| 6164/09.0TVLSB |  |
ADMISSIBILIDADE
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DIREITO À INFORMAÇÃO
DEVER DE INFORMAÇÃO
NEXO DE CAUSALIDADE
FACTO ILÍCITO
DANO
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
RESPONSABILIDADE CIVIL
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
BAIXA DO PROCESSO
(art. 663º, nº7, do CPC):
I -Tendo resultado provado que o autor, se tivesse sido informado pelo intermediário financeiro das circunstâncias em que seria feito o investimento, que potenciavam o risco de perda do capital investido, não teria tomado a decisão de investir, além da violação do dever de informação por parte do intermediário, verifica-se o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, por aplicação do AUJ nº 8/2022, de 03.11.
II - Estando em causa a responsabilidade civil de administradores do intermediário financeiro ao tempo dos factos, questão que não chegou a ser apreciada na decisão recorrida por ter ficado prejudicada pela decisão quanto ao nexo de causalidade, devem os autos baixar ao tribunal recorrido para aí ser apreciada, por não ser aplicável ao STJ a regra da substituição, como decorre do art. 679º do CPCivil.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, instaurou a presente acção declarativa de condenação contra:
Banco Privado Português, SA; Privado Holding SGPS, S.A.; BB, falecido na pendência da acção, tendo sido habilitado como seu sucessor a sua herança jacente; CC; DD; 6. Deloitte & Associados, SROC, S.A.
A Aig Europe Limited – Sucursal., interveio nos autos a título de intervenção acessória.
O Autor pediu a condenação solidária dos RR a pagarem-lhe a quantia de € 483.000,00 (sendo € 433.000,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, e € 50.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais), acrescida de juros de mora, calculados à taxa supletiva legal, contados sobre € 433.000,00, desde a citação dos Réus até integral pagamento. propôs a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra
Alegou para o efeito, e em síntese, que, sendo cliente não profissional do Banco Privado Português, S.A., e acreditando nos princípios de actuação que o mesmo publicitava (nomeadamente, de diversificação de riscos, de independência, e de conformidade com rigorosas avaliações técnicas), investiu: no verão de 2005, a quantia de € 250.000,00, num veículo de investimento em empresas de concessões rodoviárias, através de uma participação no capital social de uma sociedade denominada Kendall Develops S.L.; e em Março de 2007, a quantia de € 183.000,00, num veículo de investimento no sector financeiro, através de uma participação no capital social de uma empresa denominada Privado Financeiras. Mais alegou ter o Banco Privado Português, S.A. desrespeitado os princípios anunciados, nomeadamente por não terem os investimentos referidos assentado em estudos financeiros comparativos de vários cenários alternativos, por se mostrarem concentrados praticamente numa única empresa (e não distribuídos pelo leque daquelas que tinham sido previamente dadas a conhecer), e por terem sido norteados por interesses que o próprio Banco Privado Português, S.A. tinha nas empresas escolhidas como alvo de investimento.
Alegou ainda o Autor que, em consequência daquela violação, viria a perder todo o investimento realizado, o que lhe causou, não só um prejuízo patrimonial correspondente aos € 433.000,00 despendidos com a aquisição dos títulos em causa, como ainda um intenso sofrimento psicológico (v.g. amargura e revolta, por se sentir enganado e ver defraudada a sua confiança), que ainda hoje perdura.
Por fim, e relativamente à pretendida responsabilização solidária dos Réus, o Autor - defendendo terem os mesmos conhecimento da violação do que fora previamente anunciado aos investidores, na concretização dos veículos de investimento Kendall Develops S.L. e Privado Financeiras em causa -, alegou (reportando-se à data da prática dos factos aqui em causa): ser o Banco Privado Português, S.A. detido integralmente pela 1ª Ré (Privado Holding, SGPS, S.A.), com o qual integraria um mesmo Grupo, assumindo esta os princípios de actuação daquele, constituindo os veículos de investimento em causa um instrumento privilegiado da sua área de negócios; ser o 2º Réu (BB) fundador e principal responsável pelas opções estratégicas de gestão do Banco Privado Português, S.A.; ser o 3º Réu (DD) administrador executivo desta Instituição Bancária; e integrar a 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) o Conselho Fiscal do Banco Privado Português, S.A., ter certificado as suas contas de 2005 a 2007, e não ter em qualquer ocasião sindicado a sua forma de actuação junto dos respectivos Clientes, nomeadamente por meio da realização de um ênfase nas contas respectivas.
Citados pessoalmente os Réus para contestarem, todos eles vieram a fazê-lo, de forma autónoma, pugnando pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
O Autor replicou a que se seguiu tréplica dos Réus.
Por decisão de 24 de Junho de 2011, foi declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao réu Banco Privado Português SA, por ter sido declarado insolvente.
Por sentença de 10.05.2013, foi julgada extinta a instância relativamente ao Réu CC, por desistência do Autor, e aí homologada.
Por sentença de 14.06.2018, foi declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, no tocante à ré Privado Holding, SGPS, SA.
Por requerimento de fls. 3015 e 3016, o Autor reduziu o pedido por danos patrimoniais na quantia de €123.753,00, sendo igualmente reduzido pedido de juros, tendo em conta um primeiro pagamento que lhe foi feito de €80.437,50 em 30.01.2013, e um segundo pagamento em 24.04.2013, de €43.312.50.
Realizado o julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR dos pedidos.
O Autor apelou, vindo a Relação de Lisboa, com voto de vencido, a julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão da 1ª instância.
Ainda inconformado, o Autor interpôs recurso de revista.
Por acórdão de 08.11.2018, o STJ decidiu anular o acórdão por contradição na matéria de facto.
Baixados os autos à 1ª instância, foi proferida sentença em 25.06.2020, corrigida pela de 03.12.2020, que julgou de novo a acção improcedente, e absolveu os Réus dos pedidos contra eles formulados pelo Autor.
O Autor interpôs recurso de revista per saltum, que foi admitido (despacho de 21.02.2022).
Devido ao falecimento do Réu BB, foi decretada a suspensão da instância até ser decidida a habilitação dos sucessores daquele.
Por sentença de 12.11.2025, proferida no apenso de habilitação, foi habilitado para prosseguir na acção, na posição do réu falecido, a herança jacente de BB.
O Autor remata a sua alegação com as seguintes conclusões:
A). (…)
B) Na sentença ora recorrida, o Tribunal resolveu, e bem, a contradição factual apontada relativamente aos factos n.os 101 e 113, que diziam respeito à matéria dos arts. 136.º e 120.º da base instrutória, respectivamente.
C) Em face da avaliação dos autos, a sentença fixou, nos seguintes termos, tais factos n.os 101 (art. 136.º da base instrutória) e 113 (art. 120.º da base instrutória):
• Art. 136.º da b. i.: “Provado apenas que o Autor sabia que no investimento em acções, especialmente em sociedades cotadas, assim como no veículo Privado Financeiras, não existia qualquer garantia de rendibilidade, e em geral de recuperação do capital investido”; • Art. 120.º da b. i.: “Provado apenas que se tivesse sido avisado nomeadamente
da concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos e do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios, o Autor não teria efectuado os investimentos; ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez”.
D) Todavia, na sentença recorrida, quanto à matéria de facto, o tribunal cometeu o erro de se limitar a copiar a decisão sobre a matéria de facto de 02.10.2013, produzida preteritamente pela 1.ª instância, apenas lhe introduzindo a correcção supra referida em C), mas esquecendo o seguinte:
i) Primeiro, tal decisão da matéria de facto não incluía os factos assentes, que constavam do despacho saneador, com as alterações subsequentes;
ii) Segundo, essa decisão da matéria de facto fora objecto de reclamação, parcialmente deferida por decisão judicial de 14.11.2013;
iii) Terceiro, um dos factos dados como provados – o facto n.º 138 (correspondente ao art. 141.º da base instrutória) – foi eliminado pela decisão sumária e subsequente Acórdão da Relação, respectivamente de 16.01.2017 e 06.04.2017;
iv) Quarto, a matéria de facto – com excepção da contradição factual entre os factos n. os 101 e 113 que cabia suprir – estava fixada nos termos constantes do Acórdão da Relação de 06.04.2017 (que mantivera a decisão da 1.ª instância, com excepção da supressão do facto n.º 138), bem como do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.11.2018, tendo-se formado caso julgado sobre tal matéria.
E) É possível que se trate de um mero erro material decorrente de um “copy paste” mal feito, o que o Senhor Juiz da 1.ª instância ainda está a tempo de corrigir, antes da subida do recurso.
Caso não seja corrigida a sentença neste segmento, vem expressamente invocar-se, nos termos do art. 620.º do CPC, a violação do caso julgado formal, consubstanciada na desconsideração do que supra se refere na conclusão
D), pelo que se deve considerar como assente aquilo que consta da fundamentação de facto dos já referidos Acórdãos da Relação e do Supremo Tribunal de Justiça, apenas com a alteração que agora foi dada aos factos nº os 101 e 113, que dizem respeito à resposta aos arts. 136.º e 120.º da base instrutória, respectivamente.
MATÉRIA DE DIREITO: VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO
F) No Acórdão do STJ de 08.11.2018, no seu capítulo III, foi feito o devido enquadramento jurídico das questões objecto de recurso, delimitando os termos da solução jurídica a adoptar, definindo-se a seguinte solução de direito:
i) O problema dos autos estaria em verificar “o nexo de causalidade entre o(s) facto(s) ilícito(s) e culposo(s) e os danos sofridos pelo autor”;
ii) Concretamente, estaríamos perante “um contrato de gestão de carteira de valores mobiliários”, o qual constitui “uma actividade de intermediação financeira por conta do cliente investidor, assumindo o intermediário os poderes de tomar decisões de subscrição, compra e venda de valores, visando obter uma rentabilidade possível, mediante uma retribuição”;
iii) “A par da boa fé – que dita que os intermediários financeiros observam, nas suas relações com os clientes, elevados padrões de lealdade e transparência – (…), a prestação de informação é um dos pilares fundamentais dos mercados de valores mobiliários, enquanto base da confiança do investidor”;
iv) É nesse contexto que “o intermediário está obrigado a comunicar aos clientes todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo riscos envolvidos nas operações”, nos termos do art. 312.º do CVM, sendo certo que o Supremo Tribunal entendeu que se deverá ter em conta, em relação aos preceitos pertinentes do CVM, a redacção dada pelo DL 357/2007, de 31 de Outubro “visto ter esta levado a cabo uma densificação dos deveres de informação que, no entanto, poderiam ser retirados da redacção anterior”;
v) “No âmbito de uma relação contratual estabelecida com os seus clientes, devem os intermediários financeiros – art. 323.º – informá-los sobre a execução dos contratos, resultados das operações levadas a cabo, dificuldades especiais (…), ou «quaisquer factos ou circunstâncias de quetome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente»;
vi) Não emergindo os deveres em causa de obrigação estabelecida na relação negocial entre o banco e o cliente, mas de lei estrita, “a responsabilidade bancária/financeira não encontraria o seu fundamento nas regras da responsabilidade obrigacional (…), devendo, antes, ser apurada com base no regime da responsabilidade civil extracontratual, delitual ou por facto ilícito (…) com a especificidade decorrente da consagrada presunção de culpa do intermediário sempre que o dano seja originado pela violação dos deveres de informação”;
vii) Na avaliação do nexo de causalidade, cabe na competência do STJ apurar se os factos concretos assentes são, em abstracto e em geral, apropriados ou adequados a provocar o dano, nos termos previstos pelo art. 563.º do CC, sendo certo que “o facto que actua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o tenha produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excepcionais, não pressupondo, no entanto, a exclusividade da condição, podendo ter colaborado na sua produção outros factos concomitantes ou posteriores”;
viii) Em conclusão, “considera-se demonstrado o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao investidor, quando, em face dos factos provados, é possível concluir que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido nas aplicações e, assim, não teria sofrido os riscos e prejuízos subsequentes” (sublinhados nossos).
G) Assim sendo, devia a sentença ora recorrida ter decidido em função da solução de direito que fora definida pelo STJ, como resulta do art. 683.º do CPC, devendo por isso apurar se, em face dos factos provados, caso os deveres de informação tivessem sido cumpridos, o Autor não teria investido nas aplicações em causa ou não as teria mantido.
H) Ora, em face dos factos provados, maxime o facto n.º 113, o tribunal só podia ter considerado que, se a instituição financeira tivesse cumprido o dever de informação – quer relativamente aos riscos acrescidos decorrentes do grau de alavancagem praticado, quer relativamente à concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos, quando fora anunciada uma diversificação internacional –, o A. não teria feito os investimentos em apreço ou, pelo menos, não os teria mantido, considerando assim estabelecido o nexo de causalidade entre tais violações do dever de informação e os danos causados, tal como decorria da solução de direito definida pelo STJ.
I) Mas a sentença recorrida preferiu ignorar o Acórdão do STJ, desprezando em absoluto a solução jurídica que tinha sido devidamente enquadrada pelo aresto do STJ, e concentrando-se na peregrina tese de que a crise eclodida em Setembro de 2008 teria sido a única responsável pelas perdas ocorridas, a qual não fora acolhida pelo STJ.
J) Procedendo desta forma, ocorre nova ofensa do caso julgado ou, pelo menos, violação das obrigações decorrentes dos comandos emanados do STJ, nos termos dos arts. 682.º, n.º 3 e 683.º, n.º 1 do CPC.
Verificadas tais inobservâncias, cabe ao STJ “repristinar” a solução de direito já definida pelo seu pretérito Acórdão, concluindo, em face dos factos apurados, pela existência de nexo de causalidade entre os ilícitos apontados e os danos causados, o que é manifestamente incontroverso.
V – A ILICITUDE
K) Neste item, cumpre começar por convocar a base legal dos deveres de informação e dos deveres gerais de conduta que estão em causa nesta acção, na linha igualmente enunciada pelo Acórdão do STJ de 2018: quanto aos deveres de informação, arts. 312.º, n.º 1, a) e n.º 2 do CVM, na redacção vigente até 2007, bem como os arts. 312.º, n.º 1, d) e e), n. os 2 e 4, 312.º-E, n. os 1, 2 e a), e 323.º-A, n.os 1 e 2 c) do CVM, na redacção em vigor a partir de 1 de Novembro de 2007; quanto aos deveres gerais de diligência, lealdade e transparência, art. 304.º, n. os 1 e 2 do CVM, bem como arts. 73.º, 74.º, 75.º e 77.º do RGICSF.
L) As alterações introduzidas no CVM em 2007, através do DL 357-A/2007, de 31de Outubro, entraram em vigor a 1 de Novembro, mas, no que aqui releva – dever de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar –, o seu sentido já estava compreendido no âmbito da previsão do art. 312.º do CVM, na redacção vigente até 2007, como justamente já foi decidido nestes pelo Acórdão do STJ de 08.11.2018.
M) Em face da factualidade provada, a questão da violação dos deveres em apreço que deviam ter sido assegurados ao Autor, e não o foram, reporta-se às seguintes situações principais:
• Primeira, a violação dos deveres de informação relativamente aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar, muito particularmente a natureza e o grau de alavancagem prevista ou praticada, o que devia ter acontecido – e não aconteceu – quer aquando da contratação inicial, quer no decurso da vigência da relação estabelecida – cfr. factos provados n. os 50, 51, 89, 90, 112 e 113;
• Segunda, a violação dos deveres de informação relativamente à composição da carteira durante o tempo de vigência do contrato, designadamente quanto à concentração do investimento em apenas 1 ou 2 títulos, quando fora anunciada uma diversificação internacional dos mesmos, matéria sobre a qual nunca lhe foi prestada informação –cfr. factos provados n. os 34, 35, 36, 45, 52, 68, 69, 70, 80, 81, 82, 91, 112, 113, 114 e 116;
• Terceira, a violação dos deveres gerais de diligência, lealdade e transparência, observando os ditames da boa fé e garantindo a protecção do cliente não profissional que era o A., os quais se subsumem às situações concretas referidas nos pontos anteriores.
N) Nesta sede, importa apurar a responsabilidade dos RR. BB e DD. In casu, a culpa do intermediário financeiro presume-se (cfr. art. 304.º-A do CVM, art. 314.º, n.º 2 na redacção anterior), uma vez que a ofensa do direito do Autor resulta de violação de deveres de informação, sendo a invocação dos deveres gerais subsumível às situações concretas a que se reportam essas outras violações. Ademais, em face dos factos provados n. os 6, 7, 10, 11, 12, 26, 39, 62, 64, 65, 71, 87, 112, 113, 114, 115, 116 e 117, nenhuma dúvida pode haver quanto à circunstância de que BB e DD – bem como o insolvente CC – foram os responsáveis pelos actos que consubstanciaram a violação dos deveres a que o BPP, enquanto intermediário financeiro, estava adstrito, praticando-os directamente ou não os contrariando como podiam e deviam, apesar de terem integral conhecimento do que se estava a passar. Sem prejuízo, naturalmente, da sua responsabilidade se presumir, nos termos supra referidos, uma vez que eram administradores (BB era mesmo o Presidente do Conselho de Administração) no órgão de administração do intermediário financeiro (BPP) com quem o Autor celebrou contratos de intermediação financeira/gestão de carteira de valores mobiliários.
VII – O DANO
O) Em sede de danos patrimoniais, importa ter em conta os factos provados n. os 40,41, 53, 54, 72, 75, 92, 93, 113, 134, 142, 143, 144, 145, 146, 147 e 148, de onde resulta que o prejuízo patrimonial do Autor se acabou por cifrar no montante de €308.149,00 – a que acrescem juros a partir da citação, nos termos já reclamados –, sendo €126.247,00 provenientes da perda na KENDALL DEVELOPS e €181.902,00 provenientes da perda na PRIVADO FINANCEIRAS – cfr. factos provados n.os 147 e 148.
P) Em sede de danos não patrimoniais, relevam os factos provados n.os 20, 21, 22,23, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 54, 55, 93, 94, 149, 150 e 151, de onde se retira que, atendendo particularmente à gravidade do comportamento dos RR., à sua deslealdade em relação ao A. e ao sofrimento, amargura e revolta que tais factos causaram ao Recorrente, é adequado atribuir-lhe uma indemnização do valor de € 50.000,00.
VIII – O NEXO DE CAUSALIDADE
Q) Nos termos dos arts. 483.º, n.º 1 e 563.º do CC, exige-se um nexo de causalidade, entre o facto ilícito e os danos ocorridos, representando tal nexo uma dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar. Há muito que foram consideradas ultrapassadas as concepções que ligavam o nexo de causalidade à mera condição sine qua non ou o reconduziam à última condição verificada, ganhando preponderância a teoria da causalidade adequada, para o que, entre nós, contribuiu decisivamente a obra de PEREIRA COELHO (cfr. “O nexo de causalidade na responsabilidade civil”, Bol. FDUL, Suplemento IX, 1951, e “O problema da causa virtual na responsabilidade civil”, 1955).
R) Importa reter três elementos fundamentais:
• No domínio da responsabilidade por facto ilícito (contratual ou extracontratual), o facto só deixa de ser considerado causa do dano se for de todo inidóneo ou indiferente à produção dele, designadamente se tiverem ocorrido circunstâncias tão anómalas ou extraordinárias que tenham tornado o facto em consideração absolutamente irrelevante para a produção do dano;
• O nexo causal não pressupõe a exclusividade de condição, bastando que o facto em apreciação seja idóneo para o fim em pauta;
• Na invocação daquelas circunstâncias anómalas ou extraordinárias que afastem, em absoluto, a relevância do facto que foi condição sine qua non do dano, o ónus da prova cabe ao lesante que a invoca, nos termos do art. 342.º, n.º 2 do Código Civil, bem como do art. 152.º, n.º 2 e do art. 304.º-A, n.º 2 do CVM (art. 314.º, n.º 2, na redacção anterior), devidamente conjugado com os arts. 344.º e 350.º, também do Código Civil.
S) Ora, considerando a solução jurídica já enquadrada e definida pelo STJ no Acórdão de 2018, tendo em conta os factos assentes, o tribunal só podia ter considerado que, se a instituição financeira tivesse cumprido o dever de informação – quer relativamente aos riscos acrescidos decorrentes do grau de alavancagem praticado, quer relativamente à concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos, quando fora anunciada uma diversificação internacional –, o A. não teria feito os investimentos em apreço ou, pelo menos, não os teria mantido, considerando assim estabelecido o nexo de causalidade entre tais violações do dever de informação e os danos causados, como decorre da solução de direito definida pelo STJ (como já se referiu na Conclusão H)).
T) Todavia, por cautela, cabe rebater, mais uma vez, a argumentação da sentença de
1.ª instância de 2014, agora renovada em 2020, em clara violação dos comandos emanados sobre esta matéria pelo STJ, no seu Acórdão de 2018.
U) Primeiro, porque, em Agosto de 2008, ou seja, antes desse evento inesperado e súbito, ocorrido em Setembro de 2008 (nos termos do facto provado n.º 135), os veículos em apreço já atravessavam grandes dificuldades, ocorrendo uma perda praticamente total na PRIVADO FINANCEIRAS (facto provado n.º 92) e de cerca de 2/3 na KENDALL DEVELOPS (facto provado n.º 53).
Segundo, porque caberia aos RR. demonstrar que esse evento extraordinário teria sido o único responsável pelos danos ocorridos, o que eles não lograram fazer.
Em seguida, caberia à sentença, se fosse caso disso, reportando-se à situação concreta dos veículos em apreço e das obrigações assumidas com o Autor, justificar os termos em que esse evento teria tornado as violações ocorridas indiferentes para o resultado, o que não aconteceu.
Terceiro, porque, quanto à questão dos riscos da alavancagem, não há rasto, na factualidade provada, de coisa alguma que justifique que, com uma alavancagem menos agressiva, os prejuízos continuariam a ocorrer nos mesmos termos. E este é um ponto absolutamente incontornável, porque o grau de alavancagem foi determinante para o nível dos riscos e dos prejuízos decorrentes da crise mundial em apreço.
Quarto, porque, quanto à composição da carteira, também não se demonstra que, se tivesse havido a diversificação prometida e não cumprida, os danos se teriam mantido nos mesmos termos. No que respeita ao facto provado n.º 138, relativo às concessionárias rodoviárias, teve provimento o recurso que levou à sua eliminação, pelo que só por desatenção é que a sentença recorrida se lhe refere. No que respeita ao facto provado n.º 139– “o sector financeiro apresentou uma desvalorização quase constante desde o Verão de 2007 até final de 2009, inclusive, começando a subir desde então, embora ainda não tenham atingido os níveis históricos de valorização anterior” –, tal facto não demonstra que, se tivesse havido uma diversificação da carteira – em vez de uma concentração no BCP –, a evolução do veículo continuaria a ser a que foi. Basta ter presente que esse facto se reporta a uma avaliação do sector financeiro em geral, sem qualquer referência específica ao BCP, que obviamente é um caso particular.
Quinto, e de forma definitiva, porque ficou assente o facto provado n.º 113 – “Provado apenas que se tivesse sido avisado nomeadamente da concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos e do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios, o Autor não teria efectuado os investimentos; ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez”
Em face disso, é ineludível que a violação das obrigações a que o intermediário financeiro estava adstrito foi causa idónea e relevante para o prejuízo sofrido pelo ora Recorrente.
V) Em suma, os Recorridos não lograram provar – cabendo-lhes tal ónus se disso se queriam prevalecer – que o destino dos investimentos efectuados pelo Recorrente teria sido o mesmo, se, por um lado, tivessem sido diversificados (não só em Portugal, mas também noutros países da Europa, da América Latina e da Ásia onde se situavam as empresas que eram potenciais alvos dos investimentos prometidos), como, sobretudo, se não tivesse ocorrido o grau de alavancagem praticado. É apodítico que uma diversificação dos investimentos e, sobretudo, uma alavancagem prudente, teria atenuado os riscos, que a concentração ocorrida e a alavancagem praticada agravaram.
W) Ademais, in casu, como já vimos, está assente (cfr. facto provado n.º 113) que o Recorrente não teria efectuado os investimentos em pauta (ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez), se tivesse sido informado da concentração da carteira em um ou dois títulos, ou do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios, pelo que, sendo tais segmentos idóneos para agravar o risco do investimento, nenhuma dúvida subsiste quanto ao nexo de causalidade estabelecido entre os ilícitos praticados e os danos causados.
X) Pelo exposto, podemos concluir que a solução da sentença recorrida, relativamente à questão do nexo de causalidade, é inaceitável, por um lado, porque desrespeitou a solução jurídica já definida pelo STJ no Acórdão de 2018, inobservando a lei de processo (cfr. arts. 620.º, 682.º, n.º 3 e 683.º, n.º 1 do CPC), por outro lado, porque fez uma errónea aplicação ao caso concreto dos princípios relativos à elaboração do nexo de causalidade, em sede de responsabilidade civil, tal como decorre dos arts. 483.º, n.º 1 e 563.º do CC, devidamente conjugados com o art. 304.º-A do CVM. (art. 314.º na redacção anterior), o que, para o efeito do art. 674.º n.º 1-a) do CPC, consubstancia uma violação de lei substantiva.
Y) Ademais, os termos em que a sentença leva a desresponsabilização do intermediário financeiro e a penalização do investidor são tão graves que ofendem o núcleo essencial do direito ao respeito pelo património do Autor, como decorre do art. 1.º do Protocolo n.º 1 Adicional à CEDH, assim também ora invocado.
Z) Afastada a tese da inexistência de nexo de casualidade formulada pela sentença recorrida e verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil, como julgamos ter demonstrado, deve proceder o pedido formulado na acção, com a redução requerida em 29/04/2013, nos valores referidos nas Conclusões O) e P), acrescido de juros de mora à taxa legal desde a citação e até integral pagamento quanto aos danos patrimoniais, condenando-se solidariamente os RR. BB e DD nesse pagamento e ficando a interveniente AIG EUROPE LIMITED obrigada a respeitar o respectivo caso julgado, nos termos legais.
Não foram apresentadas contra alegações.
Objecto do recurso:
- Nulidade da sentença por não discriminação da matéria de facto provada;
-Desrespeito pelo decidido no acórdão do STJ de 08.11.2018, que determinou a anulação do acórdão por contradição entre a matéria de facto provada;
- Obrigação de indemnizar.
Fundamentação.
Eis, antes de mais, a matéria de facto tal como fixada na sentença de 03.12.2020:
1. O Banco Privado Português existe, enquanto banco devidamente licenciado pelo Banco de Portugal, desde 1996.
2. O Banco Privado Português é detido integralmente por Privado Holding, SGPS (aqui 1ª Ré), o que acontece desde 2004, quando foi reorganizada a estrutura societária do grupo, passando os investidores do banco a ser titulares de posições de capital na holding, que é a 2ª R.. na holding, que é a 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.). (alínea B) da Matéria de Facto Assente)
3 - A 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) é holding do grupo que integra o Banco Privado Português, S.A.. (art.18º da BI)
4 - O Banco Privado Português, S.A. e a 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) integram o mesmo grupo, obedecendo à mesma orientação estratégica e aparecendo assumidamente, em termos públicos, como entidades que actuam sob essa mesma orientação. (art. 5º da BI)
5 - Os relatórios de gestão do Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) assumiam essa identificação com a mesma orientação estratégica, continham elementos comuns e associavam a imagem de ambas as entidades como fazendo parte de um mesmo conjunto. (art. 6º BI)
6 - BB (aqui 2º Réu) foi presidente do Conselho de Administração do Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.), sendo-o no Banco Privado Português, S.A. até 2008 (quando ocorreu a intervenção na sua gestão pelo Banco de Portugal). (alínea H) da Matéria de FA)
7 - O 2º Réu (BB), DD (aqui 3º Réu) e EE foram administradores executivos dos Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.), pelo menos desde 2005 e até à data da intervenção que viria a ser realizada no mesmo pelo Banco de Portugal. (alínea C) da Matéria de FA)
8 - No Banco Privado Português, S.A. foi criada uma Comissão Executiva; e desde 21 de Junho de 2005, o 2º Réu (BB) assumiu a qualidade de administrador não executivo da sociedade. (art. 129º da BI)
9 - Pelo menos desde 2005 e até à data da intervenção que viria a ser realizada no Banco Privado Português, S.A. pelo Banco de Portugal, CC
CC foi o Presidente da sua Comissão Executiva. (alínea D) FA).)
10 - Desde a fundação do Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding
SGPS, S.A.), e até à intervenção do Banco de Portugal naquele primeiro, o 2º Réu (BB) foi o principal responsável pelas opções estratégicas de gestão dessas instituições. (artigo 1º da BI)
11 - No período referido no facto anterior, só o 2º Réu (BB), CC, o 3º Réu (DD) e FF exerceram funções executivas no Banco Privado Português, S.A. e na 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.). (art. 2º da BI).
12 - A gestão corrente das carteiras de clientes, excluindo decisões de investimento
que as afectassem (nomeadamente, quanto à sua composição) era determinada pelo Conselho Executivo do Banco Privado Português, S.A., de que o 2º Réu (BB) não fazia parte. (artigo 132º da BI).
13 - Deloitte & Associados, SROC, S.A. (aqui 4ª Ré) integrou o Conselho Fiscal do Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) entre 2004 a 2007, e entre 2003 a 2006, respectivamente; e certificou as respectivas contas pelo menos nos anos 2005 a 2007. (alínea E) da Matéria de Facto Assente)
14 - No dia 01 de Dezembro de 2008, o Banco de Portugal - considerando que o Banco Privado Português, S.A. se encontrava numa situação de grave desequilíbrio financeiro - decidiu intervir na sua gestão, designando administradores; e dispensando o Banco, durante três meses, do cumprimento pontual das suas obrigações, situação que foi sendo objecto de sucessivas prorrogações até 01 de Dezembro de 2009. (alínea F) da Matéria de Facto Assente)
15 - CC, o 3º Réu (DD) e EE mantiveram-se como administradores do Banco Privado Português, S.A.. (alínea G) da Matéria de Facto Assente)
16 - Desde a sua fundação, o Banco Privado Português, S.A. anunciava aos seus clientes que as aplicações financeiras por si geridas ou aconselhadas eram diversificadas – por todo o mundo - de forma a minimizar os riscos. (art. 8º da BI).
17 - Desde a sua fundação, o Banco Privado Português, S.A. anunciava aos seus clientes que as aplicações financeiras por si geridas ou aconselhadas eram precedidas de rigorosas avaliações técnicas, apurando todos os cenários possíveis e escolhendo o melhor.
(art. 9º da BI).
18 - Desde a sua fundação, o Banco Privado Português, S.A. anunciava aos seus clientes que as aplicações financeiras por si geridas ou aconselhadas seriam orientadas por um critério de independência, não visando interesses do próprio banco ou de empresas a ele
ligadas. (art. 10º BI)
19 - Desde a sua fundação, o Banco Privado Português, S.A. anunciava aos seus
clientes que as aplicações financeiras por si geridas ou aconselhadas teriam em conta o perfil
do investidor, garantido sempre uma informação acerca da natureza e riscos das operações em que o cliente se envolvia. (art. 11º da BI)
20 - Ao longo dos anos, o Banco Privado Português, S.A. promoveu uma campanha
publicitária de forma a assegurar aos seus clientes que defendia os princípios e critérios acima enunciados. (art. 12º BI).
21 - Numa dessas mensagens publicitárias, o Banco Privado Português, S.A. fez divulgar no jornal Expresso, de 18.08.2000, o seguinte (conforme documento que é fls. 288 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«Somos especialistas em gestão de activos. Isto significa procurar por esse mundo fora a maior rentabilidade para um mesmo nível de risco.
Significa trabalhar com os melhores gestores e os mais rentáveis activos e ser-se
independente para dizer não quando os melhores deixam de o ser.
Um último conselho para os autodidactas. Nos mercados, a “automedicação” pode ser fatal.
É que se tomar as opções erradas e perder tudo, não há nos mercados o equivalente á lavagem ao estômago. Em caso de dúvida consulte um dos nossos Private Bankers, pelos telefones 213818800 (Lisboa) ou 226197223 (Porto).»
(art. 13º BI).
22 - Noutra dessas mensagens publicitárias, o Banco Privado Português, S.A. fez
divulgar no jornal Expresso, de 23.09.2000, o seguinte (conforme documento que é fls. 285 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«Antes de investir é preciso prever cenários avaliar riscos e tomar medidas para lidar com as desagradáveis “improbabilidades estatísticas” que é como os analistas chamam à desgraça. Ou seja, é preciso ouvir o bom senso.
É preciso diversificar as opções, fazer alocações de recursos que diluam e optimizem os níveis de risco.
É preciso ser-se independente para ter sempre a liberdade de escolher as melhores aplicações e os melhores gestores de activos estejam eles onde estiverem. É preciso ter-se acesso a todo o mundo.
E é preciso entender que muitas vezes o caminho mais rápido para chegar lá acima é o mais arriscado.
O Banco Privado Português antes de aconselhar qualquer investimento avalia consigo todos os possíveis cenários e situações de risco.
Pense em nós como um experiente guia de montanha, que conhece bem o terreno e está habilitado a levar o seu dinheiro até onde ele nunca foi. Isto apesar das ravinas, avalanches e outros escolhos no caminho. Se acredita em ganhar dinheiro e quer estar preparado para o que der e vier ligue para um dos nossos Private Bankers – 213818800 (Lisboa) ou 226197223 (Porto)».
(art. 14º BI)
23 - Noutra dessas mensagens publicitárias, o Banco Privado Português, S.A. fez divulgar no jornal Expresso, de 21.10.2000, o seguinte (conforme documento que é fls. 286 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«Expliquemos, então, como é que se faz dinheiro e se mantém a “amizade” dos nossos clientes. Diz o ditado que é mais fácil fazê-lo que mantê-lo. Pois é aqui que reside a diferença filosófica entre o Banco Privado Português e a grande parte da banca. É muito difícil manter-se o que se tem.
Basicamente há duas alternativas. Ou se perde dinheiro (mesmo tendo a ilusão que ele se mantém) investindo em produtos financeiros fraquinhos que remuneram mal (quantas vezes abaixo da inflação) ou se ganha, deixando o dinheiro ser gerido de modo profissional, correndo riscos calculados de modo a ter um retorno interessante.
Para isso, no Banco Privado Português, você conta com um Private Banker (o seu futuro amigo) e um precioso valor: a independência.
Um valor único na banca privada e que advém do facto de não termos outros negócios ou interesses, podendo por isso aconselhar só o que é bom, só o que é rentável e trabalhando só com os mmelhores gestores de activos em qualquer parte do mundo (enquanto eles forem os melhores; quando deixam de o ser, deixam também de ser nossos amigos para que você continue a sê-lo).
Obviamente, o seu Private Banker (como qualquer bom médico) tem o cuidado de lhe fazer um check up. Antes de investir um centavo que seja do seu património, fazemos consigo um diagnóstico exaustivo de modo a determinar o seu perfil de investigador. Para entender o horizonte temporal em que espera o retorno do seu investimento, qual é a sua tolerância ao risco e à volatilidade dos mercados e qual a sua expectativa face à rentabilidade do seu investimento. Para que não haja surpresa a não ser das agradáveis. Contacte um dos nossos Private Bankers – pelos telefones 213137000 (Lisboa) ou 226153915 (Porto) – e rapidamente chegará à conclusão que um património financeiro bem gerido e remunerado é (como a amizade) a coisa mais linda». (art. 15º BI)
24 - Noutra dessas mensagens publicitárias, o Banco Privado Português, S.A. fez
divulgar no jornal Expresso, de 28.10.2000 o seguinte (conforme documento que é fls. 284 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«Há um sábio ditado que aconselha a não colocar todos os ovos no mesmo cesto. A razão é simples e é a mesma que leva o Banco Privado Português a aconselhar os seus clientes (actuais e futuros) a não ter todo o dinheiro aplicado no mesmo “cesto”. Por uma questão de segurança, bom senso e razoabilidade, a palavra de ordem é diversificada e o objectivo o de maximizar as probabilidades de lucro e minimizar o risco.
Até aqui nada de novo. É o que dizem todos; todos os “gurus”, todos os bancos e todos os livros mesmo aqueles tipo Invista-Você-Mesmo.
Mas uma coisa é dizer, outra é fazer. Muitas instituições apregoam esta filosofia mas quando chega a hora não a praticam. Quando chega a hora aplicam o dinheiro dos seus clientes em produtos onde vamos encontrar acções do próprio banco ou de empresas a ele ligadas. É, afinal de contas, um pouco como meter os ovos todos no mesmo cesto, embora o cesto seja constituído por diferentes compartimentos. Acontece que, com ou sem diferentes compartimentos, se o cesto cair...
O que nos leva a outra gema de sabedoria popular: “faz o que eu digo não faças o que eu faço”. Por isso aconselhamos os clientes dos outros bancos a fazerem o que eles dizem (e não o que eles fazem) e a investir o seu dinheiro no Banco Privado Português.
Aqui vocês poderá rentabilizar o seu património porque nós o vamos investir não aqui, mas aqui, ali e acoli. Ou seja, no Banco Privado Português gerimos o seu património diversificando os investimentos por diferentes mercados, regiões mundiais, sectores económicos e gestores de activos. E fazemo-lo pela mais simples das razões: porque podemos.
Porque graças à nossa independência, podemos pôr um ovo aqui e outro ali. Podemos andar por todo o lado a escolher os melhores gestores de activos, na América, na Europa ou na Ásia e podemos construir para cada cliente uma carteira de investimentos diversificada, de acordo com o perfil e interesses de cada um e não de acordo com o interesse do banco.
Se não quer ter todos os ovos no mesmo cesto contacte um dos nossos Private Bankers – 213137000 (Lisboa) ou 226197223 (Porto) – e verá que eles rapidamente lhe demonstrarão como aqui e ali se pode ganhar um milhão». (artigo 16º da Base Instrutória)
25 - Noutra dessas mensagens publicitárias, o Banco Privado Português, S.A. fez divulgar no jornal Expresso, de 16.12.2000, o seguinte (conforme documento que é fls. 287 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido):
«O que fazemos é simplesmente aconselhar, com toda a independência e com base no seu perfil de investidor(a), nas suas expectativas de retorno e nos horizontes temporais do mesmo, as estratégias de investimento que mais se adaptam e com as quais você se sentirá mais confortável.
Uma vez desenhado o seu plano de investimentos (que para nós assume a forma de
compromisso de honra) procuramos por esse mundo fora os melhores activos, os melhores gestores, enfim, as melhores oportunidades e (aqui é que somos talvez pioneiros) cumprimos o plano que consigo acordámos.
Vamos imaginar que você tem 30 anos, já fez a sua “pequena fortuna” e espera que ela cresça desproporcionadamente. Quer saber o que fazer?
Contacte um dos nossos(as) Private Bankers – pelos telefones 213137000 (Lisboa) ou 226153915 (Porto) – e planeie com eles (ou elas) a melhor maneira de comemorar o seu
quinquagésimo quanto aniversário». (art. 17º BI).
26 - O 2º Réu (BB), CC
CC, e o 3º Réu (DD) sabiam que o Banco Privado
Português, S.A. anunciava os princípios e critérios acima referidos como guias de actuação,
tendo-se comprometido com a sua execução. (art. 24º BI).
27 - AA (aqui Autor) é vice-presidente e chief compliance officer da BBDO. (alínea Q) da Matéria FA)
28 - O Autor é publicitário, e trabalhou na organização das mensagens publicitárias
que acima se transcreveram, de acordo com as orientações do Banco Privado Português, S.A.. (art. 21 BI).
29 - O Autor acreditou que o Banco Privado Português se regia por padrões de seriedade, rigor, profissionalismo, transparência e independência, pelo que seria a instituição
adequada a aconselhá-lo nas suas aplicações financeiras, bem como a geri-las. (art. 7º da BI).
30 - O Autor acreditou que o Banco Privado Português, S.A. e a 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) se regiam pelos princípios e critérios referidos nos factos anteriores.
(artigo 19º da Base Instrutória)
31 - Foi a convicção do Autor referida no facto anterior que o levou a investir as suas
poupanças em aplicações financeiras aconselhadas e geridas, directa ou indirectamente, pelo
Banco Privado Português, S.A.. (art. 22º).
32 - O Autor é cliente do Banco Privado Português, S.A. desde 2002, nele tendo feito depósitos e aplicações financeiras. (artigo 3º da Base Instrutória)
33 - O Autor foi classificado pelo Banco Privado Português, S.A. como um cliente não profissional, de forma a ter um maior nível de protecção. (artigo 4º da BI)
34 - No Verão de 2005, o Banco Privado Português, S.A. propôs ao Autor que investisse num veículo de investimento em empresas de concessões rodoviárias, através de uma participação no capital social de uma sociedade denominada Kendall Develops S.L. (artigo 26º da BI)
35 - Foi anunciado pelo Banco Privado Português, S.A. que o veículo Kendall Develops se propunha desenvolver um investimento centrado em empresas concessionárias de vias rodoviárias, assegurando designadamente os seguintes critérios:
. diversificação geográfica, com a combinação do investimento em mercados emergentes (América Latina) e mercados maduros (Europa e outros), prevendo-se uma aplicação de 20% a 40% no Brasil, 55% a 80% na Europa Ocidental e até 5% noutros mercados;
. diversificação operacional, com a inclusão de vários dos melhores operadores internacionais;
. obtenção de uma minimização do risco de gestão, diversificando o portfolio e incluindo os melhores operadores internacionais. (artigo 27º da BI)
36 - Foi anunciado que a carteira indicativa do veículo Kendall Develops seria composta por potenciais investimentos nas seguintes exemplificativas empresas: Brisa; Autorotes du Sud de la France; Paris Rhin Rhone; Sanef; Autostrade spa; Abertis; Cintra;
CCR; OHL Brasil; Jiangsu Expressway Company Limited; Plus expressways Bermad; Zhesiang Expressway, Ltd; DECL; Hopewell Highway Infrastructure Limited. (artigo 28º da BI)
37 - As empresas referidas no facto anterior (Brisa, Autorotes du Sud de la France, Paris Rhin Rhone, Sanef, Autostrade spa, Abertis, Cintra, CCR, OHL Brasil, Jiangsu Expressway Company Limited, Plus expressways Bermad, Zhesiang Expressway, Ltd, DECL e Hopewell Highway Infrastructure Limited) apenas constituíam possíveis alvos de investimento do veículo Kendall Develops, podendo o Banco Privado Português, S.A. no âmbito acordado, investir em empresas do sector, fora das que se encontravam elencadas. (artigo 133º da BI)
38 - Na «Carta de Compromisso» relativa ao investimento referido nos factos anteriores consta que a sociedade de investimento Kendall Develops, S.L. investiria em «participações accionistas em empresas de concessões rodoviárias predominantemente cotadas». (alínea O) da Matéria de Facto Assente)
39 - O 2º Réu (BB), CC
CC, e o 3º Réu (DD) participaram na definição da
estratégia do veículo de investimento Kendall Develops referida nos factos anteriores.
(art. 30º da BI)
40 - Perante tal anúncio, o Autor, em Setembro 2005, decidiu aplicar € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros, e zero cêntimos) no veículo Kendall Develops S.L. em apreço, através de subscrição de 250.000 partes do capital do veículo Kendall Develops, com a cotação de € 1,00 cada uma (artigo 31º da Base Instrutória)
41 - Os títulos referidos no facto anterior ficaram depositados na conta nº ..., do Autor, sediada no Banco Privado Português, S.A. (conforme documento que é fls. 330 e 331 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido), tendo no final de 2007 - após o seu divórcio e por acordo com a ex-Mulher -, sido transferidos para a sua conta nº 19.714, igualmente sediada no Banco Privado Português, S.A.. (artigo 32º da BI)
42 - A sociedade Kendall Develops S.L. (que, em termos de organigrama, dependia de PCapital SGPS, S.A.) foi constituída para investir em posições de relevância em concessões rodoviárias, possuindo esta o seu Conselho de Administração próprio e independente, mandatado pela Assembleia Geral de Accionistas, às quais o Autor podia estar presente. (artigo 159º da BI)
43 - A sociedade Kendall Develops S.L. realizou investimentos, e baseou esses investimentos em estudos e análises. (art. 160º da BI)
44 - O veículo Kendall Develops investiu em acções representativas do capital da «BRISA», «OHL Brasil», e «CCR». (art.138º da BI)
45 - No veículo Kendall Develops S.L., a carteira de fundos foi composta por acções da «CCR» (durante menos de um ano); e depois foi composta exclusivamente por acções da «OHL Brasil» e por acções da «BRISA». (artigo 86º da BI)
46 - O veículo Kendall Develops, para além da posição em «BRISA» e «OHL», tinha
tido uma posição na empresa «CCR»; e, com a alienação dessa posição, realizou uma mais valia de 40% para o veículo Kendall Develops e, consequentemente, para os seus accionistas, onde se incluía o Autor. (artigo 158º da BI)
47 - Na carteira do veículo Kendall Develops optou-se, em 2007, por reforçar a participação na «BRISA», através da aquisição de acções com uma valorização muito acima daquilo que se previra aquando da criação do veículo. (art. 125º BI)
48 - Durante o exercício em causa, a sociedade de investimento Kendall Develops, S.L. teve em carteira, não só acções representativas do capital social da «BRISA» (empresa de concessões rodoviárias com sede em Portugal), mas também adquiriu acções representativas de parte do capital social da «OHL Brasil». (alínea P) dos FA)
49 - O 2º Réu (BB) era administrador da OHL. (art. 47º da BI)
50 - Aquando do investimento no veículo Kendall Develops, o Autor não foi avisado
de que os investimentos iriam ser efectuados através de um sistema de alavancagem, que podia implicar o risco da perda total se existissem oscilações de mercado relevantes. (art. 123º da BI)
51 - Os riscos de perda total referidos no facto anterior foram aumentados pelo grau de alavancagem praticado, cerca do dobro dos capitais próprios dos veículos. (artigo 124º da BI)
52 - Os extractos de conta remetidos ao Autor desde 2005 a 2008 não referiam que os investimentos efectuados se centravam nas participações acima referidas, ou seja, que basicamente o anunciado investimento diversificado se concentrara em duas únicas entidades: «OHL» e «BRISA». (artigo 46º da BI).
53 - Em Junho de 2008, foi o Autor confrontado com a informação de que a sua carteira no veículo Kendall Develops tinha desvalorizado para um valor de € 150.000,00(cotação de € 0,62), para logo baixar em Julho de 2008 para € 87.000,00, e em Agosto de 2008 para € 85.000,00 (cotação de € 0,34). (artigo 33º da BI)
54 - A carteira do Autor no veículo Kendall Develops perdeu definitivamente €126.247,00 (cento e vinte e seis mil, duzentos e quarenta e sete euros, e zero cêntimos) do seu valor. (art. 36º BI)
55 - Tal situação, entretanto apurada, deixou o Autor perplexo e muito preocupado
com o destino das suas poupanças. (artigo 37º da BI)
56 - Em Outubro de 2008 - e perante a informação então obtida de que o veículo Kendall Develops só tinha participações em dois investimentos, o que contrariava o anúncio
que lhe fora feito -, o Autor questionou o Banco Privado Português, S.A. acerca da falta de
diversificação dos investimentos efectuados, em que se fundara a sua opção de investir (conforme documento que é fls. 338, que aqui se dá por integralmente reproduzido); e obteve do Banco Privado Português, por carta de 07 de Novembro de 2008, a confirmação de que efectivamente o veículo só tinha participações na «BRISA» e na «OHL Brasil», tendo tido em momento anterior uma participação na «CCR» (artigo 38º da BI)
57 - O Banco Privado Português, S.A. comunicou ainda que as opções desses investimentos estariam devidamente justificadas. (artigo 39º da BI)
58 - Em face dessa resposta, o Autor veio a questionar o Banco Privado Português, S.A., através de carta de 17 de Novembro de 2008, acerca do valor de entrada e de saída do
investimento na «CCR», solicitando ainda que lhe fossem remetidos os estudos financeiros
em que se basearam as opções dos investimentos efectuados em detrimento de outros (artigo 40º da BI)
59 - Em Janeiro de 2009, o Banco Privado Português, S.A. informou o Autor de que
responderia ao pedido logo que possível (art. 41º da BI)
60 - Entre Janeiro e Abril de 2009, inclusive, o Autor não logrou conhecer a evolução
da sua carteira no veículo Kendall Develops. (artigo 34º da BI)
61 - O Banco Privado Português, S.A. não mandou ao Autor extractos da sua conta
entre Janeiro e Abril de 2009, inclusive. (artigo 35º da BI)
62 - O Banco Privado Português, S.A. assumiu e dirigiu a estratégia supra referida, em cuja definição participaram o 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD). (artigo 126º da BI)
63 - Os relatórios de gestão do Banco Privado Português, S.A. relativos aos anos de
2005 a 2007, referiram o veículo Kendall Develops como um instrumento das suas áreas de
negócio, sendo do conhecimento do Banco Privado Português, S.A. que os investimentos
efectivamente efectuados pelos veículos em causa não correspondiam a uma diversificação de carteira, para além dos dois activos «BRISA» e «OHL Brasil».
64 - A factualidade acima descrita era do conhecimento geral do Banco Privado Português, S.A. do 2º Réu (BB), de CC, e do 3º Réu (DD). (50º BI).
65 - O 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD) bem sabiam que o anúncio com base no qual os investidores haviam sido angariados pressupunha uma diversificação de investimento e de risco; e que o veículo Kendall Develops possuía apenas acções da «BRISA» e da «OHL Brasil», tendo ainda tido durante menos de um ano acções da «CCR». (51º da BI)
66 - A 4ª Ré (Deloitte e Associados, SROC, S.A.) não solicitou ao Banco Privado Português, S.A. e à 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) informação acerca dos veículos em causa, no sentido de apurar como fora feito o anúncio do veículo aos investidores, o cumprimento ou não das condições anunciadas, a realização das avaliações técnicas relativamente às opções de investimento adoptadas e o respeito do dever de informação a tais investidores. (53º BI)
67 - A 4ª Ré (Deloitte e Associados, SROC, S.A.) não realizou qualquer «ênfase», pertinente ao veículo de investimento Kendall Develops, nas certificações legais de contas que efectuou. (127º da BI)
68 - Em Março de 2007, o Banco Privado Português, S.A. propôs ao Autor que efectuasse um investimento num veículo de investimento no sector financeiro, denominado Privado Financeiras, gerido directa ou indirectamente pelo Banco Privado Português, S.A. (conforme documento que é fls. 344 a 347 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido). (56º BI)
69 - Foi anunciado que a estratégia de investimento do veículo Privado Financeiras assentaria nos seguintes pilares:
. Minimização do risco de gestão através da diversificação do portfolio, sem procurar obter posições de referência no capital das empresas;
. Avaliação das posições de curto e longo prazo consoante a evolução dos vários subsectores e mercados;
. Gestão da carteira numa perspectiva de avaliação das empresas financeiras. (57º BI)
70 - Foi anunciado que a carteira indicativa do veículo Privado Financeiras seria composta por potenciais investimentos nas seguintes exemplificativas empresas: Millennium BCP; Banco Sabadell; Santander; BPI; Anglo Irish Bank; HSBC; Bankinter; UBS; BNP Paribas; Standard Chartered; Espírito Santo; Credit Suisse; Royal & Sun Alliance; ING; Aviva; Allianz. (58º BI)
71 - O 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD), participaram na definição da estratégia do veículo de investimento Privado Financeiras referida nos factos anteriores. (artigo 60º da Base Instrutória)
72 - Perante tal anúncio, o Autor decidiu investir € 183.000,00 (cento e oitenta e três mil euros, e zero cêntimos) no veículo Privado Financeiras, o que fez a 09 de Março de 2007, através da aquisição de 183.000 parcelas do capital do veículo, com a cotação inicial de € 1,00 (artigo 61º da Base Instrutória)
73 - O Autor e o Banco Privado Português, S.A. subscreveram as «CONDIÇÕES
ESPECIAIS DE GESTÃO DE CARTEIRA / Privado Financeiras» que são fls. 348 e 349 dos autos, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde nomeadamente se lê:
«(…)
Outras Condições
A carteira de activos, poderá sofrer desvalorizações face a variações imprevisíveis dos mercados em que sejam negociados os valores mobiliários e instrumentos financeiros que integram a mesma. As rentabilidades obtidas no passado não constituem garantia de obtenção de rentabilidades no futuro.
Concedo/emos [reportando-se ao Autor, na qualidade de investidor] deste modo ao Banco autorização para em meu/nosso nome e representação aplicar o montante acima indicado nesta estratégia, praticando todos os actos necessários ao processo de subscrição/compra e venda/resgate dos activos que lhe estão associados.
(…)»
74 - O Autor sabia que estava sujeito a oscilações de mercado, que podiam implicar
valorizações e desvalorizações dos títulos em causa. (alínea L) dos Factos Assentes)
75 - Os títulos referidos no facto enunciado sob o número 72 ficaram depositados na
conta nº ..., do Autor, sediada no Banco Privado Português, S.A. tendo no final de 2007 - após o seu divórcio e por acordo com a ex-Mulher - sido transferidos para a sua conta nº ..., igualmente sediada no Banco Privado Português, S.A.. (62º BI).
76 - O veículo Privado Financeiras pertencia à PCapital SGPS, S.A., empresa que possuía o seu próprio Conselho de Administração e que tomava as decisões estratégicas de investimento. (161º BI).
77 - A equipa de gestão do veículo de investimento Privado Financeiras, do Banco
Privado Português, S.A., realizou estudos sobre o sector e sobre diversas entidades financeiras onde o veículo poderia potencialmente investir, concretamente nos investimentos que se vieram a consumar no «BCP» e no «BPI». (art. 163º BI)
78 - Nos estudos referidos no facto anterior fizeram-se várias análises, desde económicas e taxas de juro, passando por análises de yield curves, ciclos de crédito, análise
detalhada de indicadores de mercado, de rentabilidade até análises de fusões e aquisições. (164º BI)
79 - O veículo Privado Financeiras deteve acções representativas do «BPI». (art. 139 BI).
80 - No veículo Privado Financeiras, para além de um período inferior a dois meses, em que foi detentor de acções do «BPI», a carteira do fundo resumiu-se a aplicações no «BCP». (art. 87º BI).
81 - Na carteira do veículo Privado Financeiras, após um período inferior a dois meses, optou-se por investir apenas num único título - o do «BCP». (art.116º BI)
82 - O veículo de investimentos Privado Financeiras era accionista do BCP, onde procurava obter uma posição qualificada (art.72º BI).
83 - O investimento que foi realizado pelo veículo Privado Financeiras, em acções do «BPI» e do «BCP», integrava-se nos parâmetros da «Política de Investimento» enunciada nas «Condições Especiais de Gestão de Carteira» do veículo de investimento Privado Financeiras (conforme documento que é fls. 348 e 349 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido), uma vez que:
i) O veículo investiu num número reduzido de empresas, em acções de empresas financeiras cotadas («BPI», «BCP»), não conferindo o investimento representatividade nos órgãos sociais (item 1 da «Política de Investimento» do veículo Privado Financeiras);
ii) O investimento foi feito através de uma holding belga, que detém as acções (item 2 da «Política de Investimento» do veículo Privado Financeiras.
iii) O veículo investiu em acções («BPI», «BCP») de empresas financeiras numa perspectiva de avaliação fundamental, procurando investir em empresas potenciais candidatas a operações de aquisição (item 3 da «Política de Investimento» do veículo Privado Financeiras);
iv) O veículo investiu exclusivamente em acções Europeias (item 4 da «Política de
Investimento» do veículo Privado Financeiras);
v) Os investimentos feitos pelo veículo foram baseados numa estratégia que envolveu
muito pouco (ou nenhum) trading de curto prazo (item 5 da «Política de Investimento» do
veículo Privado Financeiras);
vi) as acções de empresas financeiras do veículo Privado Financeiras foram mantidas
até que o seu valor de mercado reflectisse um valor justo dos activos dessas mesmas empresas financeiras (item 6 da «Política de Investimento» do veículo Privado Financeiras);
vii) Desde a data inicial do investimento até à data em que o Autor interpôs a presente
acção, ainda não tinha decorrido o tempo de vida previsto do investimento que era de 3 anos, prorrogável por mais 2, caso fosse esse o entendimento do gestor do veículo (item 7 da «Política de Investimento» do veículo Privado Financeiras). (art. 165º da BI).
84 - Na altura em que o investimento foi iniciado, os research disponíveis no mercado
sobre o «BPI» e «BCP» eram research que confirmavam que o veículo Privado Financeiras
possuía sobre estas empresas: era um dos Bancos com forte capacidade de valorização e/ou que poderiam vir a estar envolvidos numa operação de aquisição ou fusão. (art. 167 BI).
85 - Durante algum tempo, o veículo Privado Financeiras não teve a propriedade das acções do B.C.P, as quais eram detidas por uma entidade denominada JP Morgan, através de instrumento financeiro acordado entre ambos. (art. 109º da BI)
86 - Nos termos dos contratos celebrados com o Banco Privado Português, S.A. (actuando este em representação do veículo de investimento Privado Financeiras), JPMorgan comprometeu-se perante o mesmo Banco Privado Português, S.A. a que o veículo de investimento veículo Privado Financeiras adquiriria acções em instituições financeiras, como seria o caso do B.C.P., tendo sido nesse pressuposto que o Autor contratou com o Banco Privado Português, S.A.. (art. BI).nstrutória)
87 - Essa decisão de não adquirir directamente os títulos do B.C.P., antes optando por instrumentos financeiros que não asseguravam a titularidade das acções do B.C.P., foi tomada no âmbito da estratégia do Banco Privado Português, S.A., em que participaram o 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD). (111º da BI)
88 - Embora por um curto período de tempo a propriedade legal das acções tenha sido do JP Morgan, com a conversão do Equity SWAP em contrato de crédito, o veículo Privado Financeiras passou, novamente, a ser proprietária plena das acções detidas no B.C.P.. (art. 172º BI).
89 - Aquando do investimento no veículo Privado Financeiras, o Autor não foi avisado de que os investimentos iriam ser efectuados através de um sistema de alavancagem,
que podia implicar o risco da perda total se existissem oscilações de mercado. (art. 113º BI).
90 - Os riscos de perda total, referidos no facto anterior, foram aumentados pelo grau de alavancagem praticado, cerca do dobro dos capitais próprios dos veículos. (art. 115º BI).
91 - Os extractos de conta remetidos ao Autor desde 2005 a 2008 não informavam que os investimentos efectuados pelo veículo Privado Financeiras se centravam nas participações do «BCP». (art. 176º BI).
92 - Durante o ano de 2008, o Autor verificou que a sua carteira de títulos no veículo
Privado Financeiras diminuía de valor, tendo em Abril de 2008 um valor de € 34.770,00, em
Maio de 2008 um valor de € 25.620,00, em Junho de 2008 um valor de € 12.810,00, e em
Julho e Agosto de 2008 um valor de € 1.830,00. (art. 63º BI).
93 - Presentemente (em 27.10.2009) a carteira de títulos no veículo Privado Financeiras do Autor não tem valor. (art. 66º da BI)
94 - Tal situação, entretanto apurada, deixou o Autor perplexo e muito preocupado com o destino das suas poupanças. (art. 67º da BI)
95 - Em Outubro de 2008, o Autor questionou o Banco Privado Português, S.A. acerca da falta de diversificação dos investimentos efectuados, em que se fundara a sua opção de investir; e obteve do Banco Privado Português, S.A., por carta de 07 de Novembro de 2008, a confirmação de que efectivamente o veículo Privado Financeiras só tinha participações no «BCP». (art. 68º BI).
96 - O Banco Privado Português comunicou ao Autor que a opção desse investimento
estaria devidamente justificada. (art. 69º BI)
97 - Em face dessa resposta, o Autor veio a questionar o Banco Privado Português,
S.A., através de carta de 17 de Novembro de 2008, acerca dos estudos financeiros em que se
baseou a opção do investimento no «BCP» em detrimento de outros (conforme documento que é fls. 342 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido). (art. 70º BI).
98 - Em Janeiro de 2009, o Banco Privado Português, S.A. informou o Autor de que responderia ao pedido logo que possível. (art. 71ª BI)
99 - Em Novembro de 2008, Janeiro, Fevereiro e Abril de 2009, inclusive, o Autor não logrou conhecer a evolução da sua carteira de títulos no veículo Privado Financeiras. (art. 64º BI)
100 - Em Novembro de 2008, Janeiro, Fevereiro e Abril de 2009, inclusive, o Banco Privado Português, S.A. não mandou ao Autor extractos da sua conta. (art. 65º da BI).
101 - O Autor sabia que no investimento em acções, especialmente em sociedades scotadas, assim como no veículo Privado Financeiras, não existia qualquer garantia de rendibilidade, e em geral de recuperação do capital investido. (art. 136º BI)
102 - O Autor sabia que os investimentos em acções através de veículos de Private Equity são investimentos com risco, sendo que, na escala de «Risco / Retorno dos Investimentos», este tipo de investimentos apresentam o maior nível de risco e, também, maior potencial de retorno do investimento. (art. 170º BI).
103 - O Autor conhecia as características gerais dos investimentos. (art. 137º BI).
104 - O Autor sabia que estava sujeito a oscilações de mercado, que podiam implicar valorizações e desvalorizações dos títulos de Kendall Develops e de Privado Financeiras. (alínea S) da Matéria de Facto Assente)
105 - Os relatórios de gestão do Banco Privado Português, S.A., relativo ao ano de
2007, referiam o veículo Privado Financeiras. (art. 77º BI)
106 - O Banco Privado Português, S.A. comprometeu-se a gerir os veículos de investimento em causa nesta acção (Kendall Develops S.L. e Privado Financeiras) em ordem
a efectivar aplicações diversificadas, de forma a minimizar os riscos. (art. 85º BI).
107 - O Banco Privado Português comprometeu-se a fazer as aplicações financeiras, e a proceder a rigorosas avaliações técnicas, apurando todos os cenários possíveis e escolhendo o melhor. (art. 88º BI).
108 - O Banco Privado Português garantiu ao Autor que as aplicações seriam geridas
segundo um critério de independência, não subordinado a interesses do próprio Banco. (art. 90º BI)
109 - O Autor só investiu nos veículos em apreço (Kendall Develops S.L. e Privado
Financeiras) porque estava convencido que iam ser respeitados os princípios e critérios que lhe tinham sido apresentados. (art. 99º BI)
110 - O Banco Privado Português, S.A. remeteu ao Autor os extractos relativos aos
meses de Setembro, Outubro e Dezembro de 2008. (art. 135º BI).
111 - Toda a informação solicitada pelo Autor à sua Private Banker foi prestada. (art. 134º BI).
112 - Os extractos das suas contas, que eram remetidos ao Autor, eram omissos acerca da natureza dos instrumentos financeiros utilizados, bem como acerca da sua justificação e riscos, como bem sabiam o Banco Privado Português, S.A., o 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD). (artigo 119º da BI)
113 – Se tivesse sido avisado nomeadamente da concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos e do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios, o Autor não teria efectuado os investimentos ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez. (art. 120º da BI).
114 - Era do conhecimento do Banco Privado de Português, S.A. que os investimentos efectivamente efectuados pelos veículos em causa não correspondiam ao anúncio efectuado, no sentido de uma diversificação de activos. (art. 78º BI)
115 - A factualidade acima descrita era do conhecimento geral do Banco Privado Português, S.A., do 2º Réu (BB), de CC, e do 3º Réu (DD). (art. 79º BI)
116 - O 2º Réu (BB), CC, e o 3º Réu (DD), bem sabiam que o anúncio com base no qual os investidores haviam sido angariados pressupunha uma diversificação de investimento e de risco, e qual a concreta composição estabilizada de carteira do veículo de investimento Kendall (cerca de 80% de acções da «BRISA», e de 20% de acções da «OHL
Brasil»), e do veículo de investimento Privado Financeiras (100% de acções do «BCP»). (art. 80º BI)
117 - O 2º Réu (BB), CC
CC, e o 3º Réu (DD) participaram nas orientações dadas aos veículos de investimento ora em causa (Kendall Develops S.L. e Privado Financeiras). (art. 94º BI)
118 - O veículo Privado Financeiras, constituía, entre outras, uma oferta do Banco
Privado Português, S.A. e onde os gestores do veículo Privado Financeiras e do veículo Kendall Develops, sob a orientação dos respectivos Conselhos de Administração, eleitos pelas respectivas Assembleias Gerais de accionistas, tomavam as opções para os investimentos. (art. 168º BI)
119 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) não é - nem nunca foi - ROC, ou membro do conselho fiscal, das sociedades de investimento Kendall Develops, S.L. e Privado Financeiras, pelo que não examinou a actividade de qualquer delas. (alínea N) da Matéria de Facto Assente)
120 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) não solicitou ao Banco Privado
Português e à 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) informação acerca dos veículos em causa, no sentido de apurar como fora feito o anúncio do veículo Privado Financeiras aos investidores. (art. 82º BI).
121 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.), no âmbito da certificação das contas, não indagou o cumprimento, ou não: das condições anunciadas; da realização das avaliações técnicas adequadas relativamente às opções de investimento adoptadas; e do respeito do dever de informação a tais investidores acerca da forma como os investimentos se desenrolavam. (art. 83º BI)
122 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) sabia - até pela leitura dos relatórios de gestão - que tais veículos eram instrumento privilegiado da estratégia de expansão do Banco Privado Português, S.A. e da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.), pelo que o seu desenvolvimento em desconformidade com o que era devido era susceptível de implicar responsabilidades para o Banco Privado Português, S.A. e para a 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.). (art. 84º BI).
123 - A avaliação do mérito da concentração ou diversificação do risco do investimento levado a cabo pelo veículo Kendall Develops e pelo veículo Privado Financeiras não integrava a actividade do órgão de fiscalização do Banco Privado Português, S.A. e da 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) de certificação legal das contas. (art. 142º BI).
124 - A perda total dos activos dos veículos de investimento Kendall Develops e Privado Financeiras reflectir-se-ia contabilisticamente no Banco Privado Português, S.A., mercê nomeadamente dos financiamentos que lhes tinha feito. (art. 96 BI)
125 - A participação da 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) no veículo Kendall Develops S.L. foi efectuada indirectamente, através da PCapital SGPS, S.A. (detida a 100% por aquela 1ª Ré). (art. 143º BI)
126 - Com referência a 31.12.2007, a PCapital SGPS, S.A. detinha apenas cerca de 10% do capital social do veículo Kendall Develops. (art. 144º BI).
127 - Com referência a 31.12.2007, o remanescente de 90% do capital social do veículo Kendall Develops era detido pelos clientes do Banco Privado Português, S.A.. (art. 145º BI).
128 - Com referência a 31.12.2007, a PCapital SGPS, S.A. tinha uma participação social de apenas cerca de 9,37% do capital social do veículo Privado Financeiras. (art. 146 BI).
129 - Com referência a 31.12.2007, o remanescente de 90,63% do capital social do
veículo Privado Financeiras era detido pelos clientes do Banco Privado Português, S.A.. (art. 147º BI)
130 - As contas consolidadas do Grupo Privado Holding não visam traduzir, ou fazer
reflectir, qualquer contingência específica quanto à situação do Autor no veículo Privado Financeiras, mas sim traduzir a posição do Grupo nesta sociedade. (art. 173º BI).trutória)
131 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.) não efectuou qualquer «ênfase», nas certificações legais de contas que efectuou, relativo ao veículo Privado Financeiras. (art. 117º BI).
132 - A 4ª Ré (Deloitte & Associados, SROC, S.A.), não inscreveu um «ênfase» relativo aos veículos de investimento Kendall Develops S.L. e Privado Financeiras na certificação legal de contas. (art. 98º da Base Instrutória)
133 - Em Junho de 2007, e desde a respectiva criação, o veículo Kendall Develops possuía uma rentabilidade de 60%, e o veículo Privado Financeiras possuía uma rentabilidade de 40%, ou seja: . tendo o Autor investido, no verão de 2005, € 250.000,00 no veículo Kendall Develops S.L., em Junho de 2007 estava a ganhar cerca de € 75.000,00 por ano; . tendo o Autor investido, em Março de 2007, € 183.000,00 no veículo Privado Financeiras, em Junho de 2007 estava a ganhar cerca de € 25.000,00 por mês. (art. 169º-II da BI)
134 - A alienação das participações do Autor, se tivesse sido realizada até ao final do
verão de 2007, teria evitado os prejuízos que depois vieram a ocorrer. (art. 100º BI).
135 - A crise económica mundial de Setembro de 2008 ocorreu de forma súbita e inesperada. (alínea R) da Matéria de Facto Assente)
136 - A crise financeira internacional agravou-se com uma queda generalizada dos
principais índices de cotações. (artigo 157º da Base Instrutória)
137 - A crise económico financeira que, desde Setembro/Outubro de 2008, atingiu os mercados financeiros e de capitais, resultou na desvalorização dos investimentos efectuados, inclusive do Autor. (artigo 131º da Base Instrutória)
138 – (eliminado pela Relação).
139 - O sector financeiro apresentou uma desvalorização quase constante desde o verão de 2007 até final de 2009, inclusive, começando a subir desde então, embora ainda não tenham atingido os níveis históricos de valorização anterior. (artigo 166º da Base Instrutória)
140 - À data da propositura desta acção, o veículo de investimento Kendall Develops
ainda detinha acções da «BRISA» e da «OHL BRASIL». (alínea T) da Matéria de Facto Assente)
141 – Desde a instauração da presente acção (27.10.2009), os activos do Autor no veículo Kendall Develops e no veículo Privado Financeiras valorizaram e desvalorizaram.
(art. 140º BI)
142 - Entre Março de 2009 e 2012, o passivo contraído pelo veículo Kendall Develops foi substancialmente superior ao activo, o qual por sua vez estava dado em garantia às entidades financiadoras. (art. 121º da BI)
143 - Entre Março de 2009 e 2012, as obrigações contraídas pelo veículo Kendall
Develops perante os financiadores estavam vencidas, e a liquidação do activo não daria para satisfazer a totalidade do passivo. (art. 122º da BI)
144 - O veículo Privado Financeiras não detém hoje (em 27.10.2009) quaisquer acções do B.C.P.. (art. 106º da BI)
145 - O veículo Privado Financeiras não tem (em 27.10.2009) quaisquer activos capazes de satisfazer o passivo do veículo. (art. 107º BI)
146 - As unidades de participação do Autor no veículo Privado Financeiras não têm hoje (em 27.10.2009) qualquer valor. (art. 108º BI)
147 - O Autor perdeu, no veículo de investimento Kendall Develops, € 126.247,00
(cento e vinte e seis mil, duzentos e quarenta e sete euros, e zero cêntimos); e perdeu no veículo de investimento Privado Financeiras a totalidade dos € 181.902,00 (cento e oite0nta e um mil, novecentos e dois euros, e zero cêntimos) investidos. (art. 101º BI).
148 - De € 431.902,00 (quatrocentos e trinta e um mil, novecentos e dois euros, e zero cêntimos) de dinheiro que investiu nas aplicações financeiras aconselhadas pelo Banco Privado Português, S.A., o Autor perdeu € 308.149,00 (trezentos e oito mil, cento e quarenta e nove euros, e zero cêntimos). (art. 123ºBI)
149 - O Autor sofreu com a perda das suas poupanças, de forma que o obrigou a procurar apoio médico e medicamentoso, sendo as aplicações em causa as principais opções que tinha efectuado em termos de investimento financeiro. (art. 102º BI).
150 - O Autor sente-se enganado e defraudado na confiança que depositara no Banco Privado Português, S.A., no 2º Réu (BB), em CC, e no 3º Réu (DD). (art. 103º BI)
151 - A situação descrita deixa o Autor amargurado e revoltado. (art. 104º BI).
152 - O património social do Banco Privado Português, S.A. é insuficiente para satisfazer os seus credores, uma vez que o seu passivo excede o seu activo. (art. 105ºBI).
153 - A 1ª Ré (Privado Holding SGPS, S.A.) celebrou com Aig Europe Limited – Sucursal em Portugal, aqui Interveniente Acessória, um contrato de seguro de responsabilidade civil, tendo por objecto a transferência da responsabilidade dos Administradores daquela sociedade e, bem assim, dos Administradores das sociedades por aquela dominadas (como é o caso do Banco Privado Português, S.A.) para a entidade Seguradora, titulado pela Apólice com o n.º ..., sendo o limite de responsabilidade (acumulado) coberta pela apólice de € 20.000.000,00 (vinte milhões de euros, e zero cêntimos).
O referido contrato de seguro iniciou a produção dos seus efeitos em 23 de Maio de 2007, e foi renovado para a anuidade de Maio de 2008/2009, cessando a produção dos seus efeitos em 23 de Maio de 2009, sem renovação automática, tendo sido ainda contratado um período suplementar de reclamação de 12 meses, que iniciou a sua vigência às 00.00 horas do dia 24 de Maio de 2009 (tudo conforme documento que é fls. 1.086 a 1.117 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido). (alínea M) da Matéria de Facto Assente)
154 - Em 10 de Setembro de 2010, Kendall Develops S.L., com sede em Espanha, intentou, perante o Tribunal de Comércio de Madrid, uma acção de processo ordinário em exercício de acção social de responsabilidade, a qual seguiu termos no Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, sob o número 524/2010. (art. 173º-II BI).
155 - A acção judicial referida no facto anterior (instaurada por Kendall Develops S.L.), foi-o contra Banco Privado Português, S.A., que configurou como seu administrador de facto; e também contra os seus administradores de direito, GG, BB (aqui 2º Réu), CC, DD (aqui 3º Réu), e HH. (art. 174º BI).
156 - A acção judicial referida nos dois factos anteriores tinha como fundamento a suposta infracção de deveres de fidelidade, lealdade e diligência impostos aos Administradores das sociedades anónimas, infracção essa alegadamente lesiva para Kendall Develops S.L. e contrária às estipulações legais e estatutárias aplicáveis. (art. 175º BI)
157 - Na acção judicial referida nos factos anteriores, Kendall Develops S.L. peticionou a condenação solidária dos ali Réus no pagamento da quantia de € 128.496.568,00, e, subsidiariamente, da quantia de € 114.191.382,64 como indemnização correspectiva dos prejuízos causados pela sua administração alegadamente negligente. (art. 176º BI)
158 - Por carta datada de 10 de Outubro de 2012, dirigida ao aqui 2º Réu (BB), Kendall Develops S.L. (representada pelos seus administradores delegados, II e JJ) expressamente reconheceu «que não se encontram ilícitos penais praticados por V. Exa. durante o tempo em que fez parte do Conselho de Administração»; e «que nos termos da transacção e acordo com o BPP não se pode deduzir que tenha havido aceitação por nenhuma das partes de qualquer irregularidade cometida por V. Exa., Sr. Rendeiro». (art. 177º BI)
159 - Pela mesma carta referida no facto anterior, Kendall Develops S.L., expressa e definitivamente renunciou «a qualquer reclamação sob qualquer fundamento, incluindo o das custas judiciais derivadas do processo», renunciando ainda «definitivamente a reclamar seja o que for aos directores pessoas físicas, incluindo V. Exa». (art. 178º BI)
160 - O referido nos factos anteriores deu origem à celebração, em 10 de Outubro de 2012, na acção judicial também aí referida, de um acordo entre Kendall Develops S.L. e as partes por ela demandadas, nos termos do qual a Sociedade renunciou, de forma definitiva, à acção social de responsabilidade de administradores; e as partes requereram que fosse considerado terminado o processo judicial em causa (conforme documento original que é fls. 2.869 e 2.870 dos autos, e tradução respectiva que é fls. 2.874 e 2.875, que aqui se dá por integralmente reproduzida). (art. 179º BI)
161 - Em consequência do referido no facto anterior, o Tribunal de Madrid determinou a extinção da acção judicial em causa, decisão já transitada em julgado (conforme documento original que é fls. 2.869 e 2.870 dos autos, e tradução respectiva que é fls. 2.874 e 2.875, já dado por integralmente reproduzida supra). (art. 180º BI)
162 - Os clientes do Banco Privado Português, S.A. que, tal como o Autor, decidiram subscrever a proposta de investimento apresentada por esta instituição bancária (consistente na aquisição do capital social de Kendall Develops S.L., que por sua vez procederia à aquisição de posições de referência no capital de entidades cotadas, pertencentes à área das concessionárias de vias rodoviárias), são os accionistas que integram a Assembleia-Geral de Kendall Develops S.L., e que votaram favoravelmente a desistência da acção judicial referida nos factos anteriores, e a renúncia a qualquer eventual direito de responsabilização da anterior administração da mesma Kendall Develops S.L., sem que porém naquele concreto universo de votantes se tivesse incluído o Autor. (art. 181º BI).
Fundamentação de direito.
A matéria das conclusões A) a E), encontra-se ultrapassada com a assunção pela Senhor Juiz do lapso cometido, que na nova sentença que proferiu procedeu à discriminação na íntegra da matéria de facto provada.
Nas conclusões F) a J), o Recorrente acusa a sentença de ter ignorado o acórdão do STJ, e a solução jurídica por ele delineada, o que constitui violação do disposto no art. 683º do CPCivil.
Mas sem razão, com o devido respeito.
Como dissemos supra, o acórdão do STJ de 08.11.2028, anulou o acórdão e determinou a baixa do processo por contradição na matéria de facto.
O nº3 do art. 682º do CPC admite que excepcionalmente o STJ ordene a baixa do processo à instância inferior “quando ocorrem contradições na decisão de sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito”.
E no nº1 do artigo art. 683º estatui que “No caso excecional a que se refere o nº3 do artigo anterior, o Supremo Tribunal de Justiça, depois de definir o direito aplicável, manda julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito, pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento, sempre que possível.”
O Cons. Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pag275, e a propósito do nº3 do art. 729º do anterior CPC, que corresponde ao actual 683º, escreveu o que mantém plena actualidade:
“Apresentando-se incompleta ou contraditória a matéria de facto, deve o Supremo mandar baixar o processo ao tribunal recorrido. São concebíveis duas situações:
a) Ou a decisão do tribunal recorrido em matéria de facto, apesar da sua deficiência ou contradição, permite logo definir o direito aplicável;
b) Ou essa decisão é insuficiente à fixação do regime jurídico a aplicar.
Verificada a 1ª situação, o Supremo traça o quadro jurídico regulador do caso, com referência à norma aplicável e à sua interpretação e aplicação; em seguida, ordena a baixa do processo à instância de onde proveio para que aí, pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento, se proceda à (…) eliminação da contradição entre os factos e se adeque à nova decisão de facto o enquadramento jurídico indicado (art. 730º, nº1).
Verificada a 2ª situação, o Supremo limitar-se-á a fazer baixar o processo ao tribunal recorrido, a fim de este, depois de ampliar a matéria de facto e/ou banir a contradição nele existente, apreciar de novo o objecto da apelação, sem quaisquer constrangimento quanto ao direito aplicável (art. 730º, nº2). O que vale por dizer que o Supremo profere somente a decisão rescindente, para o recurso prosseguir, na sua fase rescisória, no tribunal de instância, onde terminará com uma nova pronúncia de mérito, sem limitações de qualquer tipo.”
No domínio do Código vigente, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pag. 578), refere:
“Confrontando-se o Supremo com uma situação em que a aplicação do direito ao caso concreto se mostra prejudicada pela deficiente selecção dos factos, em lugar da mera anulação do acórdão (…) pronuncia-se sobre o direito aplicável, antes de anular o acórdão e de ordenar a repetição do julgamento.
Ficando definitivamente resolvida a aplicação ou interpretação do direito aplicável, cumpre à Relação, com intervenção dos mesmos juízes, sendo isso possível, pronunciar-se sobre os factos cuja falta foi detectada, subsumindo-os, de modo vinculativo, ao regime jurídico predeterminado pelo Supremo.”
Tendo presente estes princípios, revertamos ao caso concreto.
O acórdão do STJ de 18.11.2018 enquadrou o litígio no âmbito da responsabilidade civil por violação de contrato de intermediação financeira, sem ter discriminado a fonte da responsabilidade de cada um dos réus, e identificou como questões a decidir: i) saber se se verifica o nexo de causalidade entre o(s) facto(s) ilícito(s) e culposo(s) e o dano sofrido pelo Autor e, ii) no caso afirmativo, saber em que medida é responsável a sociedade intermediária e os seus administradores.
O Supremo não entrou na apreciação da substância do recurso por ter entendido que se verificava contradição na matéria de facto, concretamente entre os factos 101 - “O Autor sabia que no investimento em acções, especialmente em sociedades cotadas, não existia qualquer garantia de rendibilidade e em geral de recuperação do capital investido” (facto 101 (art. 136º da base instrutória), e 113 “Se tivesse sido avisado para os riscos de perda total do capital (mercê, nomeadamente, da concentração da carteira de investimentos em um ou dois títulos, e do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios), não teria efectuado os investimentos ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez” (artigo 120º da base instrutória), contradição que inviabilizava o conhecimento de mérito da primeira questão que enunciou.
A sentença, não importa agora se bem se mal, eliminou a contradição apontada e apreciou se se verifica o nexo de causalidade entre o incumprimento do contrato por parte do intermediário financeiro e os danos sofridos pelo Recorrente, tendo concluído que não, um juízo, que o acórdão de 18.11.2018, como vimos, não chegou a fazer.
O eventual erro de julgamento cometido pelo tribunal recorrido na interpretação e aplicação da lei, concretamente quanto à verificação do nexo de causalidade, não significa desrespeito pelo direito aplicável nos termos da pronúncia do STJ.
Com o que improcedem as conclusões F) a J).
Da verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar.
No acórdão do STJ de 18.11.2018 proferido nos autos escreveu-se que “a responsabilidade bancária/financeira emergirá da verificação de um facto voluntário, ilícito e culposo (culpa presumida), de um dano (interesse contratual negativo) e do nexo de causalidade entre o referido facto e o dano.”
O acórdão entrou imediatamente na apreciação da verificação do nexo de causalidade – a questão que vinha suscitada – tendo concluído não poder responder à mesma pelo facto da matéria de facto revelar contradição entre dois pontos essenciais.
Baixados os autos à 1ª instância, foi entendido que não se verificava o nexo de causalidade, mas a sentença mostra-se inquinada por erro ao não ter atentado que o facto 138 – “com grande probabilidade, os activos do veículo Kendall Develops desvalorizar-se-iam de igual forma, mesmo que tivessem sido feitas aplicações noutras empresas de concessões rodoviárias” – foi eliminado pela Relação.
Posto isto.
Defende o Recorrente que se verificam todos os pressupostos da responsabilidade civil – ilicitude, danos e nexo de causalidade entre um e outro – devendo proceder o pedido formulado na acção, com a redução requerida em 29.04.2013, condenando-se solidariamente os RR BB e DD nesse pagamento.
Importa recordar, que, dos réus inicialmente demandados, só restam a herança jacente aberta por óbito do Réu BB e o réu DD, demandados porque à data dos factos eram administradores executivos do Banco Privado Português (1º Réu), o intermediário financeiro, relativamente ao qual a instância foi julgada extinta.
Na base da pretensão indemnizatória formulado pelo Autor estão dois investimentos propostos e intermediados pelo Banco Privado Português SA (BPP):
- o primeiro, em Setembro 2005, que consistiu na aplicação de € 250.000,00, no veículo Kendall Develops S.L. através de subscrição de 250.000 partes do capital do veículo Kendall Develops, com a cotação de € 1,00 cada uma, que investiria em «participações accionistas em empresas de concessões rodoviárias predominantemente cotadas»;
- o segundo, em Março de 2007, um investimento num veículo de investimento no sector financeiro, denominado Privado Financeiras, gerido directa ou indirectamente pelo Banco Privado Português, S.A., no valor de €183.000,00.
A sentença recorrida, bem como o acórdão do STJ de 08.11.2018, caracterizaram a actividade do BPP como de intermediação financeira, aspecto que não vem questionado. A intermediação financeira é matéria que foi objecto de múltiplos arestos do STJ nos últimos anos, tendo sido proferido um acórdão uniformizador de jurisprudência sobre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação dos intermediários financeiros e os danos sofridos pelos investidores, a que adiante voltaremos
Assim e sem necessidade de grandes cogitações teóricas, diremos apenas que o Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo DL nº 486/99 de 13.11, (aqui aplicável, pois que o DL 357-A/2007, de 31.10., que alterou o CVM apenas entrou em vigor em Novembro de 2007), estabelece no art. 289º/1, a), que são actividades de intermediação financeira os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros.
Por sua vez, intermediários financeiros são, nos termos do art. 293º/1 a), as instituições de crédito (e as empresas de investimento), que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal.
São serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, segundo o art 290º/1, a) e b), a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem.
O exercício da intermediação financeira está sujeito a um conjunto de deveres, designadamente de informação, não só decorrentes do princípio geral da boa fé plasmado no art. 227º do C.Civil, como também da especial natureza da actividade, para que o cliente/investidor possa tomar uma “decisão esclarecida e fundamentada” (art. 312 do CVM).
Como princípio geral, os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e devem actuar com boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art 304º, nºs 1 e 2 do CVM).
No que tange aos chamados “deveres de informação” o art. 312º estabelece que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão conscienciosa.
A omissão destes deveres, pode dar origem à obrigação de indemnizar os danos causados aos investidores nos termos prescritos no art. 314º:
1. Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.
2. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação dos deveres de informação.
O caso concreto.
Os investimentos feitos pelo Autor sob conselho do intermediário financeiros BPP, foram precedidos de estudo e de avaliação, tendo sido considerados de risco, do que o Autor estava consciente, como emerge dos factos provados sob os nºs 101, 102, 103 e 104:
- O Autor sabia que no investimento em acções, especialmente em sociedades cotadas, assim como no veículo Privado Financeiras, não existia qualquer garantia de rendibilidade, e em geral de recuperação do capital investido. (101).(art. 136º BI)
- O Autor sabia que os investimentos em acções através de veículos de Private Equity são investimentos com risco, sendo que, na escala de «Risco / Retorno dos Investimentos», este tipo de investimentos apresentam o maior nível de risco e, também, maior potencial de retorno do investimento. (102).
- O Autor conhecia as características gerais dos investimentos. (103).
- O Autor sabia que estava sujeito a oscilações de mercado, que podiam implicar valorizações e desvalorizações dos títulos de Kendall Develops e de Privado Financeiras. (104).
O pior cenário veio a ocorrer e os investimentos, que no princípio se revelaram muito rendíveis (facto 133), sofreram forte desvalorização com a crise bancária/financeira do verão de 2008, como mostram os factos 92, 93, 144, 145, 146, 147 e 148, deles resultando que dos €431.902,00 que o Autor investiu nas aplicações financeiras aconselhadas pelo Banco Privado Português, S.A., perdeu € 308.149,00.
A questão que se coloca é a de saber se por este prejuízo devem ser responsabilizados alguns ou todos os RR, ou ser atribuídos à oscilação própria dos mercados, ao facto de serem investimentos de risco (do que o Autor estava consciente), e/ou à crise de 2008.
Ora, percorrendo a matéria de facto constata-se que o BPP, enquanto intermediário financeiro, incumpriu os contratos na medida em que, contrariamente ao que se obrigou, não diversificou os investimentos: ao invés do veículo Kendall investir na variedade de empresas de concessão rodoviárias que constam do nºs 35 e 36 da matéria de facto, concentrou-as em duas, a Brisa e OHL Brasil, e com um sistema de alavancagem, de que o Autor não foi avisado e “ que podia implicar o risco da perda total se existissem oscilações de mercado relevantes. (facto 50). Mais se deu como provado que “Os riscos de perda total referidos no facto anterior foram aumentados pelo grau de alavancagem praticado, cerca do dobro dos capitais próprios dos veículos. (51.)
O mesmo se passou com os €183.000,00 investidos no sector financeiro (cf. factos 68, 69, 70, 80, 89, 90).
Acontece que se deu como provado no ponto 113 que “Se tivesse sido avisado nomeadamente da concentração da carteira de investimento em um ou dois títulos e do grau de alavancagem praticado, em dobro dos capitais próprios, o Autor não teria efectuado os investimentos ou, pelo menos, não os teria mantido nos termos em que o fez.”
É altura de chamar à colocação o AUJ do STJ nº 8/2022, Diário da República, 1ª série de 03.11.2022, que uniformizou jurisprudência nestes termos:
(…)
O nexo de causalidade deve ser determinado com base na inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
Tendo sido dado como provado que o Autor, se tivesse sido informado que o investimento seria concentrado em um ou dois títulos e com um grau de alavancagem que potenciava o risco de perda do capital investido não o teria feito, deve considerar-se, à luz da doutrina do AUJ nº 8/2022, estabelecido o nexo de causalidade entre a violação contratual e o dano.
É de concluir, pois, que o Banco Privado Português, SA, enquanto intermediário financeiro, incumpriu o contrato que celebrou com o Autor.
Sucede que a instância foi declarada extinta quanto àquele, na sequência da declaração de insolvência do BPP.
Subsistem como réus a herança jacente por óbito de BB e o Réu DD, que foram demandados enquanto administradores do BCP, SA, e a quem o Autor responsabiliza também pelos prejuízos.
A questão de saber se estes Réus podem ser responsabilizados civilmente não foi apreciada ainda, não podendo o STJ apreciá-la em primeira mão por não ser aplicável ao recurso de revista a regra da substituição, face ao estatuído no art. 679º do CPC.
Os autos devem voltar à 1ª instância, o tribunal recorrido, para aí se apreciar se se verificam os pressupostos da obrigação de indemnizar relativamente aos RR herança jacente de BB e DD.
Decisão.
Em face do exposto, decide-se, na parcial procedência da revista, revogar a sentença recorrida e determinar a baixa do processo à 1ª instância para os fins supra referidos.
As custas serão suportadas na proporção de metade pelo Autor e metade pelos Réus.
Lisboa, 14.05.2026
Ferreira Lopes (Relator)
Nuno Pinto Oliveira
Arlindo Oliveira