| 165/15.7JAFUN.L1.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
CONDENAÇÃO
ARGUIDO
CONSTITUCIONALIDADE
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TORTURA
HOMICÍDIO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONHECIMENTO OFICIOSO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PROVIDO EM PARTE
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE AS RELAÇÕES.
- Costa Andrade, RLJ, Ano 137º, Março-Abril de 2008, p. 221 e 222;
- Damião da Cunha, RLJ, Ano 145º, p. 316 a 329;
- Figueiredo Dias, RPCC, Abril-Setembro, 2008, p. 381 ; Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Tomo I, p. 25, 26, 29 e 31 ; CJ, 1987, IV, p. 52 ; Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, p. 79 a 82 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, p. 291 e 292;
- Henriques Gaspar, RPCC, Abril-Setembro, 2008, p. 360 a 363;
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição, p. 1186;
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1998, p. 63 e 64.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.º 2, 427.º, 428.º E 431.º, ALÍNEA B).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 207.º.
"Os artigos 427º, 428º e 431º, alínea b), do CPP, interpretados no sentido de permitirem à Relação, no âmbito de recurso interposto de acórdão final do tribunal do júri, conhecer de matéria de facto fora dos limites do nº 2 do artigo 410º do mesmo código, são inconstitucionais, por violação do artigo 207º da Constituição".
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
O tribunal de 1ª instância, em formação colectiva, decidiu:
1 - Condenar o arguido AA:
-na pena de 18 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea d), do Código Penal;
-na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CP;
-na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artº 254º, nº 1, alínea a), do CP; e
-em cúmulo jurídico, na pena única de 22 anos de prisão;
2 - Absolver a arguida BB relativamente a um crime de homicídio qualificado;
3 - Condená-la:
-na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CP;
-na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artº 254º, nº 1, alínea a), do CP; e
-em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão.
4 – Condenar os arguidos/demandados no pagamento de indemnizações civis.
Dessa decisão, interpuseram recurso para a Relação de Lisboa o Ministério Público, o assistente CC e os arguidos. Por acórdão de 29/06/2017, esse tribunal decidiu julgar:
-improcedentes os recursos dos arguidos;
-procedentes os recursos do MP e do assistente, alterando a decisão sobre matéria de facto e condenando a arguida BB:
-na pena de 18 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131º e 132º, nºs 1 e 2, alíneas d) e j), do CP; e
-em cúmulo jurídico dessa pena com as penas que lhe foram aplicadas em 1ª instância pelos crimes de roubo e de profanação de cadáver, na pena única de 20 anos de prisão.
Do acórdão da Relação interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça ambos os arguidos, concluindo nos termos que se transcrevem (transcrição):
AA:
«1- O presente recurso versa matéria de direito.
2- Dá-se por reproduzido o relatório social do arguido.
3- O arguido foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado p.p. pelos artigos 131 e 132 nº 2 aI. d) do C.P. numa pena de 18 anos de prisão; na pena de 5 anos de prisão pela prática em co-autoria material de um crime de roubo p.p. pelo artigo 210 nº 1 do C.P.; na pena de um ano e seis meses de prisão pela prática em co-autoria material de um crime de profanação de cadáver p.p. pelo artigo 254 nº 1 aI a) do C.P., e em cúmulo jurídico na pena de vinte e dois anos de prisão.
4- Não se conforma o recorrente por ter sido condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado (artigos 131 e 132 nº 2 aI d) ambos do C.P.) por não existirem elementos suficientes para se concluir pela agravação.
5- A aplicação de uma pena de 22 anos de prisão é deveras exagerada e desproporcional pela prática dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado.
6- Tomando-se ainda mais injusta e injustificáve1 quando comparada com a pena aplicada à co-arguida BB, a qual foi condenada em co-autoria pelos mesmo crimes pelos quais foi o recorrente condenado tendo-lhe sido aplicada uma pena de 20 anos de prisão.
7- Constatando-se assim uma violação do artigo 13 da C.R.P. e 70 do C.P.
8- Na verdade, apesar da co-arguida ter sido condenada pelos mesmos crimes que o recorrente, de não os ter confessado e de não ter mostrado qualquer arrependimento foi beneficiada com uma pena inferior à aplicada ao recorrente.
9- O acórdão do qual se recorre não valorizou condignamente o facto do arguido ter confessado os factos mostrando arrependimento pelos actos praticados e fundamentalmente por ter colaborado no sentido de indicar a localização do corpo da vítima, pois se não o tivesse feito não teria sido possível apurar do paradeiro do corpo da vítima com as consequências nefastas daí advenientes.
10- Por outro não possui antecedentes criminais.
11- Apesar de ter tido uma infância e adolescência votado ao abandono sem qualquer apoio familiar e institucionalizado muito precocemente desenvolveu aptidões de afabilidade e de apaziguamento, revelando uma personalidade afável sendo estimado por aqueles que o rodeavam.
12- Todos os factores assinalados e ponderados permitem concluir por uma menor necessidade de uma pena de 22 anos de prisão.
13- Assim a pena a aplicar ao recorrente não deveria ultrapassar os 18 anos de prisão.
Pelo exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso.
Assim se fará Justiça».
BB:
«1. Vem este recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que revogou o acórdão com o nº 165/15.7JAFUN da Comarca da Madeira - Juízo Central Criminal do Funchal - Juiz 2, perante Tribunal de Júri, em termos que aqui se dão por reproduzidos integralmente para todos os efeitos legais.
2. A arguida não aceita a condenação pelo Tribunal da Relação de Lisboa no crime de homicídio, após absolvição em 1ª instância - Tribunal de Júri, porque, simplesmente não o praticou, não tendo o domínio do facto desse mesmo homicídio.
3. O Tribunal da Relação, decidindo como decidiu, em clara oposição ao acórdão do Tribunal de Júri do Funchal, conforme podemos verificar da leitura do mesmo acórdão, condenou a arguida pela prática do crime de homicídio, de forma alguma sustentada e seguindo toda uma linha de argumentação lateral a uma decisão de Direito que referiremos em toda a motivação.
4. Inconstitucionalidade das normas conjugadas do nº 3 do artº 412º, nº 8 do artº 414º, aI. c) do nº 3, nº 2 e nº 1 do artº 419º, 428º, aI. b) do artº 431º e nº 2 e aI. c) do nº 1 do artº 432º, todos do CPP, na interpretação normativa:
A arguida foi julgada em 1ª instância em Tribunal de Júri e aí absolvida do crime de homicídio.
Por interposição de recurso por parte do Ministério Público e do Assistente, o acórdão recorrido modificou a decisão sobre matéria de facto do Tribunal de Júri, procedendo a um novo julgamento alterando a decisão do primeiro em sentido oposto a este, tirando ilações e conclusões de factos, fazendo uma análise oposta dos elementos de prova, debruçando-se sucintamente sobre o crime de homicídio em si, gerando projecções de probabilidade/ália, suscitando a final inúmeras perguntas sem resposta, não passando despercebidas na leitura da decisão por um homem médio e sem paixões que a consideraria insuficientemente esclarecida, que oficiosamente poderão ser conhecidos ex officio nos termos do artº 434º do CPP e em jurisprudência unânime do Tribunal Supremo.
Na verdade, a voz autorizada do Exmo. Senhor Juiz António Silva Henriques Gaspar, actual Presidente deste Supremo Tribunal, no texto que publicado tendo em conta a "nova estrutura do recurso das decisões do tribunal de júri” com "a entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, não só se passou a admitir o recurso para a Relação dos acórdãos do Tribunal de Júri, como se passou a admitir que esse recurso fosse da matéria de facto através da impugnação da prova nos termos do nº 3 do artº 412º do CPP, como, além disso, e como se tal não bastasse, na conferência (artº 419º do CPP), a colegialidade e a circularidade na intervenção dos juízes, na prática, passaram a não existir ou foram substancialmente reduzidas”, prosseguindo o Exmo. Sr. Juiz,
"o que veio a final, explanar numa fragilização e menorização do princípio democrático que sustenta, em projecção real e simbólica, a intervenção de júri na administração da justiça pois que”, acrescenta ainda, "a afirmação do princípio democrático traduzida na intervenção dos cidadãos no tribunal de júri não se coordena com a possibilidade de reapreciação da matéria de facto por outro órgão que não tenha idêntica fonte de constituição e legitimidade. A reapreciação só deveria caber a outra formação do júri, embora de constituição mais alargada (…) A restrição da constituição do colégio nas formações de julgamento, bem como a consequente menor circularidade que resulta da revisão, contribuem para o enfraquecimento substancial da função material da colegialidade” (in Revista Portuguesa de Ciência Criminal Ano 18, nºs 2 e 3, Abril - Setembro de 2008, págs. 347 e seguintes).
Da conjugação interpretativa de referidas normas, não se retira que o Tribunal da Relação, em acórdão revogatório de decisão de Tribunal de júri, tenha campo e espaço normativo para efectuar ex novo, um segundo julgamento da matéria de facto, com a intervenção normativa que explanámos em 1.1, vindo à luz do dia toda uma convicção distinta, incluindo até, factos instrumentais considerados assentes, mas ausentes do elenco dos factos provados.
A caracterização democrática do julgamento em Tribunal de Júri, onde três juízes de carreira e quatro cidadãos (sendo que a sua escolha obedece a um regulamento exigente e ponderado) é posta em causa, tout court, numa decisão de um Tribunal superior tomada por 2 (dois) Srs. Juízes, em que um Sr. Juiz é relator e o outro adjunto, e que de forma constante no tempo trabalham juntos, com tudo o que isso implica de tendencial homogeneidade decisória.
Nesta decorrência, e alicerçada na decisão do Tribunal da Relação já acima caracterizada, a arguida invoca a inconstitucionalidade da interpretação normativa das normas conjugadas do nº 3 do artº 412º, nº 8 do artº 414º, aI. c) do nº 3, nº 2 e nº 1 do artº 419º, 428º, aI. b) do artº 431º e nº 2 e aI. c) do nº 1 do artº 432º, todos do CPP, na redacção da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, na qual o Tribunal da Relação, por acórdão revogatório por interposição de recurso de acórdão absolutório de Tribunal de Júri, vem efectuar ex novo, um segundo julgamento da matéria de facto, por violação do princípio do Estado de Direito democrático (arts. 2º, 3º e nº 1 e 4º do artº 20.° da CRP) e os seus subprincípios da prevalência da lei, da segurança jurídica e da confiança.
5. Inconstitucionalidade das normas conjugadas no nºs 2 e 3 do artº 410º e 434º do CPP, nos termos de interpretação normativa da conjugação dos artºs 400º "a contrario”, nº 2 e 3 do artº 410º, alínea b), do nº 1 do artº 432º e 434º, todos do CPP.
O acórdão revogatório do Tribunal da Relação emanou do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo assistente, do acórdão absolutório do Tribunal de Júri.
Do acórdão do tribunal de júri é admissível recurso para este STJ, nos termos do artº 400º "a contrario” ex vi al. b), do nº 1 do artº 432º do CPP.
Nos termos do artº 434º do CPP é determinado que "sem prejuízo do disposto nos nº 2 e 3 do artº 410º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito.
Quanto ao recurso da matéria de facto, é jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente ainda à limitação daquele aos vícios p. nas alíneas a) a c) do nº 2 do artº 410º do CPP, que o mesmo tem de ser interposto no Tribunal da Relação e que dessa decisão, limitada a tal matéria, não é admissível recurso para a Instância Superior. enquanto Tribunal de Revista.
É também objecto de jurisprudência uniforme do STJ que apenas oficiosamente este tribunal conhecerá dos vícios relativos ao nº 2 do artº 410º do CPP.
Porém, no caso dos presentes autos (em que, pela primeira vez, a arguida é condenada pela prática de um crime de homicídio e onde factos instrumentais são considerados assentes, mas ausentes do elenco dos factos provados e que não foram indicados no acórdão de Tribunal de Júri), ressalvando o devido respeito, não podemos concordar com a mesma jurisprudência.
Assim é, porque da aI. b) do nº 1 do artº 432º do CPP não foi consagrado pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, o estatuído "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito”, estatuído na alínea c) do mesmo nº e do mesmo artigo.
Deste modo, não foi pretendido pelo legislador a exclusão, pela previsão do artº 434º do CPP e relativamente aos vícios previstos no nº 2 e 3 do artº 410º do CPP, dos recursos mencionados na aI. b) do nº 1 do artº 432º do mesmo diploma.
No nosso entendimento, tais vícios podem ser invocados, o que infra indicaremos.
Ao não serem atendidos os vícios invocados e não se admitindo o recurso na correspondente parte, a arguida invoca a inconstitucionalidade da interpretação normativa das normas conjugadas no nºs 2 e 3 do artº 410º e artº 434º, todos do CPP, nos seguintes termos: inconstitucionalidade da interpretação normativa da conjugação dos artºs 400º "a contrário", nº 2 e 3 do artº 410º, alínea b) do nº 1 do artº 432º e 434º, todos do CPP, segundo a qual o recurso interposto pela arguida do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação, revogando acórdão absolutório de Tribunal de Júri apenas pode ter fundamento e reexame da matéria de direito, estando-lhe vedado invocar os vícios previstos nos nºs 2 e 3 do artº 410º do CPP, em violação das garantias de defesa - efectivo direito a recurso ao menos uma vez (nº 1 do artº 32º da CRP) - e violação do princípio do Estado de Direito democrático (artºs 2º e 3º da CRP), da tutela jurisdicional efectiva (nº 1 do artº 20º da CRP), do procedimento justo e equitativo (nº 4 do artº 20º da CRP).
Sendo os vícios previstos no nº 2 do artº 410º do CPP invocados, tal não obsta a que sejam apreciados e caso se entenda, declarados oficiosamente pelo STJ, conforme indica a doutrina. Vide CPP anotado de António Silva Henriques Gaspar e outros, edição 2014, em anotação ao artº 410º, na nota 3, do comentário do Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Pereira Madeira, pág. 1357: "A circunstância da detecção dos vícios ser de conhecimento oficioso não prejudica a possibilidade de os recorrentes tomarem a iniciativa e suscitarem esse conhecimento na fundamentação do recurso que interponham. Conhecimento oficioso não é óbice à iniciativa processual dos interessados, ou seja, mesmo que o conhecimento da questão seja suscitado pelos interessados, o tribunal de recurso não deixa de proceder ex officio ao seu conhecimento, como sucede, aliás, sempre que esteja em causa o conhecimento de direito (iura novit curia), independentemente da posição concordante ou discordante daqueles sobre a matéria”.
Vícios do nº 2 do artº 410º do CPP, no nosso modesto entendimento, pelo menos a conhecer oficiosamente pelo Supremo Tribunal de Justiça (salvo opinião contrária, continua em vigor o acórdão do Plenário das sessões criminais do STJ, nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995, in DR, Série l - A, nº 298, de 28 de Dezembro de 1995, que debruçando-se sobre o sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso pelo tribunal de recurso o conhecimento dos vícios supra indicados), e sem prejuízo de outros vícios apontados, mas tendo sobretudo em conta "a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”:
Perante, portanto, o acórdão condenatório surpresa do Tribunal da Relação, que condenou a arguida pelo crime de homicídio, revogando o acórdão do Tribunal de Júri do Funchal que tinha absolvido a arguida da prática do crime de homicídio, como reagir? Como fazer face ao aumento surpresa do nº de anos de detenção?
Demonstrando, com os limites que necessariamente tem a prova de um facto negativo, que da leitura da decisão do Tribunal da Relação, um homem médio não tem condições para assumir uma convicção que determine de forma clara e objectiva, tendo em conta as provas decisivas, que o agente perpetrou o crime em que veio condenado.
Em primeiro lugar, e que julgamos, não é de somenos, o Tribunal da Relação considera, em sede ainda de motivação (não elevada a matéria provada) a fls. 136 que: "Salvo melhor opinião, não nos parece que as horas de entrada e saída da arguida (…) da residencial tenham a virtualidade de afastar a sua responsabilidade (…), até porque não se sabe a hora exacta do seu falecimento”. Da vítima, leia-se.
Mas utiliza depois o mesmo argumento na sua motivação, das entradas e saídas, no sentido inverso (na leitura que se pode fazer da nova decisão), para a condenar!
O Tribunal da Relação, a fls. 139 da motivação refere: "Pode dizer-se o que se quiser, mas a verdade é que o mais expectável é que a arguida quando chegasse à residencial, se dirigisse para o quarto 304 e não para o quarto 206. E quando assim não fosse, teria que haver um motivo suficientemente forte para contrariar o óbvio. É claro que a arguida (…) estava no interior do quarto 304 com o arguido e a vítima”.
"(…) o mais expectável (...)?”
"É claro que a arguida (…)?”
Considerações unicamente conclusivas.
O Tribunal da Relação não explica nem motiva suficientemente a dinâmica das entradas e saídas dos arguidos nos anexos 206 e 304 em momento algum, nem sustenta a prova de forma sólida, e suficiente para que da leitura da alteração dos factos provados anteriormente (13, 16, 19, 20 e 21) para não provados, alterando a dinâmica de entradas e saídas, se retire uma interpretação sólida.
Conforme explicita o acórdão do STJ – 3ª secção, de 06 de Outubro de 2010,
"Há-de, pois, existir, e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões”.
É que, bem vistas as coisas, as modificações operadas que advêm da leitura da decisão pelo Tribunal da Relação são significativas, não por serem exaustivas (pelo contrário, no nosso entendimento) mas por essa "nova” formulação substitutiva decisória deste Tribunal conduzir a que o acórdão absolutório do Funchal desse lugar a condenação por crime de homicídio qualificado.
Portanto, do "crime intermédio” como o caracteriza o Tribunal "a quo” a fls. 145 da motivação, entenda-se o crime de homicídio, o que diz este Tribunal na sua motivação, na matéria sobre os factos provados e o que se retira da leitura da decisão?
Muito pouco.
É demasiado sucinto no que diz respeito ao crime "em si”, à sua área espacial e temporal de ocorrência e quanto ao impacto a nível forense sobre a vítima - referências simples ao relatório da autópsia, no nosso entendimento, sem exame crítico ao mesmo, com meras referências na motivação:
fls. 119 do acórdão recorrido: "sofreu fractura pelo arco médio da 2ª à 8ª costelas e pelo arco posterior da 12ª costela, fractura do grande corno direito pelo segmento médio e do grande corno esquerdo pela articulação com o corpo hióide, conforme relatório da autópsia.
Assim, perante as múltiplas e graves lesões sofridas pela vítima (…)”.
Em referência às provas que constam dos autos, na sua motivação – fls. 128 do acórdão recorrido: "O relatório da Autópsia”;
- "... era esperado e espancado ..." - fls. 139;
- “... o relatório da autópsia ..." - fls. 147;
Sem transcrições de monta de provas testemunhais, os Recursos do MP e do assistente para o Tribunal da Relação, (sabendo nós que se tratava de impugnação de matéria de facto (nº 3 e 4 do artº 412º do CPP)) alicerçam todo um acórdão do Tribunal da Relação no mesmo registo, fazendo este meras referências simples aos diversos depoimentos de testemunhas, sem expressar as passagens em concreto, sobretudo da Sra. Inspectora da Polícia Judiciária, em clara violação do princípio de vinculação temática, v.g.:
- fls. 128 do acórdão recorrido: "h) Os depoimentos (…) inspectora da Polícia Judiciária”;
- fls. 147: “(…) inspectora da Polícia Judiciária (…)”.
Continua, de forma conclusiva ...
Na referência à motivação para o crime (que na nossa opinião não é essencial) em que o Tribunal da Relação faz uma transição de 180 graus de roubo para homicídio, projectada que foi por este na mudança do ponto (37) dos factos provados, (prova essa da motivação para o homicídio que não consideramos provada), a fls. 137 da sua motivação refere que:
"Diz o tribunal "a quo" na sua fundamentação que a intenção dos arguidos era roubar DD, daí o facto de o homicídio ser praticado com um instrumento de ocasião”.
Depois, critica essa consideração do Tribunal de Júri sobre o facto do cinto ser um instrumento de ocasião, considerando-o "… “o" instrumento ideal para matar DD por asfixia”. Se esta consideração não é conclusiva, baseia-se em que factos ou provas, mesmos indiciários/as? Qualquer objecto que faça parte do nosso vestuário pode ser um instrumento ideal, portanto?
Erro notório na apreciação da prova
Sem prejuízo da presença de outros, o acórdão recorrido sofre ainda de erro notório na apreciação da prova no "salto” que dá quando na matéria dos factos provados (pontos 19. e 20. - Fls. 171) faz a transição entre os pontos 19 e 20:
- do ponto 19: "A arguida (…) regressando à residencial, ao anexo 206, já cerca das 17h00”,
para logo a seguir, no ponto 20: "Já com a arguida (…) de regresso ao anexo 304 (…)".
Ora, entendamo-nos: numa decisão que se pretende clara, objectiva, cronologicamente assertiva, este hiato temporal não está explicado em sede de motivação. Não se retira, da leitura do acórdão ora recorrido, a explicação do "salto” da arguida do anexo 206 para o 304.
A omissão da transição (configurando esta a existência ou não da acção causal da arguida), do anexo 206 para o 304, estando em causa um crime de homicídio é, no mínimo ... arriscada. Da leitura do acórdão recorrido não se retira e não se faz prova, no nosso entendimento, e tendo em conta um leitor médio despido de paixões, do "iter criminis”, do fio condutor da acção da arguida neste particular.
6. Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia sobre questões que devia ter apreciado, nos termos da alínea c), do nº 1 do artº 379º aplicável ex vi pelo nº 4 do artº 425º, ambos do CPP.
Retira-se da conjugação interpretativa das normas da alínea c), do nº 1 do artª 379º aplicável ex vi pelo nº 4 do artº 425º, ambos do CPP que a sentença é nula se o Tribunal se deixar de pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta matéria é de direito e o seu conhecimento é da competência do Supremo Tribunal de Justiça ex vi artº 434º do CPP, tratando-se ainda de nulidades relativas ao acórdão recorrido que devem ser arguidas ou conhecidas em recurso ex vi nº 2 do artº 379º do CPP.
Em momento algum do acórdão é pronunciada a questão de forma objectiva, clara e linear em relação ao "iter criminis” relativo à alegada prática pela arguida do crime de homicídio. Os recursos do MP e do assistente põem em causa essa absolvição (cfr. conclusões de ambos, de fls. 4 a 18 do acórdão do Tribunal da Relação), mas o Tribunal da Relação não lhes dá resposta cabal. Mas deveria tê-lo feito.
Este tipo de vício, que apontamos presente na decisão, quer em sede de matéria de factos provados, quer em sede de motivação, do Tribunal da Relação, prende-se com a matéria que devia de anunciar o "iter criminis” sobretudo do dia 01 de Março de 2015 - período das 16h45 (1ª entrada da arguida na residencial- pág. 22 do acórdão do Tribunal de Júri) às 17h02 (2ª entrada da arguida após levantamentos - pág. 23 do mesmo acórdão), e destas 17h02 às 17h43 (2ª saída da arguida da residencial - mesma pág. 23) por parte da arguida relativamente ao crime em que foi absolvida em Tribunal de Júri.
O Tribunal “a quo” divorciou-se de o fazer.
Aquilo que em linguagem jornalística podemos chamar de "o lide”: "O quê?
Quem? Quando? Onde? Como? e Porquê?
Não temos resposta a dar a quem quer que seja, porque não nos foi dada. Não consta da factualidade apurada. Não sabemos.
A omissão de pronúncia gera nulidade do acórdão recorrido que aqui se argui expressamente nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 379º. aplicável ex vi pelo nº 4 do artº 425º, ambos do CPP.
7 - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de fundamentação nos termos do nº 2 do artº 374º e aI. a), 1ª parte, do nº 1 e nº 2 do artº 379º, ambos do CPP, aplicável ex vi pelo nº 4 do artº 425º, todos do CPP.
Conforme é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, "O reexame da matéria de facto pelas Relações não corresponde a um segundo julgamento, como se não tivesse havido um julgamento anterior, antes visa correcção de erros de julgamento da 1ª instância, impondo-se que os recorrentes especifiquem os pontos de facto e as suas provas que em relação a cada facto deviam conduzir a um veredicto diferente, para que a instância de recurso reaprecie essas provas, e eventualmente alterem a decisão da matéria de facto quanto a esses pontos”; in Ac. de 11/10/2005, Pº 2435105 da 3ª secção.
O acórdão recorrido não faz nenhuma reapreciação nem exame crítico das provas, relativas ao ponto 9. Aliás, nem refere, nem faz menção subliminar, nem indica ...
… em toda a motivação do acórdão, uma palavra ...
Como aferimos da sustentação da alteração da redacção do ponto 9 (nove) na matéria de factos provados? Qual a fundamentação?
De:
"Assim, no dia 01 de Março de 2015, na execução do mencionado plano, o arguido AA dirigiu-se para a residencial ... onde entrou cerca das 15h26m, hospedando-se no anexo 206, permanecendo a arguida BB no exterior, a aguardar a chegada de EE”,
para:
"Assim, no dia 01 de Março de 2015, na execução do mencionado plano, o arguido AA, munido de facas, braçadeiras e sacos plásticos, dirigiu-se para a residencial Colombo, sita na Rua... onde entrou cerca das 15h26m, hospedando-se no anexo 206, permanecendo a arguida BB no exterior, a aguardar a chegada de EE”,
Não sabemos.
O Tribunal "a quo” relativamente ao segmento que acrescenta ao facto provado (ponto 9) de "munido de facas, braçadeiras e sacos plásticos" apenas numa apreciação conclusiva, vai "a reboque” da alegação do Ministério Público e a fls. 164 e 165 no corpo da motivação do acórdão, transforma no texto da decisão a factualidade de não provada para provada, não explicando à comunidade e a si próprio, a final, a sua decisão.
A falta de fundamentação gera nulidade do acórdão recorrido que aqui se argui expressamente (nº 2 do artº 374º e aI. a), 1ª parte, do nº 1 e nº 2 do artº 379º, ambos do CPP, aplicável ex vi pelo nº 4 do artº 425º), todos do CPP.
Como referimos, trata-se de uma questão central para uma decisão justa e conforme o Direito sobre a matéria de facto, que fazia pesar sobre o Tribunal da Relação a tarefa de a apreciar, permitindo se tivesse enveredado por essa apreciação,
na expressão de Michele Taruffo,
a "transparência do processo e da decisão”,
in acórdão do Tribunal Constitucional nº 680/98 - processo nº 456/95, de 02 de Dezembro de 1998, in DR, II série, de 05 de Março de 1999.
Deste modo, como indicado, se deve considerar não provados os factos que o Tribunal da Relação deu como provados, nomeadamente os constantes no nº 9 da matéria de facto provada (fls. 168 do acórdão recorrido), mantendo-se a redacção do Tribunal de Júri do Funchal.
8 - Violação do Princípio in dubio pro reo - vertente matéria de direito.
A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados. Se for esse o caso, o STJ pode sindicar a aplicação do princípio, no âmbito da sua competência de tribunal de revista, in Acordão deste Tribunal de 25/1/2006, Pº 4006/05, 3ª secção.
Refere ainda Roxin, que "o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”, in "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111.
Temos de indicar ainda que "não pode haver porém dúvida negativa, cuja convocação ou interpelação se assuma em valoração contra o arguido; não pode convocar-se presunção conducente a convicção não objectivada, de que não constem elementos objectivados nos autos, sob pena de arbitrariedade, afrontando-se a sua razoabilidade objectivável, ou indiciariamente justificativa, e que iria anular a razão de ser do princípio in dubio pro reo”, in Cristina Libano Monteiro in Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997
É o que sucede no caso da decisão recorrida.
Da leitura da decisão e da motivação do Tribunal da Relação em matéria de prova, não temos dúvidas ... que a dúvida existiu, foi negativa, e assumida contra a arguida! Em caso de dúvida, condena-se!
O Tribunal de Júri, a pág. 22, 23 e 24, e quanto ao Princípio "in dubio pro reo”, motiva-o da seguinte forma: "(...) Não obstante tudo isto, não se provou a participação da arguida BB no assassinato de DD. Na verdade, compulsados os autos, mormente todos os meios de prova, e dada a versão apresentada pelo arguido AA, que assumiu a culpa exclusiva de todos os factos, e dado, ainda, que a arguida BB nega tal participação, não foi possível concluir que esta conjuntamente com aquele, tenha posto termo à vida da vítima, ou sequer que o pretendesse fazer, ainda que não praticasse qualquer acto nesse sentido. Com efeito, enquanto o arguido AA entra na pensão às 15,26h, a arguida BB entra na Residencial às 16,45h (resulta da facturação detalhada e da imagem de videovigilância da recepção da pensão) e logo às 16,46h O cartão SIM no 0000593546086, referente ao telemóvel de DD nº 92824797, passou a ser utilizado no IMEI do telemóvel do arguido AA – cfr. fls. 672. De seguida, às 16,53h a arguida efectua o primeiro levantamento (150,00 €) na conta bancária de DD, na Rua das Pretas. Três minutos depois, às 16,56h faz o segundo levantamento, no valor de € 80,00, na Rua Câmara Pestana. Conjugando as imagens da recepção da pensão, com a facturação detalhada do seu telemóvel e respectiva localização celular (que indica "Carreira 1”) sabemos que a arguida regressa à pensão e ali dá entrada às 17,02h. É neste período de tempo, que o arguido Filipe diz ter tomado a vodka, administrado na vítima o "caverject" e lhe ter apertado o pescoço com o cinto, sendo certo que segundo o arguido aquela quando regressa à pensão não entra no anexo 304. A arguida volta a sair da pensão às 17,43h e regressa às 18,01h, sendo que neste lapso temporal se dirigiu ao Pingo Doce para adquirir os supra aludidos produtos de limpeza, tendo-os pago às 17,47h - Cfr. fls. 604 e 386 a 388.
Consequentemente, não podemos concluir que a arguida tenha participado no homicídio de DD. Pode ter participado, mas também pode não ter participado ... Na verdade, sem qualquer outro tipo de prova não podemos presumir que o fez, tanto mais que, como vimos, o Tribunal ficou convencido que a intenção originária dos arguidos era roubar DD (daí o homicídio ser praticado com um instrumento de ocasião: o cinto das calças).
Os depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas em audiência (…) nada trouxeram ao Tribunal que permitisse concluir pela autoria do homicídio pela arguida BB.
Tem, por isso, aplicação nesta parte do princípio in dubio pro reo”.
Não obstante, e em decisão contra a arguida que não está, de todo, suportada de forma suficiente no sentido de uma remoção total de dúvidas, o Tribunal da Relação de Lisboa, na sua motivação e quanto ao mesmo princípio in dubio pro reo afirma, a fls. 128: "(…) Atendendo a esta prova, o Tribunal "a quo" não podia aplicar o princípio in dubio pro reo para absolver a Recorrida (…) do crime de homicídio qualificado, uma vez que esta prova afasta do espírito do julgador qualquer dúvida razoável e insanável acerca da culpa da Recorrida (…)”.
Ora, desta leitura da motivação em sede do acórdão do Tribunal da Relação e quanto ao princípio in dubio pro reo, mais uma vez estamos perante matéria conclusiva! Com que base em que factos objectivos é que o Tribunal da Relação se apoia para chegar a esta conclusão? Não serão, a final, ilações? Não serão conclusões sujeitas a uma probabilidade?
É que face a esta leitura só podemos, na nossa opinião, ter resposta positiva.
A leitura que podemos fazer do acórdão do Tribunal da Relação está no pólo oposto do que consideram os grandes mestres de Direito sobre o princípio in dubio pro reo.
Vejamos, com Figueiredo Dias:
(O princípio in dubio pro reo) "só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse" (Prof. Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", Coimbra Editora, 1981, Vol. I, pág. 205).
O tribunal ao não formar convicção, deverá determinar a sua dúvida uma absolvição, de acordo com o princípio in dubio pro reo, o qual consubstancia um princípio de direito probatório decorrente daqueloutro princípio, mais amplo, da presunção da inocência (artigo 32º da C.R.P.), preceito que se identifica com as formulações do princípio da presunção de inocência, identificados, além do mais, no nº 1 do artigo 11º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e no nº 2 do artigo 6º da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
Com Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª ed., pág. 203, "o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa (...)".
Este princípio tem aplicação na apreciação da prova, na medida em que ao existir uma dúvida insuperável sobre a valoração da prova, se decida sempre a matéria de facto no sentido que mais favorecer o arguido. Não é isso que se retira da leitura do acórdão recorrido.
Nestes termos deverão considerar-se provados apenas os factos que o Tribunal do júri como tal considerara no seu acórdão, declarando-se como não provados todos os factos que o tribunal da relação, na decisão recorrida, considerou como provados em clara oposição ao princípio "in dubio pro reo”, quer por em estado de dúvida ter decidido contra a arguida, quer por essa mesma decisão não ter sido alicerçada suficientemente em matéria de prova, no sentido de remover todas e quaisquer dúvidas existentes sobre a prática pela arguida do crime de homicídio.
Nestes termos, e que Vossas Excelências, Senhores Juízes Conselheiros suprirão, deverá ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido, e em consequência manter-se a absolvição da arguida nos precisos termos decididos em primeira instância em Tribunal de Júri como é de
JUSTIÇA».
Os recursos foram admitidos.
Respondendo, o MP defendeu a improcedência de ambos os recursos.
O assistente pronunciou-se no mesmo sentido relativamente ao recurso da arguida BB.
Esta arguida requereu a realização de audiência.
No Supremo Tribunal de Justiça, a senhora Procuradora-Geral-Adjunta, relativamente ao recurso do arguido, pronunciou-se no sentido de a pena do homicídio poder ser fixada em medida inferior à decidida pela Relação, e, referentemente ao recurso da arguida, reservou o seu parecer para a audiência.
Colhidos os vistos e realizada a audiência na parte respeitante ao recurso da arguida, cumpre decidir.
Fundamentação:
Em 1ª instância foram considerados provados os factos seguintes (transcrição):
1. Os arguidos AA e BB mantêm entre si, desde pelo menos 2009, um relacionamento afectivo, residindo juntos na Rua ...
2. Os arguidos AA e BB eram, desde, pelo menos, o início de 2015, utilizadores dos seguintes números de telemóvel: o arguido AA dos números, ..., ..., ..., ... e ... e a arguida BB dos números, ..., ..., ..., ... e ....
3. Os arguidos AA e BB, desde já há algum tempo que se dedicavam à prática da prostituição, publicitando os seus serviços através de sites da internet, onde publicavam vídeos e mensagens de cariz sexual e pornográfico.
4. Neste contexto, os arguidos travaram conhecimento com EE, ex-deputado, personalidade com alguma projecção social na Região, residente na ... e utilizador dos seguintes números de telemóvel: ..., ... e ....
5. Os arguidos mantiveram contactos ocasionais com EE, tendo este, para o efeito, adquirido, no dia 22 de Fevereiro de 2015, o cartão SIM com o número ... que ficou na sua posse e o cartão SIM com o número ... que entregou à arguida BB, já devidamente carregado com a quantia de € 10,00 (dez euros).
6. Em data não concretamente apurada, mas seguramente compreendida entre Fevereiro de 2015 e o dia 01 de Março de 2015, os arguidos AA e BB concertaram entre si um plano que lhes permitisse apoderarem-se dos bens e das quantias pecuniárias que EE tivesse na sua posse.
7. Assim determinados com esse propósito e motivação comum, os arguidos decidiram levar a cabo o plano que delinearam, em data anterior ao dia 01 de Março de 2015, com distribuição de funções e tarefas para cada um deles.
8. Para concretização do mesmo, e na sequência de troca de contactos por telemóvel, os arguidos decidiram atrair EE para um encontro sexual com a arguida BB, a troco de dinheiro, o qual teria lugar no dia 01 de Março de 2015, na Residencial ...
9. Assim, no dia 01 de Março de 2015, na execução do mencionado plano, o arguido AA dirigiu-se para a residencial ..., sita na Rua ... onde entrou cerca das 15h26m, hospedando-se no anexo 206, permanecendo a arguida BB no exterior, a aguardar a chegada de EE.
10. EE, por sua vez, fazendo-se transportar no veículo automóvel de marca Toyota, modelo Corolla, matrícula ...-PD, saiu da ..., onde chegou cerca das 15h39m do dia 01 de Março de 2015, tendo estacionado o veículo automóvel no parque de estacionamento do Centro Comercial “..., facto de que deu conhecimento através de contacto telefónico (969637114) aos arguidos AA e BB.
11. Uma vez no interior do centro comercial, EE procedeu ao levantamento da quantia de € 40,00 (quarenta euros) depositada numa conta de depósitos a ordem de que é co-titular na Caixa Geral de Depósitos e da quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros) depositada na conta de depósitos à ordem número ... de que é titular na Caixa Geral de Depósitos.
12. De seguida, e após ter adquirido no supermercado “Pingo Doce”, que fica nesse mesmo espaço comercial, um pacote de amendoim com sal e mel, duas latas de coca-cola e um pacote de aspirina, saiu, encaminhando-se para a residencial Colombo, onde deu entrada cerca das 16h15m, hospedando-se no anexo 304, facto de que deu conhecimento à arguida BB e de que esta, por sua vez, informou o arguido AA.
13. O arguido AA encaminhou-se, então, para o anexo 304, onde entrou, aproveitando o facto de a porta não estar fechada, surpreendendo EE no seu interior.
14. Uma vez dentro, o arguido AA empurrou EE para cima da cama, lutando com ele até o conseguir manietar e imobilizar, cruzando-lhe os braços à frente do tronco, prendendo-os com duas braçadeiras de plástico e amarrando-lhe as pernas igualmente com duas braçadeiras de plástico, tendo colocado parte da fronha de uma almofada na boca, para que este não fizesse barulho ou gritasse.
15. Em seguida, revistou-o, tendo encontrado e retirado do interior do casaco um telemóvel de marca Sony Erickson, um telemóvel de marca ZTE, a carteira contendo no seu interior dois cartões multibanco e a quantia de € 190,00 (cento e noventa euros), dois frascos de vidro contendo um produto cuja denominação comercial é “carveject” (medicamento vasodilatador utilizado na disfunção eréctil), uma seringa e uma bisnaga de um creme cuja denominação comercial é “Emla Creme” (creme anestésico local, usado sobre a pele, na mucosa genital e nas ulceras de perna, a fim de provocar uma perda temporária de sensibilidade).
16. Nesse entretanto, já cerca das 16h45m, a arguida BB entrou na residencial, encaminhando-se para o anexo 206.
17. O arguido AA injectou no pescoço de EE o conteúdo de um dos frascos contendo o produto cuja denominação comercial é “carveject” (medicamento vasodilatador utilizado na disfunção eréctil) que retirou com o auxílio da seringa, exigindo a EE que lhes dissesse o código de acesso aos cartões multibanco, ao que este acedeu.
18. Uma vez na posse dos telemóveis e dos cartões multibanco, o arguido AA introduziu pelas 16h46m, o cartão com o número ... no seu aparelho telefónico com o IMEI ..., entregando um dos cartões multibanco à arguida BB para que esta procedesse ao levantamento de dinheiro.
19. A arguida BB, na posse do cartão multibanco associado à conta de depósitos à ordem número ... sedeada na Caixa Geral de Depósitos, bem como do respectivo código de acesso, procedeu ao levantamento da quantia de € 150,00 (cento e cinquenta euros) numa caixa ATM sita na Rua das Pretas e das quantias de € 80,00 (oitenta euros) e de € 150,00 (cento e cinquenta euros) numa caixa ATM sita na Rua Câmara Pestana, regressando à residencial, ao anexo 206, já cerca das 17h00.
20. Entretanto, o arguido AA injectou no pescoço de EE o conteúdo do outro dos frascos contendo o produto cuja denominação comercial é “carveject” (medicamento vasodilatador utilizado na disfunção eréctil) que retirou com o auxílio da seringa.
21. Em seguida, tirou o cinto das calças que trajava e enrolou-o à volta do pescoço de EE, apertando-o com força, sufocando-o.
22. Como consequência directa e necessária de tal conduta, o arguido causou a EE, fractura pelo arco médio da 2ª à 8ª costelas e pelo arco posterior da 12ª costela, fractura do grande corno direito, pelo seu segmento médio e do grande corno esquerdo pela articulação com o corpo do hióide, que constituem causa de morte.
23. Após, já com a arguida BB de regresso ao anexo 304, os arguidos, não querendo que o arguido AA fosse responsabilizado pela morte de DD, decidiram desmembrar o corpo e ocultá-lo, eliminando quaisquer sinais ou vestígios do ocorrido no anexo 304.
24. Para o efeito, a arguida BB deslocou-se ao supermercado “Pingo Doce” sito no Centro Comercial “La Vie”, Funchal, onde adquiriu lixívia, sacos plásticos para o lixo, luvas, produtos de limpeza e esfregões, regressando ao interior da residencial já cerca das 18h00.
25. O arguido AA com a ajuda da arguida BB retirou, então, o resguardo em plástico da cama do anexo, colocando-o por baixo do corpo de EE, inserindo, em seguida, a faca de que estava munido na cintura do lado direito, com intenção de seccionar o corpo em duas partes.
26. Apercebendo-se de que a faca que inserira na cintura não era suficiente para cortar o corpo de EE, o arguido AA decidiu ir à sua residência, sita, à data, na Rua ..., buscar uma tesoura de cozinha em aço e outro(s) objecto(s) não concretamente apurado(s).
27. Na posse de tais instrumentos, o arguido AA com o auxílio da arguida BB, cortou o corpo de EE pela cintura, colocando cada uma das partes em sacos plásticos juntamente com o resguardo da cama, o lençol e a colcha da cama do anexo - a parte superior dentro de quatro sacos plásticos encerrados com fita própria e braçadeira plástica e a parte inferior foi colocada em sete sacos plásticos encerrados com fita própria
28. Em seguida, os arguidos AA e BB começaram a remover os vestígios e sinais de sangue existentes no anexo 304.
29. Depois de limparem o anexo e dele removerem todos os sinais e vestígios de sangue, o arguido AA, por volta das 23h30m do dia 01 de Março de 2015, saiu da residencial, levando consigo um saco contendo uma das partes do corpo que deixou num terreno localizado nas proximidades da sua residência, sito na Rua ..., regressando novamente à residencial.
30. Por volta das 02h33m do dia 02 de Março de 2015, o arguido usando um casaco diferente para ocultar a sua movimentação, saiu da residencial, transportando a outra parte do corpo de EE.
31. Dirigiu-se novamente ao aludido terreno, enterrando as partes do corpo e os utensílios utilizados para o desmembrar, regressando à residencial cerca das 05h00 do dia 02 de Março de 2015.
32. Já pelas 11h40m do dia 02 de Março de 2015, o arguido AA abandonou a residencial onde tinha permanecido com a arguida BB, dirigindo-se novamente ao terreno para se certificar que tinha ocultado todos os sinais da inumação.
33. Durante o remanescente do dia 02 de Março de 2015 e até cerca das 13h00 do dia 03 de Março de 2015, os arguidos AA e BB entraram e saíram várias vezes da residencial, desfazendo-se de todos os vestígios da prática dos factos.
34. O corpo de EE e os utensílios utilizados para o desmembrar foram encontrados por agentes da Policia Judiciária, por indicação do arguido AA, no dia 26 de Novembro de 2015, no terreno sito na Rua ..., onde os arguidos o haviam enterrado.
35. Os arguidos actuaram de forma livre e consciente, em conjugação de esforços e em execução de um plano previamente acordado, querendo apoderar-se dos objectos e valores acima descritos, e deles fazer coisa sua, mediante o uso da força, tal como fizeram, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuavam contra a vontade do seu legítimo dono.
36. O arguido agiu com total indiferença pela vida humana e sem qualquer motivo atendível para a sua conduta, que não causar sofrimento à vítima.
37. O arguido actuou com o propósito concretizado de tirar a vida a EE, bem sabendo que o método e os instrumentos utilizados eram cruéis e adequados a causar sofrimento e a morte, o que quis.
38. Os arguidos actuaram, em concertação e conjugação de esforços, com intenção de ocultar e destruir o cadáver de EE, desmembrando-o e ocultando-o, para que o mesmo não fosse descoberto ou que os restos mortais não fossem identificáveis.
39. Os arguidos agiram de forma, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
40. EE, vítima dos crimes descritos na douta acusação, era casado com a demandante FF e pai do demandante CC, seus únicos e universais herdeiros, tendo aquela falecido na pendência da audiência de julgamento.
41. Foi docente do ensino secundário durante anos na Escola Básica e Secundária ..., tendo inclusivamente sido membro do Conselho Directivo.
42. Exerceu funções de deputado na Assembleia Legislativa da ... entre 08 de Novembro de 2011 e 21 de Outubro de 2012, pelo CDS/PP Madeira, tendo deixado o Parlamento na qualidade de independente.
43. Desempenhou funções de autarca no Concelho ... e de dirigente partidário.
44. Na qualidade de deputado, integrou a Comissão Especializada de ..., tendo aí desenvolvido trabalho numa área que dominava com conhecimento de causa, dada a sua vasta experiência como docente, bem como a sua formação académica.
45. Por tudo isto, era considerado uma personalidade com uma grande projecção social no concelho da ... e mesmo em toda a Região Autónoma da ..., sobretudo em consequência do exercício das funções de Deputado da Assembleia Regional da ....
46. Acresce que EE, na qualidade de professor aposentado auferia, em média, € 1.468,18 mensais.
47. Os rendimentos da vítima revertiam a favor das necessidades do seu agregado familiar.
48. Até porque, a título exemplificativo, pagava as despesas com a amortização do mútuo hipotecário contraído na Caixa Geral de Depósitos para a aquisição da casa de morada de família, no montante mensal de € 196,19, bem como o empréstimo contraído para pagamento do Mestrado do filho, ora demandante, no montante mensal de € 97,00.
49. Da conduta dos arguidos, descrita na acusação, resultou sofrimento, na morte, da vítima EE.
50. Resulta que EE sentiu um sofrimento inimaginável ao sentir o aproximar inexorável da morte, a sua vida a apagar-se, o deixar a esposa e o filho, tudo para além das dores físicas que sentiu.
51. EE tinha à data da sua morte 66 anos de idade.
52. Era uma pessoa bem constituída, saudável, dinâmica e com gosto de viver.
53. EE dedicava muito afecto, amor e carinho à esposa, aqui demandante, com quem se encontrava casado há mais de 34 anos.
54. Igualmente nutria pelo filho, aqui demandante, uma natural ternura e amor.
55. Era um grande homem, um bom pai, um grande companheiro e amigo.
56. Os demandantes e EE constituíram uma verdadeira e feliz família, passeando aos fins-de-semana e passando férias juntos.
57. Tratando-se de um marido e pai sempre presente, tendo como ambição ver o filho, ora demandante, “bem na vida”, feliz e bem-sucedido profissionalmente.
58. A sua falta provocou e vai continuar a provocar, por toda a vida dos demandantes, uma profunda tristeza, consternação e pesar, raiva, ansiedade de separação, sendo uma verdadeira lacuna nas suas vidas, que jamais será preenchida.
59. O modo violento e brutal como a vítima EE perdeu a vida não mais será esquecido pelos demandantes.
60. A dor dos demandantes instalou-se para sempre no coração dos que amavam a vítima cuja vida se extinguiu.
61. A demandante FF era uma doente oncológica (cancro na mama com metásteses pulmonares, ganglionares e ósseas).
62. Desde que teve conhecimento desta doença travou uma dura batalha com o apoio incondicional do seu marido EE que a acompanhava em todas as consultas médicas e inclusivamente nas suas deslocações ao centro clínico Champalimaud em Lisboa.
63. A partir do dia 01 de Março de 2015, data do desaparecimento do seu marido, e a posterior descoberta que este foi vítima de um homicídio macabro e perante as notícias tornadas públicas pela comunicação social provocaram um agravamento do estado de saúde da demandante.
64. Desde então os marcadores tumorais progrediram descontroladamente.
65. Em 31 de Agosto de 2015, sem o acompanhamento habitual do seu marido EE, realizou uma tomografia por emissão de positrões (PET), seguida de Radioterapia óssea no centro Clínico Champalimaud em Lisboa.
66. Contudo, em Dezembro de 2015, por se encontrar envolvida num sentimento de profunda tristeza, angústia, sem ânimo e sem força para lutar contra a sua doença por sentir a falta de apoio, carinho, orientação, assistência e companhia do seu marido EE faltou a um exame PET no centro clínico Champalimaud.
67. Deixou de conviver socialmente e raramente sai de casa, passando os dias a chorar.
68. Ficou abalada psicologicamente, envolvida numa tristeza ímpar, sofrendo de insónia, com ciclos de sono irregular, fadiga, falta de concentração, amorfa.
69. Desde 09 de Setembro de 2015 ficou de baixa por incapacidade temporária para o trabalho de ..., que desempenhava na Câmara Municipal da ..., devido ao agravamento do seu estado de saúde motivado pelo desgosto/sofrimento da perda do seu marido de forma macabra.
70. Passando inclusivamente a necessitar de acompanhamento psicológico.
71. A demandante tornou-se um autêntico “farrapo humano”, sendo uma sombra da mulher e mãe que era, ela que era uma pessoa alegre, sociável e feliz.
72. Tal agonia, que se agravou paulatinamente com o decurso do tempo, perturbou seriamente o equilíbrio psicológico e emocional do agregado familiar.
73. Porquanto perdeu o companheiro de uma vida e o pai do seu filho.
74. E o sofrimento diário, que era a lembrança do marido, tornou-se mais violento nos dias em que se deslocava às consultas, nas datas de festas familiares, em que a família se reunia, nos aniversários de casamento, no Natal e no Ano Novo.
75. De igual modo, o demandante CC, que tinha 33 anos, também mergulhou num ciclo de descrença, desolação e angústia tendo de viver com o facto de já não ter consigo o pai que tanto amava, sofrendo de forma inimaginável com a partida daquele seu ente querido.
76. Na verdade, o demandante não é o mesmo jovem alegre que antes era, apresentando dificuldades em dormir, em conviver, sendo um jovem triste e melancólico.
77. Passando a ser acompanhado por psicólogo, desconhecendo-se até quando.
78. Sendo que todas estas circunstâncias influenciaram no seu desempenho profissional e, em consequência, o demandante, em 18 de Junho de 2015, viu o seu contrato de prestação de serviços de comercial de loja na MEO não ser renovado, ficando assim desempregado sem que tivesse direito a subsídio de desemprego.
79. Convém não olvidar que, actualmente, atenta a conjuntura macroeconómica mundial e, sobretudo, a situação de desemprego galopante entre a idade jovem, mesmo que licenciados, mais de 30% dos jovens ficam dependentes dos pais, vivendo com eles e sendo por eles sustentados, até aos 30 ou mais anos de idade, como acontece com o ora demandante.
80. O demandante sente muito a falta do pai naquelas datas que mais o marcam, no aniversário, no Natal, no Ano Novo, no dia do Pai, datas que deixaram de ser festejadas em casa.
81. Sendo que o EE não pôde conhecer a sua primeira neta, nascida recentemente.
82. Importa referir que o sofrimento dos demandantes sofreu um agravamento substancial após a divulgação nos meios de comunicação social dos macabros acontecimentos que conduziram à morte do seu marido e pai que os levou a recear encarar a sociedade.
83. Os arguidos apropriaram-se de dois telemóveis pertencentes a EE, sendo um da marca Sony Erickson e outro da marca ZTE, perfazendo um prejuízo nunca inferior a € 70,00.
84. Retiraram da carteira da vítima € 190,00, levantaram € 380,00 numa caixa ATM da conta da Caixa Geral de Depósitos nº ..., conforme documentos que constam dos autos, perfazendo um prejuízo no montante total de € 570,00 (quinhentos e setenta euros).
85. Por outro lado, a demandante suportou, ainda, a quantia de € 1.371,00 (mil, trezentos e setenta e um euros) com as cerimónias fúnebres de EE.
86. De igual modo, a demandante despendeu a quantia de € 252,49 para a cremação dos restos mortais da vítima EE.
87. Em virtude do crime de homicídio que o EE foi vítima, os demandantes estão privados de um meio fundamental de que dispunham para a sua subsistência, não dispondo de capacidade financeira para satisfazer qualquer outra despesa extraordinária.
88. AA cresceu até aos doze anos entregue aos cuidados de uma pessoa conhecida da mãe, com quem estabeleceu forte vinculação, mas que faleceu nessa altura, e não conhece a identidade do pai. Apesar de ter irmãos uterinos nunca terá mantido relação com os mesmos.
A mãe que o havia abandonado não se constituiu alternativa de cuidado e este foi acolhido numa instituição de protecção social, onde revelou desde logo problemas de adaptação.
Apesar de ter mantido alguma ligação à mãe, veio a incompatibilizar-se com a mesma, aparentando não ter ultrapassado o sentimento de abandono que experienciou na infância.
Assim, quando saiu da instituição, com cerca dos dezoito anos de idade, não tinha suporte familiar e viveu em autogestão, vindo a contrair matrimónio aos 21 anos, do qual tem um filho com 11 anos de idade, que se encontrará com a mãe na África do Sul.
O arguido desenvolveu uma problemática de toxicodependência e ficou numa situação de sem-abrigo, vindo a beneficiar de apoio por parte da Associação Protectora dos Pobres. Foi neste contexto que conheceu a co-arguida, quando a mesma se encontrava a estagiar na instituição e com quem mantém uma relação amorosa há cerca de oito anos.
O arguido já teve contacto anterior com o sistema de justiça tendo substituído uma multa por trabalho a favor da comunidade que cumpriu integralmente.
Encontra-se preso preventivamente desde 28 de Novembro de 2015, à ordem do presente processo.
À data dos factos, AA vivia em quarto arrendado e ainda que mantivesse o relacionamento afectivo com a co-arguida, o casal mantinha habitações independentes, uma vez que a família desta nunca terá aceitado a relação entre ambos, face ao estilo de vida do arguido, caracterizado por índices de exclusão social.
A dinâmica relacional do casal é descrita como coesa, havendo referência a uma postura de maior liderança por parte da companheira.
O arguido beneficiava do Rendimento Social de Inserção desde 2009, no valor de 181 €, e tendo em conta que pagava 120 € pelo quarto, a situação económica seria sustentada também através de esquemas de prostituição que o próprio assume.
No âmbito das obrigações subjacentes à atribuição do rendimento social de inserção, frequentava a escola tendo concluído o 9º ano em regime nocturno em 2015, encontrando-se à data da prisão a frequentar o ensino secundário. Entre 2011 e 2015 manteve ainda a frequência do Centro Comunitário ..., onde participava em diversas actividades, e onde era também apoiado em géneros alimentares, sendo descrito como um indivíduo colaborante.
Em termos profissionais, nunca desenvolveu actividade laboral regular, alegando dificuldades de integração laboral em função da sua aparência física (falta de dentes). À data da reclusão, encontrava-se a trabalhar há cerca de 3 semanas num programa ocupacional nos serviços de Protecção Civil da ..., promovido pelo Instituto de Emprego da ....
Aquando da gravidez da companheira, e numa altura em que esta beneficiava também de um apoio eventual por parte dos serviços de segurança social, o casal optou por arrendar um apartamento T0, e a reclusão veio a ocorrer quando a filha tinha 25 dias de vida. Desde então, o arguido convive com esta durante as visitas internas no estabelecimento prisional.
Nos últimos anos, o arguido faz referência apenas a um consumo ocasional de bebidas alcoólicas e de haxixe e manteria sociabilidades com pares com uma condição de vida vulnerável.
Apesar de todos os apoios sociais de que beneficiou ao longo dos anos, o arguido nunca terá conseguido evoluir de uma condição de vida marginalizada, ao que não serão alheios os sentimentos de fatalidade e de vitimização com que encara a sua vida, inibidores da mobilização para uma mudança efectiva.
Em meio prisional tem evidenciado uma conduta ajustada, isenta de sanções, encontrando-se a frequentar aulas de cerâmica. Adere ainda ao programa de prevenção da toxicodependência, dado o seu historial aditivo, frequentando consultas médicas e de psicologia.
89. BB é filha única de um relacionamento pouco consistente, tendo vivenciado a separação dos progenitores aos três anos de idade, altura em que passou a residir com a mãe, a avó e uma tia.
Refere ter sempre mantido uma relação distante com o pai (já falecido), situação vivida com penosidade e sentimentos de abandono.
A arguida manteve um percurso escolar regular, possuindo o 12º ano de escolaridade, tendo optado pelo ensino secundário profissional, na área da acção social. Terá sido no contexto da frequência de um estágio académico na Associação Protectora dos Pobres, que terá conhecido o companheiro, co-arguido, com quem mantém uma relação afectiva há aproximadamente oito anos.
Em termos profissionais refere a primeira experiência aos 19 anos de idade, como empregada de balcão, com contrato de trabalho, actividade que terá assumido um carácter regular durante dois anos.
Posteriormente ter-se-á mantido num registo de trabalhos de curta duração em áreas indiferenciadas. O presente processo é descrito pela própria como representando o primeiro contacto com o sistema de justiça.
Encontra-se presa preventivamente desde 28 de Novembro de 2015.
À data dos factos de que é acusada, BB encontrava-se a residir junto da progenitora, de uma tia e da avó, ainda que mantivesse o relacionamento afectivo com o namorado (co-arguido), o qual nunca foi aceite pela sua família face ao estilo de vida deste, marcado por índices de exclusão social.
A relação amorosa é descrita como de união e apoio mútuo, com sentimentos de cumplicidade entre ambos e na dinâmica do casal a arguida parecia assumir uma postura de maior liderança.
Em termos laborais, BB encontrava-se desempregada há alguns meses referindo como última experiência a função de caixeira num supermercado.
Assume o recurso pontual a práticas de prostituição, com o objectivo de auto-suficiência económica, havendo referência a algumas dívidas.
Com a notícia da gravidez, o casal decidiu viver junto e quando reuniu o apoio dos serviços de segurança social vieram a arrendar um apartamento T0, onde se encontravam a viver há cerca de 2 meses quando foram presos. A arguida foi também encaminhada por aqueles serviços para acompanhamento médico pré-natal, de que até então não se encontrava a beneficiar e para o Centro da Mãe, tendo recebido apoio desta instituição em termos de bens de primeira necessidade para a criança. A reclusão veio a ocorrer quando a filha tinha 25 dias de vida.
Embora numa primeira fase os familiares da arguida tenham vivenciado a sua situação de reclusão com sentimentos de choque e de incredulidade e tenham optado por permanecer afastados, actualmente mostram-se solidários e apoiantes. Neste contexto, apesar de fragilizada, a progenitora surge como a sua principal figura de suporte, mostrando-se disponível, quer para apoiar a arguida, quer para assumir a guarda e a prestação de cuidados à neta. Esta situação encontra-se a ser avaliada pela Equipa Multidisciplinar de Apoio ao Tribunal no âmbito do processo de promoção e protecção da criança.
Ao nível do funcionamento pessoal, BB transparece alguma reserva, assumindo uma postura esquiva mas é retratada pela mãe e por fontes da comunidade como uma pessoa desenvolta, com sentido de pragmatismo e capacidade de lidar com adversidades.
No contexto prisional tem mantido uma postura adaptada. Chegou a estar envolvida em actividades valorativas, que entretanto abandonou, priorizando os cuidados e a assistência à filha, vivendo o dia-a-dia focada nas necessidades desta. Beneficia de visita interna no E.P.F. com o co-arguido.
90. Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos.
E como não provado que (transcrição):
a) Simultaneamente, os arguidos formularam o propósito de, na concretização daquele plano, tirarem a vida a EE e ocultarem o seu cadáver, por forma a não serem denunciados;
b) Assim, no dia 01 de Março de 2015, na execução do mencionado plano, o arguido AA, munido de facas, braçadeiras e sacos plásticos, dirigiu-se para a residencial Colombo;
c) Nesse entretanto, já cerca das 16h45m, a arguida BB entrou na residencial, encaminhando-se para o anexo 304;
d) Já com a arguida BB de regresso ao anexo 304, o arguido AA injectou no pescoço de EE o conteúdo do outro dos frascos contendo o produto cuja denominação comercial é “carveject” e em seguida, tirou o cinto das calças que trajava e enrolou-o à volta do pescoço de EE, apertando-o com força, sufocando-o;
e) A arguida BB também se tenha assegurado da morte de EE;
f) O arguido AA tenha utilizado um cutelo;
g) A arguida BB actuou em conjugação de esforços com o arguido AA, com o propósito concretizado de tirar a vida a EE, bem sabendo que o método e os instrumentos utilizados, que previamente prepararam, eram cruéis e adequados a causar sofrimento e a morte, o que quiseram.
A Relação alterou a decisão proferida sobre matéria de facto pelo tribunal de 1ª instância, passando os nºs 6, 9, 16, 20, 23, 36, 37 dos factos descritos como provados a ter a seguinte redacção, apresentando-se em negrito o que é novo:
6. Em data não concretamente apurada, mas seguramente compreendida entre Fevereiro de 2015 e o dia 01 de Março de 2015, os arguidos AA e BB concertaram entre si um plano que lhes permitisse apoderarem-se dos bens e das quantias pecuniárias que Carlos Fernandes tivesse na sua posse e, simultaneamente, formularam o propósito de, na concretização daquele plano, tirarem a vida a EE e ocultarem o seu cadáver, por forma a não serem denunciados.
9. Assim, no dia 01 de Março de 2015, na execução do mencionado plano, o arguido AA, munido de facas, braçadeiras e sacos plásticos, dirigiu-se para a residencial Colombo, sita na ..., onde entrou cerca das 15h26m, hospedando-se no anexo 206, permanecendo a arguida BB no exterior, a aguardar a chegada de EE.
16. Nesse entretanto, já cerca das 16h45m, a arguida BB entrou na residencial, encaminhando-se para o anexo 304.
20. Já com a arguida BB de regresso ao anexo 304, o arguido AA injectou no pescoço de EE o conteúdo do outro dos frascos contendo o produto cuja denominação comercial é "carveject" (medicamento vasodilatador utilizado na disfunção eréctil) que retirou com o auxílio da seringa.
23. Após, mantendo-se a arguida BB no anexo 304, os arguidos, não querendo que o arguido AA fosse responsabilizado pela morte de DD, decidiram desmembrar o corpo e ocultá-lo, eliminando quaisquer sinais ou vestígios do ocorrido no anexo 304.
36. Os arguidos agiram com total indiferença pela vida humana e sem qualquer motivo atendível para a sua conduta, que não causar sofrimento à vítima.
37. Os arguidos actuaram, em conjugação de esforços, com o propósito, concretizado, de tirar a vida a EE, bem sabendo que o método e os instrumentos utilizados, que previamente prepararam, eram cruéis e adequados a causar sofrimento e a morte, o que quiseram.
Eliminando, em consequência, dos factos não provados os assim descritos sob as alíneas a) a e) e g).
Apreciando:
1. Recurso da arguida BB:
1.1. A recorrente alega, em primeiro lugar, a inconstitucionalidade das normas “conjugadas do nº 3 do artº 412º, nº 8 do artº 414º, aI. c) do nº 3, nº 2 e nº 1 do artº 419º, 428º, aI. b) do artº 431º e nº 2 e aI. c) do nº 1 do artº 432º, todos do CPP”, interpretadas, segundo se percebe, no sentido de a Relação poder conhecer em termos amplos da impugnação da decisão proferida em matéria de facto pelo tribunal do júri, modificando-a, de modo a considerar provados factos típicos que sido tidos como não provados, substituindo uma decisão absolutória por decisão condenatória.
Essa interpretação violaria os princípios do Estado de direito democrático, da prevalência da lei, da segurança jurídica e da confiança. Residiria nisso a inconstitucionalidade. A recorrente alude aos artºs 2º, 3º e 20º, nºs 1 e 4, da Constituição, mas não explica de que modo ou por que via estes comandos constitucionais são violados, limitando-se a referir que “da conjugação interpretativa das referidas normas, não se retira que o Tribunal da Relação, em acórdão revogatório de decisão do Tribunal de Júri, tenha campo e espaço normativo para efectuar ex novo, um segundo julgamento da matéria de facto” e a transcrever segmentos de um texto doutrinário sobre as alterações legislativas introduzidas nesta matéria pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, no qual o seu autor não afirma qualquer juízo de inconstitucionalidade, ainda que, situando-se no plano da lei ordinária, mostre preferência pela anterior solução legislativa.
A simples afirmação de que as referidas disposições constitucionais retiram à Relação “espaço normativo” para reexaminar a decisão de facto do tribunal do júri nada adianta acerca das razões pelas quais se entende haver inconstitucionalidade. E procurar encontrá-las num texto de doutrina que não conclui por qualquer desconformidade constitucional redundaria numa operação de adivinhação.
A recorrente diz ainda que a Relação, ao alterar a matéria de facto dada como provada em 1ª instância, tirou “ilações e conclusões de factos, fazendo uma análise oposta dos elementos de prova (…) gerando projecções de probabilidade/alia, suscitando a final inúmeras perguntas sem resposta, não passando despercebidas na leitura da decisão por um homem médio e sem paixões que a consideraria insuficientemente esclarecida”, mas esta é uma alegação alheia à questão em exame, tendo a ver com a sua discordância relativamente ao sentido da decisão de 2ª instância.
Não se conhecendo, assim, os fundamentos da alegação de inconstitucionalidade, conclui-se que neste ponto não se suscita qualquer verdadeira questão de constitucionalidade de que deva conhecer-se.
1.2. Não obstante ser assim, este tribunal não está impedido de, se for caso disso, afirmar a inconstitucionalidade das ditas normas processuais penais ou outras, interpretadas no apontado sentido, por violação de outro comando constitucional, atento disposto no artº 204º da Constituição, tirando as devidas consequências.
Sobre a intervenção do júri no julgamento de processos criminais, a Constituição estabelece no nº 1 do artº 207º: «O júri, nos casos e com a composição que a lei fixar, intervém no julgamento de crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada, designadamente quando a acusação ou a defesa o requeiram».
A intervenção do júri ocorreu, no caso, a coberto do artº 13º, nº 2, do CPP: «Compete ainda ao tribunal do júri julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal singular e tendo a intervenção do júri sido requerida pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelo arguido, respeitarem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a 8 anos de prisão».
O júri intervém na decisão da matéria de facto e de matéria de direito, como se vê dos artºs 2º, nº 3, do DL nº 387-A/87, de 29 de Dezembro [«O júri intervém na decisão das questões da culpabilidade e da determinação da sanção»], 365º, nºs 2 e 3, 368º e 369º do CPP.
Até à entrada em vigor das alterações introduzidas ao CPP pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri recorria-se sempre, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 427º e 432º, alínea c), para o Supremo Tribunal de Justiça, visando o recurso, atentos os poderes de cognição deste tribunal, definidos no artº 434º, exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento de nulidades e de vícios previstos no artº 410º, nº 2.
Com as alterações da Lei nº 48/2007, passou a poder impugnar-se nos termos amplos previstos no artº 412º, nº 3, a decisão proferida pelo tribunal do júri sobre matéria de facto, caso em que o recurso é interposto para a Relação, que pode alterar essa decisão, nos termos do artº 431º, alínea b). Isso resulta do artº 432º, nº 1, alínea c) [que coloca no mesmo plano o recurso do tribunal colectivo e do tribunal do júri, restringindo o recurso directo de acórdãos finais desse tribunal para o Supremo Tribunal de Justiça aos casos em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos e esteja em causa exclusivamente matéria de direito], conjugadamente com os artºs 427º [«Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso da decisão proferida por tribunal de 1ª instância interpõe-se para a relação»] e 428º [«As relações conhecem de facto e de direito»]. Em consonância de resto, com o propósito afirmado na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, que foi o ponto de partida da Lei nº 48/2007: «(…) passa a caber recurso para as relações dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri quanto à matéria de facto».
Esta solução legislativa foi asperamente criticada por Costa Andrade, que, depois de tecer algumas considerações acerca da justificação e alcance do tribunal do júri, concluiu:
“Esta é (…) a compreensão das coisas que suporta a figura do júri. Compreensão à vista da qual se justificava, rectius se impunha, o regime anterior, que previa o recurso directo dos «acórdãos finais do tribunal do júri».
Tratava-se, assim, de um regime autónomo que, na prática, subtraía as decisões do júri em matéria de facto ao escrutínio dos tribunais superiores. Só por porfiada desatenção à ‘natureza das coisas’, isto é, a tudo o que empresta sentido à figura do júri, quis o legislador de 2007 deixar também aqui o rasto da sua passagem. O que fez parificando inteiramente as decisões do júri às do normal tribunal colectivo, neutralizando a sua diferença específica e submetendo-as, precisamente nos mesmos termos, a recurso para a Relação. Temos, naturalmente, em vista as decisões do júri em matéria de facto (cf. artigo 432º, nº 1, alínea c), na versão dada em 2007).
Não é fácil encontrar explicação, menos ainda justificação para este gesto do legislador de 2007. Assaltando-nos a convicção que tal gesto não teria sido arriscado se o mesmo legislador tivesse interiorizado o que verdadeiramente empresta sentido e legitimação à figura e ao regime do júri” (Bruscamente no verão passado …, RLJ, Ano 137º, Março-Abril de 2008, páginas 221 e 222).
A mesma posição de desaprovação foi assumida por Henriques Gaspar (RPCC, Abril-Setembro, 2008, páginas 360 a 363), Figueiredo Dias (RPCC, Abril-Setembro, 2008, página 381) e Paulo Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição, página 1186).
Mas tanto aquele como estes autores não se pronunciaram no sentido da desconformidade constitucional das normas do CPP das quais resulta a possibilidade de impugnação nos termos amplos previstos no artº 412º, nº 3, da decisão proferida em matéria de facto pelo tribunal do júri.
Esse juízo de inconstitucionalidade foi, porém, expressado mais recentemente por Maria João Antunes, Nuno Brandão, Sónia Fidalgo e Ana Pais. E foi-o nos termos seguintes:
“Não está em causa a admissibilidade constitucional de um recurso penal que atribua ao tribunal ad quem poderes de reexame em matéria de facto sobre acórdãos do tribunal do júri, mas antes a admissibilidade de um recurso de apelação, por via do qual o tribunal de recurso, composto exclusivamente por juízes profissionais, possa modificar a matéria de facto dada como provada e não provada pelo tribunal do júri, valorando as provas produzidas ou examinadas na audiência de julgamento. É este tipo de recurso que é admissível no CPP vigente.
Ora, esta modificabilidade da decisão recorrida em matéria de facto pelo tribunal de recurso contende com o que é, histórica e materialmente, o cerne da intervenção do júri na administração da justiça penal: a decisão da matéria de facto para o efeito de ser determinada a responsabilidade penal do arguido. De facto, considerando as disposições legais em causa, o tribunal da relação não se limita a sindicar um erro notório na apreciação da prova que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, com eventual reenvio do processo para novo julgamento por tribunal do júri. Muito mais do que isso, o tribunal de recurso poderá modificar a decisão do tribunal do júri sobre matéria de facto, por referência aos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e com base na valoração das provas concretas que, segundo este, impõem decisão diversa. Poderá mesmo, dando os factos em discussão como provados ou como não provados, substituindo-se ao juízo que o tribunal do júri fez sobre a matéria de facto com base nas mesmas provas, modificar o sentido da própria decisão recorrida. Podendo, inclusivamente, verificar-se uma situação em que o tribunal do júri absolva o arguido e o tribunal da relação, composto apenas por juízes profissionais, o condene.
(…).
A opção legislativa deve ser posta a escrutínio por referência ao parâmetro que resulta de imediato do artigo 207º, nº 1, da Constituição: (…).
Sendo os tribunais os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo 202º, nº 1, da CRP), a intervenção do júri em processo criminal faz da administração da justiça penal uma justiça que é administrada em nome do povo e pelo povo. (…) A garantia constitucional do julgamento pelo júri é, por isso, uma das concretizações constitucionais do princípio democrático, cuja sedes materiae se encontra, verdadeiramente, no nº 1 do artigo 3º da Constituição – a soberania, una e indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituição.
Da fundamentação desta garantia do princípio democrático, da evolução histórica da instituição e da análise de direito comparado resulta que a garantia constitucional do julgamento dos crimes graves pelo júri, nos casos que a lei fixar, tem de ser densificada pelo legislador em dois sentidos irrenunciáveis, sob pena de violação do conteúdo de tal garantia: os juízes leigos têm de ter competência decisória, pelo menos, quanto à matéria de facto; aos jurados compete a primeira, mas também a última palavra quanto à decisão da matéria de facto.
Com razão, Damião da Cunha conclui que tendo a componente de participação popular um peso real na pronúncia jurisdicional ‘naturalmente que esta, porque consequência de uma pronúncia popular, em caso algum pode ser «substituída por uma pronúncia de um tribunal (superior) que não tenha, pelo menos, a mesma componente popular’.
Há que concluir pelo desrespeito da garantia constitucional do julgamento pelo júri, enquanto esta significa que a última palavra em matéria de facto cabe ao júri (também ao júri), quando um tribunal de recurso, composto exclusivamente por juízes de direito, possa, com base na valoração da prova produzida ou examinada em audiência de 1ª instância, modificar a matéria de facto fixada pelo tribunal do júri quando proferiu a sua primeira palavra, além do previsto no artigo 410º, nº 2, do CPP.
(…) Por via da recorribilidade do acórdão do tribunal do júri em matéria de facto, junto de um tribunal cuja composição não é integrada por juízes leigos e cujos poderes não são meramente cassatórios, a justiça penal que a Constituição quis que fosse administrada também pelo povo é, a final, administrada apenas em nome do povo.
Reiterando que não está em causa o afastamento do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, só podemos concluir que uma norma que permita modificar a decisão do tribunal de 1ª instância em matéria de facto, além do previsto no artigo 410º, nº 2, do CPP, viola o conteúdo da garantia constitucional de intervenção do júri no julgamento dos crimes graves. Uma tal norma esvazia uma parte do conteúdo desta garantia ao retirar ao júri a última palavra em matéria de facto.
É de afirmar a inconstitucionalidade, por violação do artigo 207º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, das disposições conjugadas dos artigos 427º, 428º e 431º, alínea b), do CPP enquanto permitem ao tribunal da relação a modificação da decisão do tribunal do júri sobre matéria de facto, quando esta decisão seja impugnada nos termos do artigo 412º, nº 3, do mesmo código” (RLJ, Ano 145º, páginas 316 a 329).
Na deliberação, venceu por maioria a posição de adesão a este juízo de inconstitucionalidade e respectiva fundamentação, nos seus exactos termos.
Assim, a Relação ao conhecer amplamente em matéria de facto e modificar a decisão do tribunal do júri dando como provados factos que haviam sido dados como não provados e substituindo, em consequência, a decisão de absolvição da arguida por outra de condenação pelo crime de homicídio qualificado, tal como lhe foi pedido pelo MP e pelo assistente nos respectivos recursos, aplicou normas do processo penal – as apontadas – que são inconstitucionais, o que não podia fazer, à luz do artº 204º da Constituição.
Fazendo-o, conheceu de questão de que não podia conhecer, incorrendo na nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea c), parte final, aplicável por força do artº 425º, nº 4, ambos do CPP.
Consequentemente, nos termos do artº 122º, nºs 1 e 2, do mesmo código, declara-se a invalidade do acórdão da Relação, que deve ser repetido na parte respeitante à condenação da arguida BB pelo crime de homicídio qualificado, sem conhecer nessa parte sobre matéria de facto, fora do âmbito do nº 2 do artº 410º.
Com esta solução fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso da arguida.
2. Recurso do arguido AA:
2.1. O recorrente pretende, em primeiro lugar, que o crime de homicídio não é qualificado pela via da alínea d) do nº 2 do artº 132º do CP. Nesse sentido diz que não há factos que permitam concluir que foi usada tortura, além de que a verificação de qualquer das circunstâncias elencadas no nº 2 do artº 132º não é de funcionamento automático.
Nos termos do nº 1 do artº 132º, o crime de homicídio é qualificado se «a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade», enumerando-se, exemplificativamente, no nº 2 circunstâncias susceptíveis de revelar essa especial censurabilidade ou perversidade. Como ensina Figueiredo Dias, o método seguido pelo legislador em matéria de qualificação do homicídio consiste na “combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão” (Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Tomo I, página 25). Ainda nas palavras do mesmo autor, a qualificação tem “a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples” (Colectânea de Jurisprudência, 1987, IV, página 52).”
Para Teresa Serra, haverá especial censurabilidade quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, podendo afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às “componentes da culpa relativas ao facto”, fundando-se, pois, “naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude”. E existirá especial perversidade quando se esteja perante “uma atitude profundamente rejeitável”, no sentido de “constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, estando aqui em causa as “componentes da culpa relativas ao agente” (Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1998, páginas 63 e 64).
Na mesma linha de pensamento, Figueiredo Dias entende que se pretenderá “imputar à ‘especial censurabilidade’ aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à ‘especial perversidade’ aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas” (Comentário, 1999, Tomo I, página 29)
Do que se trata é, pois, de uma censurabilidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio.
A verificação de qualquer das circunstâncias exemplificadas no nº 2 constitui só um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade, podendo negar-se este maior grau de culpa, apesar da presença de uma das referidas circunstâncias, e concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, pela qualificação do homicídio, apesar de se negar a presença de qualquer dessas circunstâncias, se ocorrer outra valorativamente análoga, como também refere Figueiredo Dias:
“(…) a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a ‘especial censurabilidade ou perversidade’ do agente referida no nº 1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos, uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº 2. Elementos estes sim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador” (Comentário, Tomo I, 1999, página 26).
Por outro lado, entende-se que “a existência do tipo de culpa em que assenta a qualificação do homicídio deve supor uma avaliação conjunta dos factos integrantes do exemplo-padrão e das características relevantes do agente, só dessa avaliação conjunta – dessa ‘imagem global do facto’ – podendo resultar fundamentada a conclusão sobre a verificação ou não da especial censurabilidade ou perversidade” (cf. Figueiredo Dias/Nuno Brandão, Comentário, Tomo I, 2012, comentários ao artigo 132º, § 13).
O tribunal de 1ª instância considerou o homicídio qualificado, nos termos do artº 132º, nºs 1 e 2, alínea d), considerando ter havido tortura. No recurso para a Relação, o arguido pôs em causa que o crime fosse qualificado. A Relação nada disse sobre essa questão, limitando-se a decidir sobre a medida da pena. Omitindo pronúncia sobre questão colocada à sua apreciação e que portanto devia apreciar, a Relação incorreu na nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea c), 1ª parte, aplicável por força do artº 425º, nº 4, ambos do CPP.
Porém, não é caso de invalidar a decisão recorrida, para ser repetida pelo mesmo tribunal, na medida em que o Supremo, dispondo de todos os elementos necessários, suprirá o vício, decidindo a questão.
De acordo com o artº 132º, nº 2, alínea d), é susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade a circunstância de o agente: «Empregar tortura ou acto cruel para aumentar o sofrimento da vítima».
Este exemplo-padrão verificar-se-á, segundo Figueiredo Dias, nos casos em que “o agente se servir de uma forma de actuação causadora da morte em que o sofrimento físico ou psíquico infligido, pelo acto de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte” (Comentário, Tomo I, 1999, página 31)
O tribunal de 1ª instância, com aceitação implícita da Relação, justificou assim a verificação da tortura:
“(…) o arguido, antes de provocar a asfixia à vítima, injectou no seu pescoço o conteúdo do segundo dos frascos que continham o medicamento vasodilatador utilizado na disfunção eréctil ‘carveject’. Embora a administração desse produto não fosse susceptível de provocar a morte da vítima, a verdade é que tendo sido esta a levá-lo consigo, tinha conhecimento do modo de administração (…), pelo que a administração em excesso pelo arguido, e no pescoço, consubstancia tortura, dado que a vítima, naturalmente, desconhecia as consequências decorrentes de um excesso de administração. Acresce que, como vimos, ocorreram várias fracturas de costelas, sendo que a fractura das 2ª à 8ª costelas apresentavam infiltração sanguínea, o que denota que a vítima estava viva quando as sofreu. Tratando-se de ossos duros que visam proteger órgãos vitais que se alojam na cavidade torácica foi necessário empregar violência para que se verificasse fractura de sete costelas (da 2ª à 8ª) a ponto de provocar infiltração sanguínea”.
Esta justificação suscita algumas observações.
Diz-se que a tortura se consubstanciou no acto de o arguido administrar à vítima, no pescoço, em excesso, o “carveject”, na medida em que esta, conhecendo o modo de administração do produto, desconhecia, naturalmente, as consequências decorrentes de um excesso de administração.
Ora, não se vê como a tortura, atenta a exigência de sofrimento físico ou psíquico, se poderia consubstanciar no desconhecimento da vítima acerca das consequências decorrentes de um excesso de administração de “carveject”. Além disso, a afirmação de administração excessiva de “carveject” não passa de uma conclusão, pois os factos provados não dão qualquer indicação do que deve entender-se por excesso nessa matéria. Seja como for, não se afirmou como provado que a suposta administração em excesso do produto causou sofrimento físico ou psíquico à vítima, sem o que não é legítimo falar em tortura. Nem sequer se estabelece nos factos provados qualquer relação entre a injecção do “carveject” e a morte ou o projecto homicida.
Afirma-se, é verdade, nos factos 36 e 37 que
-o arguido agiu com total indiferença pela vida humana e sem qualquer motivo atendível para a sua conduta, que não causar sofrimento à vítima;
-o arguido actuou com o propósito de tirar a vida a EE, bem sabendo que o método e os instrumentos utilizados eram cruéis e adequados a causar sofrimento e a morte, o que quis.
Mas o sofrimento referido no facto 36 é o sofrimento conatural a uma morte provocada por meios violentos, que é uma forma normal de realizar um homicídio. O facto não afirma nem permite inferir que foi causado um sofrimento que tenha ultrapassado “sensivelmente, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte”.
O facto 37 fala de “método e instrumentos cruéis”. Mas cruel é um adjectivo que se não adequa a instrumento. O que podem ser cruéis são os actos ou os métodos. E a afirmação de crueldade neste ponto não passa de uma conclusão, que nada acrescenta aos factos 21 e 22, que descrevem o modo como a morte foi provocada: O arguido tirou o cinto das calças, enrolou-o à volta do pescoço da vítima, que se encontrava de pés e mãos amarrados, conforme consta do facto 14, e apertou com força, sufocando-a, de modo a causar-lhe a morte.
Por outro lado, não é igualmente facto provado que a vítima estava viva quando sofreu a fractura das costelas 2ª a 8ª. Mesmo que uma infiltração sanguínea das costelas impusesse essa conclusão, certo é que não se deu como provada tal infiltração. E de qualquer modo, mesmo que a vítima estivesse viva no momento em que ocorreu a fractura das costelas, pode daí não ter resultado qualquer sofrimento acrescido, designadamente por não ter havido um hiato de tempo relevante entre a fractura e a morte, ou por ela se encontrar já então inconsciente.
Não ficando assim provado que o arguido tenha infligido ou pretendido infligir à vítima sofrimento físico ou psíquico que ultrapassasse de maneira sensível, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte, não se pode ter como preenchida a circunstância agravadora da alínea d) do nº 2 do artº 132º do CP.
Deve, porém, colocar-se a questão de saber se será de considerar o homicídio qualificado pela via da alínea f): «agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas».
Isso porque, por um lado, a qualificação jurídica dos factos é de conhecimento oficioso, como actualmente se retira do artº 424º, nº 3, do CPP, que prevê a poder/dever de o tribunal de recurso, se for caso disso, fazer uma alteração da qualificação jurídica não conhecida do arguido, isto é, não suscitada por qualquer sujeito processual que não o tribunal, notificando-o previamente, para se pronunciar. É claro que da eventual alteração não poderá resultar a violação da proibição prevista no artº 409º, nº 1, do mesmo diploma. E, por outro lado, a Relação, apesar de, como se disse, não se ter pronunciado, relativamente a este recorrente, sobre a questão da qualificação do homicídio, no que se refere à arguida BB considerou esta qualificativa operante, tal como foi alegado na acusação.
Fê-lo nos termos que seguem:
“(…) a alteração ora operada configura actuação que integra a circunstância qualificativa prevista na alínea j) (…): «frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados», pois, como se provou, (...) concertaram entre si um plano que lhes permitisse apoderarem-se dos bens e das quantias pecuniárias que EE tivesse na sua posse e, simultaneamente, formularam o propósito de, na concretização daquele plano, tirarem a vida a ... e ocultarem o seu cadáver por forma a não serem denunciados, tal não sendo afastado (…) pela circunstância de o instrumento utilizado para matar ser o próprio cinto das calças do arguido AA”.
Foi, pois, com base na modificação da matéria de facto operada pela Relação, designadamente no respeitante ao plano concertado entre os arguidos, que se considerou verificada esta qualificativa relativamente à arguida BB.
Mas essa alteração da matéria de facto não pode aqui ser considerada, designadamente para efeito de averiguar se ocorre a dita qualificativa.
Em primeiro lugar, porque, como se decidiu em 1.2, a Relação não podia modificar nesses termos a matéria de facto fixada pelo tribunal de 1ª instância, sendo a sua decisão nula nessa parte.
Em segundo lugar, porque da parte da decisão de 1ª instância referente ao arguido AA só ele interpôs recurso, visando os recursos do MP e do assistente somente a condenação da arguida BB pelo homicídio. Por isso, de acordo com o disposto no artº 409º, nº 1, do CPP, aquele não pode, em função do recurso que interpôs para a Relação, ver a sua situação agravada, como veria se relativamente a ele se tivesse como verificada outra circunstância qualificadora do homicídio.
E, desconsiderando os factos dados como provados pela Relação acerca do referido plano, não existem outros que permitam concluir que o arguido actuou com reflexão sobre os meios empregados e/ou frieza de ânimo.
Não se pode assim ter como verificada esta circunstância qualificadora do homicídio, que por isso é o p. e p. pelo artº 131º do CP.
1.2. Vejamos agora a determinação da pena que lhe cabe.
A pena aplicável é de 8 a 16 anos de prisão.
A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, de acordo com o disposto no artº 71º, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se «revelar carente de socialização», tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em «conferir à pena uma função de suficiente advertência» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82).
Sabe-se, porque está provado, que o arguido e a arguida BB engendraram um plano com vista à prática de um crime de roubo contra a vítima, numa residencial do .... Na execução desse plano, o arguido, depois de ser informado pela arguida do número do quarto onde a vítima se encontrava, aguardando a chegada da arguida para um prometido encontro de cariz sexual, entrou nesse quarto, que não tinha a porta fechada à chave, surpreendendo a vítima, empurrou esta para cima da cama e imobilizou-a, prendendo-lhe os braços e as pernas com braçadeiras. Injectou-lhe com uma seringa um produto com efeito vasodilatador utilizado na disfunção eréctil que a vítima trazia consigo, e obteve desta o código do seu cartão multibanco, tendo sido feitos por esse meio levantamentos de dinheiro da conta da vítima pela arguida. O arguido injectou mais uma vez aquele produto vasodilatador na vítima. Não se sabe, porque não ficou provado, se o descrito comportamento do arguido teve alguma relação com o homicídio, designadamente se já então havia sido tomada a decisão de matar a vítima. Em relação ao projecto homicida sabe-se apenas, porque só isso se teve como provado, que, depois da segunda injecção do referido produto, o arguido tirou o cinto das calças que usava, enrolou-o à volta do pescoço da vítima e apertou-o com força, causando-lhe a morte, por asfixia, como quis. Desconhecem-se por completo os motivos que levaram o arguido a matar a vítima. Sabe-se, porém, que esta estava completamente indefesa e incapaz de resistir, amarrada de pés e mãos, à mercê do arguido, a quem já fornecera o código do cartão multibanco, o que permitira a perpetração do roubo, e de quem já suportara os dois mencionados actos de injecção do produto vasodilatador, sem que se saiba para que efeito.
Mas o acto frio do arguido de tirar o cinto das calças e com ele asfixiar a vítima, que acabava de ser por ele espoliada de uma relevante soma de dinheiro e já nada podia fazer contra ele, a não ser apresentar uma eventual e legítima denúncia por roubo, leva a concluir por uma vontade muito firme de matar e por uma profunda indiferença, se não desprezo, pela vida dos outros, ou seja, por uma conduta altamente desvaliosa. Há, assim, dolo muito intenso e elevado grau de ilicitude, situando-se por isso a culpa em patamar muito elevado, a permitir que a pena se fixe na parte superior da moldura penal.
Em sede de prevenção geral, deve ter-se em conta a frequência com que vêm ocorrendo crimes de homicídio associados de algum modo à prática de crimes contra a propriedade, umas vezes em resultado da resistência oferecida pelos ofendidos outras com o propósito de evitar denúncias, como continuamente se vê e ouve ser noticiado pelos meios de comunicação social, detectando-se nesse domínio considerável preocupação das pessoas em geral, que temem pela segurança das suas vidas. No caso presente, releva ainda a situação de desprotecção em que a vítima foi colocada pela acção matreira do arguido e da co-arguida. Neste contexto, o mínimo de pena exigido pela tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias situa-se na metade superior da moldura penal.
Em sede prevenção especial, deve ter-se em conta a facilidade com que o arguido decidiu matar a vítima, com quem não mantinha relações inamistosas, como resulta da natureza do motivo para o encontro combinado, circunstância cujo valor agravativo é ligeiramente atenuado pela ausência de condenações por outros crimes. As exigências de ressocialização que daí decorrem impõem que a pena se fixe acima do mínimo determinado pela prevenção geral.
Ponderando estes elementos, tem-se como permitida pela culpa, necessária e suficiente para satisfazer as finalidades da punição a pena de 14 anos de prisão.
1.3. Resta realizar o cúmulo jurídico dessa pena com as que foram aplicadas ao recorrente pelos crimes de roubo e de profanação de cadáver.
A pena aplicável, nos termos do nº 2 do artº 77º do CP, tem como limite máximo 20 anos e 6 meses de prisão, a soma das várias penas singulares, e como limite mínimo 14 anos de prisão, a medida da mais elevada dessas penas.
Na fixação da sua medida, como ensina Figueiredo Dias, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artº 71º – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial dado pelo nº 1 do artº 77º: «Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Sobre o modo de levar à prática estes critérios, diz este autor: “Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Considera ainda que à questão de saber se “factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição da dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta” se impõe, “em princípio”, uma resposta negativa. Mas faz notar que “aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá fundamento para invocar a proibição da dupla valoração” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, páginas 291 e 292).
O arguido praticou um crime de homicídio, um crime de roubo e um crime de profanação de cadáver, sendo punido com as penas de, respectivamente, 14 anos, 5 anos e 1 ano e 6 meses de prisão. É pois elevada a dimensão da primeira pena, média/alta a da segunda e baixa a da terceira.
A gravidade global dos factos, que no caso se afere em função da medida das penas aplicadas, do seu número e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma delas com o máximo aplicável, é dada em grande parte pela pena do homicídio, crime que se destaca dos restantes, sendo secundário, mas ainda considerável, o peso da pena do roubo na soma de todas e reduzido o da pena da profanação de cadáver.
Daí que a culpa pelo conjunto dos factos, ou o grau de censura a dirigir ao arguido por esse conjunto, e a medida das exigências de prevenção geral, no contexto da moldura do concurso, se situem em plano mediano, permitindo aquela e impondo esta que a pena única se situe na zona intermédia dessa moldura.
Por outro lado, não revelando o comportamento global do recorrente uma tendência criminosa, uma vez que todos os crimes ocorreram no mesmo contexto espácio-temporal, não se verificam exigências de prevenção especial a imporem que a pena se fixe além do pedido pela prevenção geral.
Considerando estes dados, tem-se como permitida, necessária e suficiente a pena única de 16 anos de prisão.
Decisão:
Em face do exposto, os juízes do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Declaram inválido o acórdão da Relação na parte referente à condenação da arguida BB pela prática do crime de homicídio, devendo ser repetido, respeitando os limites acima indicados;
b) No provimento parcial do recurso do arguido AA, alteram a decisão recorrida, do modo seguinte:
-o crime de homicídio cometido por ele é o p. e p. pelo artº 131º do CP;
-pela prática desse crime, é condenado na pena de 14 (catorze) anos de prisão;
-em cúmulo jurídico dessa pena com as que lhe foram aplicadas pelos crimes de roubo e de profanação de cadáver, é condenado na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.
Não há lugar ao pagamento de custas.
Lisboa, 08/03/2018
Manuel Braz (Relator - Vencido em parte, de acordo com a declaração de voto que junto)
Isabel São Marcos
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Declaração de voto:
Fiquei vencido relativamente à questão de constitucionalidade. Não tenho, com efeito, por evidente que as disposições conjugadas dos artºs 427º, 428º e 431º, alínea b), do CPP, interpretadas no sentido de a Relação poder conhecer amplamente em matéria de facto, alterando a decisão do tribunal do júri nessa matéria, fora do âmbito de aplicação do nº 2 do artº 410º do CPP, sejam inconstitucionais, por violação do artº 207º, nº 1, da Constituição.
Esta norma cumprir-se-á com a intervenção do tribunal do júri no julgamento em 1ª instância. Isso porque serão sempre muito contados os casos em que o tribunal de recurso, limitado no seu poder de apreciação e valoração das provas, por lhe faltar a oralidade e a imediação, se sentirá habilitado a alterar a decisão de facto proferida em 1ª instância. Por outro lado, a garantia da intervenção do júri em julgamentos penais está estabelecida em termos muito relativos, uma vez que, por um lado, depende sempre de requerimento da acusação ou da defesa e, por outro, o legislador tem ampla margem de decisão na definição dos concretos tipos criminais em cujo julgamento pode intervir o tribunal do júri.
Pronunciei-me por isso pela improcedência do recurso da arguida, ainda que com alteração da qualificação jurídica dos factos, mediante eliminação da circunstância qualificadora do homicídio prevista na alínea d) do nº 2 do artº 132º do CP, por lhe aproveitar nessa parte o recurso do co-arguido, e consequente redução da medida da pena desse crime e da pena conjunta.
Lisboa, 8 de Março de 2018
Manuel Joaquim Braz