Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P3119 |  |
ESCOLHA DA PENA
PENA DE PRISÃO
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO E MULTA
II - Impondo-se a aplicação de pena de prisão por certo crime, não faz sentido a substituição da prisão por multa relativamente ao outro crime, já que, como aqui tem sido entendido, nesses casos verificam-se os inconvenientes apontados às chamadas «penas mistas».
III - “Uma tal pena «mista» é, numa palavra profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sistema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão! O desaparecimento da pena complementar de multa (e portanto da pena mista de prisão e multa) impõe-se, pois, numa futura revisão do Código Penal, como forma de restituir à pena pecuniária o seu sentido político-criminal mais profundo e de aumentar a sua eficácia penal”.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. No processo comum colectivo nº 114/04.8JASTB da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, por acórdão de 22 de Novembro de 2005, a acusação foi julgada parcialmente procedente, e em consequência:
A. A arguida AA, id. a fls. 1316, foi condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, rectificado pela Declaração nº 20/93, de 20.1 e actualizado pelo DL nº 81/95, de 22.4, com referência à Tabela I – A anexa àquele diploma, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
B. O arguido BB, id. a fls. 1316, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21º, nº 1, rectificado pela Declaração nº 20/93, de 20.1 e actualizado pelo DL nº 81/95, de 22.4, com referência à Tabela I – A anexas a esse diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
C. O arguido CC, id. a fls. 1316 foi condenado:
a) Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22-1, rectificado pela Declaração nº 20/93, de 20.1 e actualizado pelo DL nº 81/95, de 22.4, com referência à Tabela I – A anexas a esse diploma legal na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;
b) Pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 275º, nº 1 do C.P., na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas de prisão em concurso (art.º 77º, nº1 e 2 do C.P.), foi o arguido CC condenado na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
D. A arguida DD foi condenada pela prática como cúmplice, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25º, al. a) DL nº 15/93, de 22-1, rectificado pela Declaração nº 20/93, de 20.1 e actualizado pelo DL nº 81/95, de 22.4, com referência à Tabela I – A e B anexa àquele diploma, e art.ºs 27º, nºs 1 e 2 e 73º, nº 1, als. a) e b), ambos do C.P., na pena de 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos.
Nos termos dos art.ºs 35º e 36º nº 2 do DL nº 15/93, de 22-1 foram declarados perdidos a favor do Estado os seguintes objectos apreendidos:
ao arguido BB
- um telemóvel de marca "Nokia", modelo 3310, Imei 350105806644756;
à arguida AA
- um telemóvel de marca "Siemens", Imei 351590008694452;
- um telemóvel de marca "Nokia", Imei 350606808277073;
- dois carregadores para os telemóveis;
- a quantia de € 400,00 (quatrocentos) euros.
ao arguido CC
- veículo automóvel de matrícula EV;
- ciclomotor de matrícula STB;
- Trinta e duas embalagens plásticas para doses individuais de heroína e ainda vazias;
- um punhal com 16 cm que servia para separar e acondicionar a heroína;
- um recipiente azul;
- dois telemóveis de marca "Nokia" (imei 35001651644844 e 351113209342795);
- um telemóvel de marca "Nokia" (imei 351106808489934) e um telemóvel de marca "Siemens" (imei 353434004197145);
- uma balança;
- um rolo de fita castanha;
- um pacote de palhinhas próprias para beber sumo;
Ao abrigo do art.º 109º, nº 1 do Cód. Penal foi declarado perdido a favor do Estado o "spray" apreendido ao arguido CC com as inscrições antiagressin, cs siper magnum 15% gel liquide spécial protecionb rapprochée., tendo o mesmo sido afecto à colecção de espécimes da área de Química do Laboratório da Polícia Científica.
Mais se determinou, após trânsito, a destruição mediante incineração das amostras -cofres a que aludem os relatórios de exame nº 17994/04-TX (fls. 1029 e 1030) e 17995/04-TX (fls. 1031 e 1032 (art.º 62º, nº 5, "ex vi" nº 6 do DL nº 15/93, de 22-1).
Inconformados, os arguidos BB, CC e AA recorreram à Relação de Évora, que, por seu acórdão de 23/05/2006, decidiu, além do mais, negar provimento aos recursos, interpostos por BB e AA, e, quanto ao recurso interposto por CC julgá-lo parcialmente procedente e, em consequência, foi este arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art.º 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22-1 na pena de 4 (quatro) e 3 (três) meses de prisão e pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. no art.º 275º, nº 3 do Cód. Penal na pena de 4 (quatro) meses de prisão. Em cúmulo jurídico destas penas foi condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Mais uma vez irresignados, recorrem os três arguidos em causa ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando conclusivamente o objecto dos respectivos recursos:
AA
1. Não decidiram bem os M.mos Juízes “a quo” ao confirmarem a decisão recorrida, e porque nada foi atendido no recurso para o TRE, mantém – se, no essencial, a motivação daquele;
2. A matéria de facto provada é insuficiente para a aplicação à arguida da pena que lhe foi imposta
3. A matéria de facto provada assentou quase que exclusivo na prova testemunhal e nas escutas
4. Dentro da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, constata-se a existência de várias situações plenas de dúvidas incertezas, havendo mesmo depoimentos contraditórios e que para o cidadão vulgar, dito comum, não seriam dadas como provadas
5. Os dois agentes da PSP, EE e FF, nas vigilâncias que efectuaram, viram dois co-arguidos a entrar para o “ prédio “ da recorrente
6. O Tribunal a quo “dá como assente, que os mesmos foram ao andar da recorrente, e que aí foram para adquirir produtos estupefacientes”;
7. Um destes agentes participou na busca domiciliária da recorrente, tendo sido apreendidos quase três dezenas de objectos;
8. Destes, apenas quatro foram declarados perdidos a favor do Estado — 2 telemóveis, 2 carregadores e 400 €;
9. Na apreensão efectuada, constavam vários objectos de ouro e outros
bens, não tendo sido feita a mínima prova de que os mesmos tenham sido adquiridos com dinheiro da droga;
10. Do mesmo modo, não foi apreendida à recorrente qualquer produto estupefaciente;
11. Não foram apreendidas quaisquer contas bancárias, ou quaisquer outros bens de valor considerável
12. Tudo isso, porque a recorrente é uma mulher pobre, que não tem meios de fortuna, ainda que insignificantes;
13. Para quem é rotulado de andar a traficar estupefacientes há largos meses, é no mínimo estranho, que não tivessem sido apreendidos lucros dessa actividade, ainda que traduzidos em viaturas, ouro, objectos valiosos, dinheiro ou outros;
14. O agente FF, que foi quem participou na busca domiciliaria da recorrente, ao ser confrontado do porquê de ter dito que a arguida minutos, cerca de 15, antes da detenção do co-arguido BB, havia vendido a este cerca de 50 grs. de droga, e que esse lhe teria pago 1750 €, quando apenas lhe foram apreendidos 400 €, disse: “ Possivelmente foi a pessoa que lá foi levar o produto estupefaciente, levou o pagamento do mesmo estupefaciente. Ficando apenas, o, lucro” (Fls.383 das transcrições);
15.Tratou-se duma mera opinião pessoal, desprovida de qualquer suporte probatório, que nem sequer foi confirmado pelo próprio co-arguido;
16. Ainda assim, o Tribunal a quo deu como provado que a arguida recebeu os tais 1750 €, correspondentes à venda de produtos estupefacientes;
17.Também não faz o mínimo sentido, não tem lógica, que o ao arguido BB, que se declarou ser toxicodependente, tenha dito que adquiria uma pequena quantidade de droga para seu consumo, e de repente aparece como comprador de 50 gramas, tendo-se utilizado uma escuta telefónica em que a recorrente, nada, rigorosamente nada disse a esse co-arguido que a possa ligar ao tráfico de drogas.
18. O que parece resultar do depoimento desse co-arguido, e dos demais co-arguidos, sobretudo do GG e do CC, é que houve um discurso pré-concebido, premeditado, no sentido de remeter para cima da recorrente, todo o odioso do tráfico, aparecendo os demais co-arguidos com o rótulo de consumidores, desesperados, que tudo faziam para arranjar droga;
19. Na senda de tantas dúvidas e incertezas, resulta também o depoimento da testemunha GG, que para além de toxicodependente, com internamentos para tratamento, também detém antecedentes criminais ligados ao tráfico, o mesmo disse em audiência de julgamento, que adquiria regularmente à recorrente, 50/100 gramas de droga por semana, ainda por cima à consignação;
20. Quem conhece minimamente os meandros do tráfico de estupefacientes, sabe, que não se vende fiado a um toxicodependente, e logo tais quantidades;
21. Trata-se de mais uma situação factual que não pode ser aceite, quer porque para o cidadão comum isso não é aceitável, quer porque nada, rigorosamente nada foi provado nesse sentido, a não ser a valoração que o Tribunal a quo deu ao depoimento desse co-arguido, considerando-o credível, confiante e sem hesitações;
22. Também não faz o mínimo sentido que se considere que a recorrente tenha efectuado venda de estupefacientes durante vários meses, com a ajuda dum desconhecido “que lhe guardava a droga e o dinheiro da venda, na medida em que tendo sido efectuado vigilâncias à casa da recorrente, e tendo sido identificadas pessoas que se deslocaram ao seu “prédio”, com muito maior facilidade se identificaria o tal desconhecido, que até morava junto da mesma;
23. Não faz o mínimo sentido o Tribunal “a quo” considerar provado que a arguida utilizava os serviços dum desconhecido, que era este que lhe levava a droga a casa para vender aos seus clientes, e sabendo-se previamente dessa situação, nada tenha sido feito;
24. No entanto o acórdão recorrido deu como provada essa factualidade;
25. Sempre que não foi possível concretizar factos, nomeadamente, quantidade e espécie de droga, periodicidade das aquisições, locais e outros, o Tribunal a quo deu sempre como provados os factos contra a recorrente;
26. Nas escutas telefónicas referentes a conversas entre a recorrente e os demais arguidos, não há uma só palavra que possa indicar que se falava de tráfico de drogas;
27.Fala-se também nas escutas telefónicas, e por várias vezes, num personagem identificado como ..., também reconhecido por alguns co-arguidos;
28, Ainda assim, e mais uma vez, o Tribunal a quo, entendeu associá-lo à recorrente, como mais um interveniente, não se sabendo quem é, se realmente existe;
29. Do mesmo modo não faz sentido, aos olhos de qualquer cidadão comum, que a PSP, com base numa escuta telefónica feita ao co – arguido BB, o tenha detido na posse de cerca de 48 gramas de droga, tendo-lhe inclusivamente seguido os passos desde o Algarve, e não tenha actuado do mesmo modo, para identificar e deter o tal, desconhecido, o ...;
30. Optou-se, sem mais, em incriminar a recorrente, e em verter sobre ela tudo aquilo que os co-arguidos quiseram dizer;
31.Mas mesmo esses co-arguidos relataram factos que a serem considerados, podiam alterar nalguns aspectos o acórdão recorrido, como seja o CC a declarar que não adquiriu droga à recorrente no dia 18 de Dezembro de 2004, o co-arguido BB que afirmou ter ido algumas vezes a cada de recorrente sem ela lá estar, e mesmo assim alguém «lhe teria entregue o produto estupefaciente, a própria co – arguida DD que disse ter adquirido à recorrente, ainda que sem se lembrar, uma muito pequena quantidade de droga, para seu consumo, levando o Tribunal a quo a considerar que o fez por cinco vezes, com quantidades indeterminadas, sempre com a mesma tónica de se procurar imputar à recorrente, actos de tráfico significativos, que a mesma não praticou;
32. A recorrente apresentou uma explicação lógica e racional para ter na sua posse na altura da busca domiciliária, os 400 €;
33. Tratava-se de parte da venda da carne de dois porcos que havia transaccionado dias antes;
34. Esta versão foi confirmada por testemunhas de defesa;
35. No entanto o Tribunal a quo, não considerou tal versão, sem fundamentar rigorosamente nada, a não ser, o dinheiro era proveniente do tráfico de drogas, e nada mais;
36.E até mesmo quanto ao valor que foi considerado na suposta venda de droga havida entre a recorrente e o co-arguido BB, o Tribunal a quo andou menos bem;
37.Por um lado, dá como provado que a recorrente vendia estupefacientes, a 30 € o grama;
38. Dá como provado que os 47,825 gramas de estupefacientes, encontrados na posse do co-arguido BB, tinham sido adquiridos, minutos antes, à recorrente, tendo pago 1750 €;
39. Por mera operação matemática, essa quantidade pelo preço de venda considerado provado pelo Tribunal a quo, não perfazia essa quantia, a qual se aproximaria dos 37 € grama;
40. A matéria de facto considerada provada, em vários aspectos, foi mal decidida, mal julgada, tendo o Tribunal a quo decidido contra a recorrente em vários aspectos em que havia dúvidas e incertezas;
41. A medida da pena aplicada à recorrente é excessiva, na medida em que face às atenuantes consideradas pelo Tribunal, e também pela prova que foi produzida em sede de audiência de julgamento, impunha-se uma pena inferior;
42. Deveriam ter sido também consideradas como atenuantes, o facto de se tratar dum imigrante que está em Portugal há mais de 24 anos, que aqui criou os seus filhos, que mantinha um agregado familiar composto pelos filhos, neta e sobrinha, que é uma mulher de trabalho, de esforço e sacrifício, tendo ficado provado que para além de trabalhar como empregada de limpeza, também vendia peixe, criava animais para abate, justamente para poder suportar os custos da sua família;
43. O acórdão recorrido interpretou a norma do no 1 do art.º 21° do Dec. Lei no 15/93 de 22/01, no sentido de a recorrente ter praticado plúrimos actos de tráfico, quando na verdade isso não sucedeu;
44. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre questões que devia apreciar, concretamente quanto ao tal desconhecido, ..., papá, optando pura e simplesmente por ignorar tais factos e imputar à arguida os factos constantes da acusação;
45. O acórdão recorrido deu como provados factos que não devia, atenta a inexistência de prova e/ou a existência de prova duvidosa, eivada de incertezas e contradições;
46. Do mesmo modo deu como provados factos que estão em desacordo com outros pontos do próprio acórdão, nomeadamente quanto à questão dos 1750 €, quanto ao preço por grama, alegadamente praticado pela recorrente;
47. Igualmente o Tribunal recorrido considerou provado vários pontos da matéria de facto, que, para um cidadão comum, normal, não deveria ter considerado, como seja o de se dar a um toxicodependente 100 (cem) gramas de estupefacientes, para este vender à consignação:
48. O acórdão recorrido é ilegal por violação do art.º 21° no 1 do Dec, Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, viola os art.ºs 379° no 1 ala c) e 410.º n.º 2 do CPP, violando ainda o disposto nos art.ºs 40° e 71° do CP;
49. Julgado nulo o acórdão por violação do disposto nos art.ºs 379.º nº 1 ala c) e 410° nº 2 do CPP, devem os autos ser reenviados para novo julgamento, nos termos do disposto no art.º 426° do CPP, ou, se assim não se entender, e sempre sem conceder, ser revogado o acórdão e condenada a recorrente em pena não superior a 4 (quatro) anos de prisão.
Face ao supra alegada sobre a medida concreta da pena, deverá ser reduzida para 3 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de droga, só assim se cumprindo os comandos dos artigos 71° e 72° do Código Penal.
Suspendendo a pena e prisão efectiva, o ordenamento jurídico dará assim uma oportunidade a quem prevaricou, mas que soube de imediato interiorizar as consequências dos factos praticados.
BB
1- O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21° do DL. 15/93 de 22/01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
2 - O arguido inconformado recorreu para o Douto Tribunal da Relação, o qual não concedeu provimento ao recurso.
3 - A conduta do arguido deve-se subsumir à prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
4 - O Douto acórdão e o douto Aresto “reconheceu” que o arguido, era toxicodependente á data dos factos, o que faz diminuir consideravelmente o grau da ilicitude e permite a atenuação especial da pena de prisão a aplicar.
5 - O arguido, confessou os factos e mostrou arrependimento.
6 - Apesar de ter considerado estes factos aquando da aplicação da medida concreta da pena, o que é certo é que não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação da pena efectivamente aplicada.
7 - Existe um erro na decisão de aplicação dos princípios que regem os critérios dos artigos 71., 72. ° e 73. ° do Código Penal quer no douto acórdão do Colectivo quer no douto arresto do Tribunal da Relação;
8 - Ponderando todas estas circunstâncias, a pena a aplicar ao arguido pela prática de um crime de tráfico de droga, sempre se devia conter no terço inferior da moldura penal, isto é não superior a 3 anos de prisão. Tal pena realizará o” quantum “ de pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da norma jurídica infringida;
9 - Reduzindo as penas para limite iguais ou inferiores a três anos, estão garantidos os pressupostos para a sua suspensão, alcançando-se assim o efeito ressocializador que se pretende que as penas tenham, evitando-se que da sua aplicação se obtenha o efeito contrário, ou seja tornar inviável a reinserção social do agente do crime;
10 - A aplicação da pena de prisão efectiva viola os fins de reinserção social já encetados pelo arguido, pois após a sua libertação de prisão preventiva, o arguido foi readmitido na empresa onde trabalhava à data dos factos;
11 - Ao não suspender a pena de prisão os doutos Tribunais de primeira instância e da relação de Évora violaram os preceitos constantes nos artigos 40. ° e 50. ° do Código Penal.
Tendo em consideração todo exposto;
Sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. Deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecer provimento, reformando – se parcialmente o douto Arresto recorrido para que, afastando-se a violação dos artigos 40. °, 50.º, 71. °, 72.° e 73. ° do Código Penal, seja a pena de especialmente atenuada a pena de prisão aplicada ao recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, fixando-se a mesma nos 3 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução por um período de 4 a 5 anos com regime de prova.
CC
1 - O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de Tráfico de Estupefacientes do art.º 21 do D.L 15/93 de 22/01 e pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 275. n. °1 do Cód. Penal, na pena de 4 anos e 4 meses e de 2 anos e três meses de prisão respectivamente, em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 5 anos de prisão;
2 - O arguido inconformado recorreu para o Douto Tribunal da Relação, o qual concedeu provimento parcial ao recurso quanto ao crime de detenção de anua proibida, condenando-o em 4 meses de prisão, mas manteve na íntegra a pena pelo prática do crime de tráfico de estupefacientes.
3 - O Douto acórdão e o douto Arresto reconheceu que o arguido é jovem, era toxicodependente á data dos factos, o faz diminuir consideravelmente o grau da ilicitude e permite a atenuação especial da pena de prisão a aplicar.
4 - O arguido não têm antecedentes criminais, que confessou os factos e se mostrou arrependido.
5 - Apesar de ter considerado estes factos aquando da aplicação da medida concreta da pena, o que é certo é que não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação da pena efectivamente aplicada.
6 - Existe um erro na decisão de aplicação dos princípios que regem os critérios dos artigos 71. °, 72.° e 73. ° do Código Penal quer no douto acórdão do Colectivo quer no douto arresto do Tribunal da Relação;
7 - Na determinação da medida concreta da pena, quer o Douto acórdão do Tribunal Colectivo, quer o Douto arresto do Tribunal da Relação, não valoraram a conduta do arguido CC, anterior ao facto danoso;
8 - E, se como afirma a Relação no Douto Arresto, a ausência de antecedentes criminais mais não é que uma obrigação de todo o cidadão, essa mesma ausência, terá que ser valorada a seu favor, na determinação da medida concreta da pena, quer porque a lei assim o diz, quer porque a existência de antecedentes criminais deporão, necessariamente, contra o agente na determinação concreta da pena;
9 - Ao não valorar, na medida concreta da pena, a ausência de antecedentes criminais o Douto Acórdão e o Douto Arresto, recorridos, violaram o n.º 2, al. e) do artigo 71. ° do Código Penal;
10 - O elenco constante nas várias alíneas do n.º 2 do art.º 72. ° do Código Penal, não é taxativo;
11 - Pelo que, o seu estado de saúde, a jovem idade do arguido, propiciadora de uma menor maturidade, não poderia, deixar de ser valorada a seu favor na aplicação da medida concreta da pena;
12 - Ponderando todas estas circunstâncias, a pena a aplicar ao arguido pela prática de um crime de tráfico de droga, sempre se devia conter no terço inferior da moldura penal, isto é não superior a 2 anos e 10 meses de prisão. E em pena de multa o crime p.e p. pelo artigo 275° n.º 3 em pena de multa, Tal pena realizará o “ quantum “ de pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da norma jurídica infringida;
13 - Reduzindo as penas para limite iguais ou inferiores a três anos, estão garantidos os pressupostos para a sua suspensão, alcançando-se assim o efeito ressocializador que se pretende que as penas tenham, evitando-se que da sua aplicação se obtenha o efeito contrário, ou seja tomar inviável a reinserção social do agente do crime;
14 - A aplicação da pena de prisão efectiva viola os fins de reinserção social já encetados pelo arguido, pois após a sua libertação de prisão preventiva, o arguido arranjou trabalho na colectividade Ídolos da Praça em Setúbal provém aos sustento do seu agregado familiar.
15 - Ao não suspender a pena de prisão os doutos Tribunais de primeira instância e da relação de Évora violaram os preceitos constantes nos artigos 40. ° e 50. ° do Código Penal.
Tendo em consideração todo exposto;
Sem prescindir do douto suprimento de V. Exas. Deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecer provimento, reformando – se parcialmente o douto Arresto recorrido para que, afastando-se a violação dos artigos 40º, 50º, 71.°, 72.° e 73. ° do Código Penal, seja a pena de especialmente atenuada a pena de prisão aplicada ao recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, fixando-se a mesma nos 2 anos e dez meses, que deverá ser suspensa na sua execução com regime de provo, e condenar ainda o arguido em pena de multa pela prática do crime p. e p. pelo artigo 275.º n.º 3 do Código Penal.
Sem resposta do Ministério Público junto do tribunal recorrido, subiram os autos ao Supremo Tribunal de Justiça onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
As questões a decidir
1. O tribunal a quo não se pronunciou sobre questões que devia apreciar, concretamente quanto ao tal «desconhecido, ..., papá», optando pura e simplesmente por ignorar tais factos e imputar à arguida os factos constantes da acusação (AA)
2. Vícios da matéria de facto: nomeadamente insuficiência e erro notório e contradição (AA)
3. Deficiente apreciação das provas e violação do princípio in dubio pro reo (mesma recorrente)
4. A conduta do arguido preenche o crime do artigo 25.º e não do artigo 21.º do DL 15/93 (Paulino Guerreiro)
5. A medida da pena aplicada à recorrente é excessiva, (todos os recorrentes)
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Factos provados
1) Pelo menos desde o mês de Fevereiro de 2004 que a arguida AA, residente na Praceta das ..., n.º.., em Setúbal, decidiu proceder à compra e venda de heroína, com a intenção de obter para si própria proventos financeiros resultantes da diferença entre os valores da compra e da venda de tal produto;
2) Assim, na execução do que planeara, a partir do mês de Fevereiro de 2004, a arguida AA adquiria heroína a indivíduos desconhecidos e vendia-a aos indivíduos que a procurassem com esse fim;
3) Designadamente, a partir do mês de Fevereiro de 2004 a AA vendeu ao arguido CC com a periodicidade de 1 a 2 vezes por semana quantidades de cerca de 2 a 4 gramas de heroína;
4) À arguida DD a partir de pelo menos o início de Outubro de 2004 a arguida AA vendeu quantidades não concretamente determinadas de heroína pelo menos por cinco vezes, quantidades essas que a arguida DD destinava ao seu consumo pessoal;
5) Por sua vez, durante 7 a 8 meses do ano de 2004, a arguida AA vendeu a GG com uma periodicidade semanal quantidades de 50 a 100 gramas de heroína;
6) No dia 14 de Maio de 2004, cerca das 21.40 horas, o GG dirigiu-se à residência da arguida AA onde esta lhe entregou pelo menos 50 gramas de heroína, entregando, em contrapartida, o GG àquela indeterminada quantia monetária;
7) Como forma de iludir uma eventual investigação das forças policiais, a arguida AA apenas vendia a heroína a quem previamente a contactasse por telefone e, com frases curtas, desse a entender que a iria procurar, ao que a arguida respondia afirmativamente por monossílabos ou frases curtas;
8) Quando recebia um telefonema a solicitar a venda de heroína, normalmente a arguida AA entrava em contacto telefónico com um indivíduo desconhecido, que residia perto de si e a quem tinha entregue a heroína para armazenamento de forma a evitar que, numa eventual busca, tal produto fosse encontrado na sua residência;
9) De seguida, o mesmo indivíduo levava à residência da arguida AA a heroína que a mesma lhe tinha pedido e esta, por sua vez, entregava-a ao cliente que, em contrapartida, lhe entregava dinheiro;
10) Por vezes e para evitar ter na sua posse elevadas quantias monetárias em notas, a arguida entregava ao referido indivíduo parte ou todo ou dinheiro que recebia dos adquirentes do produto estupefaciente;
11) A arguida AA vendia cada grama de heroína pelo preço de € 30,00 e desenvolveu esta actividade ininterruptamente até 19 de Dezembro de 2004, dia em que foi detida por um agente da PSP;
12) O arguido BB residia em Faro e deslocava-se uma a duas vezes por mês à cidade de Setúbal a fim de visitar as suas duas filhas que aqui residiam;
13) Desde Setembro de 2004 que, no dia anterior a todas as vezes que viajava até Setúbal, o arguido entrava em contacto telefónico com a arguida AA e solicitava-lhe a entrega, no dia seguinte, de quantidades variadas de heroína;
14) No dia subsequente o arguido BB telefonava à arguida AA, informando-a que estava em Setúbal e que ia dirigir-se à sua residência;
15) De imediato a arguida entrava em contacto telefónico com o indivíduo supra referido e este deslocava-se à residência da arguida AA para lhe entregar a heroína que esta iria entregar ao arguido BB, mediante a entrega de dinheiro;
16) O arguido BB consumia uma pequena parte da heroína que a AA lhe entregava e a restante transportava-a para Faro onde procedia à sua entrega a um terceiro indivíduo não concretamente identificado;
17) Cerca das 20.31horas do dia 18 de Dezembro de 2004, o arguido BB entrou em contacto telefónico com a arguida AA tendo-lhe dito “amanhã vou buscar os moços”, querendo dizer que no dia seguinte iria a Setúbal para levar os filhos para Faro;
18) A arguida AA retorquiu “leva tudo”, querendo com isto dizer se o arguido BB queria mesmo no dia seguinte 50 gramas de heroína;
19) No dia seguinte, cerca das 13.44 horas o arguido BB entrou em contacto telefónico com a arguida AA tendo-lhe perguntado “tens a roupa preparada”, querendo assim saber se a heroína estava pronta para lhe ser entregue o que esta entendeu e retorquiu “hum, hum”, querendo assim dizer que tinha a heroína pronta para lhe entregar;
20) Cerca das 15.50 horas o arguido entrou na residência da arguida e esta, utilizando o telemóvel do arguido BB, entrou em contacto com o indivíduo que lhe guardava a heroína e disse-lhe “atão”, o que este entendeu como a solicitação para lhe levar heroína, pelo que de imediato se deslocou para a residência da arguida AA;
21) Passados cerca de dez minutos o mesmo indivíduo entrou na residência da arguida AA e entregou-lhe uma embalagem de plástico com 47,825 gramas de heroína;
22) A arguida AA entregou esta embalagem com heroína ao arguido BB que, em contrapartida, lhe entregou € 1.750,00 em notas;
23) Na posse desta embalagem o arguido BB ausentou-se do local;
24) O mesmo arguido das 47,825 gramas de heroína pretendia ficar com cerca de 2 ou 3 gramas para seu consumo pessoal e a restante – cerca de 45 gramas – iria entregar a um terceiro indivíduo não concretamente identificado;
25) No mesmo dia, o arguido tinha ainda consigo uma outra embalagem de plástico que continha 0,180 gramas de heroína para seu consumo pessoal;
26) Todos estes contactos telefónicos foram efectuados utilizando o telemóvel de marca “Nokia”, modelo 3310, Imei 350105806644756, pertença do arguido BB;
27) No dia 19 de Dezembro de 2004 a arguida AA tinha na sua posse os seguintes objectos:
1- um fio em ouro com malha trabalhada;
2- uma libra em ouro;
3- uma pulseira em ouro com três fios presos por argolas;
4- uma aliança em ouro com a inscrição “... ...”; um anel em ouro com pedras azuis, vermelhas e verdes incrustadas;
5- um anel em ouro com uma pedra azul; quatro argolas em ouro com dois pêndulos em forma de coração;
6- um cofre de cor vermelha que continha no seu interior vinte notas de € 20,00, perfazendo o montante global de € 400,00;
7- uma caixa de cor azul contendo no seu interior uma nota de mil e duas notas de quinhentos escudos da República de Cabo Verde, duas argolas grandes em ouro; uma libra em ouro, um brinco em ouro com uma bola, uma medalha com um dente, um anel em ouro com o emblema do Sporting Club de Portugal e um telemóvel de marca “Siemens”, Imei 351590008694452, que a arguida utilizava para fazer os contactos com os seus fornecedores e clientes de heroína;
8- uma caixa de plástico que continha no seu interior uma pulseira em ouro com malha trabalhada com bolas de ornamentação, um fio em ouro com malha com uma medalha em forma de coração com pedra branca, um fio em ouro de criança com malha trabalhada e um anel em ouro com um pato, de criança;
9- uma consola de “Playstation”, marca “Sony” e quatro jogos;
10- um par de brincos com uma pedra vermelha;
11- um telemóvel de marca “Nokia”, Imei 350606808277073 que a arguida utilizava para fazer os contactos com os seus fornecedores e clientes de heroína;
12- dois carregadores para os telemóveis supra descritos;
13- um anel em ouro com uma pedra azul;
14- dois brincos em ouro com a forma de avião;
15- duas argolas em ouro e forma tubular;
28) Os objectos referidos nos pontos 6º) – notas, no montante global de € 400,00 –, 7º), 11º) e 12º) – telemóveis e respectivos carregadores – foram, respectivamente, adquiridos (quantia) pela arguida por indivíduos desconhecidos em contrapartida por a mesma lhes entregar indeterminadas quantidades de heroína e utilizados (telemóveis e carregadores) nesta actividade de venda de produtos estupefacientes (heroína);
29) No dia 5 de Dezembro de 2004, cerca das 18.40 horas os arguidos CC e DD dirigiram-se à residência da arguida AA a fim de adquirir heroína;
30) Uma vez aí chegados a arguida DD entrou na residência da arguida AA, onde esta lhe entregou indeterminada quantidade de heroína e aquela, em contrapartida, entregou à arguida AA indeterminada quantia monetária;
31) Durante este período o arguido CC ficou a aguardar a chegada da DD junto do ciclomotor por eles utilizado;
32) Os arguidos CC e DD viviam em condições análogas às dos cônjuges;
33) O arguido CC porque pretendia aumentar os seus rendimentos e também obter produtos estupefacientes para o seu consumo e da sua companheira DD, decidiu proceder à compra, divisão, embalagem e venda de heroína a todos os que quisessem adquirir tal produto;
34) Planeou, também, obter como lucro o resultante da diferença entre o pago e recebido pela compra e venda da heroína;
35) Assim, na execução do planeado, desde sensivelmente o mês de Fevereiro de 2004 e até 19 de Dezembro de 2004 (dia em que foi detido), o arguido CC adquiriu à arguida AA com a periodicidade de 1 a 2 vezes por semana quantidades de pelo menos 2 a 4 gramas de heroína;
36) Para tanto, o arguido entrava em contacto telefónico com a arguida AA e de seguida deslocava-se à residência desta, tudo nos mesmos e exactos moldes supra descritos;
37) O arguido CC transportava a heroína para a sua habitação, sita na Rua ..., n.º ..., em Setúbal, onde também residia a arguida DD;
39) Posteriormente, o arguido CC procedia à divisão, embalagem e acondicionamento da heroína, por forma a produzir doses individuais – vulgo “palhinhas” – para venda directa a consumidores, utilizando, para tanto, facas e uma balança;
40) Alguns dos consumidores contactavam directamente os arguidos DD e CC deslocando-se à residência destes, local onde o arguido CC lhes entregava embalagens de heroína e, em contrapartida, deles recebia dinheiro;
42) Outras vezes o arguido CC era contactado através dos seus vários telemóveis pelos eventuais adquirentes de heroína e, por essa via, acordava o local de transacção;
43) Algumas vezes – residuais –, a arguida DD também era contactada através dos seus telemóveis pelos eventuais adquirentes de heroína e, por essa via, acordava o local da transacção;
44) Nestes contactos os adquirentes dos referidos produtos e os arguidos DD e CC utilizavam uma linguagem codificada composta por frases curtas monossílabos, por forma a evitar que eventuais terceiros conhecessem o teor das suas comunicações;
45) De seguida aos contactos, o arguido CC deslocava-se no seu veículo automóvel de matrícula EV ou no ciclomotor de matrícula STB, onde transportava a heroína, aos locais combinados com os consumidores, normalmente hipermercado “Jumbo”, na Av. ..., no Largo da ...., no bairro do ...., no Largo ... ou na Av. ...., em Setúbal;
46) A arguida DD após os referidos contactos, por vezes acompanhava o seu companheiro CC aos locais combinados com os consumidores;
47) Uma vez aí chegados, i.e., o arguido CC sozinho ou acompanhado da arguida DD, aquele (arguido CC) entregava embalagens de heroína aos adquirentes e, em contrapartida, deles recebia dinheiro;
48) Por cada embalagem de heroína que entregava aos consumidores, o arguido CC recebia o montante de € 5,00;
49) Esta actividade, nas condições descritas, foi ininterruptamente desenvolvida pelos arguidos DD e CC até 19 de Dezembro de 2004, data em que foram detidos por Agentes da P.S.P.
50) No dia 13 de Outubro de 2004, a hora indeterminada mas seguramente depois das 14.45 horas, HH entrou em contacto telefónico com a arguida DD e ambas acordaram encontrar-se na Av. ..., em Setúbal;
51) Nesse mesmo dia a arguida DD encontrou-se com a HH no local combinado;
52) No dia 9 de Novembro de 2004, cercas das 18.07 horas, II entrou em contacto com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. .... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
53) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a II duas doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
54) No dia 10 de Novembro de 2004, cerca das 17.42 horas, o II entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
55) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a II duas doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
56) No dia 17 de Novembro de 2004, cerca das 18.21 horas, o II entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
57) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a II duas doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
58) No dia 30 de Novembro de 2004, cerca das 14.29 horas, o II entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. .... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
59) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a II duas doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
60) No dia 9 de Dezembro de 2004, cerca das 16.31 horas, o II entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
61) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a II duas doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
62) No dia 17 de Novembro de 2004, cerca das 20.07 horas, JJ entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Rua ..., a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
63) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a JJ um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e, em contrapartida, esta entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
64) No dia 18 de Novembro de 2004, cerca das 17.53 horas, um indivíduo conhecido por KK entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ..., a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
65) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a KK um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e, em contrapartida, esta entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
66) No dia 18 de Novembro de 2004, cerca das 19.57 horas, um indivíduo conhecido por KK entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ..., a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
67) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a KK um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e, em contrapartida, esta entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
68) No dia 26 de Novembro de 2004, cerca das 14.55 horas, um indivíduo desconhecido entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse junto ao estádio do Vitória no Bonfim, a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
70) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou ao referido indivíduo um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e, em contrapartida, este entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
71) No dia 3 de Dezembro de 2004, cerca das 20.42 horas, o LL entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que deixasse duas embalagens de heroína junta da caixa de TV Cabo da residência da sua mãe, ao que este anuiu;
72) Logo depois o mesmo arguido deixou duas embalagens de heroína junta da caixa de TV Cabo da residência da mãe da referida testemunha;
73) No dia 9 de Dezembro de 2004, cerca das 20.13 horas, o LL entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse junto do “Café ...”, a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
74) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido CC e a arguida DD, tendo o arguido CC entregue ao LL um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e este, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
75) No dia 9 de Dezembro de 2004, cerca das 18.37 horas, o MM entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. .... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
76) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou ao MM um número não concretamente determinado de doses individuais de heroína e esta, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
77) Em todas estas deslocações o arguido CC sempre utilizou o veículo automóvel de matrícula EV e o ciclomotor de matrícula STB;
78) Cerca das 19.05 horas do dia 19 de Dezembro de 2004 no interior da residência dos arguidos CC e DD, o arguido CC tinha guardado 61 doses individuais de heroína, vulgo “palhinhas”, bem como duas embalagens com heroína em pedra e outra embalagem com heroína em pó;
79) O arguido CC tinha, ainda, guardado na roupa que vestia 4 embalagens;
80) A heroína referida nos factos 78) – 61 doses individuais de heroína – e 79) tinha o peso líquido de 4,12 gramas;
81) A heroína referida no facto 78º) – duas embalagens com heroína em pedra e outra embalagem com heroína em pó – tinha o peso líquido de 35,97 gramas;
82) O arguido CC destinava o produto estupefaciente referido no factos 78º) e 79º) à venda a terceiros;
83) A arguida DD tinha conhecimento que o arguido havia guardado na residência dos dois o produto estupefaciente discriminado no facto 78º), não se tendo oposto a essa guarda;
84) No mesmo momento o arguido CC tinha guardado também no interior da sua residência:
a) trinta e duas embalagens plásticas para doses individuais de heroína e ainda vazias;
b) um livro de culinária aberto onde efectuava a separação da heroína e seu acondicionamento no interior das embalagens;
c) um punhal com 16 cm que servia para separar e acondicionar a heroína;
d) um recipiente azul com 30 embalagens (“palhinhas”) das referidas no facto 78º) já cheias de heroína;
e) várias notas no montante total de € 525,00;
f) dois telemóveis de marca “Nokia” (imei´s 35001651644844 e 351113209342795) que utilizavam para serem contactados por adquirentes de heroína e com eles acordar o preço, quantidade e local das transacções desses produtos;
g) uma balança, um rolo de fita-cola castanha e um pacote de palhinhas próprias para beber sumo, que o arguido CC utilizava para separar e acondicionar a heroína;
85) A arguida DD tinha conhecimento da existência na residência dos bens e dinheiro identificados no facto 84º), não se tendo oposto a essa existência;
86) Nas mesmas circunstâncias de tempo o arguido CC trazia consigo:
a) um fio em ouro com a cara de Cristo e um corno, um fio de ouro com uma figa, um anel em ouro tipo cachucho, uma pulseira em ouro, uma aliança em ouro, uma libra em ouro e um total de € 120,00 em várias notas;
b) um telemóvel de marca “Nokia” (imei 351106808489934) e um telemóvel de marca “Siemens” (imei 353434004197145) que utilizava para ser contactado por adquirentes de heroína e com eles acordar o preço, quantidade e local das transacções desse produto;
87) A arguida AA conhecia as características da heroína e representou a possibilidade de transportar, guardar e vender tais produtos a consumidores e traficantes, daí retirando proveito económico, tendo agido deliberadamente com o fim de atingir tal objectivo, o que logrou alcançar;
88) O arguido BB conhecia as características da heroína e representou a possibilidade de transportar, guardar e entregar tais produtos a um terceiro indivíduo não concretamente determinado, daí retirando proveito económico, tendo agido deliberadamente com o fim de atingir tal objectivo, o que logrou alcançar;
89) O arguido CC conhecia as características da heroína e representou a possibilidade de transportar, guardar e vender tais produtos a consumidores, daí retirando proveito económico, tendo agido deliberadamente com o fim de atingir tal objectivo, o que logrou alcançar;
89) A arguida DD conhecia as características da heroína e sabia que – recebendo telefonemas de consumidores, combinando locais, acompanhando, por vezes, o seu companheiro CC a esses locais, e permitindo que o CC guardasse na residência dos dois o produto estupefaciente e procedesse ao seu corte e divisão – estava a ajudar o CC no prosseguimento da actividade descrita no facto 89º).
90) No dia 19 de Dezembro de 2004, cerca das 19.05 horas, o arguido CC guardava no interior da sua residência uma embalagem de “spray” de cor preta, com mecanismo de pulverização e gancho de lapela da mesma cor, com as dimensões de 15 cm de altura e 3,5 cm de diâmetro e rótulo no qual consta os seguintes escritos: “ANTIAGRESSIN, CS super magnum 15% GEL LIQUIDE SPÉCIAL PROCTECIONB RAPPROCHÉE;
91) No interior da mesma embalagem encontrava-se gás CS ou 2-clorobenzalmalononitrilo, substância que produz efeitos tóxicos que incluem irritação dos olhos e nariz, com lacrimação abundante e rinorreia, uma sensação de queimadura na boca e garganta, dor no peito com dificuldade em respirar e aumento de salivação e vómitos, bem como, no foro neurológico, agitação e síncope, atribuídas a estado de pânico após exposição aguda a esta substância;
92) O arguido CC sabia que o gás contido no interior da embalagem referida era tóxico e que a mesma era idónea a projectar tal gás, sendo que idealizou a possibilidade de a ter consigo, tendo agido por forma a concretizar tal desejo, o que efectivamente concretizou;
93) Todos os arguidos agiram sempre e em todas as suas condutas supra descritas de forma livre, voluntária e consciente, sabendo da reprovabilidade jurídica de todos os seus actos;
Mais se provou que:
Quanto á determinação da sanção:
Arguida AA:
94) Tem de escolaridade a 3ª classe;
95) Tem dois filhos de 19 e 13 anos que viviam consigo;
96) Consigo viviam ainda uma sobrinha de 6 anos e uma neta de 1 ano;
97) Todos os elementos do seu agregado familiar dependiam de si economicamente;
98) Realizava trabalhos domésticos em casa de 3ºs auferindo nesta actividade rendimentos em montantes não concretamente determinados;
99) Não tem antecedentes criminais registados;
Arguido BB:
100) Encontra-se separado de facto há cerca de 8 anos;
101) Tem 3 filhas e 1 filho, respectivamente, de 24, 18, 12 e 7 anos;
102) Nenhum dos seus filhos vive consigo, encontrando-se com os mesmos uma a duas vezes por mês;
103) Trabalha como carpinteiro de segurança;
104) Vive em casa própria;
105) Tem de escolaridade a 4ª classe;
106) O arguido entrega uma prestação de alimentos a seus filhos na ordem dos € 150,00 a € 200,00 mensais;
107) À data dos factos era consumidor de heroína;
108) Confessou parcialmente a sua apurada conduta;
109) Pelo Acórdão proferido em 3.10.00 no P.C.C. n.º 96/99.6PESTB-A da Vara Mista de Setúbal, foi condenado na pena de 2 anos e 2 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos com sujeição a regime de prova;
Arguido CC:
110) À data dos factos era consumidor de heroína, tem hipertensão, hepatite C e insuficiência renal;
111) Vivia juntamente com a arguida DD e o filho desta na mesma habitação;
112) Trabalha na construção civil onde aufere cerca de € 1.000,00 por mês;
113) Vive em casa arrendada;
114) Tem de escolaridade o 6º ano;
115) Não tem antecedentes criminais registados e confessou parcialmente os factos;
Arguida DD:
116) À data dos factos era consumidora de heroína;
117) Vive em união de facto com o arguido CC;
118) Tem 1 filho de 11 anos que vive consigo;
119) Tem de escolaridade o 12º ano;
120) Trabalhava como empregada doméstica, actividade onde auferia cerca de € 300/mês;
121) Confessou parcialmente a sua apurada conduta;
122) Não tem quaisquer antecedentes criminais registados;
Factos não provados:
Não se logrou provar todos os factos não compagináveis com os acima descritos, designadamente:
123) A arguida AA vivia com dificuldades económicas e decidiu proceder à compra e venda de heroína a partir de Setembro de 2003;
124) A arguida AA recebia objectos de valor, em ouro ou de outros metais preciosos em troca da heroína que vendia;
125) O arguido BB procedia à venda de heroína a consumidores;
126) O arguido BB ao dizer à AA “amanhã vou buscar os moços” queria significar que esta lhe vendesse heroína;
127) Todos os bens referidos no facto 27º) tinham sido entregues à arguida por indivíduos desconhecidos em contrapartida por a mesma lhes entregar indeterminadas quantidades de heroína;
128) A arguida DD porque pretendia aumentar os seus rendimentos acordou proceder à compra, divisão, embalagem e venda de heroína a todos os que quisessem adquirir tal produto;
129) O arguido CC desde o início do mês de Setembro de 2003 adquiria heroína à arguida AA;
130) A arguida DD procedia à divisão, embalagem e acondicionamento da heroína, por forma a produzir doses individuais para venda directa ao consumidor, vulgo “palhinhas”, utilizando, para tanto, facas e balanças digitais de precisão;
131) A arguida DD entregava embalagens de heroína aos consumidores que se deslocavam à sua residência, recebendo objectos de diversa natureza ou dinheiro;
132) A arguida DD recebia montantes de € 5,00 em troca de embalagens de heroína que entregava aos consumidores;
133) A arguida DD entregou a HH um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e esta, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
134) O arguido CC entregou a II seis embalagens de heroína no dia 9 de Novembro de 2004;
135) No dia 9 de Dezembro LL entregou a um indivíduo desconhecido o montante de € 10,00 para que este o entregasse ao arguido CC, o que concretizou;
136) A DD entregou a LL um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína;
137) No dia 19 de Dezembro de 2004, cerca das 17.00 horas, a testemunha NN entrou em contacto telefónico com o arguido CC e solicitou-lhe que comparecesse na Av. ... a fim de lhe vender heroína, ao que este anuiu;
138) Cerca de 15 minutos depois surgiu no mesmo local o arguido que entregou a NN um número não concretamente apurado de doses individuais de heroína e esta, em contrapartida, entregou-lhe a quantia de € 5,00 por cada uma das doses;
139) A arguida DD no dia 19 de Dezembro de 2004 tinha guardado no interior da sua residência 61 doses individuais de heroína, vulgo “palhinhas”, com o peso total de 7,09 gramas, bem como duas embalagens com heroína em pedra e o peso global de 33,58 gramas e outra embalagem com heroína em pó com o peso de 4,20 gramas;
140) A arguida DD destinava tais produtos para a venda a terceiros;
141) O arguido CC tinha recebido os € 525,00 dos consumidores de heroína como contrapartida de lhes ceder tal produto;
142) Os objectos identificados no facto 86º-a) tinham sido entregues ao arguido CC por consumidores de heroína como contrapartida do arguido lhes fornecer este produto;
Motivação de facto:
O Tribunal baseou a sua convicção:
a.1 Arguido BB:
a.1.1 Declarações do arguido:
Residia em Faro e deslocava-se a Setúbal cerca de 2 vezes por mês para visitar os seus filhos.
Algumas vezes pediu heroína no dia anterior à sua vinda a Setúbal à arguida AA, deslocando-se à sua residência, o que fez durante 2 ou 3 meses.
Era a arguida AA que lhe entregava a droga, sendo que da última vez foi um indivíduo de cor a entregar a heroína à AA que, por sua vez, lhe entregou a si.
De cada vez comprava 2 a 5 gramas e, da última vez (dia da detenção) comprou à AA 50 gramas de heroína a fim de a entregar a um indivíduo (que não identificou) no Algarve. Pagou € 1750 à AA pela aquisição desta heroína.
Não vendia a consumidores.
Os contactos telefónicos com a AA eram extremamente curtos e utilizavam linguagem cifrada como “leva tudo, tens a roupa preparada, hum hum”.
Declarou ainda que com a entrega da droga a um 3º indivíduo iria ganhar 50 contos e ficava com 2 ou 3 gramas para si.
a.1.2 Outros elementos probatórios:
1) Vigilâncias (fls. - 361):
- 5.12.04 (deslocação a casa da AA – v. tb. telefonema que antecede essa deslocação (sessão n.º 984 – alvo 25663);
2) Apreensão (fls. 437 e fotografias de fls. 506 a 508):
- apreensão de telemóvel, heroína e dinheiro;
3) Exame pericial (fls. 1032) – quantidades líquidas da droga que lhe foi apreendida.
4) Escutas:
BB e AA (alvo 25663/período de 10.10.04 a 19.12.04):
- sessões 90, 92, 96, 590, 592, 740, 909, 971, 984, 1088 e 1255 demonstram conversações extremamente curtas e parcialmente em código relativamente às deslocações do BB a Setúbal, informações da AA sobre a sua pretensão de aquisição de produtos estupefacientes;
realça-se sessão 1274 (19.12.) em que o BB pergunta se a AA tem a roupa preparada e ela responde “hum hum”, querendo com isto significar que tinha o estupefaciente pronto;
BB e um desconhecido que usa o telemóvel com o n.º 916732013 (alvo 25663):
conversas curtas com esse desconhecido, normalmente sempre a seguir à deslocação do BB a Setúbal para adquirir produtos estupefacientes (sessões 739, 757, 791, 925, 947, 970, 1018, 1063, 1103, 1104 e 1157, respectivamente de 18.11.04, 20.11., 22.11., 30.11., 2.12., 4.12., 6.12., 9.12., 12.12. e 14.12.);
Salienta-se:
sessão 86 (10.10.) – indivíduo desconhecido diz-lhe: “vê lá se me consegues safar mais cedo (...), daqui a nada vou tar empachado e isso não é nada pá”;
sessão 716 (16.11.) – desconhecido pede ao BB para “ver lá isso”;
sessão 934 (1.12.) – indivíduo desconhecido queixa-se ao BB da qualidade da droga que o BB lhe arranjou;
Da conjugação de todos estes elementos resulta a firme convicção para o Tribunal que o arguido não vendia propriamente produto estupefaciente a consumidores, antes deslocava-se a Setúbal para adquirir quantidades consideráveis de produto estupefaciente à AA para depois a entregar a um indivíduo desconhecido no Algarve, servindo, assim, como “correio” para esse desiderato.
b.1 Arguido CC:
b.1.1 Declarações do arguido:
Desde Fevereiro de 2004 que se deslocava à residência da AA 1 ou 2 vezes por semana para lhe adquirir 2 a 4 gramas de heroína, ao preço de € 30 a 35 cada grama.
Utilizava o telemóvel para contactar a AA e conversações com esta eram utilizadas frases curtas, codificadas.
A DD, algumas vezes, também se deslocava consigo, sendo que os dois consumiam.
A DD foi comprar algumas vezes droga à AA.
Era ele e não a DD que procedia na residência à divisão em palhinhas do produto estupefaciente para vender a terceiros, recebendo destes em troca dinheiro.
Vendia cada palhinha a € 5,00.
Deslocava-se de encontro aos consumidores de carro ou motociclo para lhes vender a heroína.
A DD nunca vendeu.
Dispensou durante 2 ou 3 meses (Setembro a Dezembro de 2004) ao II 1 ou 2 vezes por semana 1 a 3 doses de heroína.
Dispensou a JJ durante 4 ou 5 meses (Julho a Dezembro de 2004), nalgumas semanas todos os dias, noutras, 1 ou 2 vezes por semana.
Ao LL também chegou a dispensar produto estupefaciente algumas vezes.
Ao MM também dispensou 6 ou 7 meses.
Confirma a apreensão do produto estupefaciente e objectos, bem como o spray que, como referiu “tinha há alguns anos, para defesa”.
b.1.2 Prova testemunhal:
DD:
Consumidora.
Telefonava à DD em ordem a que o CC lhe vendesse produtos estupefacientes.
Adquiriu heroína ao CC durante cerca de 1 ano, comprando sempre uma ou duas doses.
A venda normalmente era feita na presença da DD, assistindo esta aos diálogos em que pedia ao CC produto estupefaciente.
A DD nunca lhe vendeu directamente produto estupefaciente.
JJ:
Consumidora.
Ligava para o telemóvel do CC em ordem a que este lhe vendesse heroína, o que este fez durante cerca de 3 ou 4 meses.
Às vezes o CC vinha acompanhado da DD, mas só falava com ele, sendo o mesmo que lhe vendia as doses e era ao mesmo que as pagava.
Comprava 1 palhinha 1 a 2 vezes por semana e pagava a quantia de € 5,00 por cada palhinha.
MM:
Consumidor.
O CC cedeu-lhe algumas vezes produto estupefaciente.
LL:
Consumidor.
Durante cerca de 4 meses o CC dispensou-lhe por várias vezes heroína.
II:
Comprou algumas vezes produto estupefaciente ao CC, comprando de cada vez 5 a 10 euros (1 a 2 palhinhas de heroína), essencialmente no mês de Novembro de 2004.
Contactava o CC sempre telefonicamente e combinava o local de encontro (normalmente Av. ...).
O CC deslocou-se sempre sozinho.
b.1.3 Outros elementos de prova:
Vigilâncias:
17.11.04 (conjugada com sessão n.º 1499 do alvo 25662) – fls. 303; 18.11.04 (fls. 304); 26.11.04 (conjugada com sessão n.º 1071 do alvo 1D611) – fls. 360; 5.12.04 (conjugada com sessão n.º 274 do alvo 1D612) – fls. 361; 9.12.04 (conjugada com fotografias de fls. 403 a 409 e sessões n.ºs 1597, 1609, 1610 e 1612 do alvo 1D611) – fls. 402; nestas vigilâncias foi constatado inúmeras vezes pelos agentes da P.S.P. o contacto do arguido CC com inúmeros consumidores – numa das vezes a DD estava presente –, a deslocação do CC e da DD à residência da AA, bem como a troca de objectos ocorrida inúmeras vezes entre o CC e consumidores (i.e., CC dava objectos na mão dos consumidores e recebia em troca dinheiro).
Exames periciais:
- spray (fls. 951 e 952) – quanto à toxicidade para a saúde humana;
- heroína apreendida (fls. 1030) e respectiva quantidade líquida;
1-Apreensões:
- fls. 499 (objectos e produtos estupefacientes e veículo) – v. tb. fotografias de fls. 501 a 505;
- fls. 730 (motociclo e capacetes) – v. tb. fotografias de fls. 731 e 732.
Escutas:
Alvo 25501I (10.9.04 a 29.10.04):
CC e AA:
- sessões 5, 15, 25 e 95 (conversas curtas e por código);
Alvo 25662 (7.10.04 a 9.12.04):
CC e inúmeros indivíduos (alguns consumidores dos acima identificados):
-sessões 27, 62, 65, 69, 118, 233, 310, 312, 603, 143, 1498, 1499, 1506, 1514, 1557, 1568, 1601 e 1612 (sempre conversas muito curtas em que inúmeros indivíduos solicitavam ao CC que fosse ter com eles e se combinava locais de encontro).
Salienta-se:
- sessão 377 (11.10.) – o OO pede ao CC para mandar mais “2” à AA, referindo-lhe ainda que passado um bocado lhe daria o dinheiro;
- sessão 535 (12.10.) – AA pede ao CC para trazer “aquilo que eu te pedi ontem” e “trazes coiso também” – referindo-se provavelmente a dinheiro –, respondendo o CC “tá, tá”.
Alvos 1D611 e 1D612 (5.11.04 a 9.12.04):
CC e inúmeros indivíduos (alguns deles, consumidores dos acima identificados):
sessões 76, 180, 187, 248, 249, 255, 316, 409, 414, 415, 462, 731, 733, 793, 834, 921, 1071, 1076, 1211, 1246, 1255, 1266, 1320, 1322, 1402, 1435, 1486, 1505, 1597, 1599, 1609, 1610 e 1612 (sempre conversas muito curtas que se resumiam a solicitações de diversos indivíduos ao CC em ordem a que fosse ter com eles e se combinava locais de encontro).
Salienta-se:
-sessão 81 (5.11.04) – DD diz ao CC “se puderes levar aquilo”;
-sessão 128 (7.11.04) – Vairinhos diz ao CC: “não dá para me orientares até amanhã”, embora o CC tenha respondido que não podia;
- sessão 789 (19.11.04) – ... diz ao CC: “o resto das palhas não tinhas mais” e CC diz: “isso não é conversas para o telefone”;
- sessão 1048 (25.11.) – CC diz a um desconhecido: “trazes o que costumas trazer”
- sessão 1240 (30.11.) – II pede ao CC “um frasco de perfume”;
- sessão 1317 (1.12.) – CC pergunta à DD se “queres que leve aquilo” ao que ela responde que sim;
- sessão 1401 (3.12.) – CC e II discutem relativamente a um pagamento parcial ou total;
- sessão 1408 (3.12.) – Olhinhos pede ao CC para deixar “2” na caixa da TV Cabo, dizendo ainda que já safou € 50,00.
De toda a prova produzida não resultou para o Tribunal quaisquer dúvidas que o arguido CC se dedicava à venda de produtos estupefacientes por inúmeros consumidores.
(…)
d.1 Arguida AA:
d.1.1 Declarações da arguida:
Negou sempre que se dedicasse à venda de produtos estupefacientes.
As suas declarações foram cabalmente infirmadas pelas declarações dos já referidos arguidos BB, CC e AA.
Salienta-se também:
d.1.2 Declarações da testemunha GG:
Credíveis.
Sem qualquer hesitação.
Mostrou-se confiante no seu depoimento.
Neste âmbito declarou que conhecia a AA e sempre que pretendia produto estupefaciente dava uns toques pelo telefone (linguagem em código).
Deslocava-se a casa da AA par comprar produtos estupefacientes (heroína) à mesma, fazendo-o 1 vez por semana, praticamente durante todo o ano de 2004 (7 a 8 meses), comprando de cada vez entre 50 a 100 gramas de heroína e pagando por cada grama € 30,00.
No dia 14 de Maio comprou pelo menos 50 gramas de heroína à AA.
d.1.3 Outros elementos de prova:
- fls. 509 (apreensão de inúmeros objectos na residência da AA);
No mais:
1-Escutas:
Alvo 1D150 (18.8.04 a 5.12.04):
- sessões 42, 68, 219, 232, 261, 764, 884, 888, 943, 948 e 893 (conversas curtas havidas entre a AA e os aqui também arguidos CC, BB e DD) do estilo das referenciadas pelo BB (codificadas), normalmente em que estes perguntavam “se estava tudo bem” ao que a AA respondia “hum, hum” e que tinham o significado de aqueles perguntarem se esta tinha produto estupefaciente, respondendo esta que sim;
- sessões 397, 425 e 765 (conversas curtas com um indivíduo de alcunha “...” – indivíduo que guardava o produto estupefaciente à AA – reveladoras de uma ascendência desta sobre aquele e de respeito deste em relação à AA.
Salienta-se:
- sessão 70 (22.8.04): conversa entre a AA e o ....; AA pergunta ao ... se quer tomar alguma coisa, dizendo-lhe que “era de graça e que o PP lhe leva”;
- sessão 545 (14.10.): diálogo entre a AA e o filho de alcunha “Nass”; filho refere-se “aquilo que me disseste ontem à noite para ir guardar, o cigano veio-me pedir e disse que tu sabias como era do dinheiro, então mãe aquele em que são 2 iguais”; AA responde “não o que tem um, que tá mais cheio”; filho afirma que “lhe dá o que tá mais cheio, o mais pequeno” ao que a AA responde “o que tem mais que está enrolado”, perguntando logo de seguida o filho “o maior de todos” o que é confirmado pela AA (este diálogo não deixa quaisquer dúvidas que versa sobre uma possível entrega de grande quantidade de produtos estupefacientes a um indivíduo de raça cigana, entrega essa que seria feita pelo filho da arguida a mando desta).
Alvo 1D349 – 20.9. a 12.10.:
- sessões 23, 69, 77, 79, 110, 259, 114, 129, 204 e 292 (conversas curtas havidas entre a AA e os aqui também arguidos BB e DD) do estilo das referenciadas pelo BB (codificadas), normalmente em que estes perguntavam “se estava tudo bem” ao que a AA respondia “hum, hum” e que tinham o significado de aqueles perguntarem se esta tinha produto estupefaciente, respondendo esta que sim;
Salienta-se (entre a AA e o indivíduo de alcunha ...):
- sessões 33, 39, 60, 134, 190 (conversas curtas, demonstrativas do ascendente da AA sobre o ..., pedindo-lhe que ele se deslocasse à sua residência);
- sessão 179 (4.10.): AA pergunta ao ... “não tens mais do outro cá”;
- sessão 183 (4.10.): AA pergunta ao ... “aquilo mais ou menos quanto é” ao que este responde “cinco”;
- sessão 208 (6.10.): AA diz ao ... que precisa dele, dizendo ainda que não quer “daquele de ontem”;
No mais:
Os agentes da P.S.P. QQ, RR, EE, SS e FF confirmaram na parte respeitante a cada um, as vigilâncias realizadas e as apreensões feitas.
Valorou-se ainda:
- C.R.C.´s dos arguidos de fls. 936 e 1233, 918 e 1190, 935 e 1191, 937/8 e 1224/5 no tocante aos seus antecedentes criminais ou ausência deles.
Quanto à matéria de facto não provada, remete-se para a motivação “supra” a qual não permite que aquela fique afirmada de forma positiva por falta de prova cabal.
Questões a decidir:
1. Pretensa nulidade do acórdão
Sendo esta a matéria de facto sobre que urge erigir a construção jurídica que é pedida ao Supremo Tribunal de Justiça, importa preliminarmente indagar se se verifica ou não a alegada nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nulidade que, no dizer da recorrente AA resultaria maxime da circunstância de «o Tribunal “a quo” considerar provado que a arguida utilizava os serviços dum desconhecido, que era este que lhe levava a droga a casa para vender aos seus clientes, e sabendo-se previamente dessa situação, nada tenha sido feito», e ainda que «fala-se também nas escutas telefónicas, e por várias vezes, num personagem identificado como ..., também reconhecido por alguns co-arguidos» mas «ainda assim, e mais uma vez, o Tribunal a quo, entendeu associá-lo à recorrente, como mais um interveniente, não se sabendo quem é, se realmente existe».
A nulidade resultaria de o tribunal não haver indagado quem seriam tais «desconhecido».
Claramente a arguição de nulidade não tem razão de ser.
Na verdade, se a alusão aos falados «desconhecidos» já provém da acusação, ou seja se é a própria acusação que apresenta estes intervenientes não identificados, não se vê onde mora a omissão de pronúncia, sabido que é a acusação que molda o objecto do processo, dentro do qual ao tribunal é lícito mover-se em julgamento em obediência, de resto, ao princípio acusatório emergente, além do mais, do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição.
E, com ou sem identificação de tais obscuros personagens, o certo é que ficam à luz do dia factos bastantes para suportarem a responsabilidade criminal dos recorrentes, mormente da arguida.
De resto, se no entendimento da recorrente o inquérito se mostra deficientemente desenvolvido, mormente por via da alegada inconclusão quanto à identidade dos «desconhecidos», a circunstância não seria integradora de nulidade da sentença, antes denunciadora de vício do próprio inquérito, nomeadamente o previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal – insuficiência do inquérito ou da instrução e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade – que integraria nulidade dependente de arguição mas para a qual a recorrente haveria de ter sido mais diligente, já que a deveria ter arguido «até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito», nos precisos termos do n.º 3, c), do mesmo diploma adjectivo. Agora é tarde.
De resto, a recorrente parece continuar a debruçar-se sobre a decisão de 1.ª instância, tal como o fez perante a Relação.
E, sobre assa concreta questão não sofre a mais pequena dúvida de que não há qualquer omissão de pronúncia, pois, aquele tribunal superior, debruçando-se expressamente sobre o tema afirma a dado passo:
« (…) Quanto à existência de outro indivíduo envolvido no tráfico com quem a arguida poderia manter contactos ou colaborar, esta questão não faz parte do objecto do processo, que é delimitado pela acusação, tanto mais que ao longo do processo não foi possível a sua identificação.
O vício em causa só ocorre quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal fica aquém do necessário pela procedência ou improcedência da acusação.
Dos factos provados resulta que, a conduta da arguida integra todos os elementos constitutivos do crime, logo para aferir da sua responsabilidade criminal não era necessário, nem tal fazia parte do objecto do processo, apurar quais as pessoas que com ela se relacionavam no fornecimento de droga, nem qual a eventual responsabilidade criminal destas, pelo que inexiste o vício apontado.
Alega ainda a recorrente que o acórdão padece do vício previsto no art.º 379º, nº 1 al. c) do CPenal por o tribunal por não se ter pronunciado sobre o facto referido.
Também não se verifica, o vício da nulidade previsto no preceito mencionado porque não se impunha ao tribunal que se pronunciasse sobre tal questão, que nada tem a ver com a responsabilidade criminal da arguida.
Tal facto não fazia parte do objecto do processo, pois a eventual responsabilidade dos indivíduos que se relacionavam com a arguida no tráfico não constava da acusação e a arguida não suscitou tal questão na contestação.
Improcede, pois, o alegado pela recorrente.»
Improcede assim a arguição de nulidade do acórdão recorrido, que, como é sabido, é o da Relação de Évora.
2 e 3. Vícios da matéria de facto deficiente apreciação das provas com violação do princípio in dubio pro reo (mesma recorrente)
À «vista desarmada» não encontra este Supremo Tribunal na matéria de facto os vícios apontados.
Como aqui tem sido repetidamente entendido, o vício referido – insuficiência da matéria de facto – tem de aquilatar-se em função do objecto do processo traçado pela acusação e defesa, de modo a que se possa constatar que tal objecto ficou esgotado, nomeadamente na vertente do thema probandum, isto é, que o tribunal indagou todos os factos pertinentes à causa e legitimados pelos limites do libelo e correspondente defesa.
De outro modo, isto é, não ficando esgotado tal objecto processual, sempre existirá insuficiência da matéria de facto, quer para suportar uma decisão condenatória, quer para fundar a decisão absolutória.
Ora, confrontando os factos provados e não provados, não se vê que o objecto do processo ficasse inesgotado, mormente na vertente apontada: thema probandum.
E não se descortinam neles contradições insuperáveis, sendo certo que só estas poderiam preencher o vício, tal como emerge do disposto no artigo 410..º, n.º 2, b), do Código de Processo Penal.
De resto, a Relação, confrontada com a invocação de tais vícios teve-os por afastados do caso.
E tal como aqui tem vindo a ser pacificamente decidido, nestas condições está afastada a possibilidade legal de intervenção do Supremo Tribunal de Justiça na sindicância de tal aspecto da decisão.
Com efeito, em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a relação» (art. 427.º do Código de Processo Penal).
E só excepcionalmente - em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» - é que é possível recorrer directamente para o STJ (art.s 432.º, d), e 434.º).
Ora, como resulta do exposto, o actual recurso - proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) - visa, fundamentalmente, o reexame de matéria de facto (e, só instrumentalmente, a legalidade do processo e das provas que, no assentamento dos factos provados, mediaram e fundamentaram a convicção do tribunal colectivo). De qualquer modo, não visa, exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art.º 434.º do CPP).
Aliás, o reexame pelo Supremo Tribunal exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso - manteve-o, definitivamente, no rol dos «factos provados».
De resto, a revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do Código de Processo Penal, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.º n.º 1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: - se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça (4)-(5); - ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação (6), caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art.º 432.º b).
Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
O que significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação.
Para mais quando, como no caso, para além do objecto do recurso já apreciado pelo tribunal ora recorrido, não se vislumbram outros vícios a que fosse mister dar resposta.
A matéria de facto transcrita tem assim de ter-se como adquirida, ao menos enquanto subtraída aos vícios das alíneas a) e c) - insuficiência e contradição insanável da fundamentação - do n.º 2, do artigo 410.º do Código de Processo Penal, tal como resulta do decidido pelo tribunal a quo.
Com mais veemência e fora do âmbito do artigo 410.º, n.º 2, citado, tem de se ter afastada do âmbito dos poderes cognitvos do Supremo Tribunal, a sindicância da bondade da apreciação das provas levada avante pelas instâncias.
Com efeito, como resulta dos artigos 434.º do diploma citado, fora de tal âmbito, o recurso visa exclusivamente matéria de direito.
É certo que aqui se tem entendido que, com certas limitações, ao Supremo Tribunal incumbirá a sindicância da boa aplicação do princípio processual probatório in dubio pro reo.
Porém, no caso, da profícua fundamentação de facto supra transcrita, fica exposta de modo objectivo e cristalino o processo lógico de formação da convicção das instâncias sobre a matéria de facto, nela não se descortinando o mais longínquo vestígio de dúvida que porventura devesse subsistir no espírito dos julgadores do facto.
Em conclusão, a matéria de facto dada como provada tem-se como definitivamente assente.
4. A conduta do arguido preenche o crime do artigo 25.º e não do artigo 21.º do DL 15/93 (Paulino Guerreiro)
Esta questão não foi posta à Relação, sendo por isso ilegítima a censura que se lhe pretende dirigir pois sobre ela não se pronunciou o tribunal recorrido.
E os recursos não são via adequada a criar decisões novas, antes remédios jurídicos para decisões tomadas pelos tribunais recorridos.
Na verdade, o ora recorrente em matéria de qualificação jurídica confrontou a Relação apenas e só com a questão de saber se «da prova produzida a conduta do arguido integra a figura do traficante consumidor já que o agente demonstrou, com o transporte, ter como fim principal a obtenção de 2 a 3 gramas de droga para seu consumo e não ter a certeza de poder vir a obter o lucro de 50 contos, daí advindo o privilegiamento.»
E o tribunal recorrido, rechaçando tal ponto de vista, teve como acertada a qualificação pelo crime do artigo 21.º, tendo conta nomeadamente que «a finalidade que pretendia com o transporte de droga não era só obter duas ou 3 gramas para seu consumo, mas também obter uma determinada quantia em dinheiro, por isso, está desde logo afastada a figura do traficante-consumidor. Por outro lado, ao arguido foram apreendidas 47, 825 gramas de heroína. A Portaria nº 94/96 de 26 de Março, nos art.º 1 al. c), art.º 9º e mapa anexo considera como limite máximo diário para o consumo de heroína 0,1 gramas.
O nº 3 do art.º 26º do DL nº 15/93 de 22-1 dispõe que não é aplicável o nº 1, quando o agente detiver plantas, substância ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias.
Por coerência do sistema o período referido passou para 10 dias, de acordo com o art.º 2º da lei 30/2000, de 29-11, (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 20 de Março de 2002, in CJ, ano X, tomo I, pág 243).
A quantidade que o arguido detinha e transportava excede 1 grama (0,1 grs x 10), o que afasta desde logo a aplicação do art.º 26º.
O arguido adquiriu quantidades variadas de heroína à AA no período compreendido entre Setembro de 2004 e Dezembro de 2004, destinava uma pequena parte ao seu consumo pessoal e procedia à entrega da parte restante a um indivíduo não identificado. No dia 19-12-04, adquiriu 47,825 gramas de heroína.
(…)
Incorreu, pois, o arguido no crime de tráfico simples previsto no art.º 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22-1.»
Portanto está fora do âmbito do decidido esta crítica ao acórdão recorrido.
Todavia, tendo em conta que o tribunal aplica o direito ex officio sempre se dirá que também não é caso de qualificar a conduta do arguido pela previsão do artigo 325.º, como aquele reclama.
Com efeito, importa não descurar que o arguido não era um mero traficante de rua, uma vez que, como consta da fundamentação, não «descia» ao contacto com os consumidores.
Situava-se na cadeia intermédia do tráfico, vendendo a revendedores.
Ora, tendo em conta que a previsão do reclamado artigo 25.º se aplica tipicamente a casos de «considerável diminuição da ilicitude», não se vê que tenha razão na pretensão que ora apresenta de novo.
Com efeito, para além do grau de hierarquia que já tinha no meio traficante, movimentava quantidades consideráveis de produto estupefaciente como o demonstra a aquisição das 47,825 gramas de heroína, para mais, como é sabido, das mais perniciosas drogas «clássicas» em termos de efeitos sobre a saúde pública.
E a sua actuação, longe de ter constituído um acto isolado, inseria-se numa actividade paulatinamente desenvolvida ao longo do tempo, com recurso a modernos meios de comunicação à distância, linguagem cifrada, enfim a meios de que não se socorrem em regra os meros «iniciados».
Não há, pois «considerável diminuição da ilicitude», e, assim, o caso não cabe na previsão do tipo mitigado do artigo 25.º do DL 15/93, de 22/1.
5. A medida das penas
Todos os arguidos se insurgem contra as penas que lhe foram aplicadas, incluindo o arguido CC que, em parcial ganho de causa, viu a Relação fixar-lhe as penas de 4 (quatro) e 3 (três) meses de prisão pelo crime de tráfico e pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. no art.º 275º, nº 3 do Cód.Penal na pena de 4 (quatro) meses de prisão, com a pena única de 4 anos e 4 meses de prisão.
Como se viu, para além daquela, a pena fixada à recorrente AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, rectificado pela Declaração nº 20/93, de 20.1 e actualizado pelo DL nº 81/95, de 22.4, com referência à Tabela I - A anexa àquele diploma, estabilizou nos 6 (seis) anos de prisão e a do recorrente BB, pela prática de idêntico crime na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sobre o ponto dissertou o tribunal recorrido:
1. AA
«(…) A arguida incorreu no crime previsto e punível no art.º 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22-1, a que corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos.
O tribunal fixou a pena em 6 anos de prisão.
Para a determinação da medida da pena o tribunal teve em conta: as elevadas necessidades de prevenção geral considerando, por um lado, os gravosos efeitos que o consumo de heroína provoca no tecido social, designadamente, na degradação da juventude e da própria célula familiar e por outro, a frequência da prática destes crime e os efeitos perversos que provoca. No campo da prevenção especial o tribunal considerou: o dolo directo; a elevada ilicitude; a sua baixa escolaridade (3ª classe); o ter filhos, um deles menor, o que provocará uma maior responsabilização da parte dela quanto à gravidade da sua conduta; o não ter antecedentes criminais registados e a grande sensibilidade à pena que dela se espera pelo facto de ser primária.
A arguida vem alegar que, a pena deve ser reduzida para 4 anos porque o tribunal não tomou em conta: o facto de que viviam consigo uma sobrinha de 6 anos e uma neta de 1 ano; que todos dependem de si economicamente; o estar profissionalmente integrada e por ter identificado um responsável pelo actividade do tráfico na audiência; e por não ter valorizado os depoimentos das testemunhas abonatórias inquiridas em audiência.
As testemunhas abonatórias com interesse para os autos limitaram-se a referir que a arguida exercia uma profissão e que tinha menores a cargo, factos estes que já resultavam das suas declarações e que se consideraram como provados, quanto ao mais os seus depoimentos foram irrelevantes.
Quanto às demais circunstâncias, a pena foi atenuada por ter filhos menores a cargo e por isso, é irrelevante se viviam outros menores consigo, isto é, a pena não pode ser atenuada proporcionalmente aos número de menores que viviam e dependiam de si economicamente.
Quanto à identificação de um responsável pelo tráfico, a arguida referiu em audiência que o "..." (fls. 189 das transcrições) é o sobrinho do seu companheiro, no entanto, já haviam sido feitas diligências em inquérito e concluiu-se que não havia indícios de que era este que se deslocava a sua casa para lhe fornecer a droga . Em audiência, disse que o responsável pelo tráfico era o "Papá" e que todo o mundo o conhecia, no entanto, só o conhecia por este nome, e que mora na Terroa e ao ser-lhe perguntada em que rua, respondeu que era ao pé da Junta. Ora estes elementos são escassos, por isso, não têm qualquer valor atenuativo, tanto mais que ao ser perguntado às testemunhas abonatórias que residem no mesmo meio da arguida afirmaram que, nunca ouviram falar em tal alcunha.
Relativamente ao estar integrada profissionalmente, provou-se que trabalhava por conta de outrem como empregada doméstica, o que é pouco relevante face ao crime praticado e não justifica a alteração da pena face à gravidade dos factos que cometeu, uma vez que se dedicou à venda de quantidades de estupefacientes consideráveis, desde Fevereiro de 2004 a 19 de Dezembro do mesmo ano, abastecendo pelo menos outros dois traficantes e que não assumiu qualquer dos factos.
Assim sendo, a pena aplicada mostra-se justa e adequada e por isso, não nos merece qualquer reparo.»
2. BB
«(…) Ora, os factos não integram este crime mas sim o previsto no art.º 21º nº 1 do DL 15/93 de 22-1, a que corresponde a pena de 4 a 12 anos de prisão.
Ao arguido foi aplicada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
O arguido alega que a pena é excessiva porque não se tiveram em conta todas os critérios dosimétricos expressos no art.º 71º do C.Penal, nomeadamente o disposto na al. c) e e) do nº 2, a sua integração familiar e profissional- trabalha na mesma empresa, há cerca de 5 anos, vive actualmente com uma companheira e contribui mensalmente com € 150,00 a 200,00 para alimentação dos seus filhos, dois dos quais são deficientes físicos e mental (um é autista e outro deficiente motor).
Na determinação da medida da pena as circunstâncias referidas foram devidamente valoradas como atenuativas da sua responsabilidade e tendo estas em consideração e as demais que constam do acórdão recorrido, o dolo directo, a ilicitude elevada, e o ter antecedentes criminais pelo crime de tráfico de menor gravidade, pena que foi suspensa na sua execução por dois anos com sujeição a regime de prova a pena aplicada mostra-se adequada, justa e proporcional ao circunstancialismo descrito, pelo que não nos merece qualquer reparo.
Tal pena é superior a três anos, logo não é possível a sua suspensão, art.º 50º, nº 1 do Cód. Penal.»
3. CC:
«(…) A pena que em abstracto corresponde a este crime é de 4 a 12 anos e não existem motivos para a atenuação especial da pena logo o mínimo aplicável é de 4 anos de prisão, pelo que não pode ser suspensa.
Refere ainda o recorrente que, não foram tomadas em conta todas as circunstâncias que em face do art.º 71º deveriam ter sido ponderadas nomeadamente a conduta do arguido e o facto de não ter antecedentes criminais, o facto de estar inserido profissionalmente, o ter um ambiente familiar estável, com a companheira e tomando conta do filho desta como se fosse seu filho e o facto de ter desenvolvido a actividade criminosa durante um curto período.
Estas circunstâncias foram tidas em consideração na medida da pena, a não ser como é óbvio, o ter-se dedicado durante um curto período ao tráfico uma vez que, se dedicou a esta actividade de Fevereiro de 2004 a Dezembro do mesmo ano (período longo); o ambiente familiar também não é estável face à actividade a que se dedicava e também a sua companheira, esta em menor grau; e o facto de tomar conta do filho da sua companheira mais não constituiu do que uma das obrigações de qualquer cidadão que se encontre na mesma situação do arguido.
Não existe assim fundamento para ser aplicado o limite mínimo da pena em relação ao crime de tráfico como pretende o recorrente.
Quanto ao crime de detenção de arma proibida ao mesmo corresponde pena privativa e não privativa da liberdade, pelo que deve o tribunal optar por uma das penas.
Tendo em conta as necessidades de prevenção geral e especial, que se fazem sentir o tribunal entende que se deve optar por uma pena privativa da liberdade
Assim, considerando a moldura abstracta que corresponde ao crime, a natureza e o grau de perigosidade do produto detido, o facto de ter assumido que tal spray lhe pertencia, o dolo com que agiu, que é directo e que não excede o comum neste género de casos e o facto de ser primário a pena adequada é de quatro meses de prisão.
Cumulando esta pena com a do crime de tráfico de droga , entende este tribunal nos termos do art.º 77º do Código Penal, dever fixar em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão a duração da pena única.»
Estas penas mostram-se doseadas com critério, e têm a em conta os fins da punição, assim como os critérios do artigo 71.º n.º 2, do Código Penal, nomeadamente o grau de ilicitude e culpa dos arguidos, assim como as condições pessoais de cada um deles.
Nomeadamente em relação à arguida AA importa destacar que era o epicentro de uma já considerável rede de tráfico, tendo em conta o número elevado de «clientes», assim como a sua diferenciação, uma vez, que, como se viu, não se limitava a abastecer consumidores pois abastecia intermediários igualmente. E dirigia uma «organização» já eficazmente estruturada, não apenas pelos meios ao seu dispor, nomeadamente de comunicação com recurso a linguagem cifrada, como pela sofisticação, a ponto de ter conseguido, apesar da intervenção da autoridade, manter na sombra a identificação de colaboradores de relevo.
Não fora a situação sócio-económica debilitada que as instâncias levaram e em conta, assim como uma valoração generosa da ausência de antecedentes criminais, e a pena em concreto deveria ser orientada no sentido do ponto médio da diferença entre os mínimo e máximo aplicáveis, ou seja para próximo dos 8 anos de prisão.
Assim, os 6 anos que lhe foram aplicados, se pecam não será decerto por excesso.
O mesmo se diga em relação dos restantes dois arguidos.
O arguido Paulino, tendo em conta a existência de antecedentes criminais em matéria de tráfico, se de algo se pode queixar, não será decerto da severidade da pena que pouco vai além do mínimo legal abstracto.
O arguido CC não tem, é certo, antecedentes criminais.
Mas para além da gravidade da ilicitude, mormente patenteada na duração da actividade de tráfico por cerca de oito meses pelo menos, é punido num quadro de concurso de crimes, sendo certo que as penas respectivas, respeitando a sua situação sócio-económica e familiar, se ficam praticamente pelos mínimos legais abstractos.
E, tendo em conta que se impunha a aplicação de pena de prisão pelo crime de tráfico, não fazia sentido a pretendida substituição da prisão por multa relativamente ao crime de uso de arma proibida, já, que, como aqui tem sido entendido, nesses casos verificam-se os inconvenientes apontados às chamadas «penas mistas».
Com efeito, a voz autorizada do Prof. Figueiredo Dias, entre outros, desde há muito se manifesta contra o uso “liberal” da multa complementar já que, em seu entendimento, “por mais que esta espécie de pena possua sólida tradição no nosso direito, trata-se nela de uma solução poítico-criminalmente indefensável e contraditória com os pressupostos de que partiu o legislador de 1982”. (1)
E mais adiante (2): “Uma tal pena «mista» é, numa palavra profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sistema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão! O desaparecimento da pena complementar de multa (e portanto da pena mista de prisão e multa) impõe-se, pois, numa futura revisão do CP, como forma de restituir à pena pecuniária o seu sentido político-criminal mais profundo e de aumentar a sua eficácia penal.”
Em suma: os recursos não logram provimento.
3. Termos em que, pelo exposto, negam provimento aos recursos, assim confirmando os aspectos impugnados do acórdão recorrido.
Os recorrentes pagarão individualmente taxa de justiça que se fixa em 8 unidades de conta para a AA e em 5 para cada um dos restantes.
Lisboa, 26 de Outubro de 2006
Pereira Madeira (relator)
Rodrigues da Costa
Costa Mortágua
Santos Carvalho
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(1) Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime, §138
(2) Ibidem § 192