Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P852 |  |
APROPRIAÇÃO ILÍCITA
INVERSÃO DE TÍTULO
1. OS FACTOS (1)
"A" e B foram casados entre si e, apesar de divorciados, continuam a fazer vida em comum. São pessoas abastadas, que investiram dezenas de milhares de contos no mercado bolsista. Em 1988 conheceram o arguido, que, à data, era funcionário na Agência da Av. dos Aliados da ...s e se encarregou de vários assuntos relacionados com aplicações financeiras suas. Entre o casal e o arguido desenvolveu-se, então, uma relação de grande amizade, concretizada no convívio frequente entre as famílias de ambos, visitas recíprocas e viagens conjuntas. Paralelamente, e devido à plena confiança que depositavam no arguido, o casal foi-lhe confiando quantias avultadas para investimento, tanto mais que o arguido era considerado, nos meios financeiros, como um "expert" em assuntos da Bolsa, exercendo as funções de director da ... , a partir de 1990. Era o arguido que lhes sugeria as aplicações de capital mais favoráveis e lucrativas e que tratava de todas as operações de compra e venda de títulos mobiliários. Nas ocasiões propícias à aquisição ou venda de acções, na residência deles, o arguido explicava-lhes o investimento a fazer. O arguido, relativamente às transacções já efectuadas, elaborava um manuscrito que continha o preço por acção e o total a pagar, e que servia também para acerto de contas. Nesse mesmo papel, o arguido consignava o valor que por eles lhe era entregue para pagamento e o eventual saldo, e, normalmente, rubricava o documento. (...) (2) Em Janeiro de 1998, a assistente B, igualmente a conselho do arguido, deu ordem para a compra de 8.000 acções do .... O arguido calculou o custo global de 30.168.480$ e ela entregou-lhe dois cheques, um com o nº 3002532599 sacado sobre o ... no montante de 25.000.000$, e outro, com o nº 1577173612 sacado sobre o ... no montante de 5.168.480$. Em 30/01/98, o arguido vendeu as referidas acções pela quantia de 32.492.629$, que recebeu em nome dela, e aconselhou-a a reinvestir na aquisição de 9.600 acções do .... Com a concordância de B e com a referida quantia, o arguido comprou as acções do ... por 32.379.227$, e depositou a diferença entre a venda e a compra - 113.420$ - na conta dela no .... Em 26/02/98, o arguido vendeu as 9.600 acções do ..., com isso obtendo a quantia de 33.134.465$, conforme escrito por si lavrado e a ela entregue. Mas, ao invés de lho entregar, o arguido aconselhou-a a reinvestir o referido montante em acções da ... e da .... Assim, a assistente deu a ordem de compra de 8.000 acções da ... e 13.000 acções da .... Para a compra das acções da ..., seriam despendidos aqueles 33.134.465$, que o arguido já tinha na sua posse, deduzidos de 10.547$ que devolveu, tendo-lhe esta entregue ainda um cheque, no valor de 977.862$, destinado à aquisição das acções da ..., de acordo com as contas efectuadas por ele. Além disso, a assistente entregou ainda um outro cheque do ..., com o n.º 7717374, no valor de 9.000.000$, destinado à aquisição de mais 2175 acções da .... O arguido ficou na posse da quantia global de 43.101.880$ (3), não tendo, até à data, entregue à assistente nem as acções da ... e da ... nem o valor destinado à aquisição de tais títulos. (...). Entre 5 e 7Jun99, o escritório da fábrica dos assistentes, sito na Maia, foi objecto de um assalto, tendo sido especificamente remexida uma pasta que continha os manuscritos referidos, bem como outros documentos relacionados com transacções efectuadas pelo arguido em nome deles. O autor do assalto destruiu, com uma tesoura, os referidos manuscritos, cortando-os em inúmeros bocados. Com paciência e minúcia, o empregado de escritório dos assistentes, C, conseguiu recolher esses pedaços e reconstituir os documentos originais, por meio de colagem. (...) O arguido apoderou-se do montante de 43.101.880$ pertencente à assistente, não tendo, até à data, entregue a esta tal montante ou as acções que tal montante se destinava a adquirir, ciente de que agia sem o consentimento e contra a vontade da assistente. Com a descrita conduta, causou à assistente B um prejuízo de 43.101.880$. Agiu livre e voluntariamente, ciente de que a sua conduta era proibida por lei. Em 6.10.98 o arguido depositou na conta nº 200011704, de que o assistente era titular no ..., a quantia de 2.500.000$; em 6.11.98, a quantia de 2.500.000$; em 7.12.98, a quantia de 2.500.000$; em 7.01.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.02.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.03.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.04.99, a quantia de 2.500.000$; em 10.05.99, a quantia de 2.500.000$ (4) (5) ; em 1.06.98, o arguido depositou a favor da assistente a quantia de 209.323.287$; em 6.07.98, a quantia de 1.212.500$; em 6.08.98, a quantia de 1.212.500$; em 6.08.98, a quantia de 1.212.500$; em 7.09.98, a quantia de 1.212.500$; em 7.09.98, a quantia de 2.500.000$; em 6.10.98, a quantia de 1.212.500$; em 6.10.98, a quantia de 2.500.000$; em 6.11.98, a quantia de 1.212.500$; em 6.11.98, a quantia de 2.500.000$; em 7.12.98, a quantia de 1.212.500$; em 7.12.98, a quantia de 2.500.000$; em 7.01.99, a quantia de 1.212.500$; em 7.01.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.02.99, a quantia de 1.212.500$; em 8.02.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.03.99, a quantia de 1.212.500$; em 8.03.99, a quantia de 2.500.000$; em 8.04.99, a quantia de 1.212.500$; em 8.04.99, a quantia de 2.500.000$; em 10.05.99, a quantia de 1.212.500$; em 10.05.99, a quantia de 2.500.000$ (6) (7). O processo de crescimento e desenvolvimento do arguido decorreu de uma forma equilibrada, no seio de um agregado que lhe proporcionou acompanhamento e afecto. Com o estatuto de trabalhador estudante obteve a licenciatura em história e, posteriormente, em direito. Da família que constituiu há 22 anos tem 2 filhas, existindo no seio do agregado familiar um relacionamento harmonioso e pautado pela entreajuda. A mulher é doméstica. O arguido exerce a advocacia, tendo avenças com algumas empresas. Da referida actividade aufere rendimento liquido mensal de 600.000$. O arguido confirmou parte dos factos constantes da acusação e dados como provados, o que teve relevância, embora não decisiva, para a descoberta da verdade. Nada consta do seu CRC.
2. A condenação
Com base nestes factos, a 4.ª Vara Criminal do Porto (8), em 30Abr02, condenou D, como autor de um crime de abuso de confiança (art. 205.1 e 4.b do CP), na pena de três anos de prisão suspensa por quatro anos, sob a condição de pagamento, em um ano, da quantia de 43.101.880$ e respectivos juros de mora (9):
Diferentemente do furto, o abuso de confiança consiste em o agente fazer sua (apropriar-se) uma coisa móvel alheia que já detém (10). A apropriação não acompanha a posse ou detenção da coisa, sucedendo antes a essa mesma posse ou detenção. Com efeito, o agente começa por receber a coisa validamente, passando a possui-la ou a detê-la de forma licita, embora a título precário ou temporário, só que, a posteriori, vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção, passando a dispor dela ut dominus. Deixa, pois, de possuir em nome alheio, fazendo entrar a coisa no seu património ou dispondo dela como se fosse sua, em qualquer dos casos com o propósito de não a restituir (11). Vistos os elementos típicos do crime de abuso de confiança e tendo em conta os factos dados como provados, em particular que o arguido se apoderou do montante de 43.101.780$ pertencente à assistente B, não tendo, até à data, entregue a esta nem o referido montante nem as acções que tal montante se destinava a adquirir, ciente que agia sem o consentimento e contra a vontade da assistente, entendemos que estão preenchidos aqueles elementos típicos, quer os objectivos quer os subjectivos. Praticou, pois, o arguido o crime de abuso de confiança pelo qual veio acusado. Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar. Conforme ensina o Prof. Figueiredo Dias (12), a determinação definitiva da pena é alcançada através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira investiga-se e determina-se a moldura penal (medida abstracta da pena) aplicável ao caso; na segunda investiga-se e determina-se a medida concreta (dita também individual ou judicial); na terceira escolhe-se (de entre as penas postas à disposição pelo legislador e através dos mecanismos das penas alternativas ou das penas de substituição) a espécie de pena que, efectivamente, deve ser cumprida. Vejamos, em concreto, estas diversas etapas. O crime de abuso de confiança praticado pelo arguido é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. Esgotado o primeiro momento da determinação definitiva da pena, cabe agora proceder à fixação da respectiva medida concreta, o que se fará nos termos equacionados no artº 71º, nº 1, do C. Penal, ou seja, em função da culpa do agente, que constitui limite inultrapassável (traduzindo-se, assim, num princípio fundamental do Estado de Direito (13), tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (14). Por outro lado, como dispõe o nº 2 do referido preceito, deverão ainda ser consideradas todas as circunstâncias gerais que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, em particular o grau da ilicitude do facto, a intensidade do dolo e a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, bem como as suas condições pessoais e a sua situação económica. Como escreve o Conselheiro Manso-Preto (15) as referidas circunstâncias - sob pena de sair maltratada a proibição da dupla valoração, também aqui relevante - não hão-de ter sido já levadas em conta na determinação da medida abstracta da pena, seja através da ponderação da sua contribuição para a formação do tipo de crime, seja porque já antes funcionaram como circunstâncias modificativas estranhas ao tipo. No que diz respeito à culpa a que se refere o artº 71º, nº 1, do C.Penal, é esta entendida no seu sentido comum, como elemento do conceito de crime (quer dizer, como o juízo de censura que é possível dirigir ao agente por não se ter comportado, como podia, de acordo com a norma). Acresce que, como limite que é, a medida da culpa serve para determinar o máximo da pena - que não poderá ser ultrapassado - e não para fornecer, em última análise, a medida da pena. Esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção. Tendo em conta este princípio, consideremos agora as circunstâncias relevantes em termos de medida da pena concreta: Começando pelo grau de ilicitude do facto típico, entendemos que ela se situa num grau elevado, atendendo, nomeadamente, ao montante em causa, que ultrapassa largamente o que a lei define como sendo valor consideravelmente elevado. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, o arguido fê-lo com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa (16). Ponderadas todas estas circunstâncias bem como a situação familiar e profissional do arguido e ainda a circunstância de ter admitido a pratica de alguns dos factos dados como provados, o que teve relevância, embora não decisiva, para a descoberta da verdade, entende-se adequada a pena de 3 (três) anos de prisão. Atento o disposto no artº 50º, nº 1, do C. Penal, considerando, todavia, que o arguido não tem antecedentes criminais, concluímos que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo de suspender a execução da referida pena pelo período de 4 anos. Tal suspensão ficará subordinada ao pagamento, no prazo de um ano a contar do trânsito do presente acórdão, dos danos sofridos pela assistente B, o que se considera conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, mais que não fosse porque o arguido terá que reparar, dentro de um prazo que se afigura razoável, o mal do crime praticado.
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformado, o arguido recorreu em 17Mai02 à Relação (17) , pedindo a absolvição:
A ofendida B apenas entregou ao recorrente dois cheques no valor total de 30.168.480$. Através de várias operações de compra e venda resultou para a assistente um saldo acumulado de 33.134.465$ (...). O recorrente depositou a favor da assistente B a quantia de 47.660.778$, exceptuando-se a quantia de 200.000.000$ que não dizia respeito a estas operações. Nos autos não existem quaisquer documentos que suportem a matéria dada como provada relativamente ao montante de 977.862$. Nos autos não existem quaisquer documentos que suportem a matéria dada como provada relativamente ao montante de 9.000.000$. Nos autos não existem quaisquer documentos sobre a aquisição de 2.175 acções da .... Não há nos autos qualquer documento relativamente à compra de 8.000 acções da .... Não há nos autos qualquer documento relativamente ao montante de 10.547$ que foi devolvido a B. Dos factos dados como provados resulta claramente que houve destruição dos manuscritos relativamente às operações de compra e venda de acções e a sua consequente reconstituição por meio de colagem, mas, dos mesmos factos não resulta que tenha havido subtracção de manuscritos. Assim sendo, e por maioria de razão, deveriam constar dos autos os manuscritos das compras das acções da ... realizadas pela assistente. A existir uma apropriação ilegítima por parte do recorrente seria do montante de 30.168.480$ e o montante das mais- valias geradas pelo investimento, no montante de 2.965.985$. Mesmo admitindo que o recorrente tenha causado um prejuízo à assistente, no montante global de 43.101.880$, certo é que, dos depósitos relacionados, este devolveu-lhe o montante global de 47.660.787$, exceptuado que está o valor de 200.000.000$. Não existem nos autos quaisquer documentos comprovativos de que o recorrente tivesse contraído um empréstimo à assistente, no valor de 200.000.000$. Também não existem nos autos quaisquer documentos comprovativos de que o recorrente tivesse contraído um empréstimo no valor de 97.000.000$ à assistente. Os cheques de fls. 93 e 94 estão, respectivamente, datados de 30.06.99 e de 29.06.99. Nessas datas, as eventuais obrigações subjacentes àqueles cheques, que não foram alegadas nem tão pouco comprovadas, ainda não se encontravam vencidas. Relativamente aos depósitos efectuados pelo recorrente na conta da assistente, se outro entendimento pudesse existir face à motivação do acórdão recorrido, ou seja, que aqueles depósitos efectuados se destinavam a outras obrigações a cumprir, nomeadamente pagamentos de empréstimos que a ofendida diz ter efectuado, não existem nos autos quaisquer documentos que comprovem tais empréstimos. Tal como dispõe o artigo 783º, nº 1º, do CC, cabe ao devedor, neste caso, ao recorrente, imputar o cumprimento que entender às obrigações a cumprir que estejam vencidas. Foram, assim, violadas no acórdão recorrido as normas previstas nos artigos, 355º, nº 1º e 410º, nº 2º, als. a) e c), ambos do CPP.
3.2. E a Relação do Porto (18), em 20Nov02, revogou a decisão recorrida, absolvendo o arguido do imputado crime de abuso de confiança e do conexo pedido de indemnização:
A matéria dada como provada é a que resulta da análise da prova produzida, temperada (...) com os princípios de processo penal convergentes na área, com destaque - inevitável, e desejável sob o ponto de vista da captação psicológica - para o da imediação. E essa mesma matéria não enforma de qualquer erro notório na sua apreciação (...) e é suficiente para a decisão de direito proferida na 1ª instância, abstractamente considerada. Foi dado cabal cumprimento ao disposto no artigo 374º, nº 2º, do CPP, com a expressa menção dos meios de prova e o seu correspondente exame crítico. O acórdão acha-se devida e suficientemente fundamentado, assegurando todas as garantias de defesa do arguido, assim dando total cumprimento ao estabelecido nos artigos 205º, nº 1º, da CRP, e 32º, nº 1º, ambos da CRP. Por outro lado, não tendo sido documentadas as declarações orais prestadas em audiência falece o acesso ao teor da prova produzida para poder comparar esta com a enumeração da factualidade assente e averiguar se ela é ou não uma consequência lógica da prova produzida. Por último, de vícios não resultantes da decisão recorrida está vedado o conhecimento a este tribunal. Sufraga-se, assim, integralmente, a matéria de facto dada como assente no acórdão sub judice. Nada elenca a motivação de recurso em sede de qualificação jurídico-criminal e medida da pena. São elementos constitutivos do crime de abuso de confiança previsto no artigo 205º, nº 1º, do CP: a) a apropriação ilegítima; b) de coisa móvel; c) entregue (directa ou indirectamente) por título não translativo de propriedade. Diferentemente do furto, o abuso de confiança consiste em o agente fazer sua (apropriar-se) uma coisa móvel alheia que já detém. A apropriação não acompanha a posse ou detenção da coisa, sucedendo antes a essa mesma posse ou detenção. Com efeito, o agente começa por receber a coisa validamente, passando a possuí-la ou a detê-la de forma lícita, embora a título precário ou temporário, só que, a posteriori, vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção, passando a dispor dela ut dominus. Deixa, pois, de possuir em nome alheio, fazendo entrar a coisa no seu património ou dispondo dela como se fosse sua, em qualquer dos casos com o propósito de não a restituir. A ‘provada’ actividade do arguido - o ‘apoderar-se’ do montante sub judice -, não significa, jurídico-penalmente, a apropriação a que se reporta o normativo legal do artigo 205º, nº 1º, do CP. Na verdade, o acto material consistente no apoderar-se de qualquer coisa, v. g. dinheiro, não é o mesmo que a apropriação dessa coisa. Apropriar-se, como é sabido, significa fazer a coisa sua, integrá-la no seu património, tornar-se o seu proprietário, e mais: que tal se revele por actos concludentes (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, II, 104). Não é, sem dúvida, o que decorre da factualidade assente. Na verdade, o montante em questão foi, ao longo do tempo, entregue ao arguido, por via e em consequência das múltiplas operações negociais existentes entre as partes. O que, exclui, à partida, a existência do elemento essencial à perfeição típica do crime de burla, a apropriação. Não se configurando a existência de facto ilícito - antes eventual incumprimento contratual -, não há lugar à peticionada indemnização, por ausência dos respectivos pressupostos - artigos, 483º, do CC, e 129º, do CP. Termos em que, na procedência do recurso, se revoga a decisão recorrida, absolvendo-se o arguido D do crime de abuso de confiança que lhe era imputado nos autos e do pedido de indemnização civil neles formulado.
4. O RECURSO PARA O SUPREMO
4.1. Inconformada, a assistente (19) - notificada por c/r de 25Nov - recorreu em 12Dez02 ao STJ, pedindo a restauração da condenação, criminal e civil, de 1.ª instância:
O acórdão recorrido aplicou erradamente a lei, nomeadamente o art. 205, n° 1, do Código Penal, e padece de vício de fundamentação; na verdade, e ao contrário do afirmado, quer na linguagem corrente, quer na linguagem jurídico-penal, a expressão apoderar-se é sinónimo e tem o mesmo significado da expressão apropriar-se expressão apropriar-se. Consta dos factos assentes que o arguido se apropriou (apoderou) do montante de ESC. 43.101.880$, pertencente à assistente, pelo que deve concluir-se que está preenchido o requisito de apropriação, que faz parte do tipo legal do crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art.º 205, n° 1, do Código Penal; aliás, a decisão do colectivo é clara e circunstanciada quanto ao modo como ocorreu a entrega e como se deu a apropriação por parte do arguido. A apropriação deu-se por inversão do título de posse e detenção, dado que os montantes lhe foram entregues ou confiados por título não translativo de propriedade e ficou demonstrado por comportamento exterior e facto concludente daquela sua intenção de agir como dono, como é o caso da recusa da entrega à assistente, quer das acções quer daquele valor, ciente que agia sem o consentimento e contra a vontade da assistente. A circunstância de ter ficado provado que a entrega do dinheiro ao arguido para efeito de compra de acções determinadas (... e ...) através da entrega por cheques das quantias de 977.862$ e 9.000.000$ e da intenção para não devolver e manter a detenção da quantia de 33.134.465$, que estavam na posse do arguido, mas era pertença da assistente, não permite afirmar, como refere o acórdão recorrido, que tal entrega ocorreu em consequência de múltiplas operações negociais, ao longo do tempo existentes entre as partes, o que inclui, à partida, a apropriação; na verdade, é após a reunião, em detenção pelo arguido, dos montantes supra referidos, que através da entrega de dois cheques nessa ocasião (977.862$ e 9.000.000$) e da intenção para não devolução dos 33.134.465$, que o arguido, na posse da quantia global de 43.101.868$, decide fazê-la sua, apoderando-se dela, não a restituindo à assistente, apesar de estar ciente de contra a vontade da assistente e de estar a cometer um crime visto que dos factos assentes resulta a prova da consumância da ilicitude e do dolo. Sem prescindir, mesmo que crime não houvesse, e há, os factos dados como provados impõe, em qualquer caso, a condenação do arguido na indemnização peticionada no pedido civil. Termos em que pela procedência das conclusões acima escritas, deverão V. Ex.as revogar-se o acórdão da Relação, condenando o arguido pela prática do crime de abuso de confiança previsto e punido no art.º 205, n.º 1 do C. Penal, confirmando a decisão proferida pelo tribunal colectivo, também na parte que o condenou no pedido de indemnização à assistente.
4.2. O Ministério Público (20), em resposta à motivação do recurso da assistente, «subscreveu, no essencial, os fundamentos e conclusões da motivação da assistente», pronunciando-se, por isso, pela «confirmação do acórdão proferido na 1.ª instância».
4.3. Já o arguido (21), pelo contrário, se manifestou pela confirmação da decisão recorrida:
O acórdão proferido acha-se devida e suficientemente fundamentado. Como bem é referido, não foi feita documentação da audiência de discussão e julgamento, pelo que não pode este alto tribunal ter acesso ao teor da prova produzida em sede de audiência, para poder comparar esta com a enumeração da factualidade assente e averiguar se ela é ou não uma consequência lógica da prova produzida. Assim sendo, "está-se na presença de insuficiência de matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado" (STJ 25/03/98, BMJ 475- 502). De todo o modo, a recorrente nas suas conclusões tenta contrariar o conceito explanado no acórdão de apropriação para que se verifique o crime de abuso de confiança. Mas como é referido no acórdão recorrido, "o apoderar-se do montante sub judice não significa, jurídico - penalmente a apropriação a que se reporta o normativo legal do art.º 205.º, n.º 1 do Cód. Penal". Todos os montantes recebidos pelo recorrente não foram por si apropriados, para integrá-los no seu património. Antes se verificou que o arguido, por diversas vezes, procedeu à restituição dos montantes entregues pela recorrente em consequência das operações financeiras que efectuou em beneficio desta. Daí que se verifique que nunca o recorrido agiu com inversão do título de posse no sentido de propriedade. Pelo exposto, se verifica que os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança não se encontram preenchidos.
5. QUESTÃO PRÉVIA
5.1. Vem provado, além do mais, que «em 26/02/98, o arguido (...) obteve [na venda de acções da assistente] a quantia de 33.134.465$ (...), mas, ao invés de lha entregar [à assistente], aconselhou-a a reinvesti-la em acções (...) da ...; assim, a assistente deu a ordem de compra de 8.000 acções da ... (...); para a compra das acções da ..., seriam despendidos aqueles 33.134.465$, que o arguido já tinha na sua posse, deduzidos de 10.547$ que devolveu (...); além disso, a assistente entregou [-lhe] ainda um outro cheque do ..., com o n.º 7717374, no valor de 9.000.000$, destinado à aquisição de mais 2.175 acções da ...».
5.2. No entanto, «não se provou (...) que o cheque nº 7717374, no montante de 9.000.000$, emitido pela assistente e entregue ao arguido, somado aos montantes já investidos, se destinou à aquisição de 10.175 acções da ...».
5.3. Parece haver «contradição» entre o que - a propósito - se «provou» e «não provou», na medida em que o cheque de 9.000 contos se teria destinado exactamente - facto que se considerou «provado» - a completar, para compra de «8.000 acções da ...» «mais 2.175 acções da ...» (ou seja, 10.175 acções da ...), os 33.123.918$ (33.134.465$-10.547$) que o arguido obtivera entretanto na revenda de «9.600 acções do ...».
5.4. Por outro lado, também não se provou «que o arguido, ao invés de dar ao dinheiro o destino a que se comprometera [isto é, «a aquisição de 10.175 acções da ...»], o tenha gastado em proveito próprio, não tendo adquirido quaisquer acções para os ofendidos».
5.5. No entanto, provou-se - nova (aparente) contradição! - que «o arguido ficou na posse da quantia global de 43.101.880$ (22) , não tendo, até à data, entregue à assistente nem as acções da ... e da ... nem o valor destinado à aquisição de tais títulos». Assim como se provou - mais ainda! - que «o arguido se apoderou do montante de 43.101.880$ pertencente à assistente, não tendo, até à data, entregue a esta tal montante ou as acções que tal montante se destinava a adquirir, ciente de que agia sem o consentimento e contra a vontade da assistente, causando à assistente, com a descrita conduta, um prejuízo de 43.101.880$».
5.6. Acresce que o escritório dos assistentes foi mais tarde [6Jun99] assaltado por alguém que - curiosamente (!) - se limitou a inutilizar com uma tesoura os manuscritos, da lavra do arguido, em que este reconhecia («conforme escrito por si lavrado e a ela entregue») a obtenção - da parte dos assistentes - da «quantia de 33.134.465$» e projectava («de acordo com as contas efectuadas por ele») a aplicação, dessa importância («deduzida de 10.547$ que devolveu») e de «um cheque, no valor de 977.862$, destinado à aquisição das acções da ...», no reinvestimento «em acções da ... e da ...».
5.7. E provou-se, ainda, que o arguido, entretanto, depositou - em contas da assistente - para além de uma quantia de 209.323.287$ em 01.06.98, as «prestações mensais» de 1.212.500$ (em 06.07.98), de 1.212.500$ + 1.212.500$ (em 06.08.98), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 07.09.98), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 06.10.98), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 06.11.98), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 07.12.98), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 07.01.99), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 08.02.99), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 08.03.99), de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 08.04.99) e de 1.212.500$ + 2.500.000$ (em 10.05.99).
5.8. Ficou, porém, por saber - já que nem os «factos provados» nem os «factos não provados» respondem a essa questão de facto - se estes pagamentos teriam a ver com a «entrega do valor destinado à aquisição de acções». Se bem que, na «fundamentação da matéria de facto», o tribunal colectivo tenha anunciado - mas sem se pronunciar sobre a consistência do «esclarecimento» obtido da assistente - que esta «confirmou os montantes recebidos e esclareceu que (...) emprestou dinheiro (200.000.000$ + 97.000.000$) ao arguido, que este ia pagando com entregas mensais de 2.500.000$ e 1.212.500$».
5.9. Sem dúvida que é a «apropriação» («que se traduz, no contexto do abuso de confiança, «na inversão do título de posse ou detenção») (23) «o elemento típico que exprime por excelência o bem jurídico protegido» (Comentário Conimbricense, Coimbra Editora 1999, II-103): «o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela - naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais - uti dominus»; é «exactamente nesta realidade que se traduz a "inversão do título de posse e detenção" e é nela que se traduz e se consuma a apropriação» (ibidem).
5.10. Um dos «actos concludentes» de que se pode deduzir «que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se perante a coisa como proprietário» é - para além da «disposição [da coisa] de forma injustificada» - a sua [dolosa] «não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos» (ob. cit., p. 104).
5.11. No caso, o arguido, depois de «se apoderar do montante de 43.101.780$ pertencente à assistente» e destinado à imediata aquisição (24), para ela, de acções da ... e de 10.175 acções da ... , nunca mais lhe entregou as acções (25) ou devolveu o dinheiro (26). É certo que não se provou que o arguido, nesta hipótese, «o tenha gastado em proveito próprio», mas isso não basta para se negar a «apropriação» (na medida em que nem só a dissipação «em proveito próprio» a revelará).
5.12. Não teria, por isso, bastado jogar - numa instância, a Relação, que (também) conhece «de facto» - com a equivocidade, relativamente à noção de «apropriação», do conceito de «apoderação». É certo que quem se «apodera» nem sempre se «apropria», mas à Relação teria competido, no caso, responder - com os demais elementos disponíveis - à questão de facto que o uso da expressão «apoderar-se» - que a 1.ª instância fizera equivaler a «apropriação» - suscitava no contexto.
5.13. Tanto mais que a 1.ª instância assentara em que o arguido, uma vez recebido - em Fev98 - o dinheiro destinado por acordo entre ambos à aquisição para a assistente de determinadas acções sociais, «ficara na posse da [respectiva] quantia» e não mais entregara à assistente as acções ou lhe devolvera o valor destinado à sua aquisição.
5.14. Ora, tanto a omissão de compra (conjugada com a não restituição imediata do dinheiro a ela destinado) como a compra sem imediata entrega ao titular das acções compradas haveriam de revelar - revelação que os cinco anos entretanto decorridos confirmariam «concludentemente» - a inversão do respectivo «título da posse», na medida em que o arguido, «apoderando-se» delas ou dele - passou a comportar-se, perante as acções (se as comprou) ou o dinheiro a elas destinado (se as não chegou a adquirir), «como proprietário».
5.15. Acresce que o arguido, ao assim agir, não só «causou à assistente um prejuízo de 43.101.880$» como o fez «ciente de que agia sem o consentimento e contra a vontade da assistente». É certo que, hoje, o «prejuízo» não integra a tipicidade objectiva do abuso de confiança, mas um comportamento do «confiado» não só contrário à vontade do «confiante» como em seu «prejuízo» contribuirão para um concludente juízo de (dolosa) inversão do título de posse. Tanto mais - no que ao dolo diz respeito - que não se provou a «intenção de restituir» (excludente do dolo de apropriação). Aliás, não bastaria «uma qualquer vontade de restituir, sendo indispensável que o agente se representasse como seguro [o que, no caso, não se provou minimamente] que, no prazo e nas condições juridicamente devidas, efectuaria a restituição da coisa devida» (Comentário cit., II -108).
5.16. Dir-se-á, enfim, que, mesmo que «excluída, à partida, a existência do elemento essencial à perfeição típica do crime (a apropriação)», não resultaria daí - forçosamente - a «inconfiguração de um facto ilícito e, antes, a eventual [configuração de um] incumprimento contratual» (como consta do acórdão recorrido) e, por isso, a absolvição criminal e, bem assim, a improcedência da «peticionada indemnização, por ausência dos respectivos pressupostos». Pois que incorre nas penas do crime de «infidelidade» (art. 224.1 do Código Penal) - detalhe que terá escapado à Relação - «quem, tendo-lhe sido confiado, por acto jurídico, o encargo de dispor de interesses patrimoniais alheios ou de os administrar, causar a esses interesses, intencionalmente e com grave violação dos deveres que lhe incumbem, prejuízo patrimonial importante».
6. CONCLUSÕES
6.1. Se bem que, em recurso de revista, «a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não possa ser alterada» (art. 729.2 do Código de Processo Civil), o processo voltará ao tribunal recorrido «quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou que ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito» (art. 729.3).
6.2. No caso, os autos terão que regressar à Relação, com vista, desde logo, à sanação das contradições assinaladas, supra, em 5.3 e 5.5 e, depois, à ampliação da decisão de facto quanto às questões de facto suscitadas, supra, em 5.8 (quanto à eventual restituição do dinheiro) e 5.9 a 5.14 (quanto à questão nuclear da «apropriação»).
6.3. Definido o direito aplicável (cfr., supra, 5.9 a 5.15), haverá a Relação, assim, que - depois de sanadas as contradições e omissões assinaladas - «julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito, pelos mesmos juízes [sempre que possível] que intervieram no primeiro julgamento» (art. 730.1).
7. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça delibera, em audiência, devolver os autos à Relação do Porto, para que esta, se possível «pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento», proceda à sanação das contradições assinaladas, supra, em 5.3 e 5.5 e à ampliação da decisão de facto quanto às questões de facto suscitadas, supra, em 5.8 (quanto à eventual restituição do dinheiro) e 5.9 a 5.14 (quanto à questão nuclear da «apropriação») e, enfim, julgue novamente a causa, de acordo com a ampliada «decisão de facto» e o «direito aplicável» (definido por este Supremo, supra, de 5.9 a 5.15).
Supremo Tribunal de Justiça,
Os juízes conselheiros,
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Maio de 2003
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho
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(1) - «Não se provou a restante matéria da acusação, do pedido de indemnização civil e da contestação, designadamente (...): - que o arguido tinha previsto como valor de aquisição das acções da ... o montante de 40.999.450$; - que o arguido, ao invés de dar ao dinheiro o destino a que se comprometera, gastou-o em proveito próprio, não tendo adquirido quaisquer acções para os ofendidos; - que o montante de 36.927.862$ entregue pela assistente B nunca o foi especificamente para a compra de acções; - que o cheque nº 7717374, no montante de 9.000.000$, emitido pela assistente e entregue ao arguido, somado aos montantes já investidos, se destinaram à aquisição de 10.175 acções da ....
(2) - «Em 1998 e nestas circunstâncias, o assistente A , a conselho do arguido, deu ordem para que lhe comprasse as seguintes acções: a) em 9/3/98, 1700 acções da ..., para o que entregou o cheque de 7.000.000$; b) em 6/3/98, 1300 acções da ...-N (nominativas), para o que entregou 977.860$; c) em 22/3/98, 1500 acções da ..., para o que entregou cheque de 2.500.000$; d) em 2/6/98, 2000 acções da ..., para o que entregou cheque de 4.000.000$; e) em 22/7/98, 1200 acções do ..., para o que entregou cheque de 3.000.000$; f) em 11/9/98, 200 acções do ..., para o que entregou cheque de 380.000$; g) em 27/1/99, 1175 acções da ..., para o que entregou cheque de 5.181.750$, que emitiu em nome da assistente B e que foi depositado numa conta desta. As quantias discriminadas nas als. a), b), c), d), e) e f) foram entregues ao arguido com o único e exclusivo propósito de este as utilizar na compra dos títulos referidos, respectivamente, em cada uma daquelas alíneas. Aliás, de acordo com os conselhos do próprio e com os cálculos por ele efectuados nos manuscritos juntos aos autos (fls. 42, 44, 45, 46, 47 e 48). Por sua vez (...)»
(3) - 43.101.780$?
(4) - Num total de 20.000.000$.
(5) - «O assistente confirmou ter recebido os 42.994.876$, que lhe foram depositados numa conta do ..., e ter emprestado, tal como a assistente, dinheiro ao arguido, concretizando os montantes emprestados, sempre com remuneração. Por último confirmou os montantes recebidos e esclareceu que os depósitos mensais referidos nos pontos 2.1.33 a 2.1.62 da matéria de facto provada se destinavam a pagar os empréstimos».
(6) - Num total de 209.359.245$.
(7) - «A assistente confirmou os montantes recebidos e esclareceu que, tal como o assistente, também emprestou dinheiro ao arguido (200.000.000$ e 97.000.000$), que este ia pagando com entregas mensais de 2.500.000$ e 1.212.500$»
(8) - Juízes Rodrigues da Cunha, Castela Rio e Isabel Castro Rocha.
(9) - «Contados desde a data da notificação do pedido de indemnização civil (7Nov01) e até integral pagamento»
(10) - Vide Teresa Beleza, in Direito Penal II, pag. 251;
(11) - Vide Leal Henriques e Simas Santos, in O Código Penal de 1982, vol. 4, pag. 64;
(12) - Direito Penal II, pag. 229;
(13) - Vide Sousa Brito, A Medida da Pena no Novo Código Penal, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, pag. 560;
(14) - Vide também Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, pag. 198; Robalo Cordeiro, Escolha e Medida da Pena, in Jornadas de Direito Criminal, pag. 269; Manso-Preto, Moldura penal Abstracta, Pena Concreta, Escolha da Pena, pag. 162;
(15) - Loc. cit., pag. 166;
(16) - Fala aqui Figueiredo Dias na intensidade da vontade no dolo, loc. cit., pag. 246.
(17) - Com a multa correspondente á prática do acto no 2.º dia útil seguinte ao último do prazo.
(18) - Desembargadores Costa Mortágua, Matos Manso, Manuel Brás e Costa de Morais.
(19) - Adv. Nuno Aguiar Branco.
(20) - P-G Adj. Lemos da Costa.
(21) - Adv. A. Araújo Ramos
(22) - Ou seja, 42.123.918$ para compra de acções da ... + «um cheque no valor de 977.862$, destinado à aquisição das acções da ...» = 43.101.780$.
(23) - «Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue (...)» (art. 205.1 do Código Penal)
(24) - Pois que é assim que se processam as transacções em bolsa.
(25) - Se é que as adquiriu, pois que se não provou que «não tenha adquirido quaisquer acções para os ofendidos»...
(26) - Se porventura as não chegou a adquirir.