| 5971/09.9TBOER.S1 |  |
DECISÃO ARBITRAL
RECURSO DE ARBITRAGEM
PROCESSO ARBITRAL
PREPARO PARA DESPESAS
CONTESTAÇÃO
DESENTRANHAMENTO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
ABUSO DO DIREITO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
- CASTANHEIRA NEVES, Questão de Facto e Questão de Direito, 1967, pág. 528.
-J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, Vol. I, págs. 346, 409-410, 415, 416.
- MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé…, págs.. 745, 752 e ss; in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 58.º, Julho 1998, pág. 964; Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, citado, pág. 324.
- PAULA COSTA E SILVA, em “Anulação e recursos da decisão arbitral”, ROA 52 (1992) 893-1018, p. 933.
LEI DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA (LAV): - ARTIGOS 16.º, 23.º, 27.º, N.º1.
REGULAMENTO DE ARBITRAGEM (RA): - ARTIGOS 17.º, 37.º.
-BMJ N.º 407, PÁG. 557;
-DE 10/10/1991, BMJ, N.º 412, PÁG. 460;
-DE 7/1/1993, IN BMJ, N.º 423, PÁG. 539;
-DE 21/9/1993, IN CJSTJ, 1993, III, P.19.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 148/87.
I - As sanções previstas no regulamento de arbitragem para o não pagamento do preparo inicial oneram tanto o requerente como o requerido, respeitando plena e efectivamente o princípio da igualdade das partes.
II - A não consideração dos factos referidos pelo requerente, contra o desentranhamento da contestação do requerido, por não ter pago o respectivo preparo inicial, influenciou de forma decisiva a resolução do litígio, uma vez que determinou diversas consequências jurídicas e indemnizações menos vultuosas.
III - Correctamente se decidiu, pois, que a decisão arbitral violou o princípio da igualdade, previsto no art. 16.º da Lei da Arbitragem Voluntária.
IV - Não há, assim, violação de qualquer relação de confiança, susceptível de configurar o abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, se a autora que, entendia que o tribunal arbitral não respeitou o comando da lei nem o da decisão interlocutória, onde se decidira pelo desentranhamento da contestação e da consequente admissão por acordo dos factos que invocara, veio suscitar a questão, na primeira oportunidade processual que teve, justamente na formulação do pedido de anulação.
Processo n.º 5971/09.9TBOER[1]
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I ─ S... – Sistemas de Saneamento Básico, S.A. intentou, no Tribunal da Comarca de Oeiras, acção declarativa de anulação de decisão arbitral, com processo ordinário, ao abrigo dos art.º 16.º, a), 23.º, n.º 3, 27.º, n.º 1, alíneas c) d) e e), da Lei de Arbitragem Voluntária (doravante, LAV), e art.º 17.º, n.º 1, do Regulamento da Arbitragem (doravante, RA), contra E...C...A..., E...I..., S.A., e E...I..., Sucursal em Portugal, pedindo que, na sua procedência, se anule a decisão do Tribunal Arbitral.
Como fundamentos da pretendida anulação da referida decisão arbitral, alega a autora, em suma que:
Intentou, em 01.08.2007, acção arbitral contra as rés, ao abrigo e nos termos do RA, por força do compromisso arbitral constante de cláusula (22.ª), contida em contrato celebrado em 02.04.1998, entre a autora e a 1.ª ré.
A decisão arbitral que veio a ser proferida enferma dos vícios de violação do princípio da absoluta igualdade, omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
Quanto ao vício da violação do art. 16.º da LAV, com influência decisiva na resolução do litígio (art. 27.º, n.º 1, c) da LAV), a sentença arbitral não cumpre o princípio contido no referido art. 16.º, no que respeita à sujeição das rés à cominação contida no art. 17.º, n.º 1, do RA, porquanto não considera admitidos por acordo todos os factos contidos na p.i, apresentada pela autora contra as rés, e, se o tivesse feito, tal situação teria tido uma influência decisiva na resolução do litígio.
A decisão padece, ainda, do vício de falta absoluta de fundamentação da decisão, na parte relativa aos danos sofridos pela autora, porquanto condenou em quantias respeitantes a encargos com a manutenção da equipa e encargos com quadros dirigentes da empresa autora, por, ao invés de dar como provados os danos que a autora havia alegado no art. 306.º da sua petição, ter dado como provados os factos que constam do art. 25.º da matéria de facto assente na sentença arbitral e que nada tem a ver com o alegado pela autora.
A ausência absoluta de fundamentação integra o vício conducente à anulação, por força do estabelecido no art. 27.º, n.º 1, d), in fine da LAV.
Por outro lado, a sentença arbitral concluiu que o Operational Contract celebrado com a Parque Expo se renovou, com importantes ajustamentos e com exclusão da subcontratação da S... porque, por um lado, tomou conhecimento de factos que não podia conhecer e, por outro, não teve em consideração, contrariamente ao que lhe era exigível, os factos alegados pela autora na sua p.i. e não aduziu qualquer tipo de fundamentação para concluir pela existência de “importantes ajustamentos“, pelo que padece a sentença arbitral dos vícios previstos nas alíneas b), d) e e) do art. 27.º, n.º 1, da LAV, todos consubstanciadores de causa de anulação da sentença.
A sentença arbitral, ao referir que o negócio dissimulado é válido, i.e., que não houve denúncia do Operational Contract por parte da Parque Expo, mas sim, por via da simulação relativa, a manutenção do negócio dissimulado entre a aludida Parque Expo e a E... e, ao concluir pela validade do negócio dissimulado, i.e. renovação do contrato com a Parque Expo, com exclusão da subcontratação da S..., justificando tal validade ao referir a fls. 12 que “a cessação do subcontrato com a S... (ora A.) por declaração da PE é permitida pela cláusula 15.2 do Contrato (celebrado entre a S... e a AB C... a qual veio mais tarde a ceder a sua posição contratual à E...I...)“ olvidou, sem o poder fazer, que, quer da matéria admitida por acordo, quer da prova documental junta aos autos, quer da prova testemunhal produzida em sede de esclarecimento, nada consta quanto à existência da manifestação de vontade da Parque Expo no afastamento da S....
Como tal, se o Tribunal Arbitral considera que o negócio dissimulado é válido, i.e., renovação do Operational Contract celebrado entre a Parque Expo e a E..., já não poderia considerar, a não ser com manifesto vício de excesso de pronúncia e violação do princípio da igualdade absoluta entre as partes, com relevância na decisão da causa, que tal renovação se haja operado e fosse lícita com exclusão da subcontratação à S....
Logo, a sentença arbitral deve ser anulada, por padecer dos vícios previstos nas alíneas c) e e), do n.º 1, do art. 27.º, da LAV.
O vício de excesso de pronúncia de que padece a sentença arbitral é exponenciado, quando na mesma se conclui que o contrato celebrado entre a A. e a 1.ª R, a que posteriormente sucedeu a 2.ª R, não se renovou, havendo cessado por caducidade.
Ora, tendo sido alegado na p.i. que o contrato celebrado entre a A. e a 1.ª R., a que posteriormente sucedeu a 2.ª R., tem uma natureza back to back relativamente ao Operational Contract e que, a Parque Expo não requereu, por escrito, em qualquer momento, a substituição da S..., enquanto subcontratante da E... (cl. 15.2), nada constando dos autos nesse sentido, tal significa que, considerando-se renovado o Operational Contract, necessariamente ter-se-á de considerar igualmente renovado, por igual período, o contrato celebrado entre a S... e a E....
Assim, ao decidir que o contrato celebrado com a A. não se renovou, por caducidade, a sentença arbitral apenas o pôde concluir nos termos constantes da mesma, com manifestos vícios de excesso de pronúncia e violação do princípio da igualdade absoluta entre as partes, com influência decisiva na decisão da causa, ambos integradores de causa de anulação da sentença arbitral, incorrendo no vício de violação do princípio da igualdade absoluta entre as partes, com manifesta influência na decisão do litígio (art. 17.º, n.º 1, do RA, e art. 27.º, n.º 1, alínea c), da LAV).
A decisão arbitral, ao considerar que o contrato celebrado com a S... não se renovou, tendo antes cessado por caducidade, conheceu de matéria não alegada, nem invocada por qualquer das partes, tendo, em consequência, conhecido de questões que não podia tomar conhecimento. O que, consubstancia vício de excesso de pronúncia, nos termos do art. 27.º, n.º 1, alínea e), da LAV.
Adianta que, ao decidir pela caducidade do contrato celebrado com a S..., a sentença fê-lo sem qualquer fundamentação, pelo que a decisão deve ser anulada, por padecer dos vícios previstos no art. 27.º, n.º 1, alíneas c), d) e e), da LAV.
Ainda, no que concerne ao pedido subsidiário, a sentença enferma, igualmente, dos vícios de violação do princípio da igualdade absoluta das partes e excesso de pronúncia, na medida em que radica a sua conclusão na caducidade do aludido contrato, o que não tem assento na matéria de facto contida na p.i., pelo que se mostra ferida de excesso de pronúncia, ao lançar mão de factos não alegados pela autora em sede de p.i.
Finalmente e relativamente ao cômputo dos danos peticionados pela aqui A. e comprovadamente sofridos por esta, também a sentença recorrida incorreu, quer na violação do princípio da igualdade das partes, quer no vício de falta de fundamentação da decisão.
Se os factos constantes da p.i. tivessem ter sido dados como provados por acordo das partes, outra consequência não se poderia retirar senão a de sentença ter condenado as Requeridas nos valores aí peticionados, i.e., € 93.258,00 e não € 71.122,03, e em € 81.000,00 e não em € 8.244,38.
Tal decisão enferma do vício de violação do princípio da igualdade absoluta das partes, que inclui a igualdade, por decorrência de cominações legais, o que, e na medida em que afecte decisivamente a resolução do litígio é, por si só, gerador de anulação da sentença arbitral, por força do estabelecido no art. 16.º, alínea a), da LAV, aplicável ex vi da alínea c), do n.º 1, do art. 27.º, do mesmo diploma legal.
A decisão enferma, também, neste aspecto, do vício de falta absoluta de fundamentação, na medida em que o Tribunal Arbitral não justifica a razão pela qual diminuiu os montantes indemnizatórios, a esse título peticionados pela A, o que consubstancia também, por si só, causa de anulação da sentença arbitral, por aplicação conjunta dos arts. 23.º, n.º 3, aplicável ex vi do art. 27.º, n.º 1, alínea d), ambos da LAV.
No que tange ao decidido pelo Tribunal Arbitral, relativamente aos danos de imagem emergentes da conduta das RR, a decisão incorre em omissão de pronúncia. A decisão omite pronunciar-se sobre os danos e respectivas consequências, pelo que se verifica a existência do já aludido vício de omissão de pronúncia, devendo a sentença arbitral ser anulada, nos termos do art. 27.º, n.º 1, alínea e), da LAV.
Por outro lado, e no que concerne ainda aos peticionados danos de imagem, bem como aos peticionados lucros cessantes, a sentença referiu que as Requeridas não são responsáveis pelos lucros cessantes e pelos danos de imagem causados pela não renovação do contrato, uma vez que esta se deveu ao exercício de um poder potestativo, conferido à PE, pelo contrato celebrado entre a C... e a S... (cl. n.º 15.2).
Ora, inexiste qualquer facto que consubstancie “exercício de um poder potestativo conferido à Parque Expo” emergente de cláusula 15.2 do contrato celebrado com a S..., pelo que a sentença, ao negar provimento ao ressarcimento da A. pelos aludidos danos de imagem e lucros cessantes, nos termos e com os fundamentos em que o fez – considerando que a Parque Expo exerceu o tal direito potestativo à luz da cláusula 15.2 – incorreu em manifesto vício de excesso de pronúncia previsto no art. 27.º, n.º 1, alínea e), da LAV e como tal gerador de anulação da decisão arbitral sub judice.
Ao decidir nos termos supra expostos, a sentença arbitral violou, ainda, o princípio da igualdade absoluta das partes, na medida em que não deu como provados factos alegados pela Requerente (aqui A.) na sua p.i. que demonstraram à evidência que a Parque Expo nunca exerceu o tal direito potestativo que lhe era conferido ao abrigo da cláusula 15.2 do contrato celebrado com a S... e ainda que este contrato tinha uma natureza back to back relativamente ao Operational Contract que se renovou, o que implica que as vicissitudes deste último (renovação) se reflictam directamente no outro.
É por isso que, se a sentença arbitral tivesse dado como provada a matéria alegada no art. 33.º da p.i. conforme se impunha por força da cominação determinada pelo art. 17.º, n.º 1, do RA, e da aplicação do já referido princípio da igualdade absoluta entre as partes, teria sido outra a decisão.
Pelo que, tendo tal vício tido influência decisiva na resolução do litígio, conforme previsto na alínea c), do n.º 1, do art. 27.º, da LAV, encontra-se também preenchido um dos pressupostos de verificação necessária à anulação da sentença arbitral sub judice.
Conclui pela procedência da acção.
Citada, veio a ré contestar, por excepção, alegando a incompetência territorial do Tribunal e impugnar todos os factos que não constem dos documentos juntos aos autos do processo arbitral.
Alega que a circunstância de todos os factos alegados na petição inicial do processo arbitral não constarem do ponto III da decisão arbitral, não significa necessariamente que não foram considerados provados, mas tão-só que não foram julgados relevantes pelo tribunal arbitral.
Refere que, a existir algum vício no facto de não constar do ponto III da decisão arbitral toda a matéria de facto alegada na petição inicial do processo arbitral, será, quando muito, um mero erro de julgamento, um erro no juízo de avaliação dos factos relevantes para a decisão da causa.
Mas, enquanto erro de julgamento, não constitui fundamento de anulação da decisão. E não constitui, decerto, violação do princípio da igualdade.
Alega ainda que, mesmo que se entenda que os factos alegados na petição inicial não foram todos julgados admitidos por acordo e, em consequência, provados, ainda assim inexistem fundamentos que fundem a invalidade da decisão arbitral.
Diz que se tal aconteceu houve, quando muito, violação das regras processuais do processo arbitral constantes do regulamento de arbitragem, o que não é fundamento de anulação da decisão arbitral.
No entanto, não houve, em rigor, sequer, violação do regulamento de arbitragem, pois, o tribunal arbitral na decisão interlocutória em matéria processual de 16 de Outubro de 2008 decidiu convidar as partes a requererem, no prazo de 5 dias, diligências probatórias, com vista a complementar os factos que se consideram admitidos por acordo.
De seguida, na decisão interlocutória sobre produção da prova de 19 de Janeiro de 2009, o tribunal arbitral solicitou às partes a entrega de determinados documentos; a entrega de depoimentos escritos das testemunhas arroladas pela Autora e pelas Rés; e a entrega de depoimento escrito do Senhor AA, administrador da Autora, visando os depoimentos o esclarecimento de questões, as quais correspondem a factos alegados pela Autora na petição inicial do processo arbitral, sendo que a Autora não reclamou junto do tribunal arbitral destas decisões interlocutórias.
Refere ser abusivo, por venire contra factum proprium (artigo 334.º CC), a Autora vir, agora, invocar que a decisão arbitral violou o artigo 17.º, n.º 1, do regulamento de arbitragem, quando não impugnou, não requereu a aclaração e se conformou com as decisões interlocutórias que determinaram a realização de diligências probatórias destinadas a “complementar” os factos alegados na petição inicial e a esclarecer factos alegados na petição inicial – factos esses que, segundo, agora, a Autora, se deviam ter sido admitidos ipso iure, por acordo em função do desentranhamento da contestação das Rés, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, do regulamento de arbitragem.
Diz ainda ser abusivo, por venire contra factum proprium (artigo 334.º CC), a Autora alegar, em sede de anulação de decisão arbitral, que todos os factos alegados na petição inicial do processo arbitral deviam ter dados como provados por admitidos por acordo, quando, no processo arbitral, não reagiu e se conformou com decisões de cujo conteúdo decorria o contrário.
Refere que a Autora, sabendo que não é fundamento de anulação a violação do regulamento de arbitragem, utiliza o princípio da igualdade das partes como artifício para invocar aquela violação, pelo que deve improceder a anulação da decisão arbitral, com fundamento na violação do princípio da igualdade das partes.
Relativamente ao vício de excesso de pronúncia diz que a Autora qualifica como excesso de pronúncia o trecho da decisão arbitral no qual se conclui que o contrato se renovou com “importantes ajustamentos”. A Autora não alega, porém, no que é que se traduziu o excesso de pronúncia, limitando-se a juízos conclusivos. A Autora não cumpriu, pois, o ónus de alegação que, nos termos do artigo 264.º, n.º 1, CPC, lhe cabia, pelo que o excesso de pronúncia deve, sem mais, improceder.
Alega que a conclusão da decisão arbitral no sentido de o contrato se ter renovado com “importantes ajustamentos” encontra-se ancorada em prova documental e testemunhal, produzida em consequência das diligências probatórias que, ao abrigo do artigo 22.º do regulamento de arbitragem, o tribunal arbitral promoveu e convidou as partes a promoverem – destinadas a “complementar” (sic) os factos da petição inicial.
Por fim, refere ainda que a Autora assaca um vício de excesso de pronúncia à decisão arbitral, na medida em que negou provimento ao pedido de ressarcimento pelos danos de imagem e lucros cessantes (artigos 114.º e seguintes da petição inicial). Como o fundamento para esse excesso de pronúncia é o facto de não existirem nos autos factos que fundamentem a exclusão da subcontratação da Autora, é aplicável, mutatis mutandis, tudo o que se escreveu supra, devendo improceder a anulação da decisão arbitral com fundamento em excesso de pronúncia (artigo 27.º, n.º 1, alínea e), LAV), por não provada.
Finalmente, a Autora imputa à decisão arbitral um vício de omissão de pronúncia referente aos danos de imagem, sendo que, no caso sub judice, a decisão arbitral pronunciou-se, expressamente, sobre os danos de imagem, bem como sobre os lucros cessantes, no último parágrafo do ponto IV da decisão arbitral, termos em que deve improceder a anulação da decisão arbitral com fundamento em omissão de pronúncia.
Na petição inicial, a Autora acusa a decisão arbitral de falta de fundamentação relativamente: a) Aos danos sofridos (artigos 55.º e seguintes e 101.º e seguintes da petição inicial); b) À renovação “com importantes ajustamentos” (artigos 63.º e seguintes da petição inicial); c) À caducidade (artigos 89.º e seguintes da petição inicial), quando se verifica que esta se encontra fundamentada em termos de facto e de direito não se verificando o apontado vício.
Pugna pela improcedência da acção.
Notificada da contestação, veio a autora apresentar réplica, onde se pronuncia acerca da excepção de incompetência territorial. Conclui pela procedência da acção.
Realizada a Audiência Preliminar e não tendo sido possível a conciliação das partes foi decidido proferir a decisão por escrito, nos termos do art.º 510, n.º 2, do CPC.
Por despacho de fls. 514, foi julgada procedente a excepção dilatória da incompetência relativa e ordenada a remessa dos autos às Varas Cíveis da Comarca de Lisboa, por serem as competentes.
Tendo em conta a matéria constante nos autos e as questões invocadas pela autora e entendendo que o processo continha todos os elementos que permitiam conhecer de imediato do mérito da causa, passou o julgador a quo a fazê-lo, proferindo saneador-sentença – artigos 510.º, n.os 1, b), e 3, do CPC –, decidindo julgar a acção procedente por provada e, em consequência, anulou a decisão arbitral.
Inconformadas, as RR. recorreram, de revista, per saltum, para este Tribunal, tendo formulado as seguintes conclusões:
A. O presente recurso tem por objecto o despacho saneador-sentença proferido pela 6.ª Vara Cível de Lisboa – 1.ª Secção (doravante, Tribunal a quo), que julgou a acção de anulação de decisão arbitral procedente, por provada, e, em consequência, anulou a decisão arbitral proferida no processo 9-2007-INS-AP organizado sob a égide do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa com fundamento na violação do princípio da igualdade das partes.
B. São, três os fundamentos para a procedência do presente recurso – um principal; dois subsidiários: (i) decisão arbitral não violou, em desfavor da Apelada, o princípio da igualdade das partes ao não aplicar estritamente as cominações previstas no artigo 17.º, n.º 1, e 37.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem, (ii) ainda que tenha havido violação, em desfavor da Apelada, do princípio da igualdade das partes, essa violação não teve uma influência decisiva no litígio; (iii) ainda que tenha havido violação, em desfavor da Apelada, do princípio da igualdade das partes e essa violação tenha tido uma influência decisiva no litígio, deve concluir-se que a Apelada se conformou no processo arbitral com essa violação, sendo, pois, abusivo (artigo 334.º do Código Civil), por venire contra factum proprium, o pedido de anulação da decisão arbitral.
C. A cominação prevista no artigo 37.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem (desentranhamento automático da contestação em caso de não pagamento tempestivo do preparo), e aplicada às Apelantes, é algo sem paralelo na arbitragem internacional, violando os princípios do contraditório e da igualdade das partes – corolários do direito a um processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa).
D. A cominação prevista no artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento de Arbitragem (efeito cominatório semi-pleno da revelia), e aplicada às Apelantes, é também algo sem paralelo na arbitragem internacional, violando esse efeito cominatório semi-pleno, quando aplicado no processo arbitral, o princípio do processo equitativo.
E. Do facto de as cominações previstas no Regulamento de Arbitragem e aplicadas às Apelantes violarem os princípios da igualdade das partes e do contraditório e, em geral, o princípio do processo equitativo, afigura-se manifesto que a decisão arbitral não deve ser anulada com o fundamento de o tribunal arbitral não ter aplicado estritamente a cominação prevista no artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento de Arbitragem (efeito cominatório semi-pleno da revelia).
F. Em suma: houve, de facto, no processo arbitral, violação de princípios fundamentais do processo equitativo. Contudo, essa violação prejudicou as Apelantes, que viram a sua contestação ser desentranhada em termos que violaram ostensivamente os princípios do contraditório e da igualdade das partes. Contudo, as Apelantes não peticionaram a acção de anulação da decisão arbitral. Destarte, visando, in casu, os princípios do contraditório e da igualdade das partes tutelar a esfera jurídica das Apelantes, a violação desses princípios no processo arbitral não pode ser valorada a favor da Apelada, anulando-se a decisão arbitral.
G. O facto de o de o tribunal arbitral não ter aplicado estritamente a cominação prevista no artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento de Arbitragem não viola o princípio da igualdade das partes. O que violava os limites impostos pelo processo equitativo – princípios do contraditório e da igualdade das partes – eram as cominações previstas artigo 17.º, n.º 1, e 37.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem, e que foram aplicadas às Apelantes.
H. Ainda que se entenda à semelhança do Tribunal a quo, que a decisão arbitral viola o princípio da igualdade das partes, sempre, porém, a presente acção de anulação de decisão arbitral terá de ser julgada improcedente, por não provada, porquanto não houve influência decisiva no litígio – requisito que a alínea c) do n.º 1 do artigo 27.º LAV estabelece para a anulação da decisão arbitral com fundamento na violação dos princípios consagrados no artigo 16.º LAV.
I. Ainda que tenha havido violação, em desfavor da Apelada, do princípio da igualdade das partes e essa violação tenha tido uma influência decisiva no litígio, deve concluir-se que a Apelada se conformou no processo arbitral com essa violação, sendo, pois, abusivo (artigo 334.º do Código Civil), por venire contra factum proprium, o pedido de anulação da decisão arbitral.
J. Constitui um princípio geral de direito aceite nos principais sistemas jurídicos o princípio segundo o qual a parte que tenha conhecimento de uma irregularidade do processo arbitral deve invocá-la imediatamente nesse processo, sob pena de não poder alegar esse vício processual como fundamento de anulação da decisão arbitral.
K. É abusivo, por venire contra factum proprium (artigo 334.º CC), a Apelada alegar, em sede de anulação de decisão arbitral, que todos os factos alegados na petição inicial do processo arbitral deveriam ter dados como provados por admitidos por acordo, quando, no processo arbitral, não reagiu e se conformou com decisões de cujo conteúdo decorria o contrário.
L. O despacho saneador-sentença violou os artigos 16.º e 27.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Arbitragem Voluntária, ao anular a decisão arbitral.
Terminam, peticionando que lhes seja concedida a revista, julgando-se, em consequência, improcedente, por não provada, a acção de anulação de decisão arbitral.
A recorrida, sustenta, em contralegações, a improcedência do recurso, defendendo que, a manter-se a decisão recorrida, deveria o tribunal arbitral decidir de acordo com o princípio da igualdade, após substituição de um dos árbitros, por se encontrar impedido.
Houve resposta por parte das recorrentes, arguindo a nulidade, pelo facto da ampliação do pedido, não ter sido apreciada e dada à contraparte a faculdade de responder, defendendo o não conhecimento dessa ampliação do pedido.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Na 1.ª instância, consideraram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1. Consta da decisão arbitral que:
“1. As partes submeteram a arbitragem ao Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa (CI. n.º 22 do Contrato celebrado entre a AB C... e a S... em 2/4/1998).
De acordo com o art. 11.º/1 do Regulamento de Arbitragem (doravante designado RA) a arbitragem foi realizada em Lisboa, razão por que cai dentro do âmbito de aplicação da lei portuguesa de Arbitragem Voluntária (art. 37.º da L n.º 31/86, de 29/8, doravante designada LAV).
2. A presente arbitragem tem por objecto um litígio entre empresas que apresentam contactos relevantes com mais de um Estado. Com efeito, a Requerente tem sede em Portugal e as Requeridas têm sede na Suécia e em Espanha. O tribunal entende, por conseguinte, que esta arbitragem põe em jogo interesses de comércio internacional e deve ser qualificada como arbitragem internacional no sentido do art. 32.º LAV. “
2 – Do ponto III. da decisão arbitral, a fls. 8 da mesma, consta o seguinte:
“15. O tribunal considera provados os seguintes factos:
1.º – Em 2/7/1998 foi celebrado um contrato de prestação de serviço entre AB C..., com sede estatutária na Suécia, e S..., com sede em Portugal. Posteriormente a AB C... alterou a sua denominação social para E...C...A... (cf. Considerando C do aditamento n.º 3 ao contrato com a PE que consta como doc. n.º 25 anexo à petição inicial). Neste contrato a S... obriga-se a realizar os serviços necessários ou convenientes "to suport C... as sub-contractor in the exact extent the respective Services are described in the Main Contract which shall be replaced and/or supplemented by those detailed Services to be specified in the Operation Contract that once executed between C... and PE 98 shall be attached herewith and deemed to be part of the present contract" (cl. n.º 2.1).
2.º – Por "Main Contract" entende-se o contrato celebrado entre a PE 98 e a C... em Novembro de 1995 em conjunto com os seus anexos (cl. n.º 1.3 do contrato entre a C... e a S...). Trata-se do Contrato n.º 950217 (anexo não numerado à petição inicial).
3.º – Por "Operation Contract" entende-se o contrato referido no Considerando C) do contrato entre a C... e a S..., bem como as suas eventuais extensões ou renovamentos (cl. n.º 1.4 do contrato entre a C... e a S...). Trata-se do Contrato n.º 990073, celebrado em 10/9/99, entre PE e a AB C....
4.º – O contrato celebrado entre a C... e a S... em 2/4/1998 substitui todos os acordos anteriores entre as partes (cl. n.º 19.4).
5.º – A C... obrigou-se a pagar à S... uma percentagem mensal das importâncias recebidas da PE 98 "under the Operation Contract for the same Services during the two (2) years after PE 98's Preliminary Handhover of the RSU System" (cl. 9.1 do contrato entre a C... e a S...), bem como uma percentagem das importâncias recebidas pela C... pela prestação de determinados serviços adicionais (cl. n.º 9.2 do contrato entre a C... e a S...).
6.º – A S... deveria assistir e representar a C... em todas as negociações relacionadas com o Operation Contract bem como na sua renovação ou na transmissão da posição contratual pela PE 98 (cl. n.º 11 do contrato entre a C... e a S...), mas isto não significa a atribuição de poderes representativos (cf. cl. n.º 20 do contrato entre a C... e a S...).
7.º – Nos termos da cl. n.º 15.1 do contrato entre a C... e a S... este contrato vigora em princípio durante 2 anos contados do Preliminary Handover of the RSU System pela PE 98. Segundo a cl. n.º 15.2 o contrato é renovado por períodos sucessivos de 3 anos se o Operation Contract for renovado ou transmitido por iguais períodos, a menos que:
– a PE 98 requeira por escrito a substituição da S... como subcontratante da C...;
– a S... tenha colocado a eficiência do RSU system em risco pela sua sucessiva falta de diligência apesar de sucessivas solicitações escritas da C... para que a situação seja corrigida;
– A S... tenha, segundo a opinião razoável da C... colocado a relação com a C... em risco devido a ignorar sucessivamente as solicitações ou pedidos escritos razoáveis feitos pela C....
8.º – O contrato celebrado entre a AB C... e a Parque Expo foi celebrado inicialmente por um período de 2 anos e foi sucessivamente renovado o que determinou que entre 28/4/1998 e 30/4/2007 a Requerente tenha assegurado a exploração técnica do sistema.
9.º – As partes designaram como lei aplicável ao contrato a lei aplicável ao Operation Contract (cl. n.º 21 do contrato entre a C... e a S...). O Operation Contract (Contrato n.º 990073) determina na cl. 15. que na "interpretação e aplicação do Contrato ter-se-á em conta o disposto na Lei e nos regulamentos em vigor, nomeadamente o decreto-lei n.º 55/95, de 29 de Março de Dezembro, em tudo o que não contrariar as condições especiais previstas no Contrato e a natureza de entidade empresarial, inerente à Parque Expo". Neste mesmo contrato foi estipulado a competência exclusiva do foro da Comarca de Lisboa para todos os diferendos dele decorrente (cl. 16.).
10.º – A S... dotou-se dos meios humanos e materiais para cumprir o contrato, mobilizando e/ou recrutando e formando as suas equipas para o cumprimento do contrato. Também suportou os custos de formação de alguns técnicos na Suécia (37.º e 38.º da petição inicial).
11.º – Embora a E... C... tivesse uma representação permanente em Portugal, o contrato foi celebrado com a administração principal, as questões essenciais relacionadas com a execução do contrato eram tratadas entre a E... C... e a S..., numa base trimestral, sendo que o responsável da primeira se deslocava da Suécia a Lisboa para o efeito (46.º da petição inicial) e as comunicações entre as partes ocorriam para as moradas das respectivas sedes em o conformidade com a cl. n.º 18 do Contrato (39.º, 40.º 46.º, 52.º e 53.º da petição inicial).
12.º – Em finais de 2003 a E... C... entregou a gestão da actividade da sua sucursal em Lisboa ao responsável da E...I... (62.º da petição inicial).
13.º – A partir de finais de 2005/início de 2006 a E...I... deu ordens aos funcionários da sucursal em Portugal no sentido de limitar o acesso dos funcionários da S... às instalações da sucursal, proibir a comunicação oficial entre a S... e as instâncias mais elevadas da PE e cortar à S... toda a informação relevante da PE que dissesse respeito a assuntos de execução contratual, nomeadamente pagamentos (67.º da petição inicial).
14.º – Começaram também a verificar-se atrasos nos pagamentos devidos pela E... à S... apesar das importâncias correspondentes já terem sido recebidas pela E... da PE (68.º a 76.º da petição inicial).
15.º – Em 20/12/2006 iniciaram-se conversações entre a E...I... e a Parque Expo com vista à celebração de um novo contrato, tendo desde o início a E...I... manifestado a sua intenção de assumir directamente as actividades por si subcontratadas. As requeridas ocultaram à requerente estas negociações.
16.º – A E...I... comunicou por escrito à S... a transmissão da posição contratual da C... para si, em 27/12/2006, mas a S... não deu o seu consentimento a esta transmissão (148.º e 151.º da petição inicial).
17.º – Em 27/2/2007 a E...I... negociou com a PE um 3.º aditamento ao contrato entre a C... e a PE, em que a posição da C... neste contrato foi cedida à E...I..., sem conhecimento da S... (209.º e 211.º da petição inicial).
18.º – Neste 3.º aditamento o prazo de duração do contrato com a PE foi estendido por apenas 30 dias e estipulou-se um novo prazo de denúncia de 10 dias (210.º da petição inicial).
19.º – Em 20/4/2007 a E...I... comunicou a denúncia do contrato n.º 990073 celebrado com a PE (pela PE) e a denúncia do contrato celebrado entre a S... e a C..., com uma antecedência de dez dias (para 30/4) (91.º e 92.º da petição inicial).
20.º – No mesmo dia 20/4/2007 a E...I... apresentou à PE a proposta de um novo contrato de prestação de serviços com objecto semelhante ao anterior que foi aceite no mesmo dia (95.º e 96.º da petição inicial). Neste contrato são introduzidos ajustamentos importantes ao contrato anterior.
21.º – A intenção da PE ao denunciar o contrato com a E...I... e a intenção da E...I... e da PE ao celebrarem um novo contrato foi a de desencadear a cessação do contrato entre a C... e a S... (201.º a 217.º da petição inicial).
22.º – A exploração do sistema automático de recolha de resíduos urbanos do Parque das Nações, pela S..., sempre esteve fortemente ligada à sua imagem, desde o seu arranque (306.º da petição inicial).
23.º – A forma como a E...I... terminou o contrato lesou fortemente a imagem da S... no mercado, na medida em que criou ou foi susceptível de criar uma insegurança nos seus clientes (306.º da petição inicial).
24.º – O conflito com a E... degradou as relações entre a PE e o Grupo C... (a que pertence a S...) com reflexos graves em parcerias de várias empresas do Grupo C..., constituídas ou em preparação, para o mercado externo, nomeadamente na Argélia, Roménia, China e Brasil, com impacto no negócio dessas empresas (306.º da petição inicial).
25.º – Em consequência da denúncia do contrato a S... suportou encargos com a manutenção da equipa que integrava a prestação de serviços em causa por um período de 3 meses na importância de € 71.122,03 e encargos com quadros dirigentes da empresa na importância de € 8.244,38.
26.º – Se a S... tivesse sido mantida como subcontratada no novo contrato celebrado entre a PE e a E... teria obtido lucros na importância de € 422.804,16, acrescida de lucros da importância de € 41.323,92 com contratos acessórios feitos directamente com os condomínios.”
3 – Ainda na decisão arbitral e a fls. 11, Ponto IV. Matéria de Direito, foi decidido o seguinte:
“IV. MATÉRIA DE DIREITO
16. Tratando-se de uma arbitragem internacional, a primeira questão que se coloca é a do Direito aplicável ao mérito da causa. Constitui princípio geral do Direito da Arbitragem Transnacional, consagrado no art. 27.º/1 RA e no art. 33.º/1 LAV, que as partes podem escolher o Direito aplicável ao mérito da causa. Esta escolha pode ser manifestada expressa ou tacitamente.
As partes designaram como lei aplicável ao contrato a lei aplicável ao Operation Contract (cI. n.º 21 do contrato entre a C... e a S...). O Operation Contract (Contrato n.º 990073) determina na cl. n.º 15 que na "interpretação e aplicação do Contrato ter-se-á em conta o disposto na Lei e nos regulamentos em vigor, nomeadamente o decreto-lei n.º 55/95, de 29 de Março de Dezembro, em tudo o que não contrariar as condições especiais previstas no Contrato e a natureza de entidade empresarial, inerente à Parque Expo". Neste mesmo contrato foi estipulado a competência exclusiva do foro da Comarca de Lisboa para todos os diferendos dele decorrente (cl. n.º 16).
Tudo indica que as partes do Operation Contract o quiseram submeter à lei portuguesa, pelo que é de aceitar uma designação, pelo menos tácita, da lei portuguesa. Com a consequência de que também o contrato entre a C... e a S... é regido pela lei portuguesa.
17. A Requerente pede em primeiro lugar a declaração de simulação absoluta ou, se assim se não entender, da simulação relativa da denúncia do contrato celebrado entre a PE e a E...I... acompanhada da celebração de um "novo contrato" com as consequências legais dos arts. 240.º e 241.º/1 CC (nulidade, no caso de simulação absoluta, e aplicação do regime que corresponderia ao negócio que as partes quiseram realizar no caso de simulação relativa).
Resulta do anteriormente exposto (n.º 9) que o tribunal pode conhecer da alegada nulidade por simulação. Mas embora os factos demonstrem a existência de simulação, trata-se de uma simulação relativa e o negócio dissimulado é uma renovação do contrato, com importantes ajustamentos e com a exclusão da subcontratação à S....
O negócio dissimulado é válido porque a cessação do subcontrato com a S... por declaração da PE é permitida pela cl. n.º 15.2 do contrato. O contrato entre a S... e a C... tinha portanto uma natureza precária, porque estava sempre dependente não só das renovações do contrato entre a PE e a E... mas também da vontade da PE na sua manutenção.
A denúncia do contrato com a S... é inválida porque não foi feita pela C... ou em representação da C..., mas com a exclusão da subcontratação à S... o contrato entre a S... e a C... não se renovou, cessando por caducidade.
18. Subsidiariamente, a Requerente pede que o tribunal considere a reserva mental da E...I..., no que tange à denúncia do contrato com a Requerente, em virtude da ocorrência de "denúncia" do contrato celebrado com a PE. A reserva mental não prejudica a validade da declaração, excepto se for conhecida do declaratário, caso em que tem os efeitos da simulação (art. 244.º/2 CC). Ora não há dúvida que a E...I... quis denunciar o contrato com a S... e, por conseguinte, não há nenhuma reserva mental nesta declaração de denúncia.
Em qualquer caso, resulta do exposto anteriormente que a denúncia não é válida mas que contrato entre a C... e a S... cessou por caducidade.
19. Subsidiariamente, a Requerente pede que as requeridas sejam condenadas na obrigação de indemnizar a requerente por força do disposto no art.º 1172.º/c CC, aplicável ex vi do art. 1156.º CC, em virtude da "denúncia" sem respeito pela antecedência conveniente. Trata-se de preceito sobre a revogação do mandato oneroso, aplicável com as necessárias adaptações às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente.
Este pedido ignora que o contrato estava sujeito a um prazo determinado, razão por que caducou no fim do prazo da última renovação (Cl. n.º 15).
20. Cumulativamente, a requerente pede a condenação solidária das Requeridas a indemnizar a requerente pelos prejuízos sofridos "em virtude da conduta danosa das RR. e que se computam em, pelo menos € 1.138.384,16 (...) acrescidas das custas com o processo arbitral e demais despesas com ele incorridas incluindo honorários de advogado, sem prejuízo do que mais se liquidar em execução de sentença".
Seguimos o entendimento dominante segundo o qual os direitos de crédito apenas são tutelados pela responsabilidade contratual ou pela cláusula geral de abuso do direito (6).
A S... invoca o abuso do direito de denúncia do contrato (n.º 277.º da Petição Inicial). É concebível que se possa defender que a denúncia do contrato constituiu um abuso direito (sic) por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé (art. 334.º CC). Mas, caso se considere que a denúncia é inválida por não ter sido feita por ou em nome da Centrasug, esta linha de argumentação não tem grande sentido útil. Apesar da invalidade da denúncia, o contrato cessa por caducidade. Sendo a possibilidade de afastamento da S... por manifestação de vontade da PE prevista no contrato, não parece que a não renovação do contrato constitua um abuso do direito.
A S... alega ainda que a falta de comunicação tempestiva à S... da celebração do 3.º Aditamento e a exclusão da S... das negociações havidas com a PE viola o dever de proceder de boa-fé no cumprimento do contrato (art. 762.º/2CC) (n.os 265.º e 266.º da Petição Inicial).
Decorre da Cl. n.º 11 do Contrato que a S... deveria estar presente em todas as negociações relacionadas com o Operation Contract, embora sem poderes representativos da C... (cf. Cl. n.º 20). Daí que a exclusão da S... das negociações havidas com a PE constitua uma violação do contrato.
Entendemos também que há uma clara violação do dever de boa fé na execução do contrato (art. 762.º/2 CC) na medida em que foram realizadas manobras com vista a preparar a cessação do contrato que foram ocultadas à S.... Dado o carácter de longa duração do contrato as partes estavam sujeitas a deveres acessórios reforçados de informação e lealdade. Assim, designadamente, a S... deveria ter sido informada pelas Requeridas da intenção de o fazer cessar e dos actos realizados com vista a esta cessação.
Estas violações constituem actos ilícitos e dolosos que causaram prejuízos à S.... As requeridas são responsáveis por estes prejuízos nos termos do art. 798.º CC. Esta responsabilidade é solidária porque a obrigação de indemnizar resulta da violação de um contrato comercial (arts. 2.º e 100.º Código Comercial). A indemnização deve reconstituir a situação que existiria se não se tivessem verificado as violações (art. 562.º CC).
21. Se a S... tivesse sido tempestivamente informada da intenção das Requeridas e da PE de a excluírem como subcontratada e das negociações em curso com esse objectivo não teria incorrido nos encargos com a manutenção da equipa que integrava a prestação de serviços em causa por um período de 3 meses na importância de € 71.122,03 e de encargos com quadros dirigentes da empresa na importância de € 8.244,38.
As Requeridas já não são responsáveis pelos lucros cessantes e pelos danos de imagem causados pela não renovação do contrato uma vez que esta se deveu ao exercício de um poder potestativo conferido à PE pelo contrato celebrado entre a C... e a S... (CL n.º 15.2).
V. DECISÃO
Pelas razões expostas o tribunal decide condenar solidariamente as requeridas no pagamento à requerente de uma indemnização de € 79.366,41 (setenta e nove mil trezentos e sessenta e seis euros e quarenta e um cêntimos) e absolver as requeridas do restante pedido de indemnização (€ 1.059.017,75).
O tribunal decide ainda que as custas do processo arbitral devem ser repartidas na proporção de 80% a cargo da requerente e de 20 % a cargo das requeridas e que ambas as partes devem suportar as respectivas despesas incorridas com o processo arbitral incluindo os honorários de advogado.
Lisboa, 26 de Junho de 2009 “
4 – Não constam da matéria de facto assente no Ponto III da decisão arbitral os factos seguintes e que constam dos artigos da petição inicial:
“Art. 81.º
No dia 5 de Março de 2007, a 2ª R. enviou à A. a comunicação constante da cópia junta como Doc. 18, onde, como se pode constatar, anunciou (em 5 de Março de 2007), que o Contrato celebrado com a PARQUE EXPO havia sido prorrogado por mais um mês, i.e., até 30 de Abril de 2007.
E, consequentemente,”
“Art. 82.º
O mesmo aconteceria ao contrato celebrado com a A..”
“Art. 83.º
A A. (…) não tinha tomado parte em quaisquer reuniões com a PARQUE EXPO e a 1ª R. e/ou 2ª R. e,”
“Art. 87.º
Em 13 de Abril de 2007, a A. remeteu para a 2ª R. o fax, cuja cópia é junta em anexo como Doc. 19, onde demonstra a sua ignorância das negociações havidas com a PARQUE EXPO e, ainda, do motivo que levou a que a prorrogação do Contrato com a PARQUE EXPO fosse apenas de um mês.
“Art. 88.º
(…) em 13 de Abril de 2007, a A. solicitou à 2ª R. cópia do aditamento e da comunicação da PARQUE EXPO.”
“Art. 89.º
Na falta de resposta ao seu fax de 13 de Abril de 2007, a A. remeteu à 2ª R., em 19 de Abril de 2007, novo fax solicitando a mesma documentação (cfr. Doc. 20). Porém,”
“Art. 90.º
Em 20 de Abril de 2007, a A. recebeu, enviado pela 2ª R., o fax cuja cópia aqui é junta como Doc. 21.
E,”
“Art. 91.º
Conforme se pode constar do teor do referido Doc. 21, em vez de ser dado à A. conhecimento, conforme se impunha e foi solicitado, das razões que determinavam prorrogações mensais do Contrato, foi comunicado pela 2ª R. à A. a denúncia do contrato celebrado com a PARQUE EXPO e, consequentemente, a denúncia do contrato com a S....”
“Art. 95.º
Tanto mais surpreendida ficou, quanto é certo que tomou conhecimento verbal pela PARQUE EXPO, nesse mesmo dia 20 de Abril e na sequência de recepção do dito fax da 2ª R., que a 2ª R. havia já apresentado à PARQUE EXPO uma proposta para a celebração de um novo contrato de prestação de serviços com o mesmo objecto do anterior, embora integrando, na nova verba mensal, alguns serviços que antes eram pagos adicionalmente pela PARQUE EXPO.”
“Art. 102.º
Na mesma carta de 20 de Abril de 2007, a A. deu conhecimento à 1ª R. que a PARQUE EXPO a havia informado (a ela A.) – o que corresponde inteiramente à verdade – que a denúncia do Contrato com a PARQUE EXPO havia sido acompanhada da aceitação pela PARQUE EXPO da proposta entregue pela 2ª R. para a prestação de serviços num novo contrato com um objecto em tudo idêntico ao anterior, salvo alguns ajustes que lhe foram acrescidos por interesse da PARQUE EXPO.”
“Art. 108.º
A 4 dias apenas do termo do prazo para o terminus do contrato (Doc. 1), foi enviada à A., pela 2ª R., cópia do 3º Aditamento ao Contrato nº 990073, datado de 27 de Fevereiro de 2007, i.e., ao contrato com a PARQUE EXPO (cuja cópia é aqui junta como Doc. 25). Sendo que,”
“Art. 109.º
A A. ignorou, até esse momento, a existência e, portanto, o conteúdo do dito Aditamento (Doc. 25), que, como é óbvio, tinha reflexos no seu contrato.”
5 – Não foi também dado como assente na matéria de facto constante da decisão arbitral o teor do doc. n.º 25 junto pela A. à PI, decorre que:
– só em 27 de Abril de 2007 é que a A. soube do conteúdo do terceiro aditamento ao contrato celebrado entre a 1.ª R. e a Parque Expo;
– só em 26 de Abril de 2007 é que a A. tomou conhecimento de que a 1.ª R. havia cedido a sua posição no Contrato n.º 990073 a favor da 2.ª R.
6 – Também não figuram nos factos dados como assentes na sentença arbitral os contidos nos arts. 163.º e 164.º da PI, a saber:
“Art. 163.º
No dia 30 de Abril de 2007, conforme agendado, a A. compareceu na reunião onde estavam presentes os representantes da 2.ª R. também devidamente habilitados para representar a 1.ª R., conforme aliás referido por esta última.”
“Art. 164.º
Na referida reunião, a A. representada pelo seu Presidente, Eng. AA, resumiu a sua posição e que se traduzia basicamente no seguinte: 1º Que a forma (trespasse da actividade da sucursal da 1.ª R. em Portugal) como as 1.ª R. e 2.ª R. alegavam ter feito a cessão à 2.ª R. pela 1.ª R. do contrato celebrado pela 1.ª R. com a A. configurava clara violação do contrato junto como Doc. 1, uma vez que este não fora objecto de qualquer acordo escrito entre a 1.ª R. e a A que o substanciasse e o legalizasse conforme o contrato expressamente obriga; 2º (...); 3º (...); 4º (...);
5º Que a A. considerava que o contrato celebrado com a 1.ª R., cedido ou não para a 2.ª R., continuava em vigor, portanto, seria “extensível” ao novo contrato a vir a ser assinado com a PARQUE EXPO; 6º (...)”
“Art. 167.º
O representante da 1.ª e 2.ª RR. – Senhor A...M... – chegou inclusivamente a ameaçar a A. que, se esta quisesse avançar com qualquer processo de arbitragem em Portugal contra as RR., cessaria a colaboração existente em Macau, no desenvolvimento em curso para o Governo local do projecto conjunto da C... e E... para a instalação de um sistema similar ao do PARQUE DA NAÇÕES e que servirá cerca de 10% da população Macaense, pois, o Grupo E... C... era único e todas as suas subsidiárias detidas a 100% pela 1.ª R.”
“Art. 189.º
No Considerando D) do mesmo Aditamento (o Aditamento 3) é referido que “atenta a relação de Grupo existente, a 1.ª R. transferiu para a 2.ª R. toda a actividade desenvolvida pela sua sucursal e cedeu a sua posição no Contrato n.º 990073 assumindo esta os inerentes direitos e obrigações” (Doc. 25).
“Art. 190.º
Deste último Considerando, conclui-se – porque tal é afirmado expressamente – que a cedência da 1.ª R. para a 2.ª R. dos seus direitos e obrigações advenientes do Contrato nº 990073 é autónoma, diferente e independente da transferência da 1.ª R. para a 2.ª R. da actividade desenvolvida em Portugal pela sucursal da 1.ª R..”
“Art. 236.º
A 2.ª R. (com a conivência da PARQUE EXPO) sempre quis manter a relação contratual já existente com a PARQUE EXPO, destarte os “ajustes”.
“Art. 239.º
O objecto do “novo” contrato celebrado (em menos de 10 dias) não difere, excepto nos “ajustes”, do objecto do Contrato denunciado 10 dias antes.”
“Art. 255.º
“(...) no termo do prazo de denúncia, a PARQUE EXPO celebrou com a 2.ª R. um “novo contrato” em tudo semelhante ao primeiro – excepto alguns “ajustes”.”
“Art. 262.º
Aquilo que a 2.ª R. queria, era prosseguir a relação contratual já existente com a PARQUE EXPO ao abrigo do contrato 990073, sem que a A. participasse no que quer que fosse.”
“Art. 287.º
A A. tinha e tem ao seu serviço, para cumprimento do contrato (cfr. Doc. 1) 12 trabalhadores, com afectações diversas e variáveis (cfr. Doc. 32 Mapa dos Trabalhadores que se protesta juntar).”
“Art. 288.º
Com esses trabalhadores e demais meios materiais afectos, a A. tem uma despesa mensal de € 31.086,00 (trinta e um mil e oitenta e seis cêntimos), o que compreende vencimentos, encargos de segurança social, seguros, equipamento, encargos administrativos e de estrutura, etc. (cfr. Doc. 33 constituído por Mapa de Despesas e Encargos que se protesta juntar).”
“Art. 289.º
A A. não pôde, nem fazer cessar, em tempo útil, quaisquer dos contratos de trabalho existentes, nem tão pouco, alocar os trabalhadores afectos ao cumprimento daquele contrato de prestação de serviços ao cumprimento de quaisquer outros contratos, antes de decorridos, pelo menos, 3 meses.
Por outro lado,”
“Art. 291.º
A A. teve a necessidade de, em poucos dias – 10 dias – reunir todos os seus colaboradores, explicar-lhes o sucedido e garantir-lhes a manutenção da relação laboral que poderia ficar em causa com a extinção dos postos de trabalho, levando ao pagamento de elevadas compensações a calcular nos termos do Código de Trabalho em função da antiguidade dos trabalhadores.
Acresce que,”
“Art. 292.º
A A. teve de mobilizar a sua Administração para tentar demonstrar à 1.ª R. o infundado das pretensões da 2.ª R., desviando, portanto, esforços e meios para resolver uma questão causada exclusivamente pelas RR..”
“Art. 293.º
A A. teve de solicitar reunião com a PARQUE EXPO no sentido de a sensibilizar e advertir para as ocorrências em causa.
E,”
“Art. 294.º
Neste particular, ficou a imagem da A. seriamente afectada perante a PARQUE EXPO que sempre viu a A. como uma interlocutora da 1.ª R.. Porém,”
“Art. 295.º
De um momento para o outro, a 2.ª R., com o conhecimento e consentimento da 1.ª R., pôs em causa tal imagem da A. quer perante a PARQUE EXPO quer perante outras entidades junto das quais a A. tem promovido o sistema de tratamento de resíduos detido pela E....”
“Art. 296.º
Neste momento e ao contrário do que aconteceu até Abril de 2007, a A. deixou de poder referir a prestação de serviços mantida para a PARQUE EXPO, no âmbito do Sistema RSU, como fazendo parte da sua actividade.”
“Art. 297.º
A A. viu-se, de um momento para o outro, “corrida” de uma prestação de serviços no âmbito da RSU da PARQUE EXPO, sendo que o argumento da denúncia não convence ninguém já que continua a ser a E... (através da 2.ª R.) quem opera o sistema. Ou seja,”
“Art. 298.º
A situação em termos de imagem da A. não é a mesma que adviria do facto de a operação do sistema passar, na sequência de Concurso Público, para uma entidade terceira estranha mesmo à E.... É que,”
“Art. 299.º
Neste caso, a 2.ª R. continua no contrato. Quem “saiu” de forma inexplicável foi a A..”
“Art. 301.º
No âmbito da mobilização de meios, teve a A. que obter apoio jurídico, bem como a prestação dos inerentes serviços, incorrendo em gastos que não ocorreriam não fora o comportamento ilícito e ilegítimo das RR..”
“Art. 302.º
O comportamento das RR. obrigou a A. a manter longas conversações com a E... ASIA, com quem tem uma relação contratual estável em Macau.
É que,”
“Art. 303.º
O representante das 1.ª e 2 ª RR. afirmou, na reunião havida em Lisboa no dia 30 de Abril de 2007, que se a A. recorresse à arbitragem para salvaguarda dos seus direitos no âmbito do contrato existente, tal situação repercutir-se-ia na continuação do contrato existente em Macau em que participam a C... e a E... através das suas respectivas subsidiárias locais em Macau e Hong Kong, na medida em que a E... ASIA era também uma subsidiária integral da 1.ª R..
Ora,”
“Art. 304.º
Tais ameaças não só traduzem um comportamento ilícito das RR. como também criaram uma enorme instabilidade a nível da administração da A. e, sobretudo, obrigaram a despesas com longas comunicações de e para o Extremo Oriente, sejam via telefone, sejam via fax e, ainda, a um enorme dispêndio de tempo e energias.”
“Art. 305.º
Tais ameaças foram proferidas em frente a colaboradores da A. que, a justo título, interrogaram a Administração da A. sobre a possibilidade e o impacto na A. de tal ocorrência.”
“Art. 306.º
Os prejuízos advenientes da conduta das RR. ascendem a, pelo menos, €1.138.384,16 (um milhão cento e trinta e oito mil trezentos e oitenta e quatro Euros e dezasseis cêntimos) relativos a danos emergentes e lucros cessantes, neles se compreendendo:
a) encargos com a manutenção da equipa que integrava a prestação dos serviços em causa por um período de 3 meses à razão de € 31.086,00/mês, o que perfaz € 93.258,00 (noventa e três mil duzentos e cinquenta e oito Euros);
b) encargos com quadros dirigentes da empresa, incluindo mobilização do Conselho de Administração para efeitos da “gestão” do conflito criado pelas RR. de € 81.000,00 (oitenta e um mil Euros) correspondendo a € 27.000,00 x 3 meses (20 de Abril a 20 de Julho);
c) lucros cessantes por afastamento irregular da A. pelas RR. do contrato assinado pela 2.ª R. com a PARQUE EXPO com início a 01 de Maio de 2007 e duração de 4 anos correspondendo a € 422.804,16 (quatrocentos e vinte e dois mil oitocentos e quatro Euros e dezasseis cêntimos) — (0,25 x € 34.167 + 0,20 x 1.600) x 48meses;
d) lucros cessantes com contratos das prumadas dos edifícios, contratos acessórios ao contrato de exploração técnica, mas feitos directamente com os condomínios € 41.322 (4 anos x 0,20 x € 51.654);
e) danos de imagem comercial e técnica da A. em € 500.000,00 (quinhentos mil Euros), pois:
i) A exploração do Sistema Automático de Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos do Parque das Nações, pela S..., sempre esteve fortemente ligada à sua imagem, desde o seu arranque.
ii) Quer a S... quer a C..., desde sempre, estiveram associadas ao êxito que foi a concretização deste projecto em Portugal;
iii) A forma como a E...I... terminou este contrato lesou fortemente a imagem da S... no mercado, na medida em que criou ou foi susceptível de criar uma insegurança nos seus Clientes;
iv) A excelente relação de confiança do Grupo C... com Grupo E..., sempre permitiu que esta empresa confiasse na C... para o desenvolvimento do negócio em Portugal e noutros países onde o Grupo C... tem empresas activas, como por exemplo na China.
v) O comportamento da E...I..., neste processo, prejudicou aquela relação com a casa mãe sueca com eventual impacto nos negócios de elevado potencial e monta, nesta altura já em desenvolvimento, com aquele Grupo Sueco.
vi) A existência deste conflito teve como efeito colateral a degradação das relações entre a PARQUE EXPO e o Grupo C..., sempre excelentes e construídas ao longo dos anos.
vii) Esta degradação das relações tem reflexos graves em parcerias de várias empresas do Grupo C..., constituídas ou em preparação, para o mercado externo, nomeadamente na Argélia, Roménia, China e Brasil, com impacto no negócio dessas empresas;
viii) É que, a S... e a C... sua accionista têm, no seu conjunto, uma facturação anual de cerca de 30 milhões de Euros, pertencendo cerca de 6 milhões de Euros da A. (S...) e o remanescente à sociedade-mãe C..., S.A.”
III – Como resulta dos artigos 684.º, n.º 4 e 690.º do Código de Processo Civil, as conclusões das alegações delimitam o âmbito do recurso.
São as seguintes questões suscitadas:
a) a decisão arbitral não violou, em desfavor da A., o princípio da igualdade das partes, ao não aplicar estritamente as cominações previstas no artigo 17.º, n.º 1, e 37.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem, sendo que, estas normas aplicadas como o foram, violam, em desfavor dos RR. os princípios do contraditório, da igualdade das partes e do processo equitativo;
b) Ainda que tenha havido violação, em desfavor da Apelada, do princípio da igualdade das partes, essa violação não teve uma influência decisiva no litígio;
c) ainda que tenha havido violação, em desfavor da Apelada, do princípio da igualdade das partes e essa violação tenha tido uma influência decisiva no litígio, deve concluir-se que a Apelada se conformou no processo arbitral com essa violação, sendo, pois, abusivo (artigo 334.º do Código Civil), por venire contra factum proprium, o pedido de anulação da decisão arbitral.
IV – Antes de entrar na apreciação destas questões, cabe apreciar uma questão prévia, relativa à virtual ampliação do perdido e, consequente, nulidade, por falta de pronúncia e do princípio do contraditório.
No Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos (DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto) existe uma norma (artigo 684.º-A) que permite à parte vencedora pedir a ampliação do objecto do recurso, relativamente a fundamento invocado em que esta tenha decaído, desde que o recorrido o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. De igual modo no n.º 2 do citado normativo permite-se ao recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
A referida não norma não se aplica ao presente caso.
Desde logo, porque as recorridas não pediram a ampliação do objecto do recurso.
Em segundo lugar, porque não foi suscitado qualquer fundamento que não tenha sido atendido. As ora recorridas e recorrentes no recurso da decisão arbitral, com diversos fundamentos pediram a nulidade da decisão arbitral e esta foi-lhes concedida com base no disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 27.º do LAV. Não se coloca a questão de se vir a entender que este fundamento improcede, dever apreciar-se a verificação da mesma nulidade, com base nas alíneas d) ou e) do n.º1 do mesmo artigo. O que se pretende é acelerar a prolação da nova decisão arbitral, com respeito pelo citado princípio da igualdade.
Também, sem necessidade de demonstração, se está fora da situação prevista no n.º 2 do citado normativo.
Logo, não há pedido de ampliação do objecto do recurso, nem, consequentemente, nulidade ou violação do contraditório.
Termos em que se indefere o requerido.
V – Passamos agora à apreciação das questões suscitadas no recurso.
V.1. A decisão arbitral não violou, em desfavor das RR, o princípio da igualdade das partes, ao não aplicar estritamente as cominações previstas no artigo 17.º, n.º 1, e 37.º, n.º 3, do Regulamento de Arbitragem, sendo que estas normas, aplicadas como o foram, violam, em desfavor dos RR. os princípios do contraditório, da igualdade das partes e do processo equitativo;
A autora fundamentou a presente acção de anulação de decisão arbitral no disposto no art. 27.º, n.º 1, c), d) e e) da LAV.
De acordo com o art. 27.º, nº 1, da LAV, “A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido violação do artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.os 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
Estabelece o art. 16.º, da LAV, que tem por epígrafe “Princípios fundamentais a observar no processo”:
“Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
b) O demandado será citado para se defender;
c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
E dispõe o artigo 23º da LAV:
1 – A decisão final do tribunal arbitral é reduzida a escrito e dela constará:
(…);
f) A assinatura dos árbitros;
(…).
2 – A decisão deve conter um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos árbitros e incluirá os votos de vencido, devidamente identificados.
3 – A decisão deve ser fundamentada.
(…).
Vejamos a situação concreta.
Quanto ao vício da violação do art. 16.º da LAV, com influência decisiva na resolução do litígio (art. 27.º, n.º 1, c) da LAV, alegou a autora que a sentença arbitral não cumpria o princípio contido no art. 16.º da LAV no que respeita à sujeição das rés à cominação contida no art. 17.º, n.º 1, do RA.
Esta disposição estabelece que:
A falta de contestação implica a admissão por acordo de todos os factos constantes da petição, devendo esta cominação ser levada na citação ao conhecimento da parte requerida.
Importa ainda chamar à colação o disposto no artigo 37.º do LAV que estabelece:
1 – O Presidente do Conselho de Arbitragem fixa o montante do preparo inicial a satisfazer por cada uma das partes até 35% do montante total das custas do processo.
2 – O não pagamento do preparo devido pela parte requerente impedirá o prosseguimento do processo.
3 – O não pagamento pela parte requerida do preparo da sua responsabilidade determinará o desentranhamento da contestação.
4 – O tribunal arbitral não se constituirá enquanto não estiverem satisfeitos os preparos referidos no n.º 1.
Entendeu a A. que, ao não considerar admitidos por acordo todos os factos contidos no pedido por si formulado perante o tribunal arbitral contra as rés, se violou a norma do artigo 17.º, n.º 1, do LAV, o que teve uma influência decisiva na resolução do litígio.
Como se refere a fls. 2 da decisão arbitral o princípio da igualdade das partes “(…) “desdobra-se no princípio do contraditório e no princípio da igualdade de armas. (…) a exigência da igualdade de tratamento refere-se ao princípio da igualdade de armas. O princípio da igualdade de tratamento impõe o equilíbrio entre as partes ao longo de todo o processo, na perspectiva dos meios processuais de que dispõem para apresentar e fazer vingar as respectivas teses. Não implica uma identidade formal absoluta de todos os meios, que a diversidade das posições das partes impossibilita, mas a identidade de faculdades e meios de defesa processuais das partes e a sua sujeição a ónus, cominações e sanções processuais idênticas, sempre que a sua posição perante o processo é equiparável. Trata-se de uma igualdade substancial e não de uma igualdade formal.”
O direito consagrado no artigo 20.º da CRP desdobra-se em vários direitos conexos mas distintos, quais sejam: o direito de acesso ao direito; o direito de acesso aos tribunais, o direito à informação e consulta jurídica, o direito ao patrocínio judiciário, o direito à assistência judiciária (JJ. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA; Constituição da República Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, Vol I, pp. 409-410).
Tal direito não é apenas instrumento da defesa de direitos. “É também integrante do princípio material de igualdade (…) e do próprio princípio democrático…) (obra supra citada, p. 410).
A vinculação da jurisdição pelo princípio da igualdade comporta três dimensões fundamentais: (a) igualdade de acesso dos cidadãos à jurisdição (art. 20º-1; (b) igualdade dos cidadãos perante os tribunais; (c) igualdade da aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais (idem, p. 346).
O direito de acção ou direito de agir em juízo terá de efectivar-se através de um processo equitativo (idem, p. 415).
A doutrina e a jurisprudência têm procurado densificar o princípio de processo equitativo através de outros princípios: (1) direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias (2) o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado dessas provas; (3) direito a prazos razoáveis de acção ou recurso, proibindo-se prazos de caducidade exíguos do direito de acção ou de recurso (cfr. AcTC n.º 148/87); (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em tempo razoável; (6) direito ao conhecimento dos dados processuais; (7) direito à prova, isto é, à apresentação de provas destinadas a demonstrar e provar os factos alegados em juízo; (8) direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas (idem, pp. 415/416).
Na decisão recorrida citou-se PAULA COSTA E SILVA, em “Anulação e recursos da decisão arbitral”, ROA 52 (1992) 893-1018 (933), que sustenta que a anulação da decisão arbitral com fundamento na alínea c), do n.º 1, do artigo 27.º LAV, depende da verificação cumulativa de dois requisitos, a saber:
a) Ter havido, no decurso do processo arbitral, violação de algum dos princípios fundamentais indicados no artigo 16.º LAV;
b) Que a violação desses princípios fundamentais tenha influenciado, de forma decisiva, a resolução do litígio.
É um facto que, tendo havido por parte das RR. não pagamento do preparo inicial, decidiu o tribunal arbitral, por decisão interlocutória, determinar o desentranhamento da alegação e notificar a A. para pagar o preparo em falta pela recorrida.
Mais se sublinhou que a consequência desse desentranhamento seria a admissão por acordo dos factos invocados pela requerente, sem embargo de se poder produzir prova para complementar os factos admitidos por acordo e de as requeridas poderem fazer as suas alegações de defesa.
Volvendo à decisão arbitral, constatamos que nesta não foi aplicada correctamente a cominação que estava prevista no art. 17.º, n.º 1, do RA qual seja o de se considerarem admitidos, por acordo, todos os factos constantes da p.i., apesar de se ter reafirmado na decisão arbitral essa consequência, decorrente do não pagamento dos preparos.
Na verdade, da decisão arbitral não constam todos os factos alegados na petição inicial e, concretamente, os factos que a autora alegou nos artigos 81.º a 83.º, 87.º a 91.º, 95.º, 102.º, 108.º, 109.º, 163.º, 164.º, 167.º, 189.º, 190.º, 236.º, 239.º, 255.º, 256.º, 262.º, 287.º, 288.º, 289.º, 291.º a 299.º e 301.º a 306.º, todos da petição inicial.
É patente que a não aplicação da cominação do art. 17.º, n.º 1, do RA, constitui uma violação ao princípio da igualdade das partes.
Na verdade, às RR. só parcialmente foi aplicada a cominação prevista naquela disposição, quando o devia ter sido, em toda a extensão, por não terem procedido ao pagamento do preparo.
Esta era a expectativa da autora, e é a expectativa de qualquer parte colocada na mesma situação ou seja, em caso de não pagamento do preparo ou de desentranhamento da contestação terão de ser considerados admitidos por acordo todos os factos constantes da petição, embora o julgador, em sede de decisão, possa apenas utilizar aqueles que entende serem, na sua perspectiva, os que apontam para uma determinada solução jurídica. Não pode é, sob pena de violação do princípio da igualdade, não aplicar a cominação prevista na lei.
Assim, por via dessa incorrecta aplicação da lei, se concluiu na decisão arbitral pela simulação relativa do negócio, em vez da simulação absoluta alegada pela A. e que estava consubstanciada suficientemente nos factos provados.
Também não constam da decisão arbitral os factos alegados pela autora na petição e que constam dos artigos 306.º, a) e b), e relativos aos danos por ela sofridos e cujos valores são manifestamente superiores aos que foram dados como provados na decisão arbitral, redundando, a final, numa condenação em valores muito inferiores aos peticionados pela autora.
Que se desrespeitaram os comandos do artigo 17.º do RA resulta do voto de vencido da decisão arbitral e veio a ser reconhecido no acórdão recorrido.
As sanções previstas nos art. 37.º e 17.º do RA oneram tanto o autor como o réu, respeitando plena e efectivamente o princípio da igualdade das partes.
Porém, têm de ser efectivamente aplicadas ao prevaricador, sob pena de tal princípio não ser observado.
Foi o que aconteceu no caso em apreço.
Acontece que os RR., assumindo agora nos autos uma posição nova, vêm sustentar que a aplicação a que se procedeu no acórdão dos artigos 17.º, n.º 1 e 37.º, n.º 3 do RA, implica a violação dos princípios da igualdade das partes, do contraditório e do processo equitativo.
Cremos que, sendo esta uma questão nova, não suscitada anteriormente no processo e não objecto de ponderação no acórdão, dela não se pode conhecer.
Esta posição poderia ter sido assumida nos articulados, com o sentido de que a posição defendida pela A. essa sim implicaria violação, quer do princípio da igualdade, quer de outros princípios com apoio constitucional.
De qualquer modo, revertendo contra as recorrentes, a própria argumentação, dir-se-á que a decisão interlocutória produzida pelo tribunal arbitral não foi impugnada e faz caso julgado contra as Rés, que aceitaram, quer o desentranhamento da sua argumentação, quer a consequência da admissão por acordo, dos factos invocadas pela A:
V.2. A não consideração dos factos e dos montantes referidos influenciou de forma decisiva a resolução do litígio, uma vez que determinou diversas consequências jurídicas e indemnizações menos vultuosas.
Do que fica exposto se conclui que a decisão arbitral violou o principio da igualdade, previsto no art. 16.º da LAV que teve uma influência decisiva na resolução do litígio e, como tal, é fundamento de anulação da decisão arbitral, como se decidiu.
V.3. Abuso de direito, na formulação do pedido de anulação, por tal pedido se configurar como venire contra factum proprium
Dispõe o art.º 334.º do CC que é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso de direito (art. 334.º CC), como excepção peremptória inominada, que se traduz, segundo CASTANHEIRA NEVES (Questão de Facto e Questão de Direito, 1967, p. 528), “num problema metodológico-normativo de realização (ou de aplicação) concreta do direito…; o abuso é um modo de ser jurídico que se coloca no trajecto entre a norma e a solução concreta”.
Ocorre esta figura jurídica quando o direito legítimo – e portanto razoável, em princípio – é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, ou seja, longe do interesse social e por forma a exceder manifestamente os limites resultantes da boa fé, dos bons costumes ou do fim económico-social do direito, tornando-se, assim, escandalosa e intoleravelmente ofensiva do nosso comum sentimento de justiça, que repouse em bases éticas aceitáveis.
O instituto do abuso do direito, bem como os princípios da boa-fé e da lealdade negocial, são meios de que, os tribunais devem lançar mão para obtemperar a situações em que alguém, a coberto da invocação duma norma tuteladora dos seus direitos, ou do exercício da acção, o faz de uma maneira que – objectivamente – e atenta a especificidade do caso, conduz a um resultado que viola o sentimento de Justiça, prevalecente na comunidade, que, por isso, repudia tal procedimento, que apenas formalmente respeita o Direito, mas que, em concreto, o atraiçoa.
Como se afirmou no Acórdão deste Tribunal, de 10 de Outubro de 1991, in BMJ, n.º 412, p. 460:
«Nos termos do artigo 334.º do Código Civil há abuso de direito e é portanto ilegítimo o seu exercício quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Agir de boa fé tanto no contexto deste artigo como no do artigo 762.º, n.º 2, é “agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar”.
Os bons costumes entendem-se por seu turno como um “conjunto de regras de convivência que num dado ambiente e em certo momento as pessoas honestas e correctas aceitam comummente contrários a laivos ou conotações, imoralidade ou indecoro social”.
Finalmente, o fim social ou económico do direito, no âmbito dos direitos de crédito – o conteúdo da obrigação desdobra-se no direito à prestação e no dever de prestar – consiste precisamente na satisfação do interesse do credor mediante a realização da prestação por banda do devedor (artigo 397.º do Código Civil)...».
O art. 334.º do Código Civil, acolhe uma concepção objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito ou com «animus nocendi» do direito da contraparte, bastando, pois, que tais limites sejam e se mostrem ostensiva e objectivamente excedidos.
A lei considera verificado o abuso, prescindindo dessa intenção, bastando que a actuação do abusante, objectivamente, contrarie aqueles valores.
Como ensina ANTUNES VARELA, (Das Obrigações em Geral, 7ª edição, p. 536:
“Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
É preciso, como acentuava M. de Andrade, que o direito seja exercido”, em termos clamorosamente ofensivos da justiça” – Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ, de 7.1.93, in BMJ, n.º 423, p. 539 e de 21.9.93, in CJSTJ, 1993, III, p.19.
No âmbito da fórmula “manifesto excesso” cabe a figura da conduta contraditória – “venire contra factum proprium” – que se insere no contexto da violação do princípio da confiança, que ocorre quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes actuara.
O abuso do direito – “como válvula de escape”, que deve ser – só deve funcionar em situações de emergência, para evitar violações clamorosas do direito. Deve, por isso, ser invocado com ponderação e equilíbrio, sem que constitua panaceia fácil para toda a situação de excessivo exercício; é que pode o respectivo excesso não ser manifesto e ilegítimo ou só se apresentar assim na aparência (cf. Ac. STJ, BMJ n.º 407, p. 557).
Como escreve MENEZES CORDEIRO, (Da Boa Fé…, cit., p. 745:
“O Venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém contrariado pelo segundo”.
“In casu”, para haver abuso do direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, será necessário saber se a conduta do pretenso abusante – a Autora – foi no sentido de criar, razoavelmente, nos Réus uma expectativa factual, sólida, que poderia confiar na aceitação da decisão arbitral, mesmo que esta não tenha respeitado as consequências, da falta das alegações.
A conduta da A., para ser integradora do “venire” terá de, objectivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, in concreto, uma clara injustiça.
Como, lapidarmente, ensina aquele Professor, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 58.º, Julho 1998, p. 964, são quatro os pressupostos da protecção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“(...) 1.º– Uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.º– Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.º– Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do, factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.º– Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível”.
MENEZES CORDEIRO (Da Boa-fé…,cit, p. 752 e ss.) refere, ainda, a este respeito, que “o investimento de confiança, por fim, pode ser explicitado com a necessidade de, em consequência do factum proprium a que aderiu, o confiante ter desenvolvido uma actividade tal que o regresso à situação anterior, não estando vedado de modo específico, seja impossível em termos de justiça.
O abuso de direito foi agora, novamente, invocado pelas RR.
De qualquer modo, para que se possa falar nesse abuso de direito, haverá que, além do mais, exigir-se um não exercício prolongado, uma situação de confiança, uma justificação para essa confiança, um investimento de confiança e a imputação da confiança ao não-exercente. A confiança para ser relevante deverá “reunir elementos circundantes que permitam, a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida” (MENESES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, citado, p. 324).
Ora, no processo, a A. não pôs nem tinha que pôr em questão a decisão interlocutória a que atrás se fez referência, porquanto a mesma em nada contrariava a posição por si defendida.
Nessa decisão interlocutória ficou decidido o desentranhamento da contestação, com a consequente admissão por acordo dos factos constantes da petição, sem embargo do reconhecimento da possibilidade da realização de diligências probatórias, com vista a “complementar os factos admitidos por acordo…”
O que aconteceu foi que, na perspectiva da A. o tribunal arbitral não respeitou o comando da lei nem o da referida decisão interlocutória, pelo que, na primeira oportunidade que teve, veio suscitar a questão, justamente na formulação do pedido de anulação.
Não há, assim, violação de qualquer relação de confiança, susceptível de configurar o venire contra factum proprium.
VI – Termos em que se acorda em negar a revista.
Custas pelas RR.
Lisboa, 29 de Maio de 2012
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[1] N.º 543
Relator: Paulo Sá
Adjuntos: Garcia Calejo e
Hélder Roque