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RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMISSIBILIDADE
MEDIDA DA PENA
PENA APLICÁVEL
2 - Fazer coincidir, para esse efeito, a pena aplicável com a pena aplicada, dada a proibição da reformatio in pejus, suscita algumas dificuldades, com reflexos mesmo a nível constitucional, pois existiria uma desigualdade de armas entre o M.° P.° e o arguido e ficaria restringido o direito de recorrer para a defesa, exactamente nos casos em que o arguido já teve sujeições processuais muito penosas, respeitantes, por exemplo, à aplicação e duração da prisão preventiva.
3 - A pena de 6 anos de prisão mostra-se adequada ao "correio" de droga, que transportava de S. Salvador para Londres, via Lisboa, cerca de 2,5 Kg de cocaína, apesar de ser primário e de situação económica modesta, sendo manifestamente infundada a sua pretensão de ver reduzida a pena para o mínimo legal de 4 anos.
1. O arguido A foi julgado, em processo comum colectivo, na 4 Vara Criminal de Lisboa, 2 Secção e condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.° 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão.
Do acórdão da 1ª instância recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa e aí, por acórdão de 9 de Abril de 2003, foi decidido manter a condenação e a pena aplicada.
2. Do acórdão do Tribunal da Relação recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça o referido arguido, concluindo o seguinte (transcrição):
1 - Acórdão recorrido violou o art.° 40 do Código Penal porque não respeitou in casu as finalidades das penas:
a) A finalidade de prevenção geral - necessidade da pena - sendo que o arguido que como ficou provado, não tem antecedentes criminais, tem uma filha menor de sete anos e tem 58 (cinquenta e oito) anos de idade, sendo perfeitamente adequada a afastá-lo da prática de crimes a pena mínima de 4 anos de prisão.
b) A finalidade de prevenção especial - reintegração social do arguido, por que não teve em atenção que o arguido se encontra há muitos anos fora do seu pais de origem, à data da prática dos factos o arguido tinha cinquenta e seis anos de idade e encontra-se preso em Portugal, sendo que estes factos todos conjugados a que vem acrescer a aplicação de uma pena de seis anos de prisão, tornam muito difícil uma futura reintegração social do arguido.
2 - Acórdão recorrido ao manter a pena de seis anos de prisão violou ainda o art.° 71, n.° 1, n.° 2, alíneas c), d) e e) na medida em que manteve uma condenação que vai para além da sua culpa do arguido. Ao manter a pena de seis anos de prisão não foram tidas em consideração, a idade do arguido as circunstâncias familiares (que o arguido tem uma ilha menor de seis anos de idade, vivia à data dos factos com uma companheira que tinha três filhos menores de três anos), nem as circunstâncias económicas do arguido que se encontrava desempregado bem como a sua companheira. O Acórdão recorrido não teve ainda em consideração que o arguido não tinha antecedentes criminais.
TERMOS EM QUE deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene o arguido na pena mínima, i.e. 4 anos de prisão.
3. Respondeu o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa, pronunciando-se pelo não provimento do recurso.
O Exmo.° Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal considerou que a decisão era irrecorrível, nos termos do art.° 400º, al. f), do CPP, pois trata-se de um acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação que confirmou decisão de 1ª instância, em processo por crime a que é aplicável, neste momento, pena não superior a oito anos. Na verdade, tendo sido confirmada a pena de 6 anos e sendo só o arguido a interpor recurso, a proibição de "reformatio in pejus" impede que se venha a aplicar pena superior, pelo que, neste momento, a pena aplicada coincide com o máximo da pena aplicável.
O relator considerou relevante a questão prévia suscitada nesta instância, pelo que mandou cumprir o disposto no art.° 417.°, n.° 2, do CPP, e, posteriormente, remeteu os autos para conferência, para aí se decidir a questão prévia e também a manifesta improcedência do recurso.
4. Colhidos os vistos, foi realizada a conferência com o formalismo legal.
CUMPRE DECIDIR
As questões que cumpre decidir são, essencialmente, estas:
a) Como questão prévia, apurar da recorribilidade da decisão face ao disposto no art.° 400.°, al. f), do CPP, pois trata-se de acórdão da Relação, confirmativo da decisão da 1ª instância que condenou o arguido em 6 anos de prisão, da qual só este recorre, pelo que, embora reportada a crime punível em abstracto até 12 anos de prisão, a proibição da reformatio in pejus impede a aplicação de pena mais grave do que a aplicada e, assim, pode entender-se que esta é o limite superior da pena "aplicável".
b) Caso improceda essa questão prévia, saber se a pena é exagerada face às circunstâncias provadas, designadamente, se não foram tidas em consideração a idade do arguido, as circunstâncias familiares (que o arguido tem uma ilha menor de seis anos de idade, vivia à data dos factos com uma companheira que tinha três filhos menores de três anos), nem as circunstâncias económicas do arguido que se encontrava desempregado bem como a sua companheira, pelo que deve ser aplicada a pena mínima de 4 anos de prisão.
QUESTÃO PRÉVIA
Determina o art.° 399.° do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
Ora, nos termos do art.° 432.°, al. b), do CPP «Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:..b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º».
E de acordo com este art.° 400.°, n.° 1, al. f), «1 - Não é admissível recurso...f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções».
Sobre a interpretação desta norma surgiram recentemente neste Supremo Tribunal de Justiça duas posições antagónicas:
- uma que defende que «1 - Sendo permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções. 2 - Se foi aplicada uma única pena de 7 anos de prisão, logo inferior a 8 anos de prisão, se bem que a moldura penal abstracta seja superior a este último limite e a Relação confirmou a condenação, não pode o arguido recorrer para o STJ, pois que então a pena nunca poderá ser agravada (art. 409.° do CPP) e, por essa via, aumentada, para além de 8 anos de prisão. Essa é a pena máxima aplicável, que coincide, por força da proibição da reformatio in pejus, com a pena aplicada, estando presente o limite da alínea f) do n.° 1 do art. 400.° do CPP. 3 - Já seria obviamente diferente em caso de recurso do assistente ou do Ministério Público, sem ser no interesse exclusivo da defesa, em que pena aplica e aplicável não coincidiriam» (sumário do Acórdão do STJ de 26-06- 03, processo n.° 1797/03-5, com voto de vencido do Conselheiro Pereira Madeira);
- outra que defende que a pena "aplicável" é a pena tal como configurada em abstracto na lei, isto é, a moldura da pena entre os seus limites mínimo e máximo, por oposição à pena "aplicada", que é aquela que foi efectivamente encontrada para o caso concreto, pelo que, para a questão da recorribilidade, não há que atentar à pena efectivamente aplicada, mas à que em abstracto está configurada na moldura do crime pelo qual o arguido foi condenado (ver o referido voto de vencido e, por exemplo, o Ac. do STJ 2/7/03, de 1882/03-3).
Os argumentos a favor de uma e de outra tese podem encontrar-se com grande desenvolvimento no referido Acórdão de 26-06-2003, no qual o actual relator votou pela tese que fez vencimento.
Contudo, abandona-se essa posição, pois que ao fazer-se coincidir a pena aplicada com a pena aplicável (1) colocam-se problemas de difícil solução face aos direitos de defesa constitucionalmente garantidos ao arguido. Assim:
1°- "Verificando-se dupla conforme, isto é, convergência de posições entre as instâncias quanto à condenação, só à acusação fica reservado o direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, direito que, assim, é incompreensivelmente negado ao condenado, o que, privilegiando sem razão aparente a «parte acusadora», coloca a defesa numa injustificada situação de inferioridade e incomportável desigualdade processual" (cfr. o aludido voto de vencido do Exm.° Cons. Pereira Madeira);
2°- "O momento relevante do ponto de vista do titular do direito de recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer; é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a decisão que o interessado toma sobre o exercício do direito. O tribunal de recurso e as condições de exercício do direito têm de estar determinados nesse momento, não podendo, salvo afectação dos princípio do recurso e da predeterminação do tribunal, estar dependentes de condições subsequentes, não domináveis pelo titular do direito, e inteiramente contingentes, como seja, no caso, a circunstância de o M.° P.° interpor ou não recurso." (cfr. o citado Ac. do STJ 2/7/03, de 1882/03-3, relator Exmo.° Cons. Henriques Gaspar);
3°- A gravidade do crime (que justifica a intervenção do STJ no recurso) resulta, não da pena efectivamente aplicada, mas da moldura penal abstractamente aplicável, pois ao longo do processo é esta moldura que acarreta para o arguido determinadas sujeições processuais muito penosas, respeitantes, por exemplo, à aplicação e duração da prisão preventiva. Daí que violaria o princípio da lealdade processual considerar-se o crime como "muito grave" (face à pena abstractamente aplicável) para impor deveres ao arguido, mas "pouco grave" (face à pena efectivamente aplicada) para lhe retirar o direito de recorrer.
Em suma, suscitando-se estas dificuldades, designadamente de natureza constitucional, caso continuássemos a posicionar-nos pela tese que fez vencimento no referido Acórdão de 26- 06-2003 (e em muitos outros (2), entende-se como mais adequada a interpretação de que, para o efeito do disposto no art.° 400.°, n.° 1, al. f), do CPP, a referência legal à pena aplicável está reportada àquela que em abstracto é a prevista na lei para o crime imputado ao arguido na acusação/pronúncia, sendo irrelevantes as penas que tenham sido efectivamente aplicadas pelas instâncias.
Termos em que não se atende à questão prévia suscitada pelo Ministério Público e a decisão é recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça.
QUESTÃO DA DETERMINAÇÃO DA PENA:
Os factos provados na 1ª instância e mantidos no Relação são os seguintes:
No dia 13 de Junho de 2002, pelas 12 horas e 30 minutos, o arguido, acabado de chegar ao Aeroporto de Lisboa, proveniente de S.Salvador, Brasil, no voo TP 1516, em trânsito para Londres, foi sujeito, na sala de controlo de passageiros e de bagagem da Alfândega daquele aeroporto, a uma revista à bagagem.
Foram-lhe então encontradas, dissimuladas nos fundos falsos de uma mala de mão, tipo pasta de executivo, duas embalagens que continham um produto em pó.
Submetido este produto a exame laboratorial verificou-se ser cocaína, com o peso líquido de 2.492,800 gramas.
Na altura, o arguido trazia ainda consigo um bilhete de avião, para o percurso Lisboa - Londres, ida e volta, um telemóvel Motorola, modelo Talkabout, e as quantias de 2 (dois) reais e 300 (trezentos euros), estando esta dividida em 2 (duas) notas de 100, 1 (uma) de 50, 2 (duas) de 20 e 1 (uma) de 10.
A cocaína fora-lhe entregue no Brasil, por um indivíduo de identidade desconhecida, com a incumbência de o arguido a transportar até Londres, sendo que nesta cidade, após contacto prévio para o telemóvel que trazia, alguém, também de identidade desconhecida, iria ter com ele para a receber.
O arguido conhecia a natureza e características estupefacientes do produto que transportava nas circunstâncias descritas.
Sabia que o seu transporte, detenção e (ou) posse lhe eram proibidos por lei.
Agiu sempre deforma consciente e livre.
MAIS SE PROVOU:
O arguido, sem qualquer ligação a Portugal, é de nacionalidade alemã.
Vive, desde 1991, no Brasil, onde, ao que referiu, explorou em tempos uma agência de viagens.
Ultimamente, porém, trabalhava num bar.
Tem uma filha de sete anos de idade, a viver com a mãe, que entretanto estabeleceu ligação com outro homem.
Vivia, à data dos factos, com uma companheira, tendo esta três filhos de menoridade.
Revelou que dias antes de efectuar a viagem aérea descrita (S. Salvador - Lisboa), fora contactado por um indivíduo, que se expressava em língua francesa, e que lhe propôs o transporte de pedras preciosas em bruto, recebendo, por tal tarefa a quantia de 2000 (dois mil) dólares americanos, que lhe seria entregue por alguém, que não soube identificar, depois de contacto prévio, quando chegasse a Londres.
Aquela quantia, segundo referiu, seria por si investida no Brasil, abrindo um bar (lanchonete) por conta própria.
Afirmou desconhecer que o produto por si transportado fosse droga, antes revelando que estava convencido que se tratava de tais pedras preciosas.
Não consta que tenha qualquer antecedente judiciário (fls. 89).
FACTOS NÃO PROVADOS.
Da acusação:
Que as quantias monetárias apreendidas ao arguido tenham qualquer ligação com o transporte da droga ou sejam fruto da actividade de tráfico de estupefacientes.
Da contestação (não se alude àqueles que resultem prejudicados quando cotejados com o que ficaram provados):
A pessoa que lhe propôs (ao arguido) o transporte mostrou-lhe pedras preciosas em bruto.
Que o arguido e (ou) a sua companheira se encontrassem desempregados, nomeadamente à data dos factos.
Estes factos não enfermam de qualquer dos vícios aludidos no art.° 410.°, n.° 2, do CPP pelo que há que os considerar como definitivamente assentes para o efeito de decisão final.
A questão (única) que agora se coloca respeita à medida da pena aplicada, que o recorrente quer ver reduzida.
Tem vindo este Supremo Tribunal a entender que "no recurso de revista pode sindicar-se decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada"(3)
Ora, o tribunal da 1ª instância, quando chamado a pronunciar-se sobre a questão da determinação da medida concreta da pena, referiu o seguinte: «O seu quantum há-de ser achado- dentro da moldura abstracta, que no caso se situa entre 4 a 12 anos de prisão - tendo com escopo a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, ser ultrapassada a medida da culpa (art. 40º do C. Penal). Depois, há que ter em conta os critérios estabelecidos no art.° 71º do mesmo diploma. No caso dos autos, estamos em presença duma actividade habitualmente designada de correio. Na verdade, não parece crível que o arguido seja o dono da droga que trazia consigo, antes tudo se conjugando no sentido de que ele foi contratado para fazer o referido transporte. Ora, é sabido de todos que o correio desempenha no comércio actual da droga, nomeadamente no comércio internacional, um papel de grande relevância, não sendo, apesar disso, quem mais lucros colhe da profusão desse comércio. Actuou o arguido com dolo directo, a sua modalidade mais grave, sendo, por isso, intensa a culpa. É elevado o grau de ilicitude, pois quer da quantidade quer do tipo de droga transportada pode concluir-se que, caso fosse distribuída no mercado, daria para fazer vários milhares de doses individuais que infalivelmente iriam contribuir para aniquilar a saúde - na sua componente física e psíquica - de muitos e muitos consumidores. São notórias as exigências de prevenção. Não se descortinam atenuantes de significativo valor. Leve-se em conta, é certo, a primaridade e uma situação pessoal e profissional que deixa antever uma condição social e económica pautadas pela modéstia. Pondere-se ainda a existência duma filha de sete anos de idade. Face a uma moldura abstracta que permite grande margem de manobra ao julgador na determinação da sanção penal em concreto, cremos que se impõe um especial cuidado para que a pluralidade de situações, de gravidade diversa, que a ela podem estar sujeitas não sejam afinal punidas pela mesma medida. Concluindo, tem-se por ajustada a pena de 6 (seis) anos de prisão».
O Tribunal da Relação, por sua vez, limitou-se a dizer, sobre este ponto, que «Finalmente e quanto às únicas violações legais alegadas, os art.°s 40 e 70 CP, não há dúvida que o conjunto dos factos, englobante num todo, consubstancia um ilícito de gravidade objectiva e uma personalidade aberta a esta gravidade, não se mostrando arrependido, sendo o dolo intenso. Por isso, salvo melhor opinião a pena não ultrapassa a medida da culpa e é conforme às necessidades pessoais de reintegração social».
Ora, o recorrente invoca que para a graduação da pena não foram levados em conta "a idade do arguido, as circunstâncias familiares (que o arguido tem uma ilha menor de seis anos de idade, vivia à data dos factos com uma companheira que tinha três filhos menores de três anos), nem as circunstâncias económicas do arguido que se encontrava desempregado bem como a sua companheira, pelo que deve ser aplicada a pena mínima de 4 anos de prisão".
Como se vê, sem razão, pois o tribunal de 1ª instância considerou esses e outros factores atenuantes, como o de se estar perante um mero "correio" de droga, o que o levou a condenar o arguido numa pena não demasiado pesada, atendendo ao máximo legal permitido. Mas, justificou porque nunca poderia ser aplicada a pena mínima, como pretende o recorrente, pois, por um lado, as circunstâncias atenuantes assumem um relevo modesto, por outro, o arguido transportou grande quantidade de cocaína (cerca de 2,5 kg), o que daria, depois de "cortada", para milhares de doses individuais de consumo, para mais de um produto altamente nocivo e com efeitos devastadores, nos consumidores, nas famílias e na sociedade em geral.
Termos em que a pretensão do recorrente é manifestamente infundada- e deve ser liminarmente rejeitada, em conferência (art.°s 417.°, n.° 4-b, 419.°, n.° 4-a e 420.°, n.° 1, do CPP).
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
- não atender à questão prévia suscitada neste Tribunal pelo Ministério Público;
- rejeitar o recurso do arguido A, por ser manifestamente improcedente.
Custas pelo recorrente, com 2 UC de taxa de justiça, a que acrescem 3 UC nos termos do art.° 420.°, n.° 4, do CPP, importâncias que só pagará caso venha a ter possibilidades económicas, dado gozar de apoio judiciário.
Notifique.
Lisboa, 2 de Outubro de 2003
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
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(1) O que, apesar de tudo, a letra da lei consente, pois "pena aplicável" não é necessariamente coincidente com "pena abstractamente aplicável", esta prevista na norma legal respectiva e imutável, aquela variável segundo o desenvolvimento das várias fases processuais (vejam-se os art.°s 1 6.°, n.° 3 e 409.°, n.° 1, do CPP).
(2) Cfr. por exemplo, os acórdãos de 20 de Março de 2002, proc. 137/02-3, de 13 de Fevereiro de 2003, proc. 3 84/03-5, de 3 de Abril de 2003, proc. 6 13/03, de 27 de Março de 2003, proc. 870/03-5 e de 30.04.03, proc. 752/2003-3, de 12 de Junho de 2003, proc. 2283/03-5.
(3) Ac. do STJ de 9/11/2000, proc. n.° 2693/00-5, aliás, como muitos outros que se lhe seguiram.