Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4356 |  |
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO
REINCIDÊNCIA
FUNDAMENTOS
PRESSUPOSTOS
CULPA
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
II - E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido».
III - A reincidência pressupõe, além do mais, que a conduta do agente seja «de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime» (art. 75.º, n.º 1, do CP).
IV - «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente» - cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 269.
V - «O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores» (ob. cit., págs. 268 e 269).
VI - «Desta maneira, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é em todo o caso a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel. Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores» - ob. cit. pág. 269.
VII - É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização».
VIII - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas é, em caso de reincidência, de 5,33 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 7 anos de prisão (ante o facto de o arguido haver intermediado, num curto espaço de 4 meses, nada menos de 100 g de cocaína e 250 g de heroína).
IX - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - uma vez que a droga foi apreendida antes de chegar ao consumidor - à volta dos 6 anos de prisão.
X - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que, não estando em causa uma qualquer «carência de socialização» (pois o arguido, apesar de não ter ido além do «6.º ano de escolaridade», «é comerciante de produtos hortícolas» e «goza de boa consideração junto de vizinhos e amigos»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial (no caso, sobretudo intimidatórias, por se tratar de um agente reincidente) houvesse, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir - não se encontrasse o arguido, como se encontra, em liberdade desde a prática do crime (sobre cuja data já decorreram, entretanto, quase 3 anos) - o quantum exacto da pena para meados [6,5 anos] ou mesmo para o topo [7 anos] da moldura de prevenção.
XI - Neste contexto, não poderá abstrair-se - como a Relação não abstraiu, ao fixar a pena no limite mínimo da moldura de prevenção - de que o arguido conta agora 46 anos de idade, está em liberdade desde 05JAN05 (data em que foi detido, interrogado e sujeito a TIR e apresentações semanais), é «comerciante de produtos hortícolas» e não lhe são conhecidas novas actividades criminosas.
XII - Quanto ao co-arguido, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 8 anos de prisão [ante o facto de o arguido «trazer consigo, na cava de uma das rodas do veículo (...) que conduzia, 3726,484 g de heroína», 1045,808 g de cafeína e paracetamol (“traço holandês”) e € 5.000 em notas de vinte euros (cuja «perda» - ora não impugnada - a Relação veio a «manter uma vez que do facto de vir “aconchegada” junto dos 3.726,484 g de heroína, decorre, tendo presente as regras da experiência comum, que a respectiva existência estava intimamente relacionada com o tráfico de estupefacientes»].
XIII - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - uma vez que a droga foi apreendida antes de chegar ao consumidor - à volta dos 7 anos de prisão.
XIV - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Assim, não estando em causa uma qualquer «carência de socialização» (pois o arguido, apesar de não ter ido além da «4.ª classe», «refere estar reformado», «vivia, à data dos factos, com a mulher e uma das filhas» e «goza de boa consideração junto de vizinhos e amigos»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial negativa haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena para meados [7,5 anos] ou mesmo - uma vez que o condenado, à data da prática do novo crime, ainda se encontrava em cumprimento, se bem que já em liberdade condicional, de uma pena anterior por crime idêntico - para o topo [8 anos] da moldura de prevenção.
XV - Neste contexto, não poderá abstrair-se - como a Relação não abstraiu, ao fixar a pena no limite médio da moldura de prevenção - de que o arguido conta agora 52 anos de idade, está preso desde 05Mai04 e, até por isso, não lhe são conhecidas novas actividades criminosas. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. OS FACTOS
(...) 7. No dia 27 de Novembro de 2003, às 17:00, o arguido AA fazendo-se transportar na viatura Ford Transit, OC, estacionou na berma da Estrada Nacional 210 que liga Celorico de Basto a Amarante, entre as localidades de Fermil e Gandarela. 8. Poucos minutos depois, estacionou junto a ele (...) BB (...), que se fazia transportar num veículo Renault Clio, JJ. 9. Breves momentos volvidos, BB saiu do automóvel e dirigiu-se a AA, que lhe entregou um saco, contendo 99,603 g de cocaína, e um saco com 198,12 g de heroína (cfr. exame de fls. 765). 10. No dia 24 de Março de 2004, cerca das 16:00, CC, também conhecido por "...", após ter previamente combinado, encontrou-se com o arguido AA (que ali se deslocou na sua viatura "Volkswagen Golf", HE), na Estrada Nacional nº ..., entre Fermil e Gandarela, junto à localidade de Vale de Bouro. 11. Uma vez ali, o arguido AA fez entrega a CC de cerca de 50 gramas de heroína que este guardou na viatura em que se fazia transportar, um "Fiat Tempra", CE, tendo logo após este encontro regressado à sua residência sita no Lugar de ..., Freixo de Baixo, em Amarante. 12. Pelas 16:20 desse mesmo dia, quando chegava à rotunda entre as localidades de Aboim e Gatão, CC foi mandado parar por agentes da GNR (Brigada de Trânsito) e elementos da Polícia Judiciária do Porto, que lhe vieram a encontrar e apreender (...) uma embalagem de plástico contendo 49,466 gramas de heroína (cfr. exame de fls. 67 do Apenso 742/04.1 JAPRT) (...). 43. No dia 5 de Janeiro de 2005, cerca das 10:30, no decurso de uma busca domiciliária à residência do arguido AA sita na Rua de...., ..., S. Victor, Braga veio ali a ser encontrado e apreendido o seguinte: - Um papel com o nome e morada da arguida DD, junto a fls. 1383; - Dois comprovativos de carregamento dos telemóveis nºs 96-8415399 e 96- 9275521. 44. Nesse mesmo dia foi ainda apreendida a viatura "Volkswagen Golf", HE, examinada a fls. 1488 a 1491, propriedade do arguido AA (...) e por ele utilizada para o transporte de heroína mencionado nos pontos 10) e 11). 45. Os arguidos EE, AA, CC e FF agiram livre, consciente e voluntariamente. 46. Os arguidos EE, AA, CC conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que detinham e vendiam. (...) 48. Os arguidos EE, AA, CC e FF actuaram cientes que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei. 49. Os arguidos EE, AA e CC sabiam que a importação, transporte, detenção, preparação e venda de produtos que sabiam ter qualidades estupefacientes não é permitido por lei, fazendo desta actividade a [excepto o arguido AA] (1) a sua principal fonte de rendimentos. 50. O arguido AA fora condenado por acórdão proferido a 15/04/1999 no processo comum n.º 64/98 de Cabeceiras de Basto numa pena de seis anos de prisão pela prática em Setembro de 1997 de um crime de tráfico de estupefacientes. 51. Cumpriu esta pena entre 6 de Setembro de 1997 e 30 de Outubro de 2001, data em que foi restituído à liberdade (2). 52. Tal condenação anteriormente sofrida não foi suficiente para afastar este arguido da actividade delituosa. (...) 64. O arguido AA é comerciante de produtos hortícolas; tem 3 filhos maiores e possui estudos equivalentes ao 6° ano de escolaridade. (...) 68. Todos gozam de boa consideração junto de vizinhos e amigos.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes e noutros «factos», o tribunal colectivo de Póvoa do Lanhoso, em 28Abr06, condenou AA (-28Set60) (3), como autor reincidente de um crime de tráfico agravado de drogas ilícitas (art. 24.º.b) e c) do DL 15/93), na pena de 7,5 anos de prisão.
3. O RECURSO PARA A Relação
3.1. Inconformado, o arguido AA recorreu à Relação, em 15-05-2006, pedindo o reenvio para novo julgamento ou a desconsideração da «reincidência» e a redução da pena a quatro anos de prisão:
1 - Encontra-se erradamente julgada a matéria de facto dada como provada sob os nºs 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 44, 45, 46, 48, 49 e 52. 2 - A matéria apontada está erradamente julgada, porquanto: a) toda a matéria defeituosa que o relaciona com o co-arguido GG não colhe nenhum elemento de prova que o sustente e até as próprias intercepções transcritas na decisão recorrida incutem a ideia de que as conversas tanto podem dizer respeito ao recorrente como a terceiro não identificado; b) a matéria delituosa que o relaciona com BB omite o facto de este, enquanto testemunha, não ter corroborado o que disse enquanto arguido (acta da sessão de 10 de Março, onde se lhe chama HH, fita magnética nº 1, 1928 a 1970) e apela à testemunha II como tendo indicado ser o recorrente a encontrar-se quando o mesmo descreve uma realidade objectivamente distinta da dos elementos da polícia (sessão de 10 de Março, fita magnética 1, 1929 a 1970). É que a omissão da referência ao silêncio de BB e a descrição da testemunha presencial II deixam a clara certeza de não ter sido o recorrente AA a ter entregue o produto estupefaciente que vem a ser apreendido; c) a matéria delituosa que o liga ao co-arguido CC é clamorosamente mal julgada quando se atente no teor do relatado a fls. 145 dos autos principais e no auto de notícia de fls. 2 a 4 do apenso de inquérito 742/04.1 JAPRT, donde resulta uma mera convicção e uma referência a um terceiro como sendo um fornecedor e onde se eleva à categoria de provado que a responsabilidade de uma venda é a do recorrente; e aqui, se bem que a fundamentação da decisão seja tendente a atribuir-lhe a responsabilidade, o certo é que ela é em si contraditória face à ausência de elementos de prova e, para lá disso, apela a testemunhos que não foram produzidos de forma a dar certezas (...): não viram o acto de entrega, que a decisão recorrida vem a catalogar de venda (testemunhas JJ fita magnética 2, 681 a 1780 e fita 3, 0 a 1972; KK - fita magnética 3, 1973 a 3470, fita 4, 0 a 3740 e fita 5, 0 a 680); c) a matéria dada como provada sob o n.º 44 é contrariada pelos documentos do veículo apreendido, que demonstram uma aquisição muito anterior à data em que o recorrente começou a ser alvo de investigação; d) a matéria dada como provada sob 45, 46 e 48 não acolhe sustento em qualquer prova, sendo que ao recorrente nunca foi apreendido dinheiro, droga ou outro elemento e da única abordagem que lhe é feita - a fls 148 a 151 dos autos principais - nada resulta; e) a matéria dada como provada sob 49 é frontalmente contrariada com a que vem dada como apurado sob 64 e não colhe sustentáculo na prova carreada ou produzida, sendo todos unânimes na afirmação de que o recorrente trabalhava. 3 - E, para além disso, assiste-se a uma incompatibilidade entre a decisão e a fundamentação probatória. 4 - É patente que a fundamentação supra transcrita encerra em si um raciocínio que, no intuito de ser sintético, acaba por se contrariar ao apelar a elementos de prova para o sustentar que não existem e existindo os contrariam. 5 - A contradição insanável de fundamentação da sentença ocorre quando esta assentou em factos ou motivos que se mostram como logicamente inconciliáveis, pondo à mostra a impossibilidade de os factos terem ocorrido nos termos em que são nela fixados. É o que se evidencia pela transcrição supra sob 7 quando conjugada com a prova chamada à liça para a fundamentação da convicção do tribunal, sendo que o ponto 7 encerra em si um discurso simplificador e que, na realidade não ocorre, apelando de similar ao que não tem correspondência entre si, indo ao ponto de conjugar os verbos que descrevem a actividade delituosa na alternativa, por referência à palavra "ou", quando se deveria ter dado como certo e sem alternativa. 6 - Neste caso, face ao artigo 426° existem duas alternativas: ou os factos afectados e inconciliáveis podem ser postos de lado por não afectarem a essência da questão a decidir e, então, o tribunal de recurso julgará sem eles; ou são necessários para a decisão e, então, impondo-se a clarificação dessa contradição, deverá proceder-se a novo julgamento na 1ª instância ou, apenas no caso de se tratar de recurso a apreciar na Relação, haverá a hipótese de nesta se renovar a prova. 7 - Nos presentes, impõe-se o reenvio para novo julgamento.
8 - É conclusiva a afirmação segundo a qual «a condenação anterior não serviu para desviar o arguido da prática do crime» e, por isso, insuficiente, sem prova de outros factos onde possa assentar, para suportar a agravação modificativa associada à reincidência. 9 - Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores. 10 - A ser assim, porque a motivação da sentença, neste ponto, está longe de ir ao cerne da razão de ser daquela punição, a qual não tem, assim, os seus contornos de facto devidamente alicerçados, e porque não se trata de uma deficiência da sentença - que seria de corrigir por reenvio do processo mas da própria acusação, importa concluir que não se verificam os pressupostos de funcionamento da apontada circunstância modificativa, que se tem de ter por arredada.
11 - Assim, perante a matéria dada como apurada (...), sempre é de admitir como adequada e proporcional a pena próxima do limite legal. 12 - Na verdade, o risco da sua integração social é nulo, o seu projecto de vida está perfeitamente estabilizado e orientado no mundo do trabalho e a imagem social que deixa passar é francamente positiva. 13 - Assim, sob pena de se hipotecar o futuro do recorrente e, porquanto o mesmo demonstra ter hábitos de trabalho e atento o decurso do tempo sem que o mesmo tenha demonstrado ou evidenciado um qualquer desvio pelos caminhos do crime, deverá o mesmo, atenta a idade, o facto de ser o garante económico do agregado familiar e ser, de facto um trabalhador, deve a pena que vier a ser encontrada objecto de atenuação, por forma a que o mesmo, a ser privado da sua liberdade, o seja o menos tempo possível. 14 - Adequa-se, assim, a pena de 4 anos de prisão, quando se entenda não atender à argumentação expendida. 8 - A decisão recorrida, ao não ter contemporizado a matéria ínsita sob nº 64 com o decurso do tempo, a quantidade de droga que lhe é apreendida por comparação ao que se discute nos autos com outros factos aos quais se mantém alheio, violou os art.s 71° e 72° do CP. 15 - O argumento invocado para a perda não é assim possível pela análise dos documentos. 16 - Por tal razão, não operando o argumento invocado, a decisão recorrida deve nesta parte ser revogada, por violação dos artigos 35.º e 36.º do DL 15/93 e bem assim do artigo 109° do CP.
3.2. A Relação de Guimarães, em 02Out06, deu provimento parcial ao recurso, condenando o arguido AA, como autor reincidente de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, na pena de 6 (seis) anos de prisão:
Defende o recorrente AA que está incorrectamente julgada a matéria de facto dada como provada sob os pontos 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 44, 45, 46, 48, 49 e 52 do acórdão recorrido. (...) Antes do mais, importa ter presente que o recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas antes constitui um remédio para corrigir erros patentes de julgamento sobre tal matéria. (...) «Aquilo que o tribunal de recurso pode essencialmente censurar é a violação de todo o conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação da prova (que limitam o "arbítrio" na sua apreciação): as regras de experiência comum, o princípio "in dubio pro reo", o princípio de presunção de inocência e em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto, isenta a qualquer referência a características pessoais do arguido». Posto isto, conforme decorre da motivação constante do acórdão recorrido alcança-se que o tribunal recorrido alicerçou a sua convicção no que concerne ao invocado relacionamento do recorrente com o arguido GG nas intercepções telefónicas válidas, ouvidas em audiência, a saber as transcritas a fls. 3 a 8, 15 a 17 do Apenso I, das quais resultam conversas entre aquele e o co-arguido AA, no exercício da actividade de tráfico por parte dos ditos GG e AA (...), e, ainda, nos depoimentos das testemunhas devidamente identificadas na mesma motivação porquanto (...) procederam a vigilâncias policiais, nomeadamente explicando que procederam a vigilâncias policiais, de forma quase continua e interligada os arguidos GG, AA e CC, de modo a terem a percepção do seu modo de vida, contactos entre si e actividade de tráfico desenvolvida; presenciaram assim deslocações e encontros vários havidos entre GG e AA, em regra através dos automóveis, os quais eram seguidos desde as suas habituais deslocações de casa, sendo os encontros rápidos, curtos e precedidos de contactos telefónicos, muitas vezes escutados legalmente e nos quais é usada linguagem codificada; mais esclareceram que tais vigilâncias eram feitas durante diversas noites e que envolviam sempre várias agentes e veículos descaracterizados, dado os "alvos" em vigilância serem móveis, sendo tais vigilâncias registadas por vezes através de fotografias juntas aos autos, como sucedeu aquando da deslocação do referido LL da Holanda a Portugal para se encontrar com o arguido GG, estando este à sua espera no aeroporto; deslocaram-se depois ambos para Póvoa de Lanhoso na carrinha Audi 80 do GG e apanharam depois no caminho o arguido AA, circulando este no seu veiculo "Golf" apreendido nos autos, o que foi presenciado pela testemunha MM (...). Explicaram ainda as mesmas testemunhas, de forma objectiva, circunstanciada e credível, as vigilâncias policiais feitas ao arguido GG e aos seus contactos, quer com o co-arguido AA (...). Porém, analisada a prova invocada pelo colectivo de juízes, a conclusão a que se chega é a de que a mesma não permite sustentar a factualidade ora em apreço, ou seja, que para efectuar contactos relacionados com a actividade de compra e venda de estupefacientes o arguido AA utilizava os telemóveis 969979132 e 968523349 e que o arguido AA fosse um dos clientes a quem o arguido GG vendia produto estupefaciente [cfr. pontos 4) e 5) da matéria de facto dada como provada]. Senão, vejamos. As testemunhas apenas referem a existência de alguns encontros rápidos entre ambos os arguidos e em locais isolados. Assim, a título de exemplo, a testemunha JJ fala em três encontros, que descreve nos seguintes termos: "Senhora Doutora, prontos, os encontros deles processavam-se da seguinte maneira, os encontros naquela estrada, não é; estamos a falar de uma estrada pouco movimentada em que eles circulavam, combinavam o encontro, e depois circulavam ali para cima e para baixo e quando se encontravam um deles invertia e processavam os encontros» (vol. XII, pág. 3114). Porém, nenhuma das testemunhas presenciou qualquer transacção de estupefacientes entre os dois arguidos, sendo ainda de referir que o arguido AA foi abordado pela Polícia Judiciária logo após um desses encontros e que nada de ilícito lhe foi encontrado. Por outro lado, do teor da conversação mantida entre ambos os arguidos - transcrita a fls. 16 e 17 do apenso I - também não é possível concluir que os arguidos GG e AA se relacionavam entre si na actividade de tráfico de estupefacientes, maxime que aquele era fornecedor de produtos estupefacientes deste último, e muito menos extrair tal ilação do facto de ter sido encontrado em casa do arguido AA um escrito contendo o nome e a morada da filha do arguido GG. Em suma, neste particular, a razão está do lado do recorrente. Defende o recorrente que "a omissão da referência ao silêncio de BB e a descrição da testemunha presencial II deixam a clara certeza de não ter sido o recorrente AA a ter entregue o produto estupefaciente apreendido”. De facto, se apenas existisse o depoimento prestado pela testemunha II (cfr. transcrição a fls. 3090 e ss.) e a não prestação de depoimento por banda de BB, o recorrente até teria razão. Mas não tem. Conforme se alcança da motivação constante do acórdão recorrido, o contacto rápido, à noite, em lugar ermo entre AA e BB, a viagem de regresso e a interceptação policial a BB e a apreensão de droga coincidem com o modo de actuação descrito pelos agentes policiais. E, analisados os elementos de prova indicados pelo tribunal colectivo, nenhum erro de julgamento se detecta neste particular. O julgador deve relacionar e conjugar toda a prova ao seu dispor. E se, através do depoimento da testemunha II, apenas é possível extrair a existência do encontro de BB com outrem, do local e respectivas características onde o mesmo ocorreu, e de algumas das características do veículo em que se fazia transportar a pessoa que se encontrou com BB [«Era uma carrinha branca»; «Era uma Ford» - cfr. fls. 3092 da transcrição], a verdade é que os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss.), KK (cfr. transcrição – fls. 3151 e ss.) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss.) permitem o convencimento justificado do colectivo de juízes quanto à existência histórica dos factos ora em apreço, o que vale dizer que foi o recorrente a pessoa que se encontrou com BB e que entregou a este a cocaína e a heroína apreendida. O depoimento das testemunhas II, NN, KK e MM e o teor de fls. 742 formam, neste particular, um todo harmonioso com a decisão do colectivo. Como também não se detecta nenhum erro patente de julgamento no que respeita à matéria de facto dada como provada «que o liga ao co-arguido CC», descrita sob os pontos 10, 11 e 12, pois os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss., mais precisamente fls. 3031) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss., mais precisamente fls. 3239 a 3243), invocados na motivação do acórdão recorrido, justificam a decisão fáctica do colectivo. Para o ilustrar atente-se, a título de exemplo, no seguinte excerto, extraído do depoimento da testemunha MM (fls. 3241): “Sendo certo que quando foi a detenção do Sr. .., isto já portanto no último encontro que houve, eu vislumbrei que o encontro procedeu-se da mesma forma. Estava o senhor ... com o Tempra e estava o senhor AA com a Ford Transit branca; os dois apearam-se do carro, saíram, fingiram urinar enquanto que o senhor AA deixa cair um embrulho que o senhor ... apanhou a posteriori; metem-se nos carros, cada um para seu lado, acabando o senhor ... por ser detido com o produto estupefaciente». Porém, quanto ao facto dado como provado de que o recorrente era fornecedor de produtos estupefacientes de CC [cfr. ponto 6) da matéria de facto dada como provada], e ainda quanto ao facto dado como provado sob o ponto 13), ou seja que na base da entrega da heroína está uma venda por parte do recorrente, já a razão está do lado deste. Efectivamente a prova invocada na motivação não permite sustentar tal facticidade, uma vez que, as testemunhas apenas têm conhecimento directo sobre a existência de alguns encontros entre o arguido AA e o arguido CC. Porém, nos encontros que antecederam o do dia 24 de Março de 2004, não foi presenciada pelas testemunhas qualquer entrega de produto estupefaciente pelo arguido AA ao arguido CC. Acresce que do depoimento da testemunha MM, supra transcrito, também não é possível concluir que no indicado dia 24/03/04, esteve, na base da entrega da heroína, uma venda. Note-se que esta testemunha apenas viu o arguido AA deixar cair um embrulho (que continha heroína, conforme o apurado) e que o arguido CC apanha, após o que se metem «nos carros, cada um para seu lado». Ou seja, a testemunha não presencia qualquer entrega de dinheiro por banda do arguido CC ao arguido AA. E é preciso não esquecer que este tinha consigo a quantia de 445 euros. Daí que, da mera entrega da heroína não se possa concluir que se tratou de uma «venda», porquanto sobejam outras hipóteses igualmente conciliáveis com a referida entrega.
Defende o recorrente que o colectivo de juízes incorreu em erro de julgamento quando dá como provado, no ponto 44), que a viatura de marca Volkswagen Golf, HE, foi adquirida com os lucros que auferiu no negócio de compra e venda de estupefacientes, pois os respectivos documentos demonstram que foi adquirida em data muito anterior àquela em que começou a ser alvo de investigação. E aqui a razão está do lado do recorrente, uma vez que do título de registo de propriedade do veículo, junto aos autos a fls. 1386 (volume 5°), consta registada a propriedade a favor daquele em 21/07/97 (sem indicação de reserva de propriedade). Há claramente aqui um erro de julgamento.
Sustenta o recorrente que a factualidade dada como provada sob os pontos 45), 46) e 48) «não acolhe sustento em qualquer prova». É sabido que o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo por isso de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. A sua existência só é susceptível de ser captada através de factos materiais comuns, donde o mesmo se possa extrair. Pode ainda comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência (...). No caso sub judice, tendo em conta a normalidade e as regras da experiência, a afirmação da existência do elemento subjectivo mostra-se perfeitamente justificada em face dos factos materiais descritos sob os pontos 7) a 11). Por último, defende o recorrente que a matéria dada como provada sob o ponto 49) é contrariada com a «que vem dada como apurada sob 64 e não colhe sustentáculo na prova carreada ou produzida, sendo todos unânimes na afirmação de que o recorrente trabalhava». A impugnação neste particular estriba-se, em primeira linha, na existência do vício da contradição insanável entre a fundamentação previsto no art. 410°, nº 2, al. c) do CPP. Este tribunal não vê qualquer incompatibilidade entre ambos os factos. A incompatibilidade só existiria se tivesse sido dado como provado que a actividade de tráfico constituísse a exclusiva fonte de rendimentos. De todo o modo, tendo em conta a decisão desta Relação sobre os demais factos imputados ao recorrente, é manifesto que terá de passar a fazer parte do elenco dos factos não provados que o mesmo fizesse da actividade de tráfico de estupefacientes a sua principal fonte de rendimentos.
Dispõe o art° 75° do C. Penal: "1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. 2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiveram decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade". Como ensina o Figueiredo Dias: “É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente” (As Consequências Jurídicas do Crime", Aequitas, Editorial Notícias, pág. 269). “"O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido à admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (12), etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores" (ps. 268/269). "Desta maneira, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é em todo o caso a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel. Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores” (pág. 269). In casu, mostra-se provado com relevância que: - O recorrente foi condenado na pena de seis anos de prisão, por um crime de tráfico de estupefacientes ocorrido em Setembro de 1997: - cumpriu aquela pena desde 06/09/97 até 30/11/2001; - os factos destes autos ocorreram em 27/11/2003 e 24/03/04. Pois bem, o recorrente não questiona a existência dos pressupostos formais da reincidência. E, de facto, eles estão presentes, a saber, tratar-se de crimes dolosos, aplicação a ambos os crimes de pena de prisão efectiva, superior a 6 meses, ter transitado em julgado a condenação pelo primeiro crime quando o novo é cometido e não terem decorrido mais de 5 anos, desde a prática do primeiro crime até ao cometimento do segundo, descontado o tempo de prisão ou de cumprimento de medida de segurança privativa da liberdade. O que o recorrente questiona é a existência do pressuposto material, alegando, para tanto, a ausência de factualidade alegada na acusação que permita sustentar que a anterior condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime. Sem razão, porém. É certo que o mero facto de existir uma anterior condenação não implica necessariamente a verificação da agravante da reincidência. Todavia, da factualidade supra trazida à colação - e que está alegada na acusação -, extrai-se claramente o desrespeito do recorrente pela advertência contida na anterior condenação. Com efeito, sem que se descortine a existência de carências económicas, de índole familiar, ou outras, que tivessem impedido de actuar a advertência resultante da condenação anterior, o certo é que, decorridos 2 anos sobre a restituição à liberdade, o recorrente volta a praticar crime de natureza idêntica ao anterior, violando, assim, o mesmo bem jurídico, que já anteriormente violara e pelo qual já fora solenemente advertido com uma pena de seis anos de prisão. Improcede, assim, esta questão.
Da atenuação especial da pena de prisão e da determinação da medida concreta da pena de prisão. O recorrente dissente da concreta pena de prisão que lhe foi aplicada a partir da matéria de facto provada pela 1.ª instância, defendendo que lhe deve ser aplicada uma pena de 4 anos de prisão (também fala numa «pena próxima do limite legal»), retirada da moldura penal cominada para o crime de tráfico prevenido no art. 21°, nº 1, do DL 15/93, especialmente atenuada, nos termos do art. 72° do Cód. Penal. Para a dilucidação destas questões concretas importa ter presente a decisão deste tribunal, que modificou a decisão do tribunal da 1.ª instância sobre a matéria de facto, e o disposto no art° 403°, nº 3, do CPP, segundo o qual «a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida». Por isso, antes do mais, há que tomar posição sobre se a factualidade que foi considerada assente por esta Relação integra o crime prevenido no citado art. 21.1 do DL nº 15/93 ou se integra o crime previsto no art. 25.a do mesmo diploma legal. O art. 25°, epigrafado de "tráfico de menor gravidade», dispõe que «se nos casos dos art.s 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos [al. a], ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias [al. b], conforme a natureza dos produtos (plantas, substâncias ou preparações) que estejam em causa. Prevê, pois, este último normativo uma penalidade muito mais leve do que a que resulta do primeiro preceito citado, relativamente ao qual funciona como um tipo privilegiado, em que as razões de tão acentuada diminuição da pena radicam numa igualmente acentuada diminuição da ilicitude do facto, decorrente de várias circunstâncias especificas, mas objectivas e factuais, verificada na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. No fundo, o que decisivamente se terá de aferir é se, no caso, "a imagem global do facto" encontra na moldura penal do art. 21° uma resposta justa ou proporcional, ou se, pelo contrário, circunstâncias existem, de modo a revelar uma intensidade da ilicitude muito menor à pressuposta por aquela norma, e como tal, a justificar uma punição que logicamente lhe fique aquém. Posto isto há que indagar se a imagem global dos factos imputados ao recorrente permite reconhecer se se está perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, aquém da pressuposta pelo legislador ao escolher a penalidade que integra o art. 21.1 do DL 15/93. Entende este tribunal que a quantidade e a qualidade dos produtos estupefacientes envolvidos agrava a ilicitude, sendo ainda de notar o recurso à utilização de veículos por parte do recorrente para levar a cabo a actividade de tráfico. Seguramente que este circunstancialismo não permite considerar estar-se perante uma acentuada diminuição da ilicitude do facto. A imagem global encontra na moldura penal do art. 21° uma resposta justa e proporcional. Acresce que o art. 72°, nº 2, do CP/95 enuncia várias circunstâncias que, em princípio, indiciam uma acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. Como flúi do n.º 1 do mesmo dispositivo, é nessa acentuada diminuição da ilicitude e/ ou da culpa, que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí, que, as enumeradas naquele nº 2, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias. Como refere Figueiredo Dias, “a diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso tem plena razão a nossa jurisprudência - e a doutrina que a segue - quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os casos "normais", lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (ob. cit., § 454). Posto isto, cabe, então, perguntar: na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do recorrente e/ou a necessidade da pena apresentam-se especialmente diminuídas? Pois bem, se atentarmos na factualidade que se mostra firmada, parece inquestionável que, quer do ponto de vista da ilicitude do facto, quer da culpa, o caso dos autos não apresenta uma gravidade acentuadamente menor que o caso" normal" de tráfico de estupefacientes p. no art. 21°, nº 1 do DL nº 15/93, de 22/1, sendo de notar que os hábitos de trabalho não constituíram obstáculo à prática do crime e que o espaço de tempo decorrido entretanto sobre os factos não pode ser qualificado de «muito tempo» (cfr. art. 72°, nº 2, al. d), do C. Penal). Aqui chegados, cumpre determinar a pena concreta, tendo em conta a factualidade dada como provada por esta Relação e o disposto no art. 403°, n.º 3, do CPP, já citado. Nos termos do art. 71° do Cód. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, enumerando-se nesse preceito exemplificativamente alguns desses factores. E a pena não pode ultrapassar a medida da culpa - art. 40°, nº 2 do mesmo código. (...) O grau de ilicitude dos factos é elevado, tendo em conta a qualidade dos produtos estupefacientes (heroína e cocaína) e a quantidade (198,12 g de heroína e 149,069 gramas de cocaína) e a modalidade da acção. O dolo é intenso (directo). A culpa permite, pois, uma pena muito próxima do seu limite máximo. As exigências de prevenção geral presentes nos crimes de tráfico de estupefacientes, sobretudo de drogas duras, como é o caso da heroína e da cocaína, são elevadíssimas, atento o flagelo social que constitui o respectivo consumo e a frequência com que o tipo legal em apreço é violado. As exigências de prevenção especial também são fortes, tendo em conta o pretérito criminal do arguido onde consta já uma condenação por crime de tráfico de estupefacientes, sendo certo que o mesmo cometeu os factos em causa cerca de dois anos após ter sido restituído à liberdade. A favor do arguido, o facto de se mostrar inserido laboral e familiarmente e gozar de boa consideração junto de vizinhos e amigos. Tudo visto e ponderado, conjugando o que agrava a responsabilidade do arguido com as aludidas atenuantes, e sem esquecer as expectativas comunitárias, entende-se ser de condená-lo na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Da decretada perda da viatura de marca Volkswagen, modelo Golf, de matrícula HE a favor do Estado. Defende o recorrente que falece o argumento invocado no acórdão recorrido para a perda a favor do Estado desta viatura, uma vez que dos documentos da mesma resulta que foi adquirida antes do início da actividade delituosa descrita nos autos. Vejamos. Dispõe o artigo 35°, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na redacção introduzida pela Lei nº 45/96 de 3 de Setembro: "São declarados perdidos a favor do estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos", preceituando, por sua vez, o art° 36° do mesmo diploma que "São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiro de boa fé, os objectos, direitos e vantagens que, através da infracção, tiverem sido directamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem" (nº 2) e que "o disposto nos números anteriores aplica-se aos direitos, objectos ou vantagens obtidos mediante transacção ou troca com os direitos, objectos ou vantagens directamente conseguidos por meio da infracção" (nº 3). Contrariamente ao que sucedia na versão originária, o actual art° 35°, nº 1 deixou de fazer depender a perda de objectos, que tivessem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de infracções previstas no DL nº 15/93, do perigo que deles pudesse resultar para a segurança das pessoas ou para a ordem pública ou do risco sério de serem utilizados para o cometimento de novos crimes, indiciando tal alteração o propósito de reforço na reacção penal aos crimes previstos no citado diploma legal. In casu, esta Relação modificou a decisão da 1ª instância, constante do ponto 44) da matéria dada como provada, dando como não provado que esta viatura tivesse sido adquirida com os lucros que o recorrente auferia no negócio de compra e venda de estupefacientes. Sendo assim, torna-se manifesto que deixou de existir um dos fundamentos invocados para a decretada perda, ou seja, o da previsão do art° 35°, nº 2, do DL 15/93. E dizemos um dos fundamentos porquanto decorre do texto da decisão recorrida (cfr. fls. 2706) que houve outro fundamento legal a alicerçar a perda, a saber, ter sido a viatura utilizada no tráfico de estupefacientes, fundamento este que efectivamente encontra suporte na seguinte factualidade dada como provada: «No dia 24 de Março de 2004, cerca das 16:00, o arguido CC, também conhecido por "...", após ter previamente combinado, encontrou-se com o arguido AA (que ali se deslocou na sua viatura de marca "Volkswagen", modelo "Go/f", matricula HE) na Estrada Nacional n.º ..., entre Fermu e Gandarela, junto à localidade de Vale de Bouro. Uma vez ali o AA fez entrega ao arguido CC de cerca de 50 gramas de heroína que este guardou na viatura em que se fazia transportar, "Fiat Tempra", CE, tendo logo após este encontro regressado à sua residência sita no Lugar de ..., ..., em Amarante". Acresce que desta mesma factualidade resulta ainda que a viatura foi essencial para o cometimento do crime, designadamente para o recorrente se deslocar ao local previamente combinado para fazer a entrega da heroína. Em suma, a perda da viatura justifica-se à luz do preceituado no art. 35°, nº 1, do DL 15/93.
4. O RECURSO PARA O SUPREMO
4.1. Notificado por c/r de 02Out06, o arguido AA recorreu no dia 20Out06 ao Supremo, pedindo - «caso não fossem atendidas as questões apontadas» - a redução da pena ao limite mínimo:
O recorrente sindica o conhecimento da matéria de facto efectuado pela Relação atinente a BB. Não que se analise o conhecimento da matéria de facto. Pois que não estamos a falar do erro na apreciação das provas e fixação dos factos materiais em causa. O que se pretende é questionar o conhecimento efectuado pelo tribunal a quo, se este analisou a matéria de facto apurada e a prova que a sustentou e se a análise conduziu à decisão correcta. É que o tribunal a quo, não obstante a ponderação efectuada, não atendeu à prova efectivamente produzida decorrente de um todo que vai desde o silêncio de BB, às declarações do arguido ora recorrente, à prova testemunhal e à prova documental. A decisão de ratificação da decisão de 1ª instância ocorre sem que da prova especificada na decisão exista prova material e efectiva da conduta delituosa do recorrente. E tanto assim é que, não havendo prova produzida, apenas se faz referência a um "convencimento justificado". De facto, da prova especialmente destacada (fls. 3092, 3022 e ss., 3151 e ss. e 3235 e ss.), a prova que se pretende para o convencimento justificado não foi efectuada ou não resulta do seu teor. A decisão recorrida padece assim, neste particular, do vício decorrente da alínea c) do artigo 379.1 do CPP, aplicável ex vi do artigo 425°, n° 4 do mesmo diploma. Daí, o mesmo vício decorrente da alínea c) do artigo 379.1 do CPP, aplicável ex vi do artigo 425.4 do mesmo diploma e a mesma necessidade de baixa do processo à 2ª Instância para que se (re)fixem os factos provados e retirem daí as respectivas ilações de direito, consentâneas às que foram retiradas da sua ligação com o co-arguido GG. O mesmo se passa em relação ao co-arguido CC, pois que a prova angular da sua condenação é o teor de fls. 3241, transcrição de parte de depoimento de testemunha privilegiada. A decisão ora recorrida não analisou três pormenores constantes da prova produzida e crucial para esta parte e, por isso, devidamente apontada em sede de conclusões de recurso: o depoimento da testemunha, mas até à parte em que a mesma refere que não estava na abordagem, o que determina que não se saiba se o embrulho vem a ser o mesmo; as declarações confessórias do co-arguido CC, que não ligam a recepção da droga ao recorrente, e as declarações deste, que refuta toda a responsabilidade. Daí o mesmo vício decorrente da alínea c) do artigo 379.1 do CPP, aplicável ex vi do artigo 425.4 do mesmo diploma e a mesma necessidade de baixa do processo à 2ª Instância para que se (re)fixem os factos provados e retirem daí as respectivas ilações de direito, conducentes à ausência de responsabilidade criminal. A decisão ora recorrida não fundamenta a existência do pressuposto material para a verificação da agravante prevista no artigo 75° do CP, faz uma breve análise, que acaba por considerar provado o que se pretende demonstrar. A questão mantém-se. Se não existem elementos, para que se há-de onerar a pena a aplicar só pela decorrência do texto da norma legal? A decisão recorrida incorre aqui no vício de falta de fundamentação, por força do artigo 205° da CRP e 379.1, al. a) e 97.4, ambos do CPP, para além de ter violado o artigo 75° do CP. Ainda que assim não fosse, a carga delituosa diminuiu ao retirar toda e qualquer ligação em termos de matéria delituosa ao co-arguido GG. A pena concreta a aplicar, atento o limite temporal, o carácter isolado dos episódios, sem exemplo (atenta a reformulação da matéria de facto operada), a sua actividade profissional, a sua inserção e demais matéria considerada apurada deveria situar-se sempre no limiar do limite mínimo da pena prevista para o tipo de crime que vem condenado, caso não sejam atendidas as questões supra apontadas.
4.2. O MP, na sua resposta de 06Nov06, pugnou pela confirmação do acórdão recorrido:
O arguido AA vem alegar a existência na decisão recorrida do vício prevenido no artigo 379°, n° 1, a) e c), do CPP - falta de fundamentação e omissão de pronúncia - que radicariam na «decisão de ratificação do acórdão da 1ª instância» (presume-se que na parte em que tal aconteceu). Não obstante, a leitura do aresto mostra que, bem pelo contrário, aí se cuidou de fundamentar as razões pelas quais, por um lado, se deu procedência à impugnação de certos «pontos de facto» pelo recorrente e das razões por que noutros assim não aconteceu. Sem embargo, há que ter presente a norma do artigo 374.2 do CPP ainda que tendo aplicação aos tribunais superiores não se afirma neles em toda sua plenitude. Daí que, por exemplo, quando a Relação reexamina a matéria de facto e mantém a decisão da 1ª instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a respectiva prova, não se divisam razões para dissentir do julgado. Decorre também do texto da decisão sob censura que se verificam e se fundamenta a existência não só dos requisitos formais mas também materiais da circunstância modificativa agravante da reincidência. Vindo o recorrente AA condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, como reincidente, na pena de seis anos de prisão, próxima do limite mínimo da moldura penal da reincidência, o que só logrará explicação na modificação da matéria de facto provada, tal pena, atento o acervo fáctico provado mostra-se ajustada e necessária mas também corresponde ao limiar mínimo abaixo do qual as irrenunciáveis exigências de defesa do ordenamento jurídico seriam postas em causa. Regista-se, por último, que o recorrente protestando estar ciente dos limites que a revista coloca aos poderes de cognição desse tribunal não deixa de recorrentemente se imiscuir na questão de facto, o que constitui uma verdadeira, ainda que processualmente inócua, «contradictio in terminis».
5. A DECISÃO DE FACTO
5.1. Tendo os recorrentes ao seu dispor a Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhes ficaria pedir ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação.
5.2. E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (4)
5.3. No entanto, o recorrente AA insiste, no seu recurso para o Supremo, em censurar a decisão da Relação quanto ao trato havido entre ele e BB e CC, questionando se «o tribunal a quo analisou a matéria de facto apurada e a prova que a sustentou» e se «a análise conduziu à decisão correcta». Por um lado, a Relação não terá atendido «à prova (...) decorrente de um todo que vai desde ao silêncio de BB, às declarações do arguido ora recorrente, à prova testemunhal e à prova documental». E, por outro, a decisão recorrida não terá «analisado», relativamente ao seu trato com CC, «três pormenores (...): «o depoimento da testemunha (até à parte em que refere que não estava na abordagem); (...) as declarações do co-arguido CC, que não liga a recepção da droga ao recorrente, e as declarações deste, que refuta toda a responsabilidade».
5.4. Todavia, a Relação a esse respeito teve em conta todos esses factores (5) e, não obstante, convenceu-se (e convenceu) da verdade dos «factos» (6) que, já provisoriamente assentes pelo tribunal colectivo, veio, em definitivo, a fixar:
«Defende o recorrente que "a omissão da referência ao silêncio de BB e a descrição da testemunha presencial II deixam a clara certeza de não ter sido o recorrente AA a ter entregue o produto estupefaciente apreendido”. De facto, se apenas existisse o depoimento prestado pela testemunha II (cfr. transcrição a fls. 3090 e ss.) e a não prestação de depoimento por banda de BB, o recorrente até teria razão. Mas não tem. Conforme se alcança da motivação constante do acórdão recorrido, o contacto rápido, à noite, em lugar ermo entre AA e BB, a viagem de regresso e a interceptação policial a BB e a apreensão de droga coincidem com o modo de actuação descrito pelos agentes policiais. E, analisados os elementos de prova indicados pelo tribunal colectivo, nenhum erro de julgamento se detecta neste particular. O julgador deve relacionar e conjugar toda a prova ao seu dispor. E se, através do depoimento da testemunha II, apenas é possível extrair a existência do encontro de BB com outrem, do local e respectivas características onde o mesmo ocorreu, e de algumas das características do veículo em que se fazia transportar a pessoa que se encontrou com BB [«Era uma carrinha branca»; «Era uma Ford» - cfr. fls. 3092 da transcrição], a verdade é que os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss.), KK (cfr. transcrição – fls. 3151 e ss.) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss.) permitem o convencimento justificado do colectivo de juízes quanto à existência histórica dos factos ora em apreço, o que vale dizer que foi o recorrente a pessoa que se encontrou com BB e que entregou a este a cocaína e a heroína apreendida (7). O depoimento das testemunhas II, NN, KK e MM e o teor de fls. 742 formam, neste particular, um todo harmonioso com a decisão do colectivo. Como também não se detecta nenhum erro patente de julgamento no que respeita à matéria de facto dada como provada «que o liga ao co-arguido CC», descrita sob os pontos 10, 11 e 12, pois os depoimentos das testemunhas NN (cfr. transcrição – fls. 3022 e ss., mais precisamente fls. 3031) e MM (cfr. transcrição – fls. 3235 e ss., mais precisamente fls. 3239 a 3243), invocados na motivação do acórdão recorrido, justificam a decisão fáctica do colectivo. Para o ilustrar atente-se, a título de exemplo, no seguinte excerto, extraído do depoimento da testemunha MM (fls. 3241): “Sendo certo que quando foi a detenção do Sr. CC, isto já portanto no último encontro que houve, eu vislumbrei que o encontro procedeu-se da mesma forma: estava o Sr. ... com o ... e estava o Sr. AA com a Ford Transit branca; os dois apearam-se do carro, saíram, fingiram urinar enquanto que o senhor AA deixa cair um embrulho que o Sr. CC apanhou a posteriori; metem-se nos carros, cada um para seu lado, acabando o Sr. CC por ser detido com o produto estupefaciente».
5.5. Aliás, o reexame/revista (pelo Supremo) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC). E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos [mais uma vez impugnados no actual recurso para o Supremo] e reanalisando e reavaliando a respectiva prova - manteve-os, em definitivo ( 8) (e, no essencial, com a configuração que lhes dera o tribunal colectivo) no rol dos «factos provados».
5.6. Por isso mesmo, não poderia agora o recorrente impugnar os «factos» assentes pela Relação relativamente ao seu trato com BB e CC, designadamente as entregas que lhes fez, «no dia 27 de Novembro de 2003, às 17:00, na berma da Estrada Nacional 210 que liga Celorico de Basto a Amarante, entre as localidades de Fermil e Gandarela» (de cerca de 100 g de cocaína e de cerca de 200 g de heroína) e «no dia 24 de Março de 2004, cerca das 16:00, na Estrada Nacional nº 304, entre Fermil e Gandarela, junto à localidade de Vale de Bouro» (de cerca de 50 gramas de heroína).
5.7. Recorde-se, neste contexto, que a revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) (9) . um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (10) .
5.8. Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.1).
5.9. Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas, uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
5.10. Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (11) .
6. a reincidência
6.1. “É punido como reincidente quem (...) cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” (art. 75.1 do CP)
6.2. “É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 269).
6.3. “O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido à admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v. g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores” (ob. cit., ps. 268/269).
6.4. “Desta maneira, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é em todo o caso a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel. Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores” (ob. cit., pág. 269).
6.5. No caso, o recorrente AA foi condenado, em 15Abr99, por um crime de tráfico de estupefacientes ocorrido em 1997, na pena de seis anos de prisão, que cumpriu, no cárcere, entre 06/09/97 e 30/11/2001, data em que foi libertado condicionalmente, vindo os factos destes autos [constitutivos de um novo crime de tráfico comum de drogas ilícitas] a ocorrer logo em 27/11/2003 e, numa segunda etapa, em 24/03/04.
6.6. Ora, o crime anterior por que o agente fora condenado só não relevaria para a reincidência (art. 75.2 do CP) «se entre a sua prática e a do crime seguinte tivessem decorrido mais de 5 anos» (descontado «o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade»). O que não é o caso, Aliás, «o recorrente não questiona a existência dos pressupostos formais da reincidência». «O que o recorrente questiona é (...) que a anterior condenação não tenha servido de suficiente advertência contra o crime».
6.7. «É certo que o mero facto de existir uma anterior condenação não implica necessariamente a verificação da agravante da reincidência. Todavia, da factualidade supra trazida à colação - e que está alegada na acusação -, extrai-se claramente o desrespeito do recorrente pela advertência contida na anterior condenação. Com efeito, sem que se descortine a existência de carências económicas, de índole familiar ou outras que tivessem impedido de actuar a advertência resultante da condenação anterior, o certo é que, decorridos dois anos sobre a restituição à liberdade [e pouco mais de dois meses volvidos sobre o termo da pena: 07Set03], o recorrente voltou a praticar crime de natureza idêntica ao anterior, violando, assim, o mesmo bem jurídico, que já anteriormente violara e [por cuja violação] fora solenemente advertido com uma pena de seis anos de prisão.
6.8. Aliás, provou-se mesmo (cfr. n.º 52 dos factos provados) que «a condenação anteriormente sofrida não foi suficiente para afastar este arguido [AA] da actividade delituosa».
6.9. De qualquer modo, a Relação de Guimarães, ao confirmar a reincidência do arguido, não se confiou a uma «concepção puramente "fáctica" da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais». Diversamente, só assim concluiu ao detectar, entre os factos que sustentaram a nova condenação e os que haviam justificado a anterior, não só «uma íntima conexão» (decorrente de se tratarem de «factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução») como uma conexão de tal modo íntima – pois que não mediada de quaisquer circunstâncias que pudessem ter «servido para a excluir, impedindo de actuar a advertência resultante da condenação anteriores» - que não poderia deixar de se considerar suficientemente relevante para se poder censurar especialmente o agente «por não ter atendido à admonição contra o crime resultante da condenação anterior».
6.10. Em suma, e porque não intervieram «circunstâncias ( «V. g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão») [que se tenham provado ou sequer alegado] que [possam ter servido] para excluir a conexão» [entre o crime da anterior condenação e o crime reiterado], «impedindo de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores», teria o agente que «censurar-se» - como foi – por «não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação anterior”.
7. A MEDIDA DA PENA
7.1. De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
7.2. No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas é, em caso de reincidência, de 5,33 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 7 anos de prisão (ante o facto de o arguido haver intermediado, num curso espaço de quatro meses, nada menos que 100 gramas de cocaína e 250 gramas de heroína).
7.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se – uma vez que a droga foi apreendida antes de chegar ao consumidor - à volta dos 6 anos de prisão.
7.4. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que, não estando em causa uma qualquer «carência de socialização» (pois que o arguido, apesar de não ter ido além do «6.º ano de escolaridade», «é comerciante de produtos hortícolas» e «goza de boa consideração junto de vizinhos e amigos»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial (no caso, sobretudo intimidatórias, por se tratar de um agente reincidente), houvessem, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir – não se encontrasse o arguido, como se encontra, em liberdade desde a prática do crime (sobre cuja data já decorreram, entretanto, quase três anos) - o quantum exacto da pena para meados [6,5 anos] ou mesmo para o topo [7 anos] da moldura de prevenção (13).
7.5. Neste contexto, não poderá abstrair-se – como a Relação não abstraiu, ao fixar a pena no limite mínimo da moldura de prevenção - de que o arguido AA conta agora 46 anos de idade, está em liberdade desde 05Jan05 (data em que foi detido, interrogado e sujeito a TIR e apresentações semanais), é «comerciante de produtos hortícolas» e não lhe são conhecidas novas actividades criminosas.
8. conclusão
O recurso é manifestamente improcedente e, como tal, de rejeitar (art. 410.1 do CP).
9. DECISÃO
9.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para apreciar a questão prévia suscitada no exame preliminar do relator, rejeita, porque manifestamente improcedente, o recurso oposto pelo cidadão AA ao acórdão da Relação de Guimarães que, em 02Out06, o condenou, como autor reincidente de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, na pena de seis anos de prisão.
9.2. O recorrente pagará, a título de sanção processual, a quantia de 5 (cinco) UC (art. 420.4 do CPP).
Lisboa, 14 de Dezembro de 2006
Carmona da Mota - (relator)
Pereira Madeira
Santos Carvalho
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(1) «De todo o modo, tendo em conta a decisão desta Relação sobre os demais factos imputados ao recorrente, é manifesto que terá de passar a fazer parte do elenco dos factos não provados que o mesmo fizesse da actividade de tráfico de estupefacientes a sua principal fonte de rendimentos»
(2) Da sua ficha biográfica na DGSP (fls. 1610-1612, vol. VI), consta que terá sido colocado em liberdade condicional no dia 30Out01, à ordem do processo n.º 64/98 de Cabeceiras de Basto. Do seu CRC, datado de 22Abr05 (fls. 1627-1629, vol. VI), consta que em 19Set03 foi julgada cumprida e extinta a pena aplicada no processo n.º 64/98 do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, que lhe foi concedida a liberdade definitiva com efeitos reportados a 07Set03, e ainda que, quanto ao processo n.º 32/98 (que se constata ser o ex-64/98), por despacho de 10Out03 foi declarada extinta a pena, pelo cumprimento.
(3) Cf. TIR de fls. 1379, vol. V.
(4) Ibidem.
(5) Não incorrendo, por isso, em omissão de pronúncia (sobre as questões de facto submetidas à sua apreciação) ou em omissão de reexame crítico (das provas invocadas na correspondente impugnação).
(6) Depois de reapreciar, criticamente, a prova «segundo as regras da experiência» e a sua «livre convicção» (art. 127.º do CPP).
(7) A Relação, a este respeito, não se limitou a considerar «justificado» o «convencimento» do tribunal colectivo, mas, como se vê, assentou em que «foi o recorrente a pessoa que se encontrou com Manuel Faria e que entregou a este a cocaína e a heroína apreendida».
(8) Melhor se diria «tendencialmente em definitivo».
(9) «Nos termos do art. 410.2 do CPP/87, “o recurso pod[ia] ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação (ou entre a fundamentação e a decisão); c) erro notório na apreciação da prova”. Assim, o artigo 410.º do CPP consagra[va], entre nós, um recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal «ad quem» - o STJ e as relações quando tiver havido renúncia ao recurso em matéria de facto - não tem que se restringir à tradicionalmente denominada «questão de direito», antes podendo alargar os poderes de cognição a vícios, documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal «a quo», que contendam com a apreciação do facto. «Concretiza-se este recurso de revista ampliada na possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo», de verificar contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos, e de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127.º do CPP, quando afirma que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência” (...)» (Maria João Antunes, anotação ao ac. do STJ de 06Mai92, RPCC, Ano 4-1, ps. 118 e ss.).
(10) Ou, mesmo, dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada».
(11) «Salvo havendo» - o que não é o caso - «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou anule] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(12) «V. g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão»
(13) A pena de prevenção assim encontrada «não terá que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E é exactamente nesses casos que «a culpa será chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo». No caso, porém, nada sugere que se tenha de chamar a culpa «a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas e, portanto, das considerações de prevenção especial agora em jogo», na medida em que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa se verificarão sempre que a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa». E assim porque, sendo indiferente “saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa”, “é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).