| 10626/18.0T9LSB-B.L1-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
LEGITIMIDADE
PROCESSO DE CONTRAORDENAÇÃO
INADMISSIBILIDADE
I. Nos termos do disposto no artigo 437º, nº 5 do CPP, só têm legitimidade para interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência o arguido, o assistente, as partes civis e o Ministério Público, com carácter de obrigatoriedade para este.
II. É verdade que a Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, no seu art. 89º, nº 2, al. a), em sede de recursos nos processos contraordenacionais confere legitimidade à Autoridade da Concorrência para, autonomamente, recorrer para o Tribunal da Relação competente de quaisquer sentenças e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares.
III. A legitimidade para recorrer autonomamente que, em sede de recursos ordinários nos processos contraordenacionais, tem vindo a ser concedida às entidades reguladoras responde a uma pretensão das mesmas assente no cepticismo de que o MºPº, seja por falta de especialização seja por falta de tempo seja por falta de vocação ou sensibilidade para as questões, dedique uma visão e tratamento adequados a litígios em matérias altamente especializadas. Por isso é que, por exemplo, em alteração, em 2012, do artigo 83º do RGIT sobreveio a possibilidade de o Representante da Fazenda Pública interpor recurso; se consagrou na L. 9/2013, de 28/01, artigo 51, nº 2, o recurso autónomo para a ERSE das decisões do TCRS; através do DL 298/92, de 31/12, se deu ao Banco de Portugal na fase contenciosa, no artigo 231º, a legitimidade de recorrer autonomamente; no Código de Valores Mobiliários, artigo 416, nº 8, se conferiu legitimidade à CMVM para recurso autónomo, (“bem como para responder a recursos interpostos”); se permitiu recurso autónomo á ASF nos termos do artigo 31º da Lei 147/2015, de 09/09; e o artigo 36º da L. 58/2019, de 08/08, estabeleceu que “A CNPD tem legitimidade para intervir em processos judiciais no caso de violação das disposições do RGPD e da presente lei”.
IV. Certo é que, nem as normas que concedem a legitimidade para recorrer autonomamente visam mais do que os recursos ordinários nos processos contraordenacionais nem o número 5 do artigo 437º do CPP se pode alargar para nele caberem a Autoridade de Concorrência ou outras entidades reguladoras.
V. Qualquer Entidade Reguladora pode representar a necessidade de uniformização ao Ministério Público, cuja obrigatoriedade de interposição de recurso dará satisfação à pretensão daquela.
VI. No que tange ao crivo constitucional, o TC no seu acórdão nº 686/2020, decidiu “Não julgar inconstitucional o artigo 437.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que, no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional, a entidade sujeita a segredo profissional (requerida) não tem legitimidade para interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência relativamente à questão da recorribilidade da decisão do tribunal superior proferida em incidente de quebra do segredo profissional;”
Acordam, em conferência, na 3ª secção criminal do STJ:
I. RELATÓRIO
I.1. A Autoridade da Concorrência vem interpor recurso extraordinário de uniformização de jurisprudência indicando como acórdão recorrido o de 13/07/2022, da Relação de Lisboa, e como Acórdão fundamento o proferido no âmbito do processo nº 8121/19.0T9LSBB.L2, em 07.04.2022, da mesma Relação.
Invoca para tanto os artigos 437, nº 2, 438, nº 1, do CPP, “aplicáveis por remissão sucessiva do artigo 83º da Lei da Concorrência e do nº 1 do artigo 41º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de outubro ("RGCO").”.
Afirma que
- Estamos perante dois acórdãos, sobre a mesma matéria, contraditórios entre si na solução de direito apresentada;
- No âmbito de dois processos de contraordenação da concorrência;
No domínio da mesma legislação, isto é, a Lei da Concorrência na sua redação conferida pela Lei nº 1 9/201 2, de 8 de maio;
- Duas empresas visadas nos respetivos processos contraordenacionais foram objeto de diligências de busca, exame e apreensão de correio eletrónico (lido), executadas pela AdC ao abrigo de um mandado emitido pelo Ministério Público, nos termos conjugados das alíneas c) e d) do n. 0 1 do artigo 1 8.0 e dos artigos 1 9.0, 20. 0 e 21 . o da Lei n.0 19/2012;
- Ambas não se conformaram com os mandados emitidos pelo Ministério Público que autorizavam a apreensão de mensagens de correio eletrónico (lido), tendo requerido ao Juiz de Instrução Criminal que apreciasse a validade daqueles mandados;
- Nos dois casos o Juiz de Instrução Criminal não se considerou incompetente para decidir a questão colocada, tendo, contudo, decidido no sentido da improcedência dos vícios arguidos e da validade dos mandados emitidos pelo Ministério Público;
- Também nos dois casos as empresas não se conformaram com este entendimento e interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, contudo, decidiu em moldes diferentes no Acórdão fundamento e no recente Acórdão recorrido.
- No Acórdão fundamento, o Tribunal da Relação de Lisboa corroborou a posição da AdC no sentido de que o Juiz de Instrução Criminal não pode apreciar a validade de um mandado emitido pelo Ministério Público, sendo essa validade escrutinada através de reclamação hierárquica e, sempre, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, ao abrigo dos seus poderes de plena jurisdição, no âmbito de um recurso de impugnação judicial interposto nos termos do artigo 87º da Lei da Concorrência;
- No Acórdão recorrido apesar de, quer na resposta ao recurso, quer, posteriormente, no seu requerimento de arguição de nulidade, a AdC ter especificamente suscitado a incompetência do Juiz de Instrução Criminal - não se reconheceu qualquer incompetência, antes assumindo-se tal competência e relegando a questão apenas para o plano da competência para emissão dos mandados que autorizam a apreensão de correio eletrónico e para a aplicação da Lei do Cibercrime.”
- Que tal questão não foi, até à data, alguma vez dirimida por este Supremo Tribunal de Justiça, encontrando-se, por essa razão também preenchido o pressuposto do recurso contido no nº 2 do artigo 437º do CPP.
-E acaba a concluir que “Existe, pois, uma evidente contradição de julgados e duas decisões que oferecem duas soluções diametralmente distintas, sendo certo que o Acórdão fundamento acompanha aquela que tem sido a posição maioritária dos Tribunais a este propósito e o Acórdão recorrido veio dissidir da jurisprudência que tem entendido não só que o Juiz de Instrução Criminal não é competente para se pronunciar sobre os mandados do Ministério Público como também que, no domínio do regime contratordenacional da concorrência, é possível a apreensão de correio eletrónico.”
“Concretizando, no Acórdão proferido no âmbito do processo nº 29000/18.2T8LSB.L1, em 27.09.2022 (pela 5ª Secção), o Tribunal da Relação de Lisboa, também por referência a um mandado emitido pelo Ministério Público ao abrigo da Lei da Concorrência, concluiu que o despacho proferido pelo Juiz de Instrução Criminal era nulo por violação das regras de competência, inclusivamente aí se fazendo referência ao Acórdão fundamento proferido no processo nº 8121/19.0T9LSB-B.L2.
Também no Acórdão proferido no dia 9 do corrente mês de novembro de 2022, no âmbito do processo nº 3039/19.9T9LSB-A.L1 (pela mesma Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão), se declarou a nulidade do despacho proferido pelo Juiz de Instrução Criminal que apreciou a validade de um mandado emitido pelo Ministério Público no domínio contraordenacional da concorrência, nos termos da alínea e) do artigo 1 1 9º do CPP.”
1. Nos autos n.º 9163/20.8T9LSB-B.L1, a correr termos no Tribunal da Relação de Lisboa, Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, a Autoridade da Concorrência interpôs recurso de fixação de jurisprudência, por considerar que o acórdão ali proferido em 11.01.2023, transitado em julgado, está em contradição com o acórdão (fundamento) proferido em 7.04.2022 no processo n.º 8121/19.0T9LSB-B, transitado em julgado, igualmente da Relação de Lisboa, Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, sobre a mesma questão fundamental de direito e no âmbito da mesma legislação.
2. Os presentes autos n.º 9163/20.8T9LSB-B.L1-A.S1 revestem a natureza de processo contraordenacional, relacionando-se com matérias respeitantes a atos de busca e apreensão de correio eletrónico levados a cabo pela Autoridade da Concorrência, no âmbito da Lei da Concorrência.
I.2. Não apresentou conclusões.
I.3.No seu parecer de 07 de junho de 2023 o Sr PGA levanta a questão prévia de rejeição “do presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do artº 441º, nº 1, do CPP, dada a ilegitimidade da recorrente Autoridade da Concorrência para o interpor, ficando prejudicada a apreciação acerca das demais questões, nomeadamente a efetiva existência de oposição de julgados acerca da mesma situação de facto.”
I.4. Foi aos vistos e decidiu-se em conferência.
I.4. Admissibilidade do recurso
Tendo em conta a questão prévia levantada pelo Ministério Público e atendendo a que há já jurisprudência do STJ sobre a inadmissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência apresentado pela AdC em sede de processo contraordenacional importa, antes do mais, julgar da legitimidade, ou ilegitimidade, da Recorrente para concluir da admissibilidade, ou não, do recurso.
E face à decisão da questão prévia não se relevou a apontada pelo Ministério Público falta de conclusões.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Sob a epígrafe “fundamento do recurso” dispõe o artigo 437.º do CPP, no que tange à interposição de recurso extraordinário de fixação de jurisprudência:
«1 – Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
2 – É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3 – Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4 – Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5 – O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público».[1]
O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem por finalidade a obtenção de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça que fixe jurisprudência, “no interesse da unidade do direito”, resolvendo o conflito suscitado (art. 445.º, n.º 3, do CPP), relativamente à mesma questão de direito, quando existem dois acórdãos com soluções opostas, para situação de facto idêntica e no domínio da mesma legislação, assim favorecendo os princípios da segurança e previsibilidade das decisões judiciais e, ao mesmo tempo, promovendo a igualdade dos cidadãos.
O que se compreende, até tendo em atenção, como se diz no ac. do STJ n.º 5/2006, publicado no DR I-A Série de 6.06.2006, que «A uniformização de jurisprudência tem subjacente o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito.» Por isso se lhe atribui carácter normativo.
Como o STJ o tem vindo a reiterar a interposição do recurso para fixação de jurisprudência depende da verificação de pressupostos formais e de pressupostos materiais. (cfr acórdãos 23.02.2022, proc. n.º 31/19.7GAMDA-A.C1-A.S, de 23/02/2022, 4/19.0T9VNC.G1-A.S1, de 23/10/2021, proc. nº 613/95.0TBFUN-AL1-C.S1, de 30/06/2021, proc. nº 9492/05.0TDLSB-J.S1, de 9.10.2013, proc. nº 272/03.9TASX, e de 8.7.2021, 41/17.9GCBRG-J.G1-B.S1 e de 08/07/2021, (Pleno), proc. 3/16.PBGMR-A.G1.S1, em www.dgsi.pt].
Constituem pressupostos formais da admissibilidade do Recurso para uniformização de jurisprudência,
(i) a legitimidade e interesse em agir do recorrente,
(ii) tempestividade
(iii) invocação e identificação de um único acórdão fundamento, com junção de cópia,
(iv) trânsito em julgado dos dois acórdãos de tribunais superiores conflituantes, ambos do STJ; ou ambos da Relação, ou um da Relação, o recorrido, de que não seja admissível recurso ordinário e o outro, o fundamento, do STJ, salvo se a orientação perfilhada no recorrido da Relação estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo STJ;
(v) justificação, de facto e de direito, da oposição
II.2. Antes de mais há, pois, que ver se a questão prévia levantada pelo MP, ilegitimidade da Recorrente, deve proceder ou não.
Porque no acórdão de 31/05/2023, proc. nº 9163/20.8T9LSB-B.L1-A.S1, Carmo Silva Dias, se enfrentou idêntica questão, vamos seguir de muito perto tal acórdão, transcrevendo-o em inúmeras partes, tudo sem embargo de acrescentarmos outras.
Teremos presente que, na norma do artigo 414º, nº 3, do CPP, a decisão que admitiu o recurso não vincula este tribunal superior.
Como já vimos, o presente recurso insere-se no âmbito de uns autos que revestem a natureza de processo contraordenacional da concorrência, relacionando-se com matérias respeitantes a atos de busca e apreensão de correio eletrónico levados a cabo pela Autoridade da Concorrência, no âmbito da Lei da Concorrência (arts. 17.º, n.º 2 e 18.º, n.º 1), sendo visada a “NOS Comunicações, S.A.” (NOS).[2]
Neste caso, é a própria Autoridade da Concorrência, que é precisamente a autoridade administrativa no processo contraordenacional, que se apresenta a interpor o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, invocando para o efeito o disposto nos arts. 437.º, n.º 2, 438.º, n.º 1, do CPP, 83.º da Lei da Concorrência e 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10 (RGCO).
Face ao disposto no art. 437.º, n.º 5, do CPP, a legitimidade para interpor recurso extraordinário de fixação nos termos previstos nos nºs 1 e 2 da mesma norma, no processo criminal, pertence ao arguido, ao assistente, às partes civis, sendo obrigatório para o Ministério Público.
Ou seja, trata-se de uma legitimidade mais restrita em relação à prevista nos termos gerais (art. 401.º do CPP) para os recursos ordinários, no processo criminal, que a natureza excecional do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência impõe.
E, como diz Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos direitos do Homem”, UCE, 4ª edição, 1193, “sendo o recurso interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, o recorrente, e deve ter interesse em agir, traduzido na possibilidade de a decisão que resolver o conflito ter uma repercussão favorável ao recorrente no processo em que o recurso foi interposto, por força do disposto no artigo 445.º, n.º 1 (acórdão do STJ, de 3.4.2008, in CJ, Acs. Do STJ, XVI, 2, 194, e acórdão do STJ, de 9.7.2003, in SASTJ, n.º 73, 121).
Os recursos para fixação de jurisprudência têm carácter extraordinário e, portanto, as normas que os disciplinam têm natureza excepcional (acórdão do STJ, de 26.9.1996, in CJ, Acs. do STJ, IV, 3, 142).”
Ora, em regra, as contraordenações são decididas pelas respetivas autoridades administrativas competentes, sendo as decisões que aplicarem coimas suscetíveis de impugnação judicial pelo arguido ou seu defensor oficioso nos termos previstos na lei (art. 59.º e ss. do RGCO).
Em termos gerais, essa impugnação judicial é decidida pela 1ª instância, pelo tribunal competente (art. 61.º do RGCO), só depois podendo haver recurso para a Relação (2ª instância) nos casos indicados nos arts. 73.º a 75.º do RGCO, sendo que apenas verificando-se a situação prevista no nº 2 do art. 73.º do RGCO, poderá a Relação, a requerimento do arguido ou do Ministério Público, aceitar o recurso da sentença quando tal se afigure manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência e, portanto, nesta hipótese, haverá recurso para o STJ.
Assim, no domínio contraordenacional, os recursos são interpostos até à Relação (restritos à matéria de direito, como previsto no art. 75.º, n.º 1, do RGCO[3] podendo ter por fundamento qualquer dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, mas não podendo ser invocado o chamado erro de julgamento, ou seja, a impugnação da matéria de facto em sentido amplo, desde logo porque nos termos do art. 66.º do RGCO o julgamento decorre oralmente, não havendo lugar à redução da prova a escrito) e apenas, excecionalmente, sobem para o STJ, como sucede nos recursos de fixação, por impulso do arguido ou do Ministério Público.
Claro que a regra nas contraordenações é as autoridades administrativas não poderem recorrer das decisões (judiciais), sejam ou não desfavoráveis (ou seja, em regra, não podem recorrer das decisões judiciais que alteram as decisões administrativas, o que se compreende perante a natureza, sentido e finalidade do direito contraordenacional, que é distinto do direito penal, tendo o ilícito de mera ordenação menor ressonância ética em relação ao ilícito penal, sendo menor o seu regime garantístico).
Aliás, no ac. do TC n.º 659/2006 alerta-se para «A diferença de “princípios jurídico‑constitucionais, materiais e orgânicos, a que se submetem entre nós a legislação penal e a legislação das contra‑ordenações”, o que se reflete “no regime processual próprio de cada um desses ilícitos”, não exigindo “um automático paralelismo com os institutos e regimes próprios do processo penal, inscrevendo‑se assim no âmbito da liberdade de conformação legislativa própria do legislador”, por exemplo, a não atribuição ao assistente (admitindo que a lei consente em processo contraordenacional esta figura) de legitimidade para recorrer, legitimidade que o artigo 73.º, n.º 2, do RGCO apenas reconhece ao arguido e ao Ministério Público (Acórdão n.º 344/93).»
Isso mesmo é o que resulta do RGCO, não obstante o desvio ou o regime especial contido na Lei da Concorrência aplicável, que é a Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, com as devidas atualizações, que no seu art. 89º, nº 2, al. a), confere autonomamente à Autoridade da Concorrência, o direito de recorrer para o Tribunal da Relação competente de quaisquer sentenças e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares[4].
Portanto, tal como sucede em algumas leis especiais extravagantes, que regulam matéria contraordenacional variada, atenta a sua sensibilidade, interesses públicos em jogo a proteger e até considerando a própria natureza específica das autoridades administrativas neles criadas, o legislador resolveu desviar-se do regime geral da contraordenações (DL 433/82) e conferir-lhes um poder autónomo de recorrer judicialmente, nomeadamente, de sentenças que lhes fossem desfavoráveis, por v.g. revogarem as suas decisões administrativas.
A legitimidade para recorrer autonomamente que, em sede de recursos ordinários nos processos contraordenacionais, tem vindo a ser concedida às entidades reguladoras responde a uma pretensão das mesmas assente no cepticismo de que o MºPº, seja por falta de especialização seja por falta de tempo seja por falta de vocação ou sensibilidade para as questões, dedicaria uma visão e tratamento adequados a litígios em matérias altamente especializadas. Por isso é que, por exemplo, em alteração do artigo 83º do RGIT sobreveio a possibilidade de o Representante da Fazenda Pública interpor recurso[5]; se consagrou na L. 9/2013, de 28/01, artigo 51, nº 2, o recurso autónomo para a ERSE das decisões do TCRS; através do DL 298/92, de 31/12, se deu ao Banco de Portugal na fase contenciosa, no artigo 231º, a legitimidade de recorrer autonomamente; no Código de Valores Mobiliários, artigo 416, nº 8, se conferiu legitimidade à CMVM para recurso autónomo, (“bem como para responder a recursos interpostos”); se permitiu recurso autónomo á ASF nos termos do artigo 31º da Lei 147/2015, de 09/09; e o artigo 36º da L. 58/2019, de 08/08, estabeleceu que “A CNPD tem legitimidade para intervir em processos judiciais no caso de violação das disposições do RGPD e da presente lei”.
Claro que esse direito ao recurso foi conferido para os recursos ordinários em sede de impugnação das decisões judiciais no processo contraordenacional, variando as nuances de redação da concessão de caso para caso, seja de autoridade para autoridade, conforme o legislador entendeu ser necessário e conveniente aos interesses em jogo, sopesando certamente todos os valores a ponderar, assim cuidando de legislar em conformidade, sendo que nesta concreta área, encontrando-se no domínio da aplicação do direito da União Europeia, não se esqueceu, de cumprir as respetivas normas sobre o direito europeu da concorrência que eram aplicáveis (não se diga, por isso, que esta clara opção a nível do recurso, particularmente no que se refere às normas especiais relativas ao recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, o legislador viola o disposto nos arts. 101.º e 102.º do TFUE).
Porém, certo é que, nem as normas que concedem a legitimidade para recorrer autonomamente visam o mais do que os recursos ordinários nem o número 5 do artigo 437º se pode alargar para nele caberem a Autoridade de Concorrência ou outras entidades reguladoras.
E, o que se estabeleceu a nível do direito ao recurso na lei da concorrência, particularmente no domínio de infrações contraordenacionais e sua investigação pela Autoridade da Concorrência (o que se prende com o direito adjetivo), mesmo aplicando-se subsidiariamente as regras gerais o RGCO, em nada interfere colide com as regras do direito europeu da concorrência.
Invoca a recorrente que tem um estatuto equiparado à figura do assistente em processo penal.
No entanto, em nenhuma norma da Lei da Concorrência, nem tão pouco do RGCO lhe é conferido a qualidade de assistente.
Não basta essa suposta “equiparação” para se poder considerar que a Autoridade da Concorrência tem legitimidade para apresentar este recurso extraordinário.
Se assim fosse, o legislador assim o teria dito, referindo em norma própria que, além dos sujeitos processuais que indicou com legitimidade para interporem o recurso extraordinário, se incluíam ainda os “equiparados”, mas não o fez (porque nem sequer tal entendimento fazia sentido com as regras que enformam o processo penal português e a segurança do direito).
A letra da lei também não comporta interpretações que vão além do que foi consignado na norma (art. 437.º, n.º 4, do CPP), tendo em atenção a ratio legis, a história do próprio preceito, e a unidade do sistema jurídico processual-penal, visto o disposto no art. 9.º do CC aplicável ex vi do art. 4 do CPP.
Com efeito, é lógico e racional que o legislador tivesse conferido legitimidade para interpor este recurso extraordinário, a quem era vencido no recurso ordinário que é (em regra) o sujeito processual reconhecido no processo penal (MP, arguido, assistente ou partes civis, neste último caso estando em causa matéria cível).
A questão, aliás. já não é nova. No ac. de 08/06/2022, proc. nº 173/19.9IDPRT-AC.P1-A.S1, Teresa Almeida, se decidiu que, sendo recorrente uma sociedade comercial proprietária de veículo apreendido em processo criminal, em fase de inquérito, sem estatuto de sujeito processual, não se incluindo em nenhuma das categorias indicadas no n.º 5, do artigo 437.º do Código de Processo Penal – não é arguida, assistente ou parte civil, não podia a mesma interpor RFJ.
E trouxe à colação o ac. deste Supremo Tribunal, no proc. 02P609, de 18.04.2002, onde se afirmou a propósito: “Importa por outro lado ter presente a clareza com que o n.º 5 do art.º 437.º do CPP coloca a questão da legitimidade para a interposição deste recurso: “O recurso previsto nos nºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público”. Dificilmente se poderia encontrar domínio menos adequado para argumentar em favor de uma tese expansiva da legitimidade do que no recurso para a fixação de jurisprudência, não apenas pela natureza excepcional das normas que o regulam mas também porque a legitimidade de outros sujeitos para além do Ministério Público assenta em critérios de natureza utilitária.”
E, não se pode esquecer que o interesse deste recurso extraordinário de fixação de jurisprudência ser interposto apenas depois do trânsito em julgado quer do acórdão recorrido, quer do acórdão fundamento, portanto estando esgotadas as possibilidades de recurso ordinário, faz sentido, atenta a finalidade em vista de resolver os conflitos existentes na jurisprudência, uniformizando-a e criando maior estabilidade no direito.
O que igualmente significa que não se podem confundir os recursos ordinários com os recursos extraordinários.
E, não é pelo facto de determinada entidade (por exemplo, autoridade administrativa) ou participante processual (por exemplo, ofendido que não se constituiu assistente) não ter legitimidade para apresentar recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, que fica vedada a possibilidade de resolver conflitos existentes na jurisprudência, uniformizando-a e criando maior estabilidade no direito.
Para além de, no que aqui interessa, a autoridade administrativa, sempre poderia recorrer ao Ministério Público, para este interpor o competente recurso de fixação de jurisprudência (o que se coaduna até, com aquelas entidades que invocam um “estatuto processual equiparado à figura do assistente”, como sucede com a Autoridade da Concorrência – cf. art. 69.º, n.º 1, CPP, enquanto colaboradores do Ministério Público), o que significava, desde logo, que deveria comunicar a oposição ao Ministério Público, uma vez que para este, era obrigatória a interposição do recurso de interposição extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 5, do CPP.
A obrigatoriedade de apresentação pelo Ministério Público do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência reflete bem a atenção dada pelo legislador à interpretação uniforme da lei para uniformização de jurisprudência. É que “A máxima constitucional – a lei é igual para todos - fica reduzida a fórmula vã, se, em consequência da liberdade de interpretação jurisdicional, a casos concretos rigorosamente iguais corresponderem soluções jurídicas antagónicas e divergentes. O que importa essencialmente, para efeitos práticos, é a actuação concreta da lei, e não a sua formulação abstracta. Sente-se, pois, a necessidade de conciliar o princípio da liberdade de interpretação da lei com o princípio da igualdade da lei para todos os indivíduos. Quer dizer, reconhece-se a conveniência de tomar providências tendentes a assegurar, quanto possível, a uniformidade da jurisprudência.”[6] E uma dessas providências, por via do número 5 do artigo 437º, foi tornar o Ministério Público incumbente da obrigação. E a quem, se legitimidade falecer ao interessado, pode ser requerido o desempenho do encargo.
De resto, também quando se tratam de questões que geram interesse da unidade do direito existem as modalidades previstas no art. 447.º do CPP, para as quais apenas o PGR tem legitimidade, ou para determinar que seja interposto recurso para fixação de jurisprudência de decisão transitada em julgado há mais de 30 dias (n.º 1) ou para o próprio interpor recurso para reexame de jurisprudência fixada que está ultrapassada (n.º 2), o que sempre pode ser “provocado” pela Autoridade Administrativa interessada.
Portanto, a lei processual penal oferece diferentes soluções para resolver situações de conflito de jurisprudência, não permitindo, contudo (e sendo até contra legem), que se alargue o âmbito de aplicação das normas especiais que regulam o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência ou que se subvertam as condições da sua admissibilidade, como pretende a ora recorrente, sob pena de transformar este recurso extraordinário em recurso ordinário que não é.
Aliás, nem pelo art. 73.º, n.º 2, do RGCO a Autoridade da Concorrência (que invoca ter “estatuto processual equiparado à figura do assistente”) tinha legitimidade para interpor o presente recurso extraordinário, uma vez que o mesmo apenas é reconhecido ao arguido e ao Ministério Público.
Assim, não havendo dúvidas que a Autoridade da Concorrência tem efetivamente direito de recorrer judicialmente até ao Tribunal da Relação competente (arts. 87.º e 89.º da Lei da Concorrência), relativamente a recursos ordinários nos processos contraordenacionais, já nenhuma norma existe (designadamente das por si invocadas) que lhe confira legitimidade para interpor o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
O seu excecional direito ao recurso das decisões proferidas no processo de impugnação judicial, como sucede neste caso (desde que admitam recurso, conforme arts. 87.º e 89.º da Lei da Concorrência), é limitado ao recurso ordinário, até à 2ª instância competente.
Só dentro desses limites e âmbito o legislador prevê um regime especial para a Autoridade da Concorrência, conferindo-lhe o direito ao recurso, ainda que de forma limitada, permitindo-lhe o acesso direto à obtenção de uma decisão jurisdicional, que neste caso se concretiza na reapreciação pela 2ª instância da sentença e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares, proferidas pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (art. 89.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), da Lei da Concorrência).
Pode-se, pois, concluir que esta interpretação ajusta-se e é adequada à natureza e regime das contraordenações, sua diferente ressonância ética em relação ao direito criminal, não havendo qualquer contradição que impeça a sua aplicação.
Além de que o julgamento pela ilegitimidade sempre passará no crivo da constitucionalidade, como da leitura do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 686/2020, de 26/11 se extrai.
Sobre a constitucionalidade da restrição contida no artigo 437.º, n.º 5, do CPP, afirma-se no referido aresto:
“Desde logo, e como salientado pela decisão recorrida, trata-se de um recurso de natureza extraordinária e de utilização excecional, primacialmente vocacionado para a boa aplicação futura do direito objetivo (daí também a legitimidade, por assim dizer, “natural” do Ministério Público – aliás, para este, o recurso em apreço é obrigatório). A sua função não é, em primeira linha, a boa decisão do “caso concreto”. Este último, quando é interposto o recurso para fixação de jurisprudência, já foi objeto de decisão transitada em julgado (cf. o artigo 438.º, n.º 1, do CPP). Compreende-se, por isso – e neste contexto –, a instrumentalidade do interesse do recorrente, sem prejuízo de a legitimidade recursória que lhe é reconhecida representar (mais) uma oportunidade de fazer prevalecer a justiça material no respetivo caso (cf., de novo, a análise feita no ponto 2.5 do acórdão ora recorrido e o artigo 445.º, n.º 1, do CPP).
Por outro lado, o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo (artigo 438.º, n.º 3, do CPP). Significa isto que a utilidade subjetiva (e subordinada à função objetiva) do recurso só existe desde que a decisão recorrida, já transitada, possa ser modificada num sentido favorável aos interesses de algum dos sujeitos processuais, nomeadamente daquele que tenha impulsionado o recurso em causa.
É o que sucede tipicamente com os sujeitos processuais mencionados no artigo 437.º, n.º 5, do CPP.
(…)
Em suma, a opção de não considerar a legitimidade da entidade sujeita a segredo profissional para interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência relativamente à questão da recorribilidade para o STJ da decisão do tribunal superior proferida em incidente de quebra do segredo profissional não se apresenta como desprovida de uma justificação material e razoável. Na verdade, a posição de um participante processual na situação da ora recorrente não é, pelo exposto, assimilável à dos sujeitos processuais referidos no artigo 437.º, n.º 5, do CPP.
Daí que nada na Constituição imponha ao legislador a previsão da legitimidade recursória, tal como pretendido pela ora recorrente.”
E rematou a decidir “ Não julgar inconstitucional o artigo 437.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que, no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional, a entidade sujeita a segredo profissional (requerida) não tem legitimidade para interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência relativamente à questão da recorribilidade da decisão do tribunal superior proferida em incidente de quebra do segredo profissional;”
Assim, não gozando a Autoridade da Concorrência de legitimidade para interpor o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, falta um pressuposto essencial para a sua admissão, motivo pelo qual é o mesmo de rejeitar face ao disposto expressamente nos arts. 437.º, n.º 1, n.º 2, n.º 5 e 441.º, n.º 1, 1ª parte, do CPP.
III - DECISÃO
Pelo exposto, decide-se em conferência no Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar este recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, por inadmissibilidade legal, nos termos dos artigos 437.º, n.º 5 e 441.º, n.º 1, do CPP.
Vai a recorrente condenada em quatro (4) UCs de taxa de justiça.
Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pelo Relator (art. 94.º, n.º 2, do CPP).
Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Julho de 2023
Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)
José Luís Lopes da Mota (Juiz Conselheiro Adjunto)
Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Adjunta)
______
[1] O número 5 foi acrescentado pela Reforma de 2007 do CPP, L. 48/2007, de 29/08.
[2] Registe-se, em mera nota informativa que, o ac. do TC nº 91/2023, prolatado em 16/03/2023, e publicado em DR, II, de 12/05/2023, decidiu: a) Não tomar conhecimento do objeto do recurso, quanto à norma inferida dos artigos 8.º, 17.º, 18.º, 20.º, e 67.º, n.º 1, alínea h) e f), do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em inquérito aberto por prática restritiva da concorrência, podem ser realizadas buscas e apreensões sem suspeita de factos concretos constitutivos de infração; b) Não julgar inconstitucional a norma contida na alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas, mediante autorização judicial; c) Julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.os 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público; e, em consequência, d) Conceder parcial provimento ao recurso, determinando a reforma da decisão recorrida em conformidade com o juízo positivo de inconstitucionalidade expresso na alínea c).”
[3] Cfr ac. do TC nº 612/14 que decidiu, além do mais,
[4] Artigo 89.º (Recurso da decisão judicial)
1 - Das sentenças e despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente, nos termos do n.º 3, que decide em última instância.
2 - Têm legitimidade para recorrer:
a) O Ministério Público e, autonomamente, a AdC, de quaisquer sentenças e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares;
b) O visado.
3 - Notificados da decisão prevista no artigo 88.º, o Ministério Público, a AdC e o visado podem interpor recurso no prazo de 30 dias, aplicando-se o mesmo prazo para a apresentação da resposta ao recurso.
4 - Notificados das decisões previstas nos artigos 85.º e 86.º, o Ministério Público, a AdC e o visado podem interpor recurso no prazo de 20 dias, aplicando-se o mesmo prazo para a apresentação da resposta ao recurso.
5 - Notificados das demais decisões, o Ministério Público, a AdC e o visado podem interpor recurso no prazo de 10 dias, aplicando-se o mesmo prazo para a apresentação da resposta ao recurso.
6 - Aos recursos previstos no presente artigo é aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 84.º, n.º 3 do artigo 85.º, no artigo 86.º e nos n.ºs 3, 4 e 9 do artigo 87.º, com as necessárias adaptações.”
[5] Cfr artigo 224 da L. 66-B/2012, de 31/12.
[6] Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vi, 233 e 234.