, que estipula que “…é competente, conforme os casos, o tribunal colectivo ou o tribunal singular, sendo correspondentemente aplicável o artº 14º, nº 2, al. b)”.
15. Podem realizar-se tantos cúmulos quantas as situações de concurso.
16. A escolha tem de ser feita de acordo com os artigos 77º e 78º do CP, e o resultado a que se chegar com a inclusão daquelas penas terá de ser o mais favorável para o arguido.
17. O que no caso em apreço não ocorreu.
18. Pois, quando foi realizado o cúmulo jurídico já referido supra em 08.03.2019 e agora desfeito, para incluir a pena deste processo, o recorrente foi condenado numa pena de prisão de 2 anos e 5 meses, suspensa na sua execução por igual período.
19. Com a realização do novo cúmulo e com a inclusão destes autos o recorrente foi condenado numa pena de 6 anos de prisão efetiva.
20. Quando na verdade, as penas aplicadas neste processo e no processo 912/17…. estão numa relação de concurso, sendo cumuláveis juridicamente entre si, pelo que deveria/poderia dar lugar a um autónomo cúmulo jurídico.
21. Ao não ter optado por tal, o Tribunal a quo, violou o princípio da aplicação do regime mais favorável ao arguido/recorrente.
22. Sem prescindir e caso assim não se entenda,
23. Nos termos do art. 77.º, n.º 1 do Código Penal (CP), quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, sendo nesta considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
24. À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
25. Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
26. E tem de ter uma fundamentação específica na qual se espelhem as razões por que, em atenção aos referidos factores (em particular a propensão ou não do agente para a prática de crimes ou de determinado tipo de crimes), se aplicou uma determinada pena conjunta.
27. Ora, no caso em apreço, a decisão de aplicação ao recorrente da pena única de 6 anos de prisão está deficientemente fundamentada, por não ter sido feita uma avaliação concreta dos específicos factores a que a lei manda atender.
28. O que consubstancia uma nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, do CPP.
29. Também a pena ora fixada no cúmulo jurídico, é desproporcionada, na moldura penal abstrata que tem como limite mínimo 3 anos e 6 meses e como limite máximo 8 anos e 10 meses, estando apenas em causa crimes de carácter patrimonial e cuja valoração penal orça pela média criminalidade.
30. Todos os factos dos processos objeto de cúmulo jurídico foram praticados durante o ano de 2014, estando relacionados com problemas de toxicodependência.
31. Resulta do teor do relatório social elaborado em 11.10.2019 e junto aos autos que, atualmente o recorrente encontra-se em cumprimento de programa de tratamento da toxicodependência, em contexto prisional tem evidenciado, no essencial, adaptação às regras internas, não evidenciando especiais dificuldades relacionais ou comportamentais, a família, nomeadamente a avó, tias e a companheira realizam visitas regulares e antes da reclusão, o recorrente residia com a avó paterna, integrando também o agregado familiar a companheira BB e uma filha desta de relacionamento anterior, contexto familiar que o continua a apoiar e ao qual pretende regressar.
32. O arguido não averbava em data anterior à prática dos factos em análise qualquer condenação.
33. A pena única de seis anos de prisão é excessiva e desproporcional.
34. No anterior cúmulo jurídico realizado, a pena tinha como limite mínimo 8 meses e limite máximo 2 anos e 10 meses, tendo sido o recorrente condenado na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.
35. A pena anterior, aplicada no cúmulo agora desfeito foi estabelecida em medida francamente desajustada e desproporcionada, como também a pena agora aplicada o é.
36. Tendo incorrido, em consequência, numa incorrecta interpretação e aplicação do preceituado no art. 78.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
37. No caso concreto tem-se como permitida pela culpa, necessária e suficiente à satisfação das exigências preventivas a pena única de 5 anos de prisão e pelas circunstâncias supra descritas deve-se entender que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão serão suficientes para, por um lado, afastar o recorrente da prática de futuros crimes e, por outro, satisfazer as expectativas comunitárias, suspendendo-se a sua execução, acompanhada de regime de prova, nos termos do n.º 3, do artigo 53.º do Código penal.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente:
Deverá ser revogada a decisão recorrida, sendo substituída por outra que determine a realização de novo cúmulo jurídico pelo Tribunal recorrido (art. 471º, n.º 2 do Código de Processo Penal), nos termos do plasmado no art. 77º e 78.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, no âmbito do processo n.º 912/17…, que inclua a pena aplicada no âmbito destes autos, ao invés do cúmulo desfeito, ou caso assim não se entenda, aplicar uma pena de prisão inferior a 5 anos, a qual deverá ser suspensa na sua execução nos termos previstos no art. 50.º do Código Penal, sujeita a regime de prova.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!
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O recurso foi admitido por despacho datado de 28-11-2019, a fls. 603, dizendo-se:
“O presente recurso tem efeito suspensivo do processo, e sobe imediatamente e nos próprios autos para o Tribunal da Relação de Lisboa (artigos 401.º, n.º 1, alínea b), 407.º, n.º 2, alínea a), 408.º, n.º 1, alínea a) e 411.º, todos do Código de Processo Penal). [Sublinhado nosso].
E para que dúvidas não houvesse, quanto a definição do tribunal ad quem, a fls. 603.º verso, explicita-se: “E, oportunamente, remeta os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa”. (Aqui os realces são do texto).
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O Ministério Público no Juízo Central Cível e Criminal de …, Comarca dos …, Região Autónoma dos Açores, referindo ter sido notificado do recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa (!), como consta de fls. 605 verso, apresentou a resposta de fls. 606 a 609 verso, dirigindo-se aos “Venerandos Desembargadores”, e terminando com a invocação dos mesmos decisores, concluiu:
1.ª – A pena pela qual AA foi condenado no processo 912/17… (4 anos e 9 meses de prisão) não deveria ter sido, como não foi, englobada no cúmulo jurídico efectuado, sendo este o regime legal, independentemente de ser mais desfavorável ao condenado.
2.ª – O tribunal colectivo fundamentou a decisão sobre a matéria de facto e de direito de forma mais do que suficiente para os efeitos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do C.P.P., pelo não sofre o acórdão de qualquer nulidade.
3.ª – Variando a moldura penal abstracta do concurso de crimes no caso concreto entre 3 anos e 6 meses e 8 anos e 10 meses de prisão, a pena que o tribunal colectivo encontrou de 6 anos encontra-se bastamente fundamentada nas necessidades de prevenção geral – elevadas – e especial – elevadas – bem como na personalidade do condenado AA conforme resulta dos factos, como acima já se referiu, estando suficientemente fundamentada na culpa do condenado que actuou sempre com dolo directo.
4.ª – Ainda que se entendesse aplicar uma pena de 5 anos de prisão ao condenado AA, tal pena de prisão, face às necessidades de prevenção geral, de prevenção especial e à personalidade do arguido, não deverá ser suspensa na sua execução.
5.ª – Face ao exposto deverá o acórdão ser mantido na sua totalidade.
Assim decidindo se espera de V. Exas., Venerandos Desembargadores, Justiça.
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Em cumprimento do despacho de fls. 603 e verso, o processo foi indevidamente enviado ao Tribunal da Relação de Lisboa em 23-01-2020, conforme fls. 612/3, onde deu entrada em 29-01-2020, sendo distribuído em 30-01-2020 e então lavrado termo de apresentação e exame, a fls. 614.
Em douto parecer emitido em 6-02-2020, a fls. 616, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa entendeu dever ser o processo remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, o competente para conhecer do recurso interposto.
Seguiu-se o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a fls. 617/8/9/620/1/2/3, a que se seguiu despacho do proposto Exmo. Relator de 5 de Março de 2020, a fls. 625, o qual, recordando que o recurso foi dirigido ao Supremo, e invocando o artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, determina que o processo seja remetido a este Supremo Tribunal, por ser o competente para conhecer do recurso interposto.
Seguiram-se notificações do despacho ao recorrente e outros co-arguidos, a fls. 626 a 632 (!), em 6-03-2020, e ao Ministério Público em 9-03-2020, sendo o processo remetido ao Supremo Tribunal de Justiça em 10 de Março de 2020, ut fls. 634/5 do 2.º volume, mas aqui entregue em 8 de Abril de 2020, e distribuído em 16-04-2020.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, na vista a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, a fls. 636, emitiu douto parecer, nos termos que se transcrevem:
«Visto do art. 416.º do CPP:
Acompanha-se a douta contramotivação de recurso apresentada pelo Ministério Público em 1.ª instância, devendo, em conformidade, o recurso improceder».
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e prec iso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Dispensados os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação
Tendo em vista as conclusões da motivação apresentada, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, são as seguintes as questões a apreciar:
Questão I – Nulidade do acórdão recorrido – Não inclusão da pena aplicada no processo n.º 912/17 ... – Conclusões 1.ª a 5.ª e 8.ª.
Questão II – Medida da pena única – Conclusões 6.ª a 11.ª.
Questão III – Suspensão da execução da pena única – Conclusões 6.ª a 11.ª.
Oficiosamente, abordar-se-á a questão prévia da competência para cognição do recurso e a da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativa a justificação da integração de penas suspensas (todas).
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Antes de reproduzir a facticidade dada por provada no acórdão recorrido, abordar-se-á a questão da falta de factualização de recurso ocorrido pelo menos no presente processo n.º 284/14.7PBAGH, integrante do concurso, de modo a explicar a distância temporal verificada entre a data da decisão e a do respectivo trânsito em julgado.
No presente processo n.º 284/14.7PBAGH, cuja pena foi englobada no cúmulo jurídico realizado, foi interposto recurso pelo arguido/condenado, ora recorrente, para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnação/instância recursiva, que não foi referida/mencionada, prescindindo o ora acórdão recorrido do Tribunal do Colectivo de …, de proceder à respectiva, então, certamente esclarecedora indicação/certificação do sucesso, se bem que pudesse, rectius, devesse coligir, por então inteiramente disponíveis, “intra muros”, na tessitura documental oportunamente adregada, e presente para a composição do cúmulo jurídico em vista, os dados necessários e suficientes para o efeito – leia-se a enunciação do efectivo recurso interposto pelo arguido.
No caso, este requisito primário, essencial e imprescindível, até porque dele depende a definição exacta e actual(izada) dos exactos contornos da definição do concreto primeiro trânsito em julgado, dique delimitador/barreira excludente, que separa (pode separar) um primeiro ciclo de vida delitiva de um outro posterior/subsequente, que não permite a realização de um único cúmulo jurídico, sob pena de realização de cúmulo por arrastamento, constava dos autos.
Ausência de factualização de recurso e seu resultado
A questão da falta de indicação de interposição de recurso coloca-se, atenta a distância temporal entre a data da decisão condenatória e o trânsito em julgado, sobretudo, quando é de alguma forma significativa.
Nestes casos, quando tal ocorre, convirá factualizar a existência de recurso, tratando-se de um “requisito primário” esclarecedor do que efectivamente se passou no processo.
Na ausência de factualização do recurso, fica por esclarecer a razão do distanciamento entre a data da decisão e a assunção/certificação de definitividade do julgado, não dando o tribunal retrato fiel, a este nível, de tudo o que aconteceu nos processos englobados no cúmulo jurídico.
No caso concreto, estão presentes os elementos necessários para o esclarecimento devido, clarificando-se a razão do apontado desfasamento temporal, relativamente ao citado processo.
Concretizando.
I – Processo comum colectivo n.º 284/14.7PBAGH - Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz … – Acórdão constante de fls. 364 a 401 do 1.º volume.
Factos de 25-04-2014.
Prática de dois crimes de furto qualificado.
Penas aplicadas – 2 anos e 6 meses de prisão e 3 anos e 6 meses de prisão; Pena única de 5 anos de prisão.
Data da decisão: 14-12-2017.
Data do trânsito em julgado: vem indicada a data de 29-01-2019, sendo esta a data que consta do boletim de registo criminal n.º 20, a fls. 508.
Daqui decorre que o trânsito em julgado ocorreu 1 ano, 1 mês e 16 dias após a data do acórdão condenatório.
Como se colhe de fls. 410 a 420 do 1.º volume e da certidão junta de fls. 446 a 462 verso, dos sete arguidos condenados, foi interposto pelo ora recorrente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 13 de Dezembro de 2018, considerou a decisão padecer de vício de insuficiência da matéria de facto para suporte de uma bem fundada decisão de direito no que respeita a elementos importantes a ter em conta na determinação da medida concreta da pena, invocando para tanto o acórdão de 9-04-2008, processo n.º …/08 e de 14-05-2009, processo n.º 19/08…., ambos da 0.ª Secção, decidindo declarar, oficiosamente, a verificação do vício decisório previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e, em consequência, alterar o ponto 53 da matéria de facto provada, dando-lhe nova redacção, e conceder provimento ao recurso, suspendendo a execução da pena de 5 anos por igual período, com sujeição a regime de prova.
No processo comum colectivo n.º 912/17…., do Juízo Central Cível e Criminal de … - Juiz 0, referenciado no acórdão recorrido como FP n.º 16, a cuja ordem o recorrente cumpre pena, conforme FP n.º 18, pela prática em 27-12-2017, de um crime de tráfico de estupefacientes, foi aplicada pena de 4 anos e 9 meses de prisão, e sendo o acórdão de 2-10-2018 transitou em julgado em 14-02-2019, como consta do boletim de registo criminal n.º 16, a fls. 506, ou seja, 4 meses e 12 dias depois.
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Em circunstâncias processuais como a presente, perguntar-se-á, se, na confecção do acórdão final que opera a cumulação das várias penas transitadas, será anódina, inconsequente, impertinente, irrelevante, inútil, excrescente, excessiva, inoportuna, desadequada, desproporcional, demasiado exigente, a referência a recursos, que podem, eventualmente, mudar, não só o figurino factual, como o subsequente tratamento subsuntivo, para não falar de aplicação de espécie e medida de pena, e deixar no limbo do olvido, eventuais alterações, que se revelem absolutamente esclarecedoras da actual situação processual do condenado, porque a confecção da pena única não pode jogar-se num jogo de sombras, do que aparenta ser, e que poderá não ser.
No presente processo, cujas penas integram o concurso é evidente a distância que vai da data da condenação à data do trânsito em julgado, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com o processo e a dúvida sobre a fidedignidade/definitividade dos contornos da condenação em causa.
O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado (hipótese mais provável num quadro de julgamento in absentia, completamente fora de cogitação no caso presente), cumprindo, no mínimo, indagar, e dar a conhecer, o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão desfasado e tardio trânsito.
É que, sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber quem o interpôs, o condenado e/ou outro co-arguido, o/a assistente, ou o Ministério Público, se foi impugnada ou não matéria de facto, ou apenas matéria de direito, se o mesmo foi provido ou não, se ocorreu ou não alteração de matéria de facto e subsunção jurídico-criminal, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, foi ou não mantida na íntegra, se a dupla conforme é total ou parcial, in mellius, se ainda houve recurso dirigido ao Tribunal Constitucional, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção ou não da facticidade apurada e da qualificação jurídica eleita e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar no cúmulo a realizar.
Como referimos nos acórdãos de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 1236/09.4PBVFX.S1, de 30 de Abril de 2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1, de 30 de Novembro de 2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, de 7 de Dezembro de 2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, de 4 de Janeiro de 2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, de 25 de Outubro de 2017, processo n.º 163/10.7GALNH-S1, de 15 de Novembro de 2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de 7 de Março de 2018, processo n.º 180/13.5GCVCT1.G2.S1, de 12 de Dezembro de 2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1, de 9 de Janeiro de 2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, de 14 de Novembro de 2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1, e de 22 de Abril de 2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1:
“Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir”.
Ademais, estes longos espaços temporais entre a condenação e o trânsito em julgado não são anódinos, se se tiver em vista que, no quadro de uma interpretação restritiva acerca do momento determinante para a definição de presença de concurso ou sucessão, todas as condutas perpetradas nesse intervalo caberiam na figura de sucessão de crimes e não de concurso.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
O acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz …, da Comarca dos …., ora decisão recorrida, para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada, assentou na seguinte matéria de facto (fls. 581 verso a 584 verso):
«Produzida a prova e discutida a causa, o Tribunal julga assente a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:
1. Pela prática a 14 de Fevereiro de 2014 de um crime de furto qualificado, em co-autoria, previsto e punido pelo art. 203.º e 204.º, n.º 1, al. f), ambos do Código Penal, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 2 de Fevereiro de 2015, transitado em julgado na mesma data, na pena de 250 dias de multa à taxa de € 6 – Processo 120/14... .
2. A pena aplicada ao arguido e referida em 1. já se encontra extinta pelo cumprimento.
3. Pela prática em 25 de Abril de 2014 de dois crimes de furto qualificado previstos e punidos pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 2 al. e) do Código Penal, foi o arguido condenado por acórdão proferido em 14 de Dezembro de 2017, transitado em julgado em 29 de Janeiro de 2019, nas penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão e de 3 anos e 6 meses de prisão, respectivamente, e na pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo – Processo nº 284/17.4PBAGH (os presentes autos).
4. A pena referida em 3. não se encontra extinta.
5. Pela prática entre as 16h00 do dia 15 de Junho de 2014 e as 09h00 do dia 16 de Junho de 2014 de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo art. 203º, nº 1, e 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, foi o arguido condenado por sentença de 16 de Novembro de 2017, transitada em julgado a 18 de Dezembro de 2017, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 2 meses e subordinada à obrigação do arguido manter o tratamento no Programa Percursos até ao seu final com frequência do programa de alto limiar – Processo 423/14… .
6. A pena referida em 5. perdeu autonomia porque englobada em concurso superveniente de penas com a pena aplicada no processo 599/18… .
7. Pela prática a 14 de Agosto de 2014 de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo art. 203º e 204º, nº 1, al. f), do Código Penal, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 3 de Dezembro de 2018, transitado em julgado a 23 de Janeiro de 2019, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano – processo 599/18… .
8. A pena referida em 7. perdeu autonomia porque englobada no concurso superveniente de penas conhecido naqueles autos nº 599/18… .
9. Por sentença cumulatória proferida em 08 de Março de 2019, transitada em 08 de Abril de 2019, foram cumuladas as penas referidas em 5. e 7. e foi o arguido condenado na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período.
10. Pela prática de 22 de Agosto de 2014 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do DL 2/98, 3/03/01, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 15 de Maio de 2015, transitado em julgado na mesma data, na pena de 80 dias de multa à taxa de €5 – Processo 22/14… .
11. A pena aplicada ao arguido já se encontra extinta pelo cumprimento.
12. Pela prática a 18 de Agosto de 2015 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do DL 2/98, 3/03/01, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 17 de Novembro de 2015, transitado em julgado na mesma data, na pena de 60 dias de multa à taxa de €5 – Processo 75/15… .
13. Pela prática a 11 de Janeiro de 2016 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do DL 2/98, 3/03/01, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 4 de Outubro de 2016, transitado em julgado na mesma data, na pena de 180 dias de multa à taxa de €6 – Processo 3/16… .
14. Pela prática a 12 de Maio de 2016 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do DL 2/98, 3/03/01, foi o arguido condenado por sentença de 30 de Setembro de 2016, transitada em julgado a 2 de Novembro de 2016, na pena de 3 meses de prisão suspensa na sua execução por um ano mediante regime de prova – Processo 15/16… .
15. Pela prática a 6 de Dezembro de 2016 de um crime de receptação, previsto e punido pelo art. 231º do Código Penal, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 15 de Março de 2017, transitado em julgado na mesma data, na pena de 480 dias de multa à taxa de €7 – Processo 98/91… .
16. Pela prática a 27 de Dezembro de 2017 de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, foi o arguido condenado por acórdão de 02 de Outubro de 2018, transitado em julgado em 14 de Fevereiro de 2019, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão – Processo 912/17… .
17. Pela prática a 7 de Março de 2018 de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo art. 360º, nº 1 e 3, do Código Penal, foi o arguido condenado por despacho com valor de sentença de 9 de Julho de 2018, transitado em julgado a 13 de Setembro de 2018, na pena de 350 dias de multa à taxa de €5 – Processo 174/18… .
18. Além dos factos constantes das decisões condenatórias referidas em 1. a 17., juntas aos autos e que aqui se produzem na íntegra, do relatório social realizado acerca do arguido e datado de 11.10.2019 extrai-se a seguinte factualidade com interesse para a decisão de cúmulo a proferir:
a) AA descreve uma vivência familiar marcada pelas condições precárias e por alguma desestruturação, disfuncionalidade acentuada com o abandono do lar pela progenitora, quando o arguido tinha 11 anos, circunstância que referencia com mágoa, desconhecendo o paradeiro da progenitora desde então.
b) Ficou, assim como o irmão, aos cuidados da avó paterna e do progenitor. Por outro lado, o progenitor para assegurar os meios de subsistência à família, demitiu-se do exercício do papel parental, exercido pela avó paterna, que assumiu uma postura permissiva e protectora em relação ao arguido, não existindo uma figura de autoridade / contentora no seu processo educativo.
c) Em termos escolares, o arguido iniciou esta atividade aos 6 anos de idade, tendo registado uma retenção no 3º ano. Abandonou o sistema de ensino em idade precoce (13 anos), devido às dificuldades de aprendizagem e às necessidades económicas sentidas no seio familiar, tendo iniciado atividade laboral, como …, profissão que exerceu até aos 18 anos.
d) Aos 19 anos começou a trabalhar como …, onde se manteve até aos 25 anos de idade, altura em que trabalhou numa … por um período de cerca de 7 meses. Aos 26 anos começou a trabalhar por conta própria, numa … herdada do seu progenitor, fazendo trabalhos de …, actividade que manteve com irregularidade, decorrente da variabilidade das solicitações e da instabilidade pessoal do arguido.
e) AA, atribui ao falecimento do progenitor (vítima de doença …), em 2009, um impacto acentuado na estabilidade emocional, datando desse período o início de consumos de heroína e o privilegiar dum convívio social com grupos de pares problemáticos. Desde 2015 que está em acompanhamento terapêutico, inserido no programa de tratamento com metadona, a que deu continuidade em meio prisional e que concluiu em meados de 2018.
f) Encontra-se preso desde 28.10.2017, actualmente em cumprimento duma pena de 4 anos e 9 meses, à ordem do processo 912/17… .
g) Em contexto prisional tem evidenciado, no essencial, adaptação às regras internas, com registo apenas de uma infração disciplinar no início da reclusão, não evidenciado especiais dificuldades relacionais ou comportamentais.
h) Por questões de gestão prisional não se encontra integrado em actividades ocupacionais e revela algumas reticências em se inscrever na escola, por antecipar acentuadas dificuldades de aprendizagem, não se sentido motivado para prosseguir os estudos. A família, nomeadamente a avó, tias e companheira realizam visitas regulares.
i) Antes da reclusão, o arguido residia com a avó paterna, integrando também o agregado familiar a companheira BB e uma filha desta de relacionamento anterior, contexto familiar que continua a apoiar e ao qual AA pretende regressar.
j) AA verbaliza crítica em relação ao seu percurso desviante e delinquente, atribuindo à toxicodependência as razões para a desorganização pessoal e associação a contextos problemáticos, considerando o impacto da situação jurídico-penal e penitenciária em termos pessoais e familiares, bem como profissionais algo negativos.
k) O arguido evidencia algumas dificuldades de descentração, encarando o impacto das condenações para si próprio e não pela consciência dos bens jurídicos em causa e dos prejuízos causados a terceiros.
l) Paralelamente, quer pela indefinição da situação jurídico-penal, quer por algumas lacunas em termos de competências pessoais e sociais, denota uma postura algo conformada, não elaborando estratégias concretas de estruturação do seu percurso, nomeadamente quanto à contenção dos factores de risco».
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Fundamentação de facto – Remissão para os factos constantes das decisões condenatórias – Ausência de esforço de síntese
No FP n.º 18 dão-se por reproduzidos na íntegra os factos constantes das decisões condenatórias referidas em 1 a 17 juntas aos autos, incluindo as que não integram o cúmulo.
Face ao critério utilizado pelo acórdão recorrido, no que toca à exposição da facticidade ancoradora da aplicação da pena única, presente em todos e cada um dos três processos congregados/convocados no presente litisconsórcio necessário superveniente, feita por simples remissão, sem escolha e selecção do acervo pertinente, relevante e útil, tendo em vista o desiderato a alcançar, englobando por isso mesmo todo o conteúdo, denotando completa ausência de síntese, que no caso se impunha, passa-se a expor o que sobre a matéria da fundamentação de facto neste específico domínio, tem dito este Supremo Tribunal, seguindo-se de perto o que escrito foi no acórdão de 30 de Novembro de 2016, no processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1 e de 9 de Janeiro de 2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, por nós relatados.
A ausência da desejável síntese de facticidade dada por provada tanto pode ocorrer por mera remissão, como o foi no presente caso, como no caso oposto, em que a opção recai na excessiva transcrição total, em que na indicação da matéria de facto fundamentadora da aplicação da pena única, se opta por transcrever os factos constantes das várias decisões condenatórias, na sua integralidade, incluindo os respeitante a multas.
Como referiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-02-2013, proferido no processo n.º 241/99.1PBVNO-A.S1, da 5.ª Secção, é passível de reparo a fundamentação do acórdão de cúmulo jurídico que segue o método, mais simples e fácil, de reproduzir, integralmente, a matéria de facto dada por provada em todas as decisões condenatórias, em vez de proceder à elaboração de um resumo dos factos subjacentes às condenações integradas no cúmulo, mas no caso, não obstante, o acórdão em causa considerou-a feita.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, pág. 291, assinala que o dever de fundamentação, sendo um dever “legal e materialmente indeclinável” não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos no artigo 72.º (ora artigo 71.º).
Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles.
Assim, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8PTLSB.S1 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232 (cita acórdãos de 2-04-2009, processo n.º 580/09-3.ª Secção e de 27-03-2003, processo n.º 4408/02, afirmando: “do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta”); de 27-05-2009, processo n.º 1511/05.7PBFAR.S1-3.ª Secção; de 10-12-2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª Secção e do mesmo Relator, o acórdão de 26-01-2011, processo n.º 563/03.0PRPRT.S2; de 13-01-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER-3.ª Secção (“Sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art. 374.º, n.º 2, do CPP, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados.
Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada uma das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas sempre será desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim, os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade”); de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S1-3.ª Secção; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª Secção; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 666/06.8TABGC.-K.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 3/03.3JACBR.S1-3.ª; de 15-03-2012, processo n.º 236/07.3GEALR.E1.S1-3.ª; de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1-3.ª Secção.
De forma clara, há mais de dezassete anos, disse o acórdão de 27 de Março de 2003, no processo n.º 4408/02-5.ª Secção:
“Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente”.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo Relator, o acórdão de 31-01-2008, proferido no processo n.º 121/08-5.ª Secção.
Como referimos nos acórdãos, por nós relatados, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209/227, de 29-03-2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1, de 17-10-2012, processo n.º 1236/09.4PBVFX.S1 e n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVV.S1, de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.S1, de 9-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1 e nos já mencionados acórdãos de 30-11-2016, no processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1 e de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2:
“O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Há que ter em consideração que do que se trata nestes casos é de fundamentar minimamente em sede de matéria de facto uma pena final, desenhada numa nova decisão final, na sequência de um novo julgamento, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no mesmo processo, em simultâneo, e em que os factos constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.
Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, uma decisão autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente, que se baste a si própria (auto-suficiente), sob pena de violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal”.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, proferido no processo n.º 2310/05; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1 e do mesmo Relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-A.L1.S1, todos da 3.ª Secção, podendo ler-se no último: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª Secção; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª Secção; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª Secção; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª Secção; de 31-10-2012, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª Secção (a decisão que imponha uma pena única deve bastar-se a si mesma no que respeita aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única); de 22-01-2013, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª Secção; de 06-02-2013, processo n.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª Secção (a sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, motivo pela qual ela tem necessariamente de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes, antes de mais, a apreender a situação de facto ali julgada e a compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir – decisão anulada nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP)); de 27-02-2013, processo n.º 693/09.3GBFND.C2.S1-3.ª Secção (o texto da decisão judicial deve ser por si só suficiente para que os seus destinatários possam, sem necessidade de recorrer a outros elementos ou peças processuais, avaliar a sua conformidade com a lei; o acórdão recorrido enferma de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por insuficiente fundamentação de matéria de facto julgada provada); de 03-04-2013, processo n.º 1458/07.2PCSTB.E1.S1-3.ª Secção; de 30-04-2013, processo n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª Secção; de 22-05-2013, por nós relatado no processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1 (com anulação do acórdão cumulatório, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP); de 10-07-2013, processo n.º 548/08.9TAPTG.E1.S1-3.ª Secção; de 18-09-2013, processo n.º 968/07.6JAPRT-A.S1 e n.º 1864/08.5PTLSB.S1, ambos da 5.ª Secção; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª Secção (A decisão de facto, não cumprindo o imposto pelo n.º 2 do artigo 374.º, é nula por força do artigo 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP); de 3-10-2013, processo n.º 562/10.4GBCNT.S2-5.ª Secção, aí se afirmando “não será necessário reproduzir os factos dados como provados em cada uma das decisões condenatórias, mas, simplesmente, referir de forma sucinta as circunstâncias em que foram cometidos os vários crimes, de maneira a ter-se uma visão global da conduta que forneça as possíveis interligações entre os vários ilícitos e o sentido que presidiu a toda a actuação do arguido, em correlação com a sua personalidade encarada unitariamente”; de 16-10-2013, processo n.º 341/08.9PCGDM.P2.S1-3.ª Secção (a decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões; a decisão recorrida não se basta a si própria, pelo que, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, é nula); de 17-10-2013, processo n.º 420/11.5TCGMR.G1.S1-5.ª Secção, onde pode ler-se: “Não se pretende a descrição exaustiva das condutas integradoras de cada um dos ilícitos, mas apenas a sua caracterização sumária, com indicação dos elementos de facto que relevam em sede de determinação da pena do concurso. Mas não basta essa indicação. É ainda necessário que se labore sobre esses dados de facto, extraindo-se deles conclusões ou consequências que se reflictam na pena conjunta, de modo a conhecerem-se as concretas razões que presidiram à operação da sua determinação”; de 29-10-2013, processo n.º 506/05.5PBMAI.P2.S1-5.ª Secção, de que se extrai: “desejável que o tribunal apresente um resumo dos factos que deram motivo às condenações, por só assim ser possível valorar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”; de 15-01-2014, processo n.º 73/10.8PAVFC.S1-3.ª Secção (alusão a resumos dos factos pertinentes); de 20-03-2014, processo n.º 1375/09.1PBEVR.S1-5.ª Secção (alusão a descrição sumária dos factos); de 26-03-2014, processo n.º 401/07.3GBBAO.P2.S1-5.ª Secção; de 30-04-2014, processo n.º 330/08.3PATNV.C2.S1-3.ª Secção (anulado o acórdão por insuficiente fundamentação de matéria de facto julgada provada – artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP); de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª Secção; de 10-09-2014, processo n.º 103/11.6GAMGL.S1-5.ª Secção (nulo o acórdão por carência de fundamentação); de 10-09-2014, processo n.º 118/09.4GESLV.E2.S1-5.ª Secção (nulidade do acórdão por falta de fundamentação); de 17-09-2014, processo n.º 1015/07.3PULSB.L4.S1-3.ª Secção; de 18-09-2014, processo n.º 171/11.0GEGMR.S1-5.ª Secção; de 1-10-2014, por nós relatado no processo n.º 11/11.0GCVVC.S1; de 17-12-2014, processo n.º 1/09.3JAPTM.E1.S1-3.ª Secção (citando o acórdão de 6-02-2013 e anulando a decisão, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP); de 04-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª Secção (nulidade do acórdão por omissão total quanto à descrição dos factos dados por provados nos processos relativos aos crimes em concurso); de 3-06-2015, por nós relatado no processo n.º 336/09.5GGSTB.S1; de 9-09-2015, por nós relatado no processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, e da mesma data, igualmente por nós relatado, no processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S1 (nulidade por falta de fundamentação); de 4-11-2015, por nós relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, que aqui seguimos de perto; de 19-11-2015, processo n.º 94/11.3JELSB.L2.S1-5.ª Secção (não é necessária uma reprodução exaustiva de todos os factos considerados provados pelas decisões condenatórias referentes aos diversos crimes em concurso, bastando uma simples exposição sintética daquela factualidade, desde que se mostre suficiente para avaliar a ilicitude global do facto e a personalidade do agente); de 28-09-2016, processo n.º 1511/02.9PBAVR.1.P1.S1, desta Secção, sendo variadíssimos os acórdãos neste sentido, pelo menos, os 108 (cento e oito) citados no mencionado acórdão de 4-11-2015, por nós relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, para além do já citado acórdão de 30 de Novembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1.
A situação é bem diferente e muito diverso o grau de exigência, ao nível de fundamentação de facto, nas situações de concurso real/efectivo de crimes previstas no artigo 77.º, ou no artigo 78.º, do Código Penal, o que bem se compreende, pela diferente abrangência de uma e de outra realidades, e pelo momento processual de intervenção a este nível de definição de pena conjunta.
Sobre o ponto, especificamente, podem ver-se os acórdãos de 15-12-2011, por nós relatado no processo n.º 41/10.0GOAZ.P2.S1 e de 5-07-2012, igualmente por nós relatado no processo n.º 246/11.6SAGRD.S1, em que estavam em causa cúmulos jurídicos efectuados nos termos do artigo 77.º do Código Penal, transcritos, na parte que ora interessa, nos acórdãos, por nós relatados, de 17-10-2012 (processos n.º 1236/09.4PBVFX.S1 e n.º 39/10.8PFBRG.S1), de 3-06-2015 (processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1), de 9-09-2015 (processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1) e de 4-11-2015 (processo n.º 303/08.6GABNV.-B.E1.S1).
Continuando a citar: “Neste aspecto o acórdão recorrido seguiu/adoptou o caminho fácil de proceder à transcrição do que consta da fundamentação de facto das decisões condenatórias dos vários processos, em alguns casos, incluídos os diferenciados tipos de letra, sem qualquer ajustamento gráfico, a criar espaços, de abater, demandando trabalho extra de composição de texto no tribunal de recurso, não expectável, e certamente, de evitar.”.
“Cremos que a transcrição mecânica/automática, através de um “compensador (!) copy paste”, que, ao fim e ao cabo, pode conduzir a uma não efectiva/necessária leitura do texto transcrito, a um distante e ignoto quid, carente de cognoscibilidade/ponderação, sobre o qual não incidirá, por longínquo de alcance, o exame do julgador - e no caso concreto, aí estão as apontadas cinco discrepâncias na datação dos crimes cometidos em cinco processos -, pode induzir em alheamento face à necessária percepção e apreensão do essencial, nuclear, relevante e pertinente núcleo de um trecho de vida, constante do texto e contexto da singularidade de cada caso chamado a concurso”.
“Algumas das inserções de matéria de facto provada são feitas de forma manifesta e exuberante, sem o correspectivo grande proveito e utilidade, muito extensas e extremamente longas, como acontece com a repetição de antecedentes criminais em vários processos, repetição de condições pessoais do recorrente, do elemento subjectivo das infracções, sem interesse, aqui e agora, já que os crimes em presença estão definidos definitivamente – v.g., ponto 18, a fls. 467, pontos 14, 15 e 16, a fls. 473 e verso, pontos 46/7/8, a fls. 475, pontos 3 e 4, a fls. 476, §§ 1, 2 e 3, a fls. 547, pontos 5 e 6, a fls. 478/9, pontos 4 e 5, a fls. 479, pontos 8/9/10, a fls. 480, pontos 7/8/9, a fls. 481/2, pontos 29/30/31, a fls. 484, pontos 22, 23, 24, 25, 26, 27, a fls. 486 verso e 487; referência a detenção de arma proibida por parte de arguido a que não respeita o cúmulo, nos pontos 16 e 17, a fls. 467; o falecimento do demandante cível, ponto 49, a fls. 475”.
No presente caso, a situação é a oposta, limitando-se o acórdão recorrido a remeter para as certidões juntas, dando por reproduzidos na íntegra os factos destas constantes, não sendo de anular a decisão, pois teremos em conta o que de útil e pertinente nos autos se contém, maxime, os valores patrimoniais em causa, elemento relevante, por estarem em presença quatro crimes de furto qualificado.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia I – Recurso directo / Da definição da competência para cognição do recurso.
Como se viu, no recurso interposto pelo arguido AA do acórdão do Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz …, da Comarca dos …, dirigido, a fls. 590, ao Supremo Tribunal de Justiça, foi, pelo despacho de admissão do recurso, proferido em 28-11-2019, a fls. 603 e verso, ordenada, incorrectamente, a subida dos autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.
Certo é que o Ministério Público na Comarca, na resposta apresentada ao recurso interposto pelo arguido, refere, a fls. 605 verso, ter sido interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa e dirige-se aos “Venerandos Desembargadores”, convocação que repete no final, não tendo, pois, suscitado a questão prévia da incompetência do Tribunal da Relação de Lisboa, admitindo, expressamente, a competência da Relação.
Como já se referiu, em cumprimento do despacho de fls. 603 e verso, o processo foi indevidamente enviado ao Tribunal da Relação de Lisboa em 23-01-2020, conforme fls. 612/3, onde deu entrada em 29-01-2020, sendo distribuído em 30-01-2020, lavrado termo de apresentação e exame, a fls. 614, tendo em douto parecer emitido em 6-02-2020, a fls. 616, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta na Relação entendido dever ser o processo remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, o competente para conhecer do recurso interposto. Seguiu-se o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a fls. 617/8/9/620/1/2/3, a que se seguiu despacho do proposto Relator a quem em sorte coube o processo, de 5 de Março de 2020, a fls. 625, recordando que o recurso foi dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, determinando que o processo fosse remetido a este Supremo Tribunal, por ser o competente para conhecer do recurso interposto.
Seguiram-se notificações do despacho ao recorrente e outros co-arguidos a fls. 626 a 632 (!), em 6-03-2020 e ao Ministério Público a 9-03-2020, sendo o processo remetido ao Supremo Tribunal de Justiça em 10 de Março de 2020, ut fls. 634/5 do 2.º volume, sendo aqui entregue em 8-04-2020, e distribuído em 16-04-2020.
Esta opção do Juízo Central Cível e Criminal de …, Comarca dos …, determinou a produção de processado anómalo, no caso, não tributado, e demoras de evitar, sendo que, datando o despacho de admissão do recurso de 28-11-2019 (fls. 603 e verso), o processo foi dirigido em 23-01-2020 para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde se manteve até 10-03-2020, dando entrada neste Supremo Tribunal de Justiça em 8-04-2020 (efeito da pandemia), o que significa perda de tempo escusado, para além de dar causa a encargos extra, perfeitamente dispensáveis, dando ainda esta errada solução azo a outras consequências, como conduzir a distribuições nas Relações causadoras de desequilíbrios, pois a quem couber em sorte um processo nestas condições pode dar baixa do mesmo com ligeira decisão sumária ou despacho ao correr da pena, tendo recentemente sido aposto um célere “Como se promove”, por parte do Exmo. Desembargador de turno, o que aconteceu no processo n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1.
Dir-se-á que, infelizmente, não é caso único. Longe disso. Casos há em que a indevida circulação dos autos ocupa dois ou três meses.
Poder-se-ia ter evitado o trilho percorrido pelos autos no qual foi gasto período de cerca de dois meses, tendo em conta a data da indevida remessa para o Tribunal da Relação de Lisboa e a entrada neste Supremo Tribunal de Justiça.
Porque não é raro tal acontecer, há que tomar posição expressa, até porque o Tribunal da Relação (Guimarães e Évora), estando em causa pena única fixada em acórdão cumulatório superior a oito anos de prisão, apreciou mesmo o recurso, quando não tinha competência material no caso concreto, o que ocorreu por duas vezes, como se verá infra.
Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:
Está em causa um acórdão final cumulatório proferido por um tribunal colectivo.
A pena única aplicada foi a de 6 (seis) anos de prisão.
O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, tão só invocando nulidade por falta de integração da pena aplicada no PCC n.º 912/17… e questionando a medida da pena única, que entende exagerada, pugnando pela sua redução e suspensão da execução.
O Tribunal da Relação de Lisboa excepcionou, e bem, a incompetência para apreciar o recurso, em vista do quadro processual presente e do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Vejamos.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Já em 1995 pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 1995, in CJSTJ, 1995, Tomo I, págs. 218-219, foi decidido que a decisão proferida pelo Tribunal Colectivo em matéria de cúmulo jurídico é uma decisão sobre o mérito da causa e põe-lhe termo, traduzindo-se, assim, numa decisão final de que cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art.º 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação, ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o Supremo Tribunal de Justiça «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso então em apreciação datar de 13 de Dezembro de 2006 (o arguido fora julgado na ausência, declarado contumaz em 18-05-2009 e notificado do acórdão condenatório em 30-01-2014, quando se encontrava preso) e o recorrente ter optado por dirigir o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra, não obstante a dimensão da pena única – 8 anos e 6 meses de prisão – pode ver-se o acórdão de 15 de Outubro de 2014, por nós proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199.
(Esta numeração não respeita o número do processo, como facilmente se retira da data do acórdão recorrido, o qual foi proferido no processo comum colectivo n.º 15/03.7GJCTB, do então 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco).
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, n.º 207, Suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2007), que procedeu à 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro.
O preceito passou a estabelecer:
Artigo 432.º
[…]
1 – Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) …………….…………………………………
b) …………….……...…………………………
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou do tribunal colectivo, que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
d) [Anterior alínea e)].
2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º
[Esta redacção permaneceu intocada nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, que aprovou a LOFTJ, Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08-2008, pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12-10-2009, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-01-2013, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 39, que procede à 25.ª alteração ao CPP, eliminando a possibilidade de aplicação do processo sumário a crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, alterando os artigos 13.º, 14.º, 16.º, 381.º, 385.º, 387.º, 389.º e 390.º), pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 244) - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 100),- 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 104) - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º, pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – alterando a redacção dos artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto – Diário da República, 1.ª série, n.º 156 - artigo 131.º-1, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro – Diário da República, 1.ª série, n.º 251 - artigo 113.º-13, Lei n.º 27/2019, de 28 de Março – Diário da República, 1.ª série, n.º 62 - pela Lei n.º 33/2019, de 22 de Maio – Diário da República, 1.ª série, n.º 98 – 33.ª alteração; e Lei n.º 101/2019, de 6 de Setembro – Diário da República, 1.ª série, n.º 171 - artigo 200.º)].
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
No Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, Almedina, 2016, igualmente na nota 4, pág. 1407, afirma: “Quando o recurso se cinja à matéria de direito e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, embora a relação tenha competência para o seu conhecimento quando o recurso seja também de facto, o n.º 2 eliminou a dúvida de que se falou anteriormente sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso, directo para o Supremo”.
A partir da revisão do Verão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013, de 22-05-2013, de 5-06-2013, de 15-10-2014, de 3-06-2015, de 09-09-2015, de 28-04-2016, de 07-07-2016 (dois), de 16-11-2016, de 30-11-2016, de 7-12-2016, de 14-12-2016, de 4-01-2017, de 18-01-2017, de 15-02-2017, de 5-04-2017, de 15-11-2017, de 22-11-2017, de 7-03-2018, de 9-05-2018, de 23-05-2018, de 13-09-2018, de 10-10-2018, de 21-11-2018, de 12-12-2018, de 9-01-2019, de 23-01-2009, de 11-09-2019, de 14-11-2019, de 22-04-2020, nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1 e n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, in CJSTJ 2013, tomo 2, págs. 210 a 225, n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191/9, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 2361/09.7PAPTM.E1.S1, n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1 e n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B. P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1 (violência doméstica), n.º 6547/06.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 5/14.4GHSTC.E1.S1, n.º 976/15.3PAPTM.E1.S1, n.º 25/16.4PEPRT.P1.S1, n.º 336/11.5GALSB.S1, n.º 731/15.0JABRG.S1 (incêndio florestal), n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, n.º 75/17.3JELSB.L1.S1, n.º 372/17.8PBLRS.L1.S1, n.º 44/16.0GANLS.S1, n.º 1/17.0GCGDL.S1, n.º 734/14.2PCLRS.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 2121/17.1JAPRT.S1, n.º 96/18.9GELLE.E1.S1, n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1, n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1, todos por nós relatados.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão de 6 de Outubro de 2011, proferido no processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1, da 5.ª Secção, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada.
Do mesmo modo o acórdão de 10 de Setembro de 2014, proferido no processo n.º 714/12.2JABRG.S1, igualmente da 5.ª Secção, onde se conclui “assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação”.
No acórdão de 22 de Maio de 2013, por nós relatado no processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, consta: “No presente recurso cabe apreciar apenas a confecção da decisão cumulatória, a sua validade, a sua suficiente ou insuficiente fundamentação de facto e ausência de exame crítico do conjunto das condutas e ainda a dimensão da pena única aplicada, estando em causa apenas a pena de síntese aplicada em função do concurso de crimes e não as penas parcelares, cujo conhecimento não é possível em caso de cúmulo por conhecimento superveniente, como é o caso, em que as decisões que fixaram tais penas transitaram em julgado, sendo definitivas.
Objecto do recurso é apenas a pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência.
O processo foi remetido directamente a este Supremo Tribunal, e não como promovido, fora enviado ao tribunal de 1.ª instância, para que este, por sua vez, o encaminhasse para este STJ. (…).
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido”.
No acórdão de 3 de Junho de 2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, foi afirmado: “No caso presente objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que cabe ao STJ conhecer o recurso”.
No acórdão de 9 de Julho de 2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1 e no acórdão de 4 de Novembro de 2015, por nós igualmente relatado, no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, foram versados, respectivamente, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, que haviam conhecido de recursos, em que tinham sido fixadas penas únicas de 8 anos e 6 meses de prisão no primeiro caso, e de 11 anos de prisão, no segundo, negando provimento, num e noutro caso, tendo sido ambos anulados, por verificação de nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º, alínea e) e 122.º, n.º 1 e 2, do CPP, atenta a incompetência material do Tribunal da Relação, após o que se conheceu dos dois recursos.
Como se referiu no citado acórdão de 4 de Novembro de 2015, relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabia ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido”.
Como se disse no acórdão de 28 de Abril de 2016, processo n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1: “Pese embora a clareza da lei, a verdade é que são vários os casos em que, estando em causa acórdãos finais de tribunal colectivo, aplicando pena de prisão superior a 5 anos e visando o recurso exclusivamente matéria de direito, os recursos, como no caso presente, são dirigidos ao Tribunal da Relação, com todas as conhecidas nefastas consequências”.
No acórdão de 7 de Julho de 2016, por nós relatado no processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1, consta: “Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que se tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Sendo assim, a recorrente dirigiu correctamente o recurso a este Supremo Tribunal, contribuindo a remessa para a Relação apenas para o atraso do andamento do processo e a despesas evitáveis”.
E no acórdão de 7 de Julho de 2016, por nós relatado no processo n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, pode ler-se: “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 18 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso”.
Do mesmo modo no acórdão de 14 de Dezembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1, com condenações por crimes de violência doméstica, nas penas de prisão de 4 anos e 3 meses, de 2 anos e 9 meses, de 2 anos e 3 meses, de 2 anos e 3 meses e de 2 anos e pena única de 7 anos de prisão.
De igual modo ainda no acórdão de 15 de Fevereiro de 2017, por nós relatado no processo n.º 976/15.3PATM.E1.S1, em que estavam em causa penas de 9 e de 6 anos de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes, tendo os recursos sido indevidamente dirigidos ao Tribunal da Relação de Évora.
No acórdão de 7 de Março de 2018, por nós relatado no processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, foi apreciado caso em que interposto recurso de acórdão cumulatório realizado pelo Colectivo de Viana do Castelo, que fixou a pena única de 10 anos de prisão, no Tribunal da Relação de Guimarães, por decisão sumária (!) de 11-08-2017, foi negado provimento ao recurso.
Tal decisão foi declarada nula, por incompetência material e funcional, passando-se a apreciar o acórdão do Colectivo de Viana do Castelo, e tendo-se suprido nulidades verificadas, foi concedido parcial provimento ao recurso.
Revertendo ao caso concreto.
No caso presente, objecto do recurso é um acórdão cumulatório, proferido por um tribunal colectivo, tendo sido aplicada a pena única de 6 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso, apenas o reexame de matéria de direito (circunscrita à discussão de alegada nulidade por falta de integração do processo n.º 912/17…, bem como a medida da pena única), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim que neste caso o recurso é directo, sendo o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
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Tribunal competente
O acórdão recorrido considerou ser a condenação deste processo a última condenação, como refere a fls. 581 verso, § 1.º, mas a verdade é que sendo a última condenação a transitar em julgado, não foi a última condenação, pois que a condenação no sumaríssimo n.º 599/18… verificou-se em 3-12-2018, transitando em 23-01-2019, enquanto o acórdão proferido neste processo data de 14-12-2017, vindo a transitar em 29-01-2019, em função do referido recurso.
O anterior cúmulo efectuado em 8-03-2019, abrangendo as penas daquele processo e do 423/14… teve lugar naquele, por ser o da última condenação.
Define o artigo 471.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que é territorialmente competente para proceder ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente o tribunal da última condenação.
Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 7 de Novembro de 1996, proferido no processo n.º 769/96-3.ª Secção, in Sumários do Gabinete de Assessores do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 65, o tribunal competente para proceder ao cúmulo é o da última condenação. A data da condenação e do trânsito, para efeitos de determinar a competência para a realização do cúmulo, são realidades distintas. É inoperante para a determinação da competência para a feitura do cúmulo jurídico, o momento em que as decisões transitem em julgado.
Neste sentido, os acórdãos de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TBLSB.S1; de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PCLSB.S1-5.ª Secção; de 05-06-2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª Secção; de 20-03-2014, processo n.º 1031/10.8SFLSB.L1.S1-3.ª Secção; de 20-03-2014, processo n.º 791/07.8TAMRG.S1-5.ª Secção; de 10-04-2014, processo n.º 540/07.0PCOER-A.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 190 (É competente para a realização do cúmulo jurídico o tribunal da última condenação sendo relevante para o efeito a data da decisão e não a do seu trânsito em julgado. Tratando-se de competência funcional e não territorial, a preterição do tribunal competente constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso); de 10-09-2014, processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª Secção; de 17-06-2015, processo n.º 1517/04.3GAVNG.S1-3.ª Secção; de 28-04-2016, processo n.º 27/11.7JBLSB.L1.S1-3.ª Secção (nulidade sanável); de 26-10-2016, processo n.º 625/16.5T8LRS.L1.S1-5.ª Secção; de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1-3.ª Secção; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1-3.ª Secção; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1-3.ª Secção; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8TDPRT.P2.S1-3.ª Secção; de 15-02-2017, processo n.º 1129/09.5TABRG.G1.S1-3.ª Secção; de 13-07-2017, processo n.º 9/12.1GDSTB.E2.S1, da 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto; de 18-10-2017, processo n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1-3.ª Secção; de 25-10-2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1 e de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1- 3.ª Secção.
Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida pelo então Presidente desta 3.ª Secção, no conflito negativo de competência suscitado no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1:
“A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.
Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.
O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.
No acórdão de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1, a questão foi abordada e sendo revogado o acórdão recorrido, foi determinada a realização de dois cúmulos nos termos então definidos, cabendo-o efectuar no tribunal recorrido.
Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, comentando o artigo 471.º, pág. 1236, nota 1, afirma: “A competência territorial é determinada pelo tribunal da última condenação e não pelo tribunal da condenação que tenha transitado pela última vez (acórdão do TRE, de 19.8.2010, in CJ, XXXV, 4, 252).
Mas, como aduz o acórdão recorrido a fls. 585 verso “Como a moldura penal abstracta aplicável ao presente conhecimento superveniente de penas é superior a cinco anos de prisão, é materialmente competente para a sua realização esta Instância Central”.
Passando às questões suscitadas no recurso.
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Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações transitadas em julgado
Afirmava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1990, proferido no processo n.º 40.593, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, Rei dos Livros, 1995, pág. 614, e de novo, pág. 624, que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas e daí a necessidade de «nova sentença» para efectuar o cúmulo.
A condenação do arguido AA no presente processo – processo comum colectivo n.º 284/147.7PBAGHB do Juízo Central Cível e Criminal de …, da Comarca dos … – onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo de tal Juízo Central Criminal – Juiz …, o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 14 de Dezembro de 2017, transitado em julgado em 29 de Janeiro de 2019, de uma série de três condenações por si sofridas, pela prática de quatro crimes, cometidos em 25 de Abril de 2014 (neste processo), em 16 de Junho de 2014 (processo comum singular n.º 423/14…) e o mais recente em 14 de Agosto de 2014 (processo sumaríssimo n.º 599/18….).
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 17 de Outubro de 2019, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, entendeu efectuar o cúmulo jurídico ora em equação, formulando cúmulo jurídico das penas impostas nos três aludidos processos.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06 da 5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, proferido no processo n.º 756/96 da 3.ª Secção, in SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, o normativo do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (hoje, artigo 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele artigo 78.º - 1 (hoje artigo 77.º, n.º 1).
A opção do Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz ….
No caso em reapreciação, há que analisar a opção assumida pelo Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … - Juiz …, ao efectuar o cúmulo jurídico no acórdão de 17-10-2019, seleccionando/convocando/integrando/englobando, no que ora interessa, as penas aplicadas neste processo e em outros dois processos, por forma a definir, em completude, a situação processual do condenado, ora em reapreciação.
Como afirmámos nos acórdãos de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 2 de Maio de 2012, 12 de Julho de 2012, 30 de Abril de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 e de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018, de 5 de Abril de 2018, de 13 de Setembro de 2018, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, de 15 de Janeiro de 2019, de 14 de Novembro de 2019, de 27 de Novembro de 2019, e de 22-04-2020, nos processos n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG.S1, n.º 328/06.GTLRA.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S2, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 232/10.3GAEPS.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, n.º 542/11.2GBABF.S1, 37/10.1GDODM.S1, n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, n.º 734/14.2PCLRS.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 542/11.2GABF.S2, n.º 1370/14.9GDST.E2.S1, n.º 160/12.8GCSAT.S1 e n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1:
“Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, por factos cometidos em 25 de Abril de 2014 (neste processo), em 16 de Junho de 2014 (processo comum singular n.º 423/14.8PBAGH) e o mais recente em 14 de Agosto de 2014 (processo sumaríssimo n.º 599/18.5T9AGH) – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de duas outras condenações anteriores e transitadas em julgado, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre as infracções julgadas nos processos incluídos, sendo de questionar se foi correcto o procedimento, cabendo averiguar se a integração das três condenações, e sobretudo, o modo como o foi, se mostra correcta e completa.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de pena única, tal como o foi.”.
“Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo condenado, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.
No caso presente, o acórdão recorrido englobou as penas aplicadas nos três referidos processos, colocando-se a questão de saber se poderia ou deveria integrar as penas cominadas nos três processos convocados, vindo questionada pelo recorrente a não integração no cúmulo jurídico efectuado pelo acórdão recorrido de pena de prisão aplicada no processo comum colectivo n.º 912/17… .
Como referimos nos acórdãos de 19 de Dezembro de 2007, 27 de Fevereiro de 2008, de 19 de Novembro de 2008, de 26 de Novembro de 2008, de 27 de Janeiro de 2009, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2001, de 23 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 2 de Maio de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois), de 22 de Janeiro de 2013, de 30 de Abril de 2013, de 22 de Maio de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 3 de Junho de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 de Novembro de 2016, de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018, de 5 de Abril de 2018 (dois), de 13 de Setembro de 20918, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, de 14 de Novembro de 2019, de 27 de Novembro de 2019 e de 22 de Abril de 2020, nos processos n.º 3400/07, n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241, n.º 3553/08, n.º 3175/08, n.º 4032/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 1145/01.5PBGMR.S2, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PBVFX.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1 e n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1, n.º 37/10.1GDODM.S1, n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, n.º 734/14.2PCLRS.S1, n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1, n.º 160/12.8GCSAT.S1 e n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1:
“Poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
“Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência”.
A interpretação restritiva
A partir de 2010, desenhou-se uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação, e não já o trânsito em julgado, como o momento a que se deve atender para efeitos de verificação de concurso, para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
Antes, porém, já neste sentido se pronunciara o acórdão de 17 de Janeiro de 2002, proferido no processo n.º 2739/01, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 180/3, com voto de vencido, o qual, citando Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, refere que em caso de conhecimento superveniente do concurso criminoso, a unificação das respectivas penas implica «que o crime de que só agora haja conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito de pena conjunta, se dele tivesse conhecimento». Já que, «o momento decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta – não o do seu trânsito» (ibidem).
Na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, encontra-se o acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, em que o Relator é um dos subscritores do anterior, o qual adopta a solução inversa.
O mencionado acórdão de 17de Janeiro de 2002 foi objecto de apreciação em recurso pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, a que aludiremos infra.
A primeira expressão deste entendimento que elege a condenação como momento aferidor de concurso foi vertida no acórdão de 1 de Julho de 2010, proferido no processo n.º 582/07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção, donde se extrai: “O momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida. O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação”.
[O acórdão tem voto de vencido, e desempate, com declaração de voto, pelo Exmo. Presidente da Secção, a favor da Exma. Relatora].
Da mesma forma no acórdão de 17 de Novembro de 2011, proferido no processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, pela mesma Relatora, com a concordância do Exmo. Adjunto, onde se aduz:
“Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.
Discute-se qual o momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação que ocorreu primeiro segundo a cronologia das várias condenações, enquanto que para outros, esse momento é o do trânsito em julgado da condenação que ocorreu primeiro.
O STJ tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar” – cf. Acs. de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - 3.ª, de 12-11-2009, Proc. n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª, de 09-04-2008, Proc. n.º 3187/07 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 25-09-2008, Proc. n.º 1512/08 - 5.ª, de 19-11-2008, Proc. n.º 3553/08 - 3.ª, de 26-11-2008, Proc. n.º 3175/08 - 3.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3856/08 - 5.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3975/08 - 5.ª, 25-03-2009, Proc. n.º 389/09 - 3.ª, e de 10-09-2009, Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª”.
“Entende-se que só depois do trânsito em julgado da decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada ganham a certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença para determinar a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do art. 77.º do CP. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.”.
“Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º do CP não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito em julgado dessa condenação”.
“A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Em favor desta posição releva a norma do n.º 2 do art. 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito”. (Sublinhado nosso).
No mesmo sentido, o acórdão de 5 de Julho de 2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª Secção, proferido pela mesma Relatora, onde se afirma:
“A aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, reclama que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.
Devem, porém, distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Quanto ao primeiro a letra do citado art. 78.º, n.º 1, do CP, não deixa dúvida de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações. Já quanto ao momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
De facto, quanto a este último aspecto, importa referir que a condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime”.
Do mesmo modo, refere-se no acórdão de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1, ainda da mesma Relatora:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia [dos trânsitos] das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações)”.
O acórdão recorrido foi declarado nulo por omissão de pronúncia, de modo que numa posterior apreciação no âmbito do mesmo processo, agora com a indicação S2 (processo n.º 300/08.1GBSLV.S2), foi proferido acórdão em 12 de Junho de 2014, onde se pode ler:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
Em registo semelhante, o acórdão de 28 de Fevereiro de 2013, agora proferido no processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1, da mesma Relatora, com voto de vencido de outro Adjunto, mas não incidindo a discordância neste ponto particular.
No acórdão de 27 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 188/08.2PNLSB-A.S1-5.ª Secção, sendo Relator o Exmo. Conselheiro Adjunto dos anteriores, e no mesmo sentido do já assumido pelo mesmo Relator no acórdão de 23 de Novembro de 2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S2, aponta-se como caminho o “identificar a primeira condenação em relação à qual o arguido tenha cometido anteriormente crimes, operando-se então um primeiro cúmulo jurídico englobando as penas dessa condenação e as aplicadas pelos crimes que lhe são anteriores. Em relação às penas dos crimes cometidos posteriormente àquela primeira condenação procede-se de modo idêntico, podendo ser todas englobadas num segundo cúmulo, se, identificada a primeira deste segundo grupo de condenações, todos os crimes das restantes lhe forem anteriores, ou, se assim não for, ter de operar-se outro ou outros cúmulos, seguindo sempre a referida metodologia”.
Considerando estar perante um erro na aplicação do direito, este deve ser corrigido pelo tribunal de recurso.
Do mesmo Relator do anterior, é o acórdão de 6 de Março de 2014, proferido no processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1, onde se pode ler:
“Como ponto de definição das penas a incluir no cúmulo jurídico deve escolher-se a data da condenação em relação à qual se verifica em primeiro lugar o pressuposto exigido pelo n.º 1 do artigo 78.º do CP: a anterioridade de vários crimes”, defendendo que caso o tribunal recorrido não tenha assim procedido, o tribunal de recurso deve modificar a decisão e aplicar correctamente o direito, sem prejuízo da proibição de reformatio in pejus, sendo apenas interposto recurso pelo arguido”.
No mesmo sentido, o voto de vencido do Relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes (então convocando o acórdão de 23-11-2011, de que foi Relator no processo n.º 295/07.9GBILH), considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação, expresso no acórdão de 12 de Junho de 2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, págs. 217/222, onde fez vencimento a tese oposta, ao afirmar-se que “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (A declaração de voto consta a págs. 220/2).
Outras declarações de voto foram juntas aos acórdãos de 3 de Março de 2016, proferido no processo n.º 572/12.7PRPRT.P1.S1 e de 17 de Março de 2016, este proferido no processo n.º 7846/11.2TAVNG-B.S1, ambos da 5.ª Secção.
Sobre interpretação restritiva, pronunciou-se Vera Lúcia Raposo em comentário ao citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, dizendo a fls. 592: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
No sentido da interpretação restritiva, pronunciam-se Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 293, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, pág. 286 e 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 3, pág. 380, Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010 - 2011, pág. 44 e M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, em Código Penal, Parte geral e especial com notas e comentários, Almedina, nota 4, pág. 391, invocando o acórdão de 17-01-2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180.
Como se pode ler no acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, em que o Relator é um dos subscritores do acórdão de 17-01-2002, publicado na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, exige-se, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
Cita acórdãos de 14-11-1996, processo n.º 756/96, de 12-03-1997, processo n.º 981, de 15-10-1997, processo n.º 646/97 e de 11-10-2001, processo n.º 1934/05-5.ª Secção, este proferido pelo Relator, onde afirma que o trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, proferido no processo n.º 1548/07-3.ª Secção, diz-se no mesmo aresto:
“O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Neste sentido, os acórdãos de 21 de Abril de 1994, processo n.º 46.045; de 23 de Junho de 1994, processo n.º 46.680; de 20 de Junho de 1996, BMJ n.º 458, pág. 119: “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”; de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 756/96-3.ª Secção, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria, Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72; de 20 de Fevereiro de 1997, processo n.º 983/96-3.ª Secção, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, págs. 98/9; de 12 de Março de 1997, processo n.º 981-3.ª, SASTJ, n.º 9, Março de 1997, pág. 69; de 15 de Outubro de 1997, processo n.º 646/97-3.ª, in SASTJ, volume II, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 146: “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”; de 11 de Setembro de 1997, processo n.º 447/93-3.ª, SASTJ n.º 13, Julho/Setembro 1997, pág. 127; de 4 de Dezembro de 1997, recurso n.º 909/97-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 246/9 (é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles); de 28 de Maio de 1998, processo n.º 112/98 – 3.ª; de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª Secção; de 17-01-2002, processo n.º 2739/01; de 23-01-2002, processo n.º 4410/02; de 29-04-2003, processo n.º 358/03; de 17-03-2004, processo n.º 4431/03; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 173 (O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois, citando os acórdãos de 14-11-96, processo n.º 756/96, de 12-03-97, processo n.º 981, de 15-10-97, processo n.º 646/97 e de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª); de 2-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 217-220; de 9-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª Secção; de 17-04-2008, processo n.º 681/08 - 5.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08 - 3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2500/08 - 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 1512/08 - 5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08 - 3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08 - 3.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3856/08 - 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 - 5.ª Secção; de 25-03-2009, processo n.º 389/09 - 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 678/03.3PBGMR de 10-09-2009, processo n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª Secção; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV; de 6-10-2010, processo n.º 107/08.6GTBRG.
No mesmo sentido, os acórdãos por nós relatados enunciados supra.
Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1, da 3.ª Secção, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.
“É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.
É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.
A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.
O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.
Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite”.
Do mesmo Relator, no acórdão de 21 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1, pode ler-se:
“Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada”.
E ainda do mesmo Relator, o acórdão de 28 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que:
“O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.
De acordo com o já referido acórdão de 12 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 217, “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (Teve voto de vencido por parte do Relator).
Esta divergência, oposição de julgados, foi resolvida recentemente.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos:
“O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
O acórdão uniformizador teve dois votos de vencido, justamente, os defensores da interpretação restritiva nos acórdãos (de 2010 em diante) acabados de citar.
Invocando expressamente o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 9/2016, podem ver-se, entre muitos outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 16-06-2016, processo n.º 304/11.7PAMGR-C.C1.S1-5.ª Secção, de 30-06-2016, processo n.º 484/13.7PBLRS.S1-5.ª Secção, de 16-02-2017, processo n.º 2118/13.0PBBRG.G1.S1-5.ª Secção, de 17-05-2017, processo n.º 407/07.2JACBR-C.S1, da 3.ª Secção, de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de 7-02-2018, no processo n.º 339/12.2PAENT.E1.S1, de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1, de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1, de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1, de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1, de 24-04-2019, processo n.º 22/10.3GBBRG.S2 - 3.ª Secção (É relevante para a feitura do cúmulo jurídico superveniente a data do trânsito em julgado da condenação e não a data da decisão que revogou a suspensão da execução da pena), de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1 e de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1, de 22-04-2010, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1da 3.ª Secção.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/2002, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, em recurso interposto do supra mencionado acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação há que ter em vista que pode muito bem acontecer que, em recurso, a condenação imploda, e então, desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções, em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene e definitiva advertência”.
Como referimos nos acórdãos de 27-02-2008, proferido no processo n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG.S1; de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.S1; de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2TE8EVR.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1; de 25-10-2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1; de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1; de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1; e de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1; de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1; de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S2, de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1, de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1:
“Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
“Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles”.
“A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Revertendo ao caso concreto.
A opção do Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz …, ao integrar no cúmulo jurídico efectuado três penas de prisão suspensas na execução, sem nada justificar a propósito, conduz-nos à apreciação da
Questão Prévia II – Nulidade do acórdão – Integração de penas de prisão suspensas na execução, sem qualquer justificação.
O acórdão recorrido não justificou, de todo, a opção pela conformação do cúmulo jurídico efectuado, nos moldes em que o foi, integrando penas suspensas, todas.
Percorrido o acórdão recorrido não se enxerga mínima justificação para a integração.
O acórdão recorrido optou pela solução de englobar as duas penas aplicadas no presente processo e as aplicadas em outros dois, todas suspensas na execução, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade e justificação para a integração de penas de prisão suspensas aplicadas nos três processos.
Daí que, oficiosamente, colocar-se-á a questão de nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração da pena de prisão suspensa na sua execução, omissão de pronúncia sobre a justificação/fundamentação da inclusão das mesmas.
Ora, tendo omitido pronúncia sobre questão que deveria ter apreciado, o acórdão recorrido incorre na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
No acórdão de 7 de Julho de 2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª Secção, com voto de vencido do Relator, quanto à questão da integração na formação de cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução, defende-se que “o tribunal que, ao englobar em cúmulo jurídico uma pena suspensa, sem averiguar se a mesma está extinta ou foi revogada deixa de se pronunciar sobre questão que era obrigado a conhecer, o que integra nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 4, do CP, e 379.º, n.º 1, al. c) do CPP”.
No acórdão de 12 de Novembro de 2009, proferido no processo n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª Secção, ponderara-se igualmente a existência de nulidade por o cúmulo ter englobado pena suspensa na sua execução e nenhuma consideração ter merecido no cúmulo efectuado essa peculiar vicissitude, em termos da sua revogação.
Sobre o tema – omissão de pronúncia sobre a revogação de pena suspensa e justificação de integração – é ampla a jurisprudência deste Supremo Tribunal, podendo ver-se os acórdãos por nós relatados de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1, de 13-9-2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1 e de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1.
O acórdão recorrido assumiu a posição de integração das penas suspensas no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não justificando a opção.
Conclui-se assim que o acórdão recorrido padece de nulidade neste segmento, por ter omitido pronúncia sobre a integração das penas de prisão suspensas aplicadas nos processos integrantes do cúmulo realizado.
Tal nulidade permite o suprimento oficioso.
No acórdão de 21 de Junho de 2017, proferido no processo n.º 1821/13.0TACBR.S1-3.ª Secção, foi entendido suprir a eventual nulidade cometida no acórdão recorrido - inclusão de penas suspensas -, não tendo havido pronúncia sobre a extinção ou revogação dessas penas.
Como se disse no acórdão de 7 de Março de 2018, por nós relatado no processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1: “O acórdão recorrido optou pela solução de englobar a pena aplicada no processo de que foi extraído o presente processado, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade de integração ou não de pena de prisão suspensa aí aplicada. Omitiu pronúncia sobre a justificação da integração de pena suspensa na execução, bem como sobre a sua revogação, tomando-a como pena de prisão efectiva.
Actualmente não há impedimento a que o Tribunal Superior face a uma nulidade a conheça e a possa suprir, desde que no domínio dos elementos indispensáveis.
Assim é, como injunge o n.º 2 do artigo 379.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte.
Estabelece o preceito:
“As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º”.
De igual modo no acórdão de 13 de Setembro de 2018, por nós relatado no processo n.º 37/10.1GDODM.S1 - O acórdão recorrido integrou no cúmulo realizado a pena aplicada no PCS n.º 419/10.9JAFAR – pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, englobando as penas parcelares de 3 anos e de 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a regime de prova.
O prazo de 3 anos e 3 meses, considerado o trânsito em julgado verificado em 18-01- 2016, apontava como termo final o dia 18 de Abril de 2019.
Aquando da realização do cúmulo em Janeiro de 2018, o prazo de suspensão não estava esgotado, estando longe o exaurimento do prazo, a ter lugar em 18-04-2019.
Não obstante, o acórdão recorrido assumiu a posição de integração da pena suspensa no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não fundamentando minimamente a opção, omitindo por completo qualquer razão/justificação para a integração de tal pena suspensa, o que configura nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
A nulidade foi suprida.
De igual modo, no recente acórdão de 22-04-2020, por nós relatado no processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1.
Questão da inclusão no cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na execução.
Suprindo a omissão de justificação sobre a inclusão em cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na sua execução.
Vejamos se, não obstante não ter sido fundamentada, foi ou não correcta a opção tomada pelo acórdão recorrido, no que se refere a integração de penas suspensas.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas efectivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25 de Setembro de 2008, no processo n.º 2891/08; de 26 de Novembro de 2008, no processo n.º 3175/08 (neste caso com a particularidade de a pena suspensa ter já sido englobada em dois cúmulos anteriores, assim perdendo a sua autonomia) e no processo n.º 3377/08 (sendo neste em breve referência); de 23 de Novembro de 2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16 de Dezembro de 2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 2 de Fevereiro de 2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23 de Fevereiro de 2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11 de Maio de 2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26 de Outubro de 2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29 de Março de 2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1; de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1; de 15 de Outubro de 2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27 de Maio de 2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1; de 3 de Junho de 2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1; de 9 de Setembro de 2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1, de 13 de Julho de 2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, de 16 de Novembro de 2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, de 4 de Janeiro de 2017, processo n.º 6547/06.8WLSB-H.L1.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema, incluindo do Tribunal Constitucional; de 18 de Outubro de 2017, processo n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1 (breve referência, a fls. 53/4); de 25 de Outubro de 2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1, com ligeira alusão, onde se refere: “De qualquer forma, sempre se dirá que neste Supremo Tribunal, actualmente, parece não haver voz discordante quanto à questão da inclusão, havendo que ter alguma atenção quando, à data da decisão, o prazo de suspensão se mostrar esgotado”; de 15 de Novembro de 2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de págs. 59 a 70 e versando sobre penas suspensas com prazo esgotado, de págs. 72 a 82; de 7 de Março de 2018, processo n.º 180/13.5GVCT.G2.S1, de págs. 89 a 102, e versando penas suspensas com prazo esgotado, de págs. 102 a 112; de 13 de Setembro de 2018, processo n.º 37/10.1GDODM.S1; de 12 de Dezembro de 2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1; de 27 de Novembro de 2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22 de Abril de 2020, no processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, podem ver-se ainda os acórdãos de 16-06-2016, processo n.º 670/09.4JACBR-B.S1-3.ª Secção; de 14-07-2016, processo n.º 24696/15.0T8PRT.S1-5.ª Secção; de 7-09-2016, processo n.º 298/10.6PDBRR.S1-3.ª Secção; de 28-09-2016, processo n.º 1511/02.9PBAVR.S1-3.ª Secção; de 26-10-2016, processo n.º 625/16.5T8LRS.L1.S1-5.ª Secção; de 4-01-2017, processo n.º 519/10.5JDLSB.S1-3.ª Secção; de 25-01-2017, processo n.º 148/13.1PAOVR.P1.S1-3.ª Secção.
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6 de Outubro de 2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); e de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, proferido no processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
[Do mesmo modo na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015, pág. 381].
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo jurídico (contra, v.g., entre outros, o acórdão de 2-06-2004, proferido no processo n.º 1391/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 217 a 220, onde se lê: “No caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena supõe, porém, que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa pois constitui uma pena de substituição, diferente, portanto, da pena de prisão, defendendo que havia que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em diverso, tem de ser executada como pena de prisão, ocorrendo nulidade por omissão de pronúncia sobre a questão – o Relator manteve esta posição até Julho de 2013), como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34.040, in BMJ n.º 232, pág. 43; de 5-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, págs. 178/183; de 03-07-1991, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, recurso n.º 43.359, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 162 (A pena unitária a aplicar posteriormente pode eliminar a suspensão que tinha sido concedida a uma das penas parcelares … “e nem a providência suspensiva as fará excluir do cúmulo jurídico); de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 06-01-1994, processo n.º 45.886; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 06-07-1994, BMJ n.º 439, pág. 407; de 11-01-1995, recurso n.º 41.350, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, recurso n.º 48.815, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, processo n.º 603/96-3.ª, BMJ n.º 461, pág. 186 e Sumários SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 73 (A remoção da suspensão da execução da pena não viola o caso julgado. Podem cumular-se penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, independentemente, da pena única aplicada ser ou não suspensa na sua execução. Este cúmulo jurídico não viola o princípio de que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» previsto no artigo 29.º, n.º 5, da CRP. Os artigos 79.º do CP de 82 e 78.º do CP de 95 não são inconstitucionais, na interpretação de ser possível cumular penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, ainda que a pena final “única” não seja suspensa); de 19-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 278; de 20-11-1996, processo n.º 48.724-3.ª, SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 81 (Transitada em julgado uma condenação, para a formulação da pena unitária interessará apenas a sua duração, e não qualquer outra especialidade do seu regime em concreto, como a circunstância de estar eventualmente com a sua execução suspensa. Deste modo, a suspensão de execução de uma pena parcelar não tem que ser mantida ao elaborar-se o cúmulo que a englobe. Este sobrepõe-se aos casos julgados já formados, dos quais apenas terá que respeitar a duração das penas, mas tendo então o julgador a liberdade de, dentro dos critérios legais, decretar a suspensão de toda a pena unitária ou de optar pelo seu efectivo cumprimento); de 05-02-1997, recurso n.º 1143, CJSTJ1997, tomo 1, págs. 209/214; de 09-02-1997, processo n.º 907/96-3.ª Secção, Sumários do STJ, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, pág. 81 (A não manutenção num cúmulo jurídico da suspensão da execução das penas parcelares que entraram na formação desse mesmo cúmulo, não envolve violação de lei ou de caso julgado); de 12-03-1997, acórdão n.º 1.229/96, in CJSTJ 1997, tomo 1, págs. 245/6 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, págs. 172/3 (a obrigatoriedade de realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos art.ºs 77.º e 78.º do CP, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução, citando acórdãos de 11-06-1997, processo n.º 65/97, de 4-06-1998, processo n.º 333/98, de 13-02-2003, processo n.º 4097/02 – 5.ª Secção); de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª Secção; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª Secção, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08 – 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 – 5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 27-01-2009, processo n.º 3631/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, págs. 232/5; de 18-06-2009, processo n.º 482/09 – 5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª (Como tem sido maioritariamente entendido pelo STJ (…) não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução); de 29-09-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT: “O n.º 3 do art.º 77.º do CP impede o cúmulo jurídico de penas de diferente natureza, mas reporta-se unicamente a penas de prisão e penas de multa. Estas são cumuláveis apenas materialmente. Quanto às penas de substituição, nomeadamente a suspensão da pena de prisão, há que distinguir duas situações: quando o conhecimento do concurso de crimes é simultâneo e quando esse conhecimento é superveniente.
Sendo simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena.
O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efectivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efectivas com penas suspensas de prisão.
Nesta perspectiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efectivas de prisão.
Em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respectivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”.
No mesmo sentido, acórdão de 21 de Novembro de 2012, proferido no processo n.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª Secção, onde se pode ler: “A acumulação entre penas de prisão efetivas e suspensas não viola o caso julgado. Na verdade, a substituição não transita em julgado. A substituição não fica definitivamente garantida, antes está sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente, pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste). O caso julgado abrange, afinal, somente a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução. (…). A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única. Só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efetivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais. Em resumo, no concurso de conhecimento superveniente, é admissível, e obrigatória, a acumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão. Esta, é, aliás, a posição largamente maioritária na doutrina e na jurisprudência”; de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª Secção“O STJ tem entendido maioritariamente que não se coloca qualquer questão de violação de caso julgado em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução”; de 21 de Março de 2013, proferido no processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª Secção - “Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias. Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar”; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª Secção - “A não serem as penas suspensas incluídas no cúmulo, criar-se-ia uma situação de desigualdade com aquelas outras situações em que toda a actividade criminosa do agente é simultaneamente apreciada no mesmo processo, com fixação da pena única e posterior ponderação acerca da eventual aplicação da pena de substituição. Sob pena de uma patente violação do princípio da igualdade, o tratamento do concurso de crimes deve, pois, ser exactamente o mesmo, independentemente de o seu conhecimento ser imediato ou superveniente”; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª Secção – “o princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª Secção, com um voto de vencido “Não se verifica impedimento a que uma pena de prisão, que havia ficado suspensa na respectiva execução, integre o concurso de penas, desde que os crimes estejam ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, visto a pena de substituição ficar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, só se formando caso julgado quanto à medida da pena e não quanto à sua execução”; de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; de 6-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1-3.ª (as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente); de 27-02-2014, processo n.º 188/08.2PWLSB-A.S1-5.ª Secção; de 26-03-2014, processo n.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; de 7-05-2014, processo n.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; de 14-05-2014, processo n.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; de 21-05-2014, processo n.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª Secção, com relator vencido; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2 e n.º 304/10.4PASJM.S1, ambos da 5.ª Secção; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 547/10.0GAOLH.S1-5.ª (com voto de vencido); de 4-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª; de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção; de 15-04-2015, processo n.º 304/10.4PASJM.S2-5.ª; de 22-04-2015, processo n.º 58/12.1PCLRS.L2.S1-3.ª; de 21-05-2015, processo n.º 1167/12.0JAPRT-A.S1-5.ª; de 27-05-2015, processo n.º 431/10.8GAPRD-AV.S1-3.ª; de 09-07-2015, processo n.º 39/08.8GBPTG.S1-3.ª; de 04-11-2015, processo n.º 1259/14.1T8VFR.S1-3.ª; de 05-11-2015, processo n.º 49/14.6TCLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 26-11-2015, processo n.º 268/09.7TAGMR-A.G1.S1-5.ª Secção; de 10-12-20155, processo n.º 331/09.4GFPNF.P2.S1-5.ª; de 16-12-2015, processo n.º 98/12.9PBMTA.-B.L1.S1-3.ª Secção e processo n.º 1128/12.0GCVIS.C2.S1-3.ª Secção; de 17-12-2015, processo n.º 493/11.0GAVNF.G1.S1-5.ª Secção.
Como se extrai do acórdão de 06-02-2014, proferido no processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1 - 3.ª Secção “Essa argumentação (relativa a impossibilidade revogação) falece de razoabilidade prática, o que, desde logo, é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe, uma vez que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma do seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição.
Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias”.
Segundo o acórdão de 12-03-2015, proferido no processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção “A posição dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ, admite a realização de cúmulo jurídico de penas de prisão efetiva com penas de prisão suspensas na sua execução.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, pode-se sublinhar a autonomia e a natureza própria da pena de substituição, cuja escolha obedeceu a razões específicas e que fez da pena suspensa uma pena parcelar, como qualquer outra, que importaria manter.
Todavia, se existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também a realização de um cúmulo jurídico, com a necessária apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do agente, pode levar a que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída”.
Como se extrai do acórdão de 17-09-2015, proferido no processo n.º 134/10.3TAOHP.S3, da 5.ª Secção: Maioritariamente, tem a jurisprudência do STJ entendido que a substituição de uma pena de prisão pela pena de suspensão de execução da prisão não constitui impedimento a que a pena de prisão substituída seja cumulada com outras penas de prisão, verificados que estejam os adequados pressupostos.
E de acordo com o acórdão de 17-09-2015, proferido no processo n.º 78/15.2T8VCD.S1 - 5.ª Secção: Para inclusão numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de concurso superveniente de crimes, de uma pena de prisão suspensa na sua execução - cujo prazo de suspensão ainda não se mostra decorrido - não se torna necessária qualquer operação de revogação da pena cuja execução foi suspensa mediante a constatação prévia sobre a ocorrência das condições previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 56.º do CP, inexistindo a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Citando o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 341/2013, consta do sumário do acórdão de 15-10-2015, proferido no processo n.º 3442/08.0TAMTS.S1 – 5.ª Secção: “O entendimento maioritário da jurisprudência do STJ vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução se não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Pelo que, seguindo o referido entendimento, no caso concreto, as penas suspensas em que o recorrente foi condenado devem ser englobadas na operação de cúmulo jurídico de penas, uma vez que, quando o acórdão recorrido foi prolatado, em nenhum dos casos se mostra que o período de suspensão já tivesse decorrido, não se podendo concluir pela existência de uma qualquer nulidade derivada de tal englobamento.
A jurisprudência maioritária do STJ vai no sentido de que não há necessidade de fundamentar a revogação da suspensão da execução da pena para englobar as penas suspensas no cúmulo jurídico de penas, inexistindo qualquer nulidade do acórdão recorrido por falta de tal fundamentação”.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, podem ver-se, por mais recentes, os acórdãos de 16-06-2016, processo n.º 670/09.4JACBR-B.S1, da 3.ª Secção; de 14-07-2016, processo n.º 24696/15.0T8PRT.S1, da 5.ª Secção; de 7-09-2016, processo n.º 298/10.6PDBRR.S1-3.ª Secção; de 28-09-2016, processo n.º 1511/02.9PBAVR.S1-3.ª Secção; de 26-10-2016, processo n.º 625/16.5T8LRS.L1.S1-5.ª Secção; de 4-01-2017, processo n.º 519/10.5JDLSB.S1-3.ª Secção; de 25-01-2017, processo n.º 148/13.1PAOVR.P1.S1-3.ª Secção; de 20-04-2017, processo n.º 176/10.9IDRG.S1-5.ª Secção; de 17-05-2017, processo n.º 407/07.2JACBR-C.S1, da 3.ª Secção; de 17-05-2017, processo n.º 1262/11.3GAVNG-G.P1.S1, da 3.ª Secção; de 18-05-2017, processo n.º 17.699/16.9T8PRT.S1-5.ª Secção; de 31-05-2017, processo n.º 331/09.4TASLV.E2.S1 e n.º 489/10.0JALRA.L1.S1, desta 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto e de 13-07-2017, proferido no processo n.º 9/12.1GDSTB.E2.S1, em que igualmente interviemos como adjunto, de 13-09-2018, processo n.º 37/10.1GD.S1 e de 12-12-2018, igualmente por nós relatado no processo n.º 734/14.2PCLRS.S1.
Consta do sumário do acórdão de 02-05-2018, proferido no processo n.º 5516/12.3TDLSB.2.G1 - 3.ª Secção:
“A admissibilidade de concurso entre penas de prisão efetivas e suspensas, ou melhor, a admissibilidade de revogação da suspensão de uma pena suspensa em concurso de conhecimento superveniente tem sido controvertida na doutrina e na jurisprudência. O nº 3 do art. 77.º, do CP impede o cúmulo jurídico de penas de diferente natureza, mas reporta-se unicamente a penas de prisão e penas de multa. Estas são cumuláveis apenas materialmente. Quanto às penas de substituição, nomeadamente a suspensão da pena de prisão, há que distinguir duas situações: quando o conhecimento do concurso de crimes é simultâneo e quando esse conhecimento é superveniente.
Sendo simultâneo, não existem dúvidas de que o tribunal deve começar por determinar as penas parcelares, decidindo, a final, perante a pena conjunta fixada, pela suspensão, ou não, desta pena. O problema coloca-se quando o conhecimento do concurso de penas (de prisão) é superveniente, sendo uma, ou mais, das penas parcelares suspensas, e a outra, ou outras, efetivas. Aqui existem divergências doutrinais e jurisprudenciais, embora seja largamente dominante a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão. Essa orientação foi sufragada, quanto à sua constitucionalidade, pelo TC.
Nesta perspetiva, podem, pois, no conhecimento superveniente de concurso, ser revogadas as penas suspensas que entram nesse concurso. Como pode igualmente, caso se verifique o condicionalismo legal, formal e material, ser suspensa a pena única de um concurso entre penas suspensas e penas efetivas de prisão.
Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”.
No mesmo sentido o acórdão de 30-05-2018, relatado pelo mesmo Relator, no processo n.º 2193/17.9T8CSC.L1.S1 - 3.ª Secção, de que se retira:
“Hoje porém é largamente dominante, se não praticamente pacífica, a orientação no sentido da admissibilidade de cumulação de penas efetivas com penas suspensas de prisão, ainda que tal acumulação conduza à revogação da suspensão.
Acrescente-se que, em qualquer caso, as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respetivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão. Consequentemente, serão excluídas do concurso as penas suspensas declaradas extintas pelo decurso do prazo”.
Extrai-se do acórdão de 10-05-2018, processo n.º 16/13.7PFGDM.2.S1 - 5.ª Secção: “Se alguma das penas anteriormente aplicadas por crime integrado no concurso foi suspensa na sua execução, a pena de prisão assim substituída pela suspensão da sua execução deve ser englobada no cúmulo jurídico, entrando na formação da pena de prisão conjunta, independentemente de a execução desta vir ou não a ser suspensa, sem que isso represente qualquer violação do caso julgado, que se formou apenas quanto à medida da pena.
E o TC, no acórdão 3/2006 já decidiu “não julgar inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”.
Do mesmo Relator, o acórdão de 04-07-2018, processo n.º 1108/03.6TAFR.S1 - 5.ª Secção, reproduzindo o primeiro parágrafo do anterior.
Extrai-se do acórdão de 21-11-2018, proferido no processo n.º 114/14.0JACBR-A.S1 - 3.ª Secção: “Verificado, em conhecimento superveniente do concurso de crimes, por acórdão proferido durante o período de suspensão de execução de uma pena de prisão, que tal pena corresponde a um crime em relação de concurso com os demais, deve a pena de prisão suspensa na sua execução (pena substituída) ser incluída na determinação da pena única, de acordo com o artigo 77.º do CP.
É actualmente jurisprudência consensual deste Tribunal que as penas de prisão suspensas na sua execução não declaradas extintas devem ser englobadas no cúmulo jurídico e consideradas na determinação da pena única conjunta.
Só a final, depois de determinada a pena conjunta, tem o tribunal o poder-dever de substituir a pena – que é a pena única conjunta – por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena e dos critérios, pressupostos e requisitos específicos de aplicação das penas de substituição”.
Consta do sumário do acórdão de 13-02-2019, proferido no processo n.º 920/17.3T9CBR.S1 – 3.ª Secção: “É jurisprudência uniforme deste STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem, na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa”.
“O denominado cúmulo “por arrastamento” que consiste em cumular [juridicamente] penas aplicadas por crimes cometidos antes ou depois do trânsito em julgado da 1.ª condenação por qualquer deles, é uma solução rejeitada pela doutrina e pela jurisprudência do STJ.”
No mesmo sentido, o acórdão de 20-02-2019, proferido no processo n.º 736/15.1SELSB-C, relatado pelo Relator do anterior.
Extrai-se do acórdão de 30-05-2019, proferido no processo n.º 512/12.3PCRGR.1.L1.S1 - 5.ª Secção: “A jurisprudência maioritária do STJ tem-se pronunciado no sentido de que obstáculo algum existe à cumulação de penas de prisão suspensas na respectiva execução com outras penas de substituição do mesmo tipo ou com penas de prisão efectiva. E isto na consideração que, ainda que tenham integrado cúmulos jurídicos antes efectuados, havendo que desfazê-los para os reformular com vista à determinação de uma ou mais penas conjuntas, a final sempre caberá decidir se é, ou não, de manter a suspensão na respectiva execução de tais penas em relação à pena conjunta.
Daí que, não exista qualquer óbice à integração, no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, de penas de prisão suspensas na execução e cujo prazo de suspensão ainda não haja decorrido (como sucede no caso vertente), ou tenha sido prorrogado, ou em que a suspensão haja sido revogada.
Consta do sumário do acórdão de 19-06-2019, proferido no processo n.º 155/16.2SLPRT-A.P1.S1 - 3.ª Secção; “É jurisprudência uniforme deste STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem (devem), na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa.
A obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º, do CP, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida.
A pena suspensa já declarada extinta não deve integrar o cúmulo jurídico, já que não faz sentido integrar nessa operação uma pena substituída, quando já foi cumprida a pena de substituição.
De acordo com o acórdão de 11-07-2019, proferido no processo n.º 23259/18.2T8PRT.S1 - 3.ª Secção, na realização de um cúmulo jurídico superveniente as anteriores penas únicas conjuntas que tenham sido aplicadas deixam de ter existência jurídico-penal, devendo considerar-se somente as penas parcelares.
As penas efetivas de prisão devem ser cumuladas com penas de prisão suspensas na sua execução.
Extrai-se do acórdão de 11-07-2019 proferido no processo 2697/18.6T8VFR.P1.S1 - 5.ª Secção:
A pena do concurso superveniente deve englobar todas as penas correspondentes aos crimes em concurso ainda que suspensas na sua execução, desde que os respectivos prazos estejam ainda em curso, só não devendo ser englobadas as penas suspensas já antes declaradas extintas, nos termos do n.º 1 do art. 57.º do CP, ou seja, aquelas cujo período de suspensão decorreu sem que houvessem motivos determinantes da sua revogação.
Assim é, porque sobre a suspensão da execução da pena não se forma caso julgado, mas somente sobre a medida da respectiva pena, estando a substituição resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e ainda à provisoriedade da suspensão da pena e do julgamento rebus sic stantibus.
E também porque, nos casos de cúmulo jurídico superveniente, tudo deve passar-se como se o conhecimento da acumulação fosse contemporâneo, sendo que só após determinação da pena do concurso deve ser apreciado se é legalmente possível e politico-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva (art. 50.º do CP).
Consta do sumário do acórdão de 11-09-2019 proferido no processo n.º 71/12.7SLLSB.1.L1.S1 - 3.ª Secção: “É jurisprudência uniforme do STJ que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem (devem), na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efectiva e penas de prisão com execução suspensa que não estejam extintas, nem em condições de se apreciar a extinção. A exigência da consideração, «em conjunto, dos factos e da personalidade» não permite excluir nenhuma das penas de prisão aplicadas aos crimes em concurso, tenham ou não sido substituídas.”
Do mesmo Relator, o acórdão de 14-11-2019, proferido no processo n.º 6471/18.1T8GMR.G1.S1 - 3.ª Secção reproduz o texto anterior e acrescenta: “As penas parcelares de prisão com execução suspensa devem incluir-se no cúmulo jurídico das penas de um mesmo concurso de crimes, sem necessidade de prévia revogação da suspensão”.
Tribunal Constitucional
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05 da 5.ª Secção, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1. No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2. Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Nesta perspectiva já se pronunciara o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, proferido no processo n.º 1806/01-3.ª Secção, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a questão no Acórdão n.º 341/2013, de 17 de Junho de 2013, proferido no processo n.º 15/13, da 2.ª Secção, considerando não se afigurar existirem razões para que o Tribunal se afastasse da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 3/2006, cuja orientação era de reiterar e ponderando que a suspensão da pena de prisão tem um carácter de provisoriedade, podendo tal pena, no caso de conhecimento superveniente do concurso – em que só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não tomou conhecimento, em simultâneo, de todas as penas em concurso –, perder autonomia e ser englobada na pena única, sem que se mostre violado o caso julgado, tendo decidido:
“Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva.”.
Concluindo.
Por todo o exposto, resulta claro ter sido acertada, muito embora não fundamentada, a opção do Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz …, ao efectuar o cúmulo jurídico, englobando as penas de prisão suspensas na sua execução.
Suspensão de execução, de resto, em pleno vigor, à data do acórdão recorrido, a não demandar a convocação da questão de suspensão com prazo esgotado, ou de proximidade dessa possibilidade, ou com prazo a esgotar à vista, pois que longínquo estava o horizonte do exaurimento do prazo de suspensão, atento o facto de os prazos de suspensão decretada se esgotarem em 18-02-2020, 23-01-2020 e 29-01-2024.
Não se deixará de anotar que por força da prática do crime de tráfico de estupefacientes no âmbito do PCC n.º 912/17.2PBAGH, verificada em data posterior ao trânsito em julgado de 18-12-2017 no PCS n.º 423/14.8PBAGH, poderia a suspensão decretada neste processo ser revogada, nos termos do artigo 56.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Questão diversa e em aberto é a de saber se o cúmulo realizado deveria englobar ou não a pena cominada no PCC n.º 912/17.2… .
Daí que se avance para a primeira questão colocada pelo recorrente.
Questão I – Nulidade do acórdão recorrido – Não inclusão da pena aplicada no processo n.º 912/17.……...
Esta questão é colocada pelo recorrente nas conclusões 1.ª a 5.ª e 8.ª.
O cúmulo jurídico efectuado englobou as penas fixadas nos processos n.ºs 423/14…, 599/18…. e 284/14.7PBAGH.
A questão a dilucidar é a de saber se havendo quatro processos em que foram impostas penas ao arguido, é correcta a opção do Coletivo do Juízo Central Cível e Criminal de … – Juiz …, que fez englobar no cúmulo realizado, as penas deste processo, e de outros dois, desconsiderando a pena aplicada no PCC n.º 912/17… .
Haverá que definir qual das condenações transitou em julgado em primeiro lugar.
Antes de avançarmos na análise da questão proposta no recurso, convirá passar em revista todas as condenações sofridas pelo arguido, já transitadas em julgado, relativas a crimes praticados entre 25-04-2014 e 27-12-2017.
Para uma melhor abordagem e percepção da questão a debater, e maior facilidade de “visualização” dos elementos fácticos referenciais a ter em conta (maxime, indicando-se a data da decisão e do trânsito em julgado), proceder-se-á a uma enumeração de todas as condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise - as três incluídas e a do PCC n.º 912/17… -, passando-se a ordenar os processos onde ocorreram as sucessivas condenações, segundo um critério cronológico reportado à data da prática dos factos integrantes das infracções alegadamente em concurso, contemplando o processo não convocado e respectiva pena não cumulada no acórdão ora em reapreciação.
Assim, temos as seguintes quatro condenações impostas ao arguido por factos praticados num trecho de vida de cerca de 3 anos e 8 meses, situado entre o facto mais antigo, datado de 25 de Abril de 2014 (este processo) e o mais recente facto (crime de tráfico julgado no PCC n.º 912/17.2…), praticado em 27 de Dezembro de 2017.
São as seguintes as condenações sofridas pelo arguido AA ao longo do período temporal referido entre 25 de Abril de 2014 e 27 de Dezembro de 2017:
1 – Processo comum colectivo n.º 284/14.7PBAGH do Juízo Central Cível e Criminal de …, – acórdão de fls. 364 a 401 e certificado de registo criminal, boletim n.º 20, de fls.508 - factos praticados entre as 23 h do dia 24 de Abril de 2014 e as 8:10 h do dia 26 – condenação por acórdão proferido em 14-12-2017, transitado em julgado em 29-01-2019, pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, nas penas de 2 anos e 6 meses de prisão e de 3 anos e 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de cinco anos de prisão.
Interposto recurso, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Dezembro de 2018, conforme certidão de fls. 446 a 462 verso, alterou a redacção do FP 53 e suspendeu a execução da pena de 5 anos por igual período com sujeição a regime de prova.
2 – Processo comum singular n.º 423/14…, do Juízo Local Criminal de …. – certidão de fls. 550 a 561 e certificado de registo criminal, boletim n.º 19, de fls. 507 verso – factos praticados entre as 16 horas do dia 15 de Junho de 2014 e as 9,00 horas do dia 16 de Junho de 2014 – condenação por sentença de 16-11-2017, transitada em julgado em 18-12-2017, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na execução.
3 – Processo sumaríssimo n.º 599/18…, do Juízo Local Criminal de … – certidão de fls. 521 a 527, repetida de fls. 562 a 573, e certificado de registo criminal, boletim n.º 22, a fls. 509 – facto praticado na segunda metade do mês de Agosto de 2014 – condenação por sentença de 3-12-2018, transitada em julgado em 23-01-2019, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano.
A pena aqui aplicada foi cumulada no processo n.º 423/14…, por decisão de 8-03-2019, transitada em julgado em 8-04-2019, conforme certidão de fls. 532 a 538, boletim n.º 17, a fls. 506 verso, tendo sido fixada a pena única de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período.
4 – Processo comum colectivo n.º 912/17… d o Juízo Central Cível e Criminal de …, – FP 16 do acórdão recorrido e certificado de registo criminal, boletim n.º 16, de fls. 506 – facto praticado em 27 de Dezembro de 2017 – condenação por acórdão de 2-10-2018, transitado em julgado em 14-02-2019, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01, na pena de 4 anos e 9 meses de prisão.
Do exposto resulta que o primeiro trânsito em julgado verificou-se no processo comum singular n.º 423/14… em 18-12-2017, sendo que o facto mais recente foi cometido nove dias após esse trânsito em julgado, concretamente, em 27-12-2017, o que inviabiliza a integração no cúmulo, por não ser de aceitar a realização de cúmulo por arrastamento, como se passa a expor.
Cúmulo por arrastamento
Na abordagem do tema do cúmulo por arrastamento, o que está em causa é a definição de uma relação de concurso de crimes relevante para efeitos de cúmulo jurídico de penas, havendo que indagar se há uma efectiva relação de concurso (de crimes) justificativa da cumulação (de penas).
A partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, que se verifique em primeiro lugar, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, após a admonição, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em registo sucessivo.
Sobre esta questão do “cúmulo por arrastamento”, seguir-se-á, na exposição que segue, o constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008, de 26-11-2008, de 27-01-2009, de 25-06-2009, de 02-09-2009, de 17-12-2009, de 23-11-2010, de 16-12-2010, de 02-02-2011, de 23-02-2011, de 18-01-2012, de 30-04-2013, de 03-06-2015 e 30-11-2016, por nós relatados, nos processos n.º s 3400/07, 4825/07 (este publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08, 3175/08, 4032/08, 2890/04.9GBABF-C.S1, 181/03.1GAVNG, 328/06.6GTLRA.S1, 93/10.2TCPRT.S1, 11/02.1PECTB.C2.S1, 994/10.8TBLGS.S1, 1145/01.5PBGMR.S2, 34/05.9PAVNG.S1 (in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209/227), 207/12.8TCLSB.S2, 336/09.5GGSTB.E1.S1 e 804/08.6PCCSC.L1.S1, não havendo necessidade/justificativo, por ora, e a nosso ver, de revisão das posições assumidas, até pela manifestação de posteriores referências jurisprudenciais outras visitadas, em sintonia, o que não significa a não achega de outros dados posteriormente recolhidos.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, na pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78.º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta –, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Na jurisprudência numa primeira fase foi defendido o cúmulo por arrastamento.
O acórdão deste Supremo Tribunal de 26 de Outubro de 1988, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIII, tomo IV, pág. 18, decidiu que “mesmo que alguns crimes não sejam anteriores às condenações de cada um dos processos, os que o são e por sua vez constituem cúmulo com os das condenações anteriores, fazendo cúmulo com as restantes, acarretam o cúmulo de todos”.
“É o chamado cúmulo por arrastamento, pois, não sendo possível cumular penas parcelares com cúmulo de penas, essa é a solução aceitável, por ser a mais benévola para o réu”.
Em sentido idêntico tinha decidido o acórdão de 2 de Julho de 1986, com um voto de vencido, no processo n.º 38.387, in BMJ n.º 359, pág. 339.
Rompendo com tal posição o Supremo Tribunal de Justiça passou a entender de forma diversa, a partir de 1992, afastando a aplicação do princípio in dubio pro reo, defendendo que não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 233/96, publicado no BMJ n.º 458, pág. 119, que adoptando a perspectiva que afasta a possibilidade do chamado «cúmulo por arrastamento», por entender ser essa a doutrina correcta, decidiu que “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”. (…) “É pressuposto essencial da formação de uma pena única, por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas. É isto o que resulta do estabelecido no artigo 78.º do Código Penal de 1982. O artigo 79.º, n.º 1, desse mesmo Código (hoje artigo 78.º n.º 1, do Código Penal revisto em 1995) não pode ser interpretado cindido do disposto naquele artigo 78.º”.
Anteriormente a solução foi encontrada sem referência concreta a “arrastamento”, mas considerando o trânsito em julgado como o factor de impedimento de uma acumulação total, como aconteceu nos acórdãos que seguem:
Acórdão de 13 de Maio de 1992, processo n.º 42573, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XVII, tomo 3, pág. 21 - “Não se verifica concurso de infracções quando o arguido, em liberdade condicional, comete outros crimes pelos quais é condenado”.
O acórdão historia o caso de conhecimento superveniente do concurso, mencionando o Parecer da Procuradoria-Geral da República (n.º 112/51), de 26 de Junho de 1952, in BMJ n.º 36, pág. 48, o qual definiu que «em caso de acumulação de infracções é obrigatório o cúmulo jurídico das penas autónomas aplicadas, mesmo que as decisões respectivas tenham transitado em julgado», e dando conta das posições de Eduardo Correia em 1963, que vieram a ser consagradas nos artigos 78.º e 79.º do Código Penal de 1982.
Pode ler-se na fundamentação “…temos um julgamento, com a sua solene advertência ao réu, que interrompe qualquer situação de benefício que deriva da acumulação; todos os crimes anteriores a esse julgamento formam uma acumulação, com as suas consequências. Ficam de fora todos os crimes anteriores, que não tenham outros anteriores a eles e que já tenham sido objecto de uma sentença transitada, porque, relativamente a estes, os restantes crimes que existem já são posteriores a uma sentença transitada.”
No acórdão de 21 de Abril de 1994, processo n.º 46.045, consta: “Deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 79.º do C. Penal, quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, quando a sentença proferida na condenação anterior ainda se não mostrar cumprida, prescrita ou extinta e quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
O acórdão de 23 de Junho de 1994, processo n.º 46.680, considerando que os artigos 78.º e 79.º [do CP de 1982] consagraram a solução adoptada no artigo 38.º do Código Penal de 1886, afasta a hipótese de cúmulo por o crime julgado no processo em recurso ter sido cometido já depois de haverem transitado em julgado as sentenças proferidas em outros processos com cujas penas o recorrente pretende o cúmulo.
Afirmava o acórdão de 20 de Junho de 1996, BMJ n.º 458, pág. 119: “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”.
Na formulação do acórdão de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 756/96-3.ª Secção, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria, Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, consta o seguinte: “1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2. O normativo do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (hoje 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78.º, n.º 1 (actual 77.º, n.º 1)”.
No acórdão de 20 de Fevereiro de 1997, processo n.º 983/96-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, págs. 98/9, pode ler-se: “A condenação por crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas implica a efectivação de um cúmulo jurídico por arrastamento, das penas aplicadas e a aplicar por todos esses crimes.
Não é legal proceder ao cúmulo de penas parcelares com o cúmulo de penas anteriores, pelo que o tribunal tem obrigação de proceder a um novo cúmulo jurídico com todas as penas parcelares eliminando os cúmulos parcelares anteriores.
Como pode ler-se no acórdão de 12 de Março de 1997, processo n.º 981-3.ª, SASTJ, n.º 9, Março de 1997, pág. 69 “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado. É pressuposto essencial da formação de uma pena única – ainda que nos casos de conhecimento superveniente do concurso – que a prática dos diversos crimes tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”.
E de acordo com o acórdão de 15 de Outubro de 1997, processo n.º 646/97-3.ª, in SASTJ, volume II, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 146: “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”.
Extrai-se do acórdão de 11 de Setembro de 1997, processo n.º 447/93-3.ª, SASTJ n.º 13, Julho/Setembro 1997, pág. 127: “Os arts. 78.º do CP 1982 e 77.º do CP 1995 só impõem a realização de cúmulo jurídico das penas quando ocorre uma situação de acumulação ou concurso de infracções, ou seja, uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer deles ter sido objecto de sentença transitada em julgado”.
Nos termos do acórdão de 4 de Dezembro de 1997, recurso n.º 909/97-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, seguindo o citado acórdão de 20-06-1996, ali se afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do CP/95, ou no CP/82 no correspondente art. 78.º, n.º 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo, “a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação”.
E mais adiante, diz o mesmo aresto: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciou o acórdão de 21 de Maio de 1998, processo n.º 1548/97-3.ª.
Como se elucidou no acórdão de 28 de Maio de 1998, processo n.º 112/98 – 3.ª: «O disposto no art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Para o acórdão de 6 de Maio de 1999, processo n.º 245/99 - 3.ª: I - Nos casos de conhecimento superveniente do concurso de infracções (art. 78 do Cód. Penal de 1995), o momento temporal relevante para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação e para saber se a pena anterior já está ou não extinta, é aquele em que a nova condenação é proferida. II – O chamado “cúmulo por arrastamento” contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77, n.º 1 do Cód. Penal”.
O acórdão afasta do cúmulo crimes praticados depois do trânsito de condenação anterior, afirmando “Aqui, existe, já a razão de ser da reincidência…”.
Afastado o cúmulo jurídico e presente antes a figura da reincidência é a solução dada no acórdão de 15 de Março de 2000, proferido no processo n.º 1156/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 55.
Como se pode ler no acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, processo n.º 118/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o mencionado acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07-3.ª, diz-se no mesmo aresto:
“O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592, diz: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª Secção e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5.ª Secção, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 – 5.ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 – 5.ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 – 3.ª Secção; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 – 5.ª Secção.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos artigos 77.º e 78.º do C. Penal têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta abordagem/orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo Relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente, e ainda do mesmo Relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3.ª Secção, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
No sentido de impedimento e repúdio do chamado “cúmulo por arrastamento”, podem ver-se ainda os acórdãos de 18-03-2004, processo n.º 760/04 – 5.ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3.ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3.ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3.ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5.ª (citando os acórdãos de 4-12-1997, de 7-02-2002 e de 17-03-2004 supra aludidos, afirma que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo as regras fixadas pelo art. 77.º, n.º 1 e 2, aplicáveis também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso por força do art. 78.º, n.º 1, do C. Penal, é o trânsito em julgado; os crimes cometidos posteriormente à 1.ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas, defendendo a realização de dois cúmulos); de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3.ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08-3.ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3.ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3.ª Secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3.ª e n.º 3974/08-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 198, e ainda de 14-01-2009, nos processos n.º 3856/08 (“Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”) e n.º 3975/08, ambos da 5.ª Secção; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3.ª e n.º 577/09-3.ª, este in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 235, nota 5; de 30-04-2009, processo n.º 99/09-5.ª; de 14-05-2009, processos n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232 e n.º 606/09, ambos da 3.ª Secção (constando do último: “o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeitos de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente”); de 18-06-2009, processos n.º 678/03.3PBGMR-5.ª e n.º 482/09-5.ª; de 10-09-2009, nos processos n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1-3.ª, onde se pode ler “O STJ vem repudiando a operação de cúmulo por arrastamento por entender que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” e n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1-3.ª e n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª; de 13-01-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1-3.ª; de 24-02-2010, processo n.º 676/03.7SJPRT-3.ª; de 19-05-2010, com voto de vencido, no processo n.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 21/03.1JAFUN-B.L1.S1-3.ª; de 17-06-2010, processo n.º 240/02.8GAMTA-B.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV.L1.S1-3.ª (a lei impede o chamado “cúmulo por arrastamento”, ou seja, a acumulação de todas as penas, quando existe uma “pena-charneira” entre dois concursos de penas, não podendo o condenado beneficiar da violação da solene advertência consubstanciada no trânsito da condenação) e processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª; de 26-01-2011, processo n.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª; de 2-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSBS1-3.ª; de 24-02-2011, processo n.º 3/03.3JACBR.S2-5.ª e do mesmo relator, de 16-03-2011, processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª; de 27-04-2011, processo n.º 2/03.5GBSJM.S1-3.ª; de 07-12-2011, processo n.º 93/10.2TCPRT.S2-5.ª; de 17-05-2012, processo n.º 471/06.1GALSD.P1.S1-5.ª; de 27-06-2012, processo n.º 994/10.8TBLGS.S2-5.ª; de 05-07-2012, processo n.º 134/10.3TAOLH.S1-5.ª; de 12-07-2012, processo n.º 16/06.3GABCL-O.S1-3.ª; de 19-09-2012, processo n.º 303/06.0GEVFX:l1.S1-3.ª; de 3-10-2012, processos n.º 900/05.1PRLSB.L1.S1-3.ª e n.º 149/09.4GAPTL.L1.S1, do mesmo relator; de 25-10-2012, processo n.º 242710.0GHCTB.S1-5.ª; de 07-11-2012, processo n.º 481/09.7SYLSB.S1-3.ª; de 28-11-2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-A.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto (a efectivação de cúmulo por arrastamento, proibido por lei, importa a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP); de 05-12-2012, processo n.º 1213/09.5PBOER.S1-3.ª Secção, de 11-12-2012, processo n.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª; de 17-01-2013, processo n.º 503/09.1JELSB.S1-3.ª (pena posterior deve ser cumprida autonomamente); de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PLLSB.S1-5.ª Secção (O momento determinante para fixar quais as infracções em concurso superveniente é o da data da sentença que primeiro transitou em julgado. Estão em concurso superveniente de infrações todas as que foram praticadas antes da data da sentença que primeiro transitou em julgado. As infrações praticadas posteriormente estão numa relação de sucessão de crimes, embora, entre elas, possa formar-se um outro concurso de crimes, a apurar pelo tribunal da última condenação (de entre elas), que será cumprido sucessivamente à pena única do primeiro concurso); de 28-02-2013, processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1-5.ª Secção (Como tem repetidamente afirmado o STJ, aceitar o chamado «cúmulo por arrastamento» contraria os pressupostos substantivos do cúmulo jurídico de penas, designadamente por nela se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado, e aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso e da reincidência); de 14-03-2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª Secção (na relação de concurso, tal como definida no art. 77.º e aplicável ao conhecimento superveniente, nos termos do n.º 1 do art. 78.ºdo CP, não se integram os crimes cometidos posteriormente ao trânsito de uma condenação por crime anteriormente cometido); de 16-10-2013, processo n.º 19/09.6JBLSB.L1.S1-3.ª (com elaboração de duas penas conjuntas a cumprir sucessivamente); de 20-11-2013, processo n.º 125/07.1SAGRD.S2-3.ª; de 15-01-2014, processo n.º 73/10.8PAVFC.S1-3.ª; de 16-01-2014, processo n.º 22/09.6JALRA.C1.S1-5.ª; de 26/02-2014, processo n.º 900/05.1PRLSB.S2-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 26-03-2014, processo n.º 31/09.5GAVNH.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 18/10.5GBLMG.S1- 3.ª Secção (O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação); de 6-05-2015, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1- 3.ª Secção (não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações, ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação); de 27-05-2015, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, por nós relatado, afastando o cúmulo por arrastamento); de 2-07-2015, processo n.º 70/10.3GAPNL.C1.S1-3.ª; de 25-02-2016, processo n.º 670/09.4JACBR-A.S1-5.ª Secção; de 28-04-2016, processo n.º 27/11.7JBLSB.L1.S1-3.ª; de 3-11-2016, processo n.º 3446/15.6T8VIS.C1.S1-5.ª Secção.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, em recurso interposto do supra aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Vejamos os contributos da Doutrina.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, a págs. 45, defende igualmente que “o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido”.
O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o artigo 78.º não pode ser interpretado cindido do artigo 77.º do Código Penal” - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que “a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido”.
No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2.ª edição actualizada, 2010, pág. 288, ao dizer que “O conhecimento superveniente do concurso de vários crimes novos, sendo uns cometidos antes da anterior condenação e outros depois da anterior condenação, obedece a um regime diferenciado. O tribunal deve proceder então a dois cúmulos distintos: um referente a todos os crimes cometidos antes da anterior condenação e outro referente a todos os crimes cometidos depois da anterior condenação”. (…) A pena conjunta de cada um destes cúmulos é executada separada e sucessivamente, porque não há lugar a cúmulo jurídico entre os crimes cometidos antes e os crimes cometidos depois da anterior condenação. [Do mesmo modo, na nota 11, pág. 383 do Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015]. (Realce do texto).
Já antes, a fls. 286, nota 3, afirmara que a prática de novos crimes posteriormente ao trânsito de uma certa condenação dá origem à aplicação de penas autonomizadas, mesmo que os novos crimes tenham sido cometidos no período de cumprimento da pena anterior.
M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina 2014, pág. 392, nota 7, segunda coluna afirmam: “Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas (dois cúmulos distintos), uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação, Figueiredo Dias, 1993, p. 293 e o Ac. STJ de 14/05/2009, CJ 2009, II, p. 233 (afastando a jurisprudência do chamado cúmulo por arrastamento, que ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação). (Realce do texto).
Em 1965, em Direito Criminal, Almedina, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
Como já se referiu, o trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, “reincidirá”.
Revertendo ao caso concreto.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas as infracções referidas no acórdão recorrido - as que englobaram o cúmulo e a referida no FP n.º 16 -, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes num único cúmulo, é a primeira condenação transitada em julgado, tendo-se verificado o primeiro trânsito em julgado em 18 de Dezembro de 2017, o que significa que a solene advertência teve lugar antes da prática do crime de tráfico de estupefacientes em 27 de Dezembro de 2017 julgado no PCC n.º 912/17… .
Por outras palavras: tendo em vista a prática de todos os crimes cometidos pelo arguido, entre o primeiro, cometido em 25 de Abril de 2014, e o último, praticado em 27-12-2017, “intrometeu-se” uma primeira condenação transitada em julgado em 18 de Dezembro de 2017.
Este trânsito constitui barreira inultrapassável para efeitos de consideração de concurso, pois a partir daqui passa a haver sucessão.
O que significa que a pena aplicada no processo n.º 912/17… não pode cumular-se com as restantes, as que integraram o cúmulo.
Face a este trânsito em julgado, com diversa fundamentação, mostra-se correcta a opção do Colectivo ilhense de … .
Improcede a pretensão sintetizada nas conclusões 1.ª a 5.ª e 8.ª.
Questão II – Determinação da medida da pena única
Nas conclusões 6.ª a 11.ª, o recorrente pretende redução de pena.
Vejamos.
***
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto (40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio (43.ª alteração) - altera artigos 109.º a 112.º,127.º e 130.º; n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração), n.º 16/2018, de 27 de Março (45.ª alteração), n.º 44/2018, de 9-08-2018, Diário da República, 1.ª série, n.º 153, (44.ª alteração, altera artigos 152.º, n.º 2 e 197.º e n.º 101/2019, de 6-09-2019, Diário da República, 1.ª série, n.º 171 (48.ª alteração, altera artigos 163.º, 164.º, 166.º e 177.º]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre o mínimo de 8 meses de prisão e o máximo de 8 anos e 10 meses de prisão.
O sistema jurídico-penal português consagrou o sistema de pena conjunta para o concurso de crimes, verificados que sejam os pressupostos do artigo 77.º (conhecimento imediato, directo, em simultâneo, em sede de julgamento, emergente de concurso real e efectivo de factos coevos, obviamente, não objecto de julgamento anterior, constantes de uma acusação que definiu e engloba o acervo fáctico proposto a julgamento), ou do artigo 78.º do Código Penal (conhecimento superveniente de factos coevos daqueles, já objecto de julgamento, com decisão transitada em julgado e com penas definitivas).
Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respectivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se reflectirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é susceptível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efectuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em factores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.
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A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, proferido no processo n.º 1401/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ªSecção; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM.S1; de 14-11-2019, processo n.º 1370/9GDSTB.E2.S1; de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1; de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1, da 3.ª Secção.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª Secção, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, por nós relatado no processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, por nós relatado no processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, por nós relatado no processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, por nós relatado no processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, por nós relatado no processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251, citando Eduardo Correia, Direito Criminal, Colecção Stadium, 1953, (A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, por nós relatado no processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, por nós relatado no processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, por nós relatado no processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo Relator; de 10-07-2013, por nós relatado no processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, por nós relatado no processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1-3.ª; de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª; de 12-12-2018, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª; de 9-01-2019, processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª; de 14-11-2019, processo n.º 1370/14.9GDSTB.E2.S1; de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1-3.ª Secção.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 9 de Novembro de 2016, de 22 de Novembro de 2017, de 18 de Setembro de 2018, de 12 de Dezembro de 2018, de 9 de Janeiro de 2019, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1, processo n.º 731/15.0JABRG.G1.S1, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1-3.ª, processo n.º 734/14.2PCLRS.S1-3.ª e processo n.º 142/12.0GCSCD-A.S1-3.ª Secção:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª Secção, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo Relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª Secção).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1; de 09-07-2015, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1; de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1; de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALHH.L1.S1; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1; de 23-06-2016, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2; de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1; de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1; de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SNLSB-H.L1.S1; de 14-12-2016, processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, de 18-09-2018, processo n.º 964/15.0PPPRT-A.S1, de 27-11-2019, processo n.º 160/12.8GCSAT.S1 e de 22-04-2020, processo n.º 87/17.7SWLSB.1.L1.S1-3.ª Secção: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª Secção e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª Secção, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª Secção, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª Secção, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se referiu supra, a moldura penal do concurso situa-se entre 8 meses de prisão e 8 anos e 10 meses de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade de cada recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014, proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª Secção e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo Relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Revertendo ao caso concreto.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido aborda a questão a fls. 586 e verso, do modo seguinte (realces do texto):
“Segundo a parte final do n.º 1 do artigo 77.º do CP, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Neste contexto, e face aos elementos que os autos nos revelam, nomeadamente a partir das decisões condenatórias referidas supra e do relatório social referente ao arguido, havemos de ter em particular conta o seguinte circunstancialismo:
- Os crimes praticados pelo arguido e agora em apreço têm todos eles natureza patrimonial, sendo o período da sua prática temporalmente coincidente com os seus consumos de heroína, o que revela terem sido ditados pela toxicodependência.
- A ilicitude dos factos que deram origem às penas que ora se cumulam é, relativamente aos crimes de furto, média, atentos os bens subtraídos, sua natureza, extensão e circunstâncias e modus operandi da subtracção.
- O arguido não averbava em data anterior à prática dos factos em análise qualquer condenação, mas as penas de prisão suspensas que, pela prática daqueles crimes, sofreu, não lhe foram suficientemente dissuasoras da prática de crimes, como se afere pelo comportamento posterior às mesmas.
- Do processo de socialização do arguido destaca-se negativamente o seu desinteresse e desmotivação na elaboração de estratégias futuras de reinserção na sociedade, a par da sua associação a comportamentos aditivos de consumo de estupefacientes.
- Acresce que o arguido revela dificuldades em percepcionar criticamente o seu comportamento criminoso, já que encara o impacto das condenações para si próprio e não pela consciência dos bens jurídicos em causa e dos prejuízos causados a terceiros.
- Em benefício do arguido contabilizamos a circunstância de, em meio prisional, tendencialmente e na actualidade, revelar uma adequada adaptação às regras internas, sem problemáticas comportamentais ou relacionais.
Deste modo, são consabidamente elevadas as necessidades de prevenção geral associadas aos ilícitos de caracter patrimonial considerando, além do mais, o crescente número de actuações do tipo das aqui em causa e o alarme social que tais factos provocam e são também bastante significativas as necessidades de prevenção especial, como o demonstra a factualidade que supra se ponderou.
Dizer ainda que, pese embora o arguido tenha sido condenado em penas de prisão suspensa na sua execução, em sede de penas parcelares aplicadas em cada um dos referidos processos, a verdade é que aquando do conhecimento superveniente, há necessidade de aplicar o mesmo regime que seria aplicado caso o tribunal tivesse conhecido de todos os crimes no mesmo momento, assim tratando o condenado de forma idêntica à que ocorreria caso tivesse sido julgado por todos os crimes no mesmo processo. E assim tratando de forma igual quer os casos de conhecimento atempado do concurso de crimes, quer os casos de conhecimento superveniente.
Pelo que, tudo visto e ponderado, a gravidade dos ilícitos perpetrados, a personalidade revelada pelo arguido, a moldura aplicável ao cúmulo e atendendo a que a pena deve ser fixada em termos que constitua uma verdadeira sanção, o Tribunal considera justa, adequada e proporcional a aplicação de uma pena conjunta de SEIS anos de prisão”.
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada.
Antes do mais, atentemos nos concretos contornos a ter presentes na determinação/configuração, em primeira linha, da dimensão dos bens jurídicos ofendidos/violados – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal –, objectivando, de seguida, no concreto caso, a intensidade das ofensas com causação apontada à múltipla conduta do ora recorrente.
Começando pelo princípio.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal ora posto em causa, ou seja, no crime de furto qualificado cometido por quatro vezes.
Como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do Crime, Ed. Aequitas, 1993, pág. 127 “Aqui, pois, a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade da manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma infringida”.
Para José de Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, o bem jurídico protegido no tipo legal ora em causa, é a propriedade, salientando que o bem jurídico propriedade se deve ver como a especial relação de facto sobre a coisa – poder de facto sobre a coisa –, tutelando-se, dessa maneira, a detenção ou mera posse como disponibilidade material da coisa, como disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica, sendo a coisa, móvel, alheia e com valor patrimonial - §§ 18, 21, 24, 26 e 29, págs. 29, 30, 32, 33 e 34, adiantando no § 56, pág. 44, que o valor patrimonial da coisa constitui um elemento implícito do tipo legal de crime de furto.
Mais à frente, a propósito do furto qualificado, afirma no § 8, pág. 58, que aqui o bem jurídico protegido se apresenta, não como na formulação linear da protecção de uma específica realidade patrimonial, como acontece no chamado furto simples, mas antes na defesa de um bem jurídico formalmente poliédrico ou multifacetado”. (Realces do texto).
Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II (Artigos 202.º a 307.º), Coimbra Editora, 1999, afirma em anotação ao artigo 205.º, no § 2, pág. 94, distinguindo-se do abuso de confiança em que o bem jurídico protegido é exclusivamente a propriedade, no furto protege-se a propriedade, mas protege-se também e simultaneamente a incolumidade da posse ou detenção de uma coisa móvel, o que oferece, em definitivo, um carácter complexo ao objecto da tutela.
Para Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 2, pág. 793, o bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legítimas. O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de disposição sobre a coisa, com fruição das utilidades da mesma.
Para Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, em anotação ao artigo 296.º do Código Penal de 1982, pág. 331, afirma. “O furto não é mais um delito de simples subtracção (de coisa alheia ou do valor de coisa alheia). É um crime de apropriação, que atinge o património mediante ofensa da propriedade”.
A coisa subtraída e apropriada tem de ser alheia. Não importa, todavia, que esteja determinado ou seja determinável o seu dono ou detentor; mas há-de tratar-se de coisa inserida na propriedade de alguém. Não há furto, com efeito, de res nullius, de res dereclicta e de res commune omnium”.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág.20, versando o Código Penal na versão de 1995, “O furto é um crime uniofensivo, pois agride apenas um bem jurídico, no caso a propriedade, a qual é um valor protegido pela Constituição e pelas Convenções protectoras dos direitos do Homem (…). As coisas não são o bem jurídico tutelado pela criminalização do furto, antes o mero objecto da acção no que a estes crimes respeita.
No furto o bem jurídico atingido - e que a lei quer proteger – é a propriedade, embora haja furto mesmo que não se saiba quem é o proprietário da coisa e até estando a coisa furtada entregue a um mero detentor”.
Da caracterização específica do crime de furto deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, o quantum do prejuízo patrimonial causado.
No crime de furto, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, a extensão da lesão, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado, é fundamental ter em conta o valor patrimonial do bem objecto de apropriação.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção, embora neste caso possa ser neutralizado pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. (A este respeito, cfr. os acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1; de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1, de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1, de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, de 9-05-2019, processo n.º 10/16.6PGPDL.S1, versando convolação de burla para furto, de 20-05-2020, processo n.º 160/17.1GBLGS.E1.S1, de 3-06-2020, processo n.º 1267/18.3JABRG.S1 e de 24-06-2020, processo n.º 734/17.0PBEVR.S1).
Para Teresa Beleza, Os crimes contra a propriedade, pág. 235, o conceito de valor é estranho ao tipo base do furto.
Sobre a agravante em função do valor da coisa subtraída, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, em Aspectos da Tutela Penal do Património, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal - 1995 (Conferências proferidas no Porto, em 30 e 31 de Outubro de 1995, em Lisboa, de 23 a 25 de Novembro de 1995, e no Funchal, em 2 de Maio de 1996), volume II, Centro de Estudos Judiciais, Lisboa, 1998, págs. 486 a 489, afirma: “a insistência na agravante em função do valor do objecto furtado não teve consagração pacífica na Comissão Revisora. Contra ela se objectou ser das agravantes mais dificilmente conciliáveis com o regime legal do dolo, que exige o conhecimento da mesma como condição da sua imputação ao agente (artigo 13.º do Código Penal). Pelo que a sua manutenção acabará por conduzir na prática judicial à aplicação automática da agravação, entenda-se, independentemente da consciência sobre o grau de valor do objecto. Noutros termos, como um caso de responsabilidade objectiva. Daí a proposta de Figueiredo Dias no sentido de que o valor funcionasse apenas como agravante concreta na determinação da medida da pena”. A motivação do agente permite negar o dolo da circunstância
Como se pode ler no acórdão de 23 de Junho de 2010, proferido no processo n.º 246/09.6GBLLE.S1-3.ª Secção: “A determinação do valor da coisa objecto de crime é essencial como pressuposto necessário de integração diferencial, com reflexos fundamentais na qualificação ou não qualificação do crime e na moldura penal aplicável (…) a indeterminação dos valores, bem como a ausência de qualquer indicação sobre os bens que o recorrente pretendia retirar ao ofendido, na projecção material do in dubio, enquanto princípio relevante da prova sobre elementos de factos relevantes em processo penal, impõe que essa indeterminação tem de ser valorada a favor do recorrente”.
Concretizando.
Vejamos os valores dos bens apropriados pelo recorrente.
No processo sumaríssimo n.º 599/18… .
Antes do mais, anota-se a numeração do processo como sendo de 2018, quando na origem foi o n.º 673/14…, datando os factos de Agosto de 2014, conforme certidão de fls. 521 a 527, repetida a fls. 562 a 573.
Introdução em oficina de automóveis em …., …. – Apropriação de 2 bidões de óleo, bateria de automóvel, um auto rádio, torre de computador, uma pistola anti gravilha e uma pistola de cola quente, 10 rolos de fita de pintura, no valor global de 330,00 €
No processo comum singular n.º 423/14… .
Introdução em palheiro em terreno agrícola – Apropriação de uma motosserra no valor de 300,00 €, que foi vendida por 80,00 €, mais tarde apreendida pela PSP e entregue ao proprietário.
Neste processo
I - Introdução em oficina de pintura e reparação automóvel – Apropriação de vária ferramentas, dois auto rádio e uma máquina de café, no valor global de 572,00 €. Dois dias depois, foram os objectos apreendidos na posse do arguido e restituídos ao proprietário.
II - Introdução em oficina de torneiro mecânico – Apropriação de um computador, sete cabeças de motor, um jogo de machos, 4 jantes, um motor Honda, máquina de soldar, no valor total de 10.038,00 €. Dois dias depois, foram os objectos apreendidos na posse do arguido e restituídos ao proprietário.
Os furtos foram cometidos em …., …, sendo o primeiro na … e os restantes no …, … .
O arguido agiu com dolo directo, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, mas, não obstante, quiseram a realização dos factos típicos.
Os factos foram praticados em 2014, entre 24 e 25 de Abril, em 16 de Junho e em 14 de Agosto.
O arguido AA, à data da prática dos factos tinha 25 anos, contando actualmente 31 anos.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1996, n.º 48.774, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, págs. 222/6, “Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências da prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos”. (Realce do texto).
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Cremos justificar-se no caso presente intervenção correctiva na determinação da pena única. Tendo o acórdão recorrido feito uso de um factor de compressão de ½, entende-se lançar mão de factor mais elevado.
Olhando o quadro global, estando-se perante um caso de mera pluriocasionalidade, entende-se por adequada a pena única de cinco anos e três meses de prisão.
A questão da suspensão da execução da pena única, exposta nas conclusões 6.ª a 11.ª, fica prejudicada.
Uma última palavra para o dispositivo do acórdão recorrido. O desfazer do cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 599/18…. é necessariamente anterior à realização do cúmulo e fixação da pena conjunta, pois que desfazendo-se o cúmulo, as penas integrantes ganham de novo autonomia, passando a integrar o novo cúmulo de per se.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, em julgar o recurso interposto pelo arguido AA parcialmente procedente, reduzindo-se a pena conjunta que se fixa em cinco anos e três meses de prisão.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo penal.
Tem voto de conformidade do Exmo. Conselheiro adjunto Manuel Pereira Augusto de Matos.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 8 de Julho de 2020
Raul Borges (Relator)