Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

I
Relatório

2. Inconformado, interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, invocando os artigos 406.º, n.º. 1, 407.º, n.º 2, alínea a), e 408.º, n.os 1, alínea a) e 3, do CPP.

O cúmulo jurídico de penas aplicadas mediante acórdãos transitados em julgado é realizado à luz de uma ponderação global dos factos e da personalidade do arguido.

Este comando resulta claramente do disposto no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, aplicável por força do n.º 1 do seu artigo 78.º.

A transcrição dos elementos pessoais do arguido constantes das decisões condenatórias e do relatório social intencionalmente elaborado para decidir o cúmulo é manifestamente insuficiente para cumprir a regra enunciada na segunda parte do n.º 1 do artigo 77.º do CP.

Essa insuficiência resulta da ausência de uma ponderação realizada à luz da personalidade do agente – quer já revelada nos processos anteriores, quer no relatório social e na audiência – na determinação da necessidade e da medida da pena unitária

A omissão desta avaliação inquina o acórdão recorrido com a ilegalidade resultante de não cumprir o comando do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal

Com o mesmo fundamento, tal como dispõe a alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, o acórdão recorrido é nulo porque não se pronunciou sobre questão que deveria ter apreciado.

O tribunal deve atender às penas unitárias em que o arguido foi condenado em cada processo, e às penas parcelares aplicadas aos diversos crimes julgados em cada processo, quando vai fixar os limites máximo e mínimo da pena unitária a determina no cúmulo.

O dever de atender somente às penas efectivamente aplicadas resulta da limitação que o princípio ne bis in idem introduz na processual.

O cúmulo jurídico das penas aplicadas em diversos processos corresponde à efectivação de um direito do arguido e não ao exercício do poder punitivo do Estado.

O juízo de censura formulado em cada processo é encerrado com o trânsito em julgado da decisão condenatória do arguido no cumprimento de uma pena de prisão.

Destarte, atender às penas parcelares aplicadas em cada processo significa abrir a produção do juízo de censura de que o arguido foi alvo nesse processo.

Por isso, quando o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal remete para o n.º 2 do artigo 77.º, quer referir-se às penas unitárias em que o arguido foi condenado em cada processo e não às penas parcelares aplicadas a cada crime julgado no mesmo processo.

Se não for assim, o arguido estará a ser julgado novamente pela prática do mesmo crime uma vez que a censura que lhe foi imposta é desfeita e repetida.

A interpretação contrária, de que o tribunal deve atender às penas parcelares quando realiza o cúmulo jurídico das penas aplicadas em vários processos, é inconstitucional por violação do n.º 5 do artigo 29.º da Constituição.

Tendo sido este o procedimento seguido pelo tribunal a quo, o acórdão resulta ilegal por não cumprir a interpretação que o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal impõe na leitura do n.º 2 do artigo 77.º.

O tribunal a quo acabou por adoptar um critério puramente matemático na determinação da medida da pena unitária: 45,71% da diferença entre o limite mínimo e o limite máximo da moldura abstracta da pena unitária a fixar em cúmulo jurídico.

Sendo este o critério mas atendendo a que os limites da moldura abstracta da pena unitária terão por referência as penas unitárias efectivamente aplicadas em cada um dos processos, portanto, entre 3 anos e 9 meses e 13 anos e 9 meses de prisão, a pena aplicar em cúmulo será de 4 anos e 6 meses de prisão (=3,9-13,9/2).

De todo o exposto resulta que a decisão apresenta uma fundamentação manifestamente insuficiente quanto à pena aplicada.

A contraposição do cúmulo material das penas aplicadas nos três processos (13 anos e 9 meses de prisão) com a pena aplicada nestes autos (9 anos e 6 meses de prisão) evidencia uma notória desproporcionalidade desta.

A desproporcionalidade que se verifica, como resultado do afastamento das disposições contidas nos artigos 18.º, n.os 1 e 2 e 27.º, n.os 1 e 2 da Constituição, constitui expressão da desconsideração flagrante dos aspectos subjectivos que devem ser ponderados na fixação da pena unitária e encontra expressão particularmente ilustrativa na proximidade da sua medida com a do cúmulo material das três penas aplicadas ao Recorrente.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, deve ser revogado o acórdão proferido nestes autos em 23 de Junho e, em cúmulo jurídico, fixar-se ao Recorrente uma pena única com duração não superior a 4 anos e 6 meses de prisão.

4. A Digna Magistrada do Ministério Público no Tribunal a quo manifestou-se pela improcedência do recurso.

5. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, num documentado Parecer, rebatendo ponto por ponto as questões suscitadas pelo Recorrente, concluiu da mesma forma pela improcedência do recurso.

6. Foi cumprido o disposto no art. 417, n.º 2 do CPP, tendo o Recorrente vindo aos autos insistindo nos seus pontos de vista e contrariando a posição do Ministério Público, sintetizando, a concluir:

B. A duração da pena não se encontra verdadeiramente fundamentada, especialmente na sua substância.”.

Efetuado o exame preliminar, remeteu-se o processo a vistos legais e de seguida à Conferência, de acordo com o disposto no art. 419 do CPP.

Do Acórdão recorrido

1 - Por factos de 15 de Janeiro de 2019, Ac. de 19/11/2020, transitado em 26/4/2021, nos autos principais, P.1332/18...., pela prática, como coautor, do crime de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. nos artºs.203º., 204º., nº.1, al. e) e nº.2, al. e), do C.P.(aludido em VI - casa de BB) na pena de três anos e nove meses de prisão, efectiva;

2 - Por factos de 26/08/2017, 11/09/2017 e 4/2/2019, por Ac. de 10/1/2020, transitado em 12/6/2020, no P.55/19...., desde J... C.Cr. de ..., pela prática de três crimes de roubo agravado, pps. no artº. 210º., nºs.1 e 2, do C.P, um crime de furto qualificado consumado, p.e p. no artº. 204º., nº.2, do CP e crime de detenção de arma proibida consumado, p. e p. no artº.86º., al.d), do regime jurídico das armas e munições, nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um dos 3 crimes de roubo, 2 anos e 6 meses pelo furto qualificado e um ano de prisão, efectiva, relativamente ao crime de detenção de arma proibida, sendo condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;

3 - Por factos de 20/11/2017, Ac. de 30/5/2019, transitado em 26/09/2019 quanto ao mesmo, no P.812/17...., desde J... C.Cr. de ..., pela prática de quatro crimes de roubo simples, pps. no artº. 210º., nº.1, do CP, nas penas parcelares de 1 ano e 9 meses de prisão por cada um desses 4 crimes, sendo condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, com regime de prova.

“No dia 15 de Janeiro de 2019, a hora não concretamente apurada mas que foi seguramente entre as 22H13 e as 22H28, os arguidos CC, AA e DD, em execução de um plano entre todos combinado e para cuja concretização decidiram conjugar esforços e intentos, dirigiram-se à residência de BB, sita na Rua ..., ..., em ..., área deste município.

Aí chegados, os denunciados CC, AA e DD abeiraram-se de uma janela e DD, fazendo uso de uma chave de fendas, forçou uma janela, que se encontrava fechada, e, após a abrirem, entraram na residência.

Uma vez no interior da residência, os arguidos CC, AA e DD, de modo que não se conseguiu concretamente apurar, forçaram o cofre, que se encontrava fechado, e dali retiraram os seguintes objectos e quantias monetárias:

- Uma caixa que continha 380,00 € em notas de 50,00 € e 20,00 €; - Um relógio de marca “Timberland”;

- Um casaco de salsa, no valor de 300,00 €, perfazendo o valor total de 1 552,99 €.

Na posse daqueles objectos, arma, munições e quantas monetárias, os arguidos CC, AA e DD, abandonaram o local, levando-os consigo e fazendo-os seus.

Posteriormente, os arguidos CC e DD devolveram os relógios de marca “Timberland”, “One” e “Swatch” e o casaco de salsa ao ofendido BB, e a quantia monetária de 380,00 € ao ofendido BB. (…)

Cada um dos supra aludidos arguidos e comparticipantes actuou em cada uma das aludidas ocasiões mencionadas em II, III, IV, V e VI conjuntamente, em comunhão de esforços, em execução de um plano previamente traçado e com vista a partilhar entre os intervenientes em cada uma das assinaladas ocasiões os benefícios monetários advindos da actividade delituosa, designadamente dos delitos que atingissem a propriedade.

Ao procederem como descrito, em cada uma das aludidas ocasiões mencionadas em II, III, IV, V e VI os arguidos nessas ocasiões intervenientes agiram em todos os casos deliberada, livre e conscientemente, querendo apoderar-se das quantias monetárias e objectos supra mencionados, o que conseguiram, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos donos. (…)

Em todas as situações acima descritas em II, III, IV, V e VI, em que existiu subtracção de bens, viram-se os ofendidos desapossados ou colocados na impossibilidade de resistir por terem sentido medo e receio de que os denunciados pudessem atentar contra a sua integridade física ou as suas vidas.(…)

Em cada uma das situações acima descritas em II, III, IV, V e VI sabendo que actuavam em grupo e como elementos desse grupo, dividindo tarefas entre si e colaborando uns com os outros, ora uns, ora outros, vigiando a aproximação de terceiras pessoas, apoderando-se das quantias monetárias que os ofendidos tinham na sua posse para afinal dividirem entre si o seu produto.

(…) AA, natural de ..., é o único filho do casal progenitor, mas tem três irmãos uterinos, dois mais velhos e um mais novo.

O 12º arguido nasceu de uma relação ocasional que terminou após o seu nascimento, pelo que manteve pouco convívio com o pai.

O processo de educação do 12º arguido foi assumido pela figura materna, sendo coadjuvada por alguns dos posteriores companheiros daquela.

Recorda que apenas manteve uma relação vinculativa com um dos companheiros da mãe, contudo após a separação do casal, quando este arguido tinha cerca de 13 anos de idade, perdeu o contacto com o mesmo.

Neste quadro de instabilidade familiar, o processo educativo do 12º arguido foi pouco investido pela progenitora, que exercia pouca contenção sobre os filhos.

O 12º arguido salienta que, apesar dos irmãos mais velhos terem crescido no agregado familiar da avó materna, mantém com os mesmos uma boa relação afectiva.

Presentemente a mãe mantem uma relação de namoro com o pai do seu filho mais novo, mas não vivem maritalmente.

AA registou um percurso escolar instável, apresentando retenções, ocorridas no 6ºano e 9º ano de escolaridade, nível de ensino que concluiu com 16 anos de idade.

Posteriormente ingressou num curso profissional de ..., que lhe daria equivalência ao 12º ano de escolaridade, que não concluiu.

Em termos de ocupação de tempos livres, praticou durante vários anos desporto federado - ....

Porém, viria a ser suspenso da modalidade durante o período de um ano, por agressão a um árbitro durante o decorrer de um jogo.

AA recorda que este facto o destabilizou e não mais voltou a praticar a modalidade.

Neste período AA começou a gerir de forma autónoma e desadequada as suas rotinas, assumindo comportamentos desajustados socialmente e consumo de droga (haxixe), que iniciou com 18 anos de idade.

Do ponto de vista laboral, o 12º arguido exerceu actividades profissionais diversificadas, com carater precário, efetuando trabalhos pontuais e pouco especializados.

O 12º arguido tinha alojamento na quinta e das suas funções auferia um rendimento médio de 1000€mensais.

Alega que apenas despendia de uma pequena parte do seu rendimento para a satisfação das suas necessidades básicas, porque todas as despesas inerentes ao alojamento e alimentação eram asseguradas pelos patrões.

No âmbito do P.812/17...., pela prática de crime de roubo foi condenado numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, subordinada a regime de prova.

Antes de preso apresentava um modo de vida caracterizado pela desvinculação familiar (principalmente da mãe) e social.

Segundo este arguido, passou a residir em casa de amigos, desconhecendo a mãe o seu paradeiro.

O 12º arguido refere que a satisfação das suas necessidades básicas era assegurada pelos amigos ou por familiares destes.

O agregado familiar de origem, actualmente é composto pela mãe e um irmão com 3 anos de idade.

A família reside num bairro social camarário, num meio social conotado com algumas problemáticas sociais.

Presentemente a mãe está desempregada e recebe o Rendimento Social de Inserção, no valor de 300€ mensais, valor a que acresce a prestação familiar atribuída ao irmão do arguido.

A mãe revela uma atitude crítica face ao percurso de vida do filho, sentindo-se incapaz de contrariar o mesmo face à aparente influência de pares.

Contudo refere que, de futuro, está disponível para lhe prestar todo o apoio que necessitar.

AA apresenta-se um jovem fragilizado e imaturo e evidencia diversas lacunas ao nível das competências pessoais e sociais, sobretudo ao nível da resolução de problemas.

Em meio prisional tem apresentado um comportamento consentâneo com as normas e regras institucionais.

Participou no “Grupo de ...” que tem como objetivo a integração em meio institucional e a estabilização emocional dos reclusos.

No Estabelecimento Prisional ... (jovens) já teve visitas da mãe e do namorado desta.

Porém, para a DGRSP, tende a adoptar atitudes de minimização perante os tipos de comportamento em causa, desvalorizando os danos nas eventuais vítimas.

Mostra-se à DGRSP preocupado e com uma atitude desfavorável em relação ao desfecho do presente processo, em virtude de ter anteriores condenações criminais.

O processo de sociabilização de AA parece à DGRSP ter decorrido no seio de uma família, onde aparentemente as figuras parentais não se constituíram como modelos identificativos estruturantes, suficientemente securizantes do ponto de vista da imposição de regras/limites comportamentais.

A falta de apoio parental, o fraco investimento a nível escolar e laboral e a postura imatura que parece à DGRSP ter, terão contribuído, para a mesma, para que o 12º arguido apresentasse um modo de vida desajustado, o que viria a culminar com contactos com o sistema de justiça penal.

No futuro dispõe do apoio e suporte da mãe, que para a DGRSP poderá constituir-se como importante e poderá adjuvar a sua reinserção social.

AA para a DGRSP beneficiaria com uma intervenção estruturada dirigida ao controlo do comportamento adictivo, ao incentivo dos hábitos de trabalho e à sua formação escolar/profissional para que futuramente apresente um estilo e projeto de vida pró-social. (…)

1 - no P.812/17...., desde J... C.Cr. de ..., por Ac. de 30/5/2019, transitado em 26/09/2019 quanto ao mesmo, pela prática em 20/11/2017, de quatro crimes de roubo simples, pps. no artº.210º., nº.1, do CP, nas penas parcelares de 1 ano e 9 meses de prisão por cada um desses 4 crimes, sendo condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, com regime de prova; e

2 - no P.55/19...., desde J... C.Cr. de ..., por Ac. de 10/1/2020, transitado quanto ao mesmo, pela prática em 26/08/2017, 11/09/2017 e 4/2/2019, de três crimes de roubo agravado, pps. no artº. 210º., nºs.1 e 2, do C.P, um crime de furto qualificado consumado, p. e p. no artº. 204º., nº.2, do CP e crime de detenção de arma proibida

consumado, p. e p. no artº.86º., al.d), do regime jurídico das armas e munições, nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um dos 3 crimes de roubo, 2 anos e 6 meses pelo furto qualificado e um ano de prisão, efectiva, relativamente ao crime de detenção de arma proibida, sendo condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão. (…)

O 12º arguido AA, nasceu em .../.../2000. Tem hoje 20 anos.” Porquanto, no que se refere ao P.id. em 2), em síntese e no essencial:

No dia 26-08-2017, pelas 5 horas e 40 minutos, junto do Bairro da …, em ..., ..., o arguido AA, que se encontrava com o arguido EE, e ainda outros dois indivíduos que não se conseguiu identificar, avistaram FF e GG, e decidiram apoderar-se dos bens ou dos valores que aqueles trouxessem consigo.

Acto contínuo, após uma troca de palavras em que os ofendidos foram questionados se tinham mortalhas, o arguido AA dirigiu-se aos ofendidos tentando meter conversa com estes ao que de imediato se juntou o arguido HH e os outros dois indivíduos que não foi possível identificar.

Os ofendidos ainda tentaram caminhar em passo apressado para evitar o contacto com os arguidos e os outros indivíduos, mas de imediato se viram cercados por estes que os questionaram se tinham telemóveis, tendo nessa altura o arguido AA exibido uma faca dizendo que a usaria caso não acedessem a entregar os telemóveis.

Em face de tais ameaças, o ofendido GG de imediato entregou o seu telemóvel de marca Samsung modelo J5 no valor de 200 euros aos arguidos.

Pelo seu lado, o ofendido FF ficou com o seu telemóvel no bolso, tentando fugir, pelo que um dos indivíduos de imediato o rasteirou fazendo-o cair, tendo outro indivíduo desferido um soco naquele ofendido.

Nessa altura, um dos indivíduos retirou-lhe o telemóvel de marca Samsung modelo A3 A3 SS 2017 com o IMEI ...57 e e no valor de 289 euros.

Os arguidos, juntamente com os restantes indivíduos, exigiram ainda a carteira do ofendido FF de onde retiraram 5 euros tendo obrigado os ofendidos a desbloquear os telemóveis com as palavras passe e as impressões digitais.

Acto contínuo os arguidos retiraram-se do local na posse dos telemóveis citados, e dos 5 euros.

Os arguidos agiram de comum acordo e comunhão de esforços, com o propósito alcançado de fazer seus os objectos referidos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade dos seus legítimos donos.

Com a sua descrita conduta s arguidos AA e HH quiseram de usar de violência contra pessoas, e de ameaça contra a vida ou integridade física dos ofendidos e de colocar estes na impossibilidade de resistir.

Agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo os seus actos legalmente puníveis.

Entre as 23 horas do dia 11/09/2017, e as 19:15 do dia 13/9/2017, o arguido AA, dirigiu-se à vivenda situada na Rua ... da ..., lote ...8, em ..., área desta comarca, pertencente a II, com o fito de se apoderar de objectos que se encontrasse no seu interior.

Aí chegado, em execução de plano previamente delineado, o arguido saltou o muro que separava a vivenda da via pública e arrombou a grade que protegia a janela da cozinha.

O arguido entrou então na vivenda por tal janela e percorreu então as diversas divisões da casa tendo-se apoderado de:

Acto contínuo, o arguido saiu do referido local na posse destes objectos que tinham o valor total de 12.393 euros.

O arguido quis penetrar na habitação mencionada bem sabendo que a mesmas estava fechada, tendo actuado sem o consentimento e contra a vontade dos seus donos.

O arguido quis fazer seus os objectos subtraídos, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, e que actuava contra a vontade do seu legítimo dono.

Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo os seus actos legalmente puníveis.

No dia 4/2/2019, às 19 horas e 45 minutos, no Largo ..., área desta Comarca, em ..., os arguidos formularam o propósito de se dirigir ao estabelecimento comercial denominado “Meu Super”, e de, através de ameaça contra a integridade física, apoderar-se dos valores monetários que se encontrassem na caixa registadora e que eram provenientes das vendas daquela loja.

Assim, pondo em prática tal desígnio, os arguidos AA, EE, e JJ entraram no referido estabelecimento onde se encontravam KK, proprietário do referido estabelecimento, acompanhado por LL e MM

Para evitarem ser reconhecidos os arguidos actuaram com a cabeça e cara tapadas e com luvas.

AA trazia consigo uma faca de cozinha, com uma lâmina de 20 cm, ficando à retaguarda enquanto os arguidos EE e JJ se dirigiram de imediato à caixa registadora apoderando-se da mesma.

Para evitar que ofendidos ou testemunhas se aproximassem, o arguido AA fazia movimentos com a faca.

No momento em que os arguidos saíam da loja, KK tentou agarrar a caixa registadora e impedir que os arguidos a levassem, tendo esta caído ao chão tendo, nessa altura, o ofendido KK e a testemunha MM tentado fechar a porta do estabelecimento e impedir que os arguidos, que já se encontravam no exterior, levassem a caixa registadora.

No entanto, os arguidos EE e JJ forçaram novamente a entrada, enquanto o arguido AA ameaçava com a faca o KK e o MM, deste modo se apoderando novamente da caixa registadora, que levaram consigo.

A caixa registadora continha 100 euros em moedas, sendo que tal caixa registadora tinha o valor de 5000 euros, já que se encontrava ligada a um terminal de POS

Os arguidos dirigiram-se então a uma viatura de marca Smart com a matrícula ..-RG-.., de cor ..., onde se encontrava o arguido NN, que de imediato, iniciou a marcha, colocando-se em fuga, tripulando a viatura.

Alertadas as autoridades, foi movida perseguição aos arguidos, sendo a referida viatura visualizada pela Polícia na Rua ..., em ..., pelas 20 horas e 35 minutos.

Os arguidos ainda tentaram evitar a intercepção, desobedecendo à ordem de paragem, vindo, no entanto, a ser interceptados na Rua..., em ....

Feita de imediato a revista à viatura foi encontrada aos pés do arguido AA a faca usada por este para ameaçar os lesados, assim como as roupas que foram envergadas no momento do assalto, e outros objectos, designadamente:

Já aos pés do arguido JJ encontrava-se uma t-shirt de cor azul, um gorro de malha de cor preto, e um blusão de cor preto com capuz forrado em pelo beije.

Junto ao arguido EE encontrava-se uma t-shirt de cor preta e um casaco de malha preto com capuz.

A caixa registadora e outros objectos subtraídos foram posteriormente localizados abandonados em lugar ermo pelas autoridades policiais.

Os arguidos agiram de comum acordo e comunhão de esforços, com o propósito alcançado de fazer seus os objectos subtraídos, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do seu legítimo dono.

Os arguidos não ignoravam que tinham consigo as munições referidas que planeavam usar e usaram como modo de intimidação em crimes contra a propriedade.

Não ignoravam igualmente que a detenção de tais munições lhes era proibida.

O arguido NN quis conduzir viatura ligeira na via pública bem sabendo que não estava habilitado legalmente a tal condução, pois não possuía carta de condução nem qualquer título que o habilitasse a conduzir viaturas ligeiras.

Com a sua descrita conduta s arguidos quiseram de usar de violência contra pessoas, e de ameaça contra a vida ou a integridade física dos ofendidos e de colocar estes na impossibilidade de resistir.

Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo os seus actos legalmente puníveis. (…)

No dia 12 de Outubro de 2017, pelas 09H00, na Rua ..., sita no ..., indivíduos de identidade desconhecida dirigiram-se para junto do veículo automóvel ligeiro de passageiros de marca e modelo Honda Accord, com a matrícula ..-OF-.., cor dourada, no valor de 1 000,00 €, pertencente a OO, que ali se encontrava devidamente estacionado e fechado.

Por meio não concretamente apurado, conseguiram abrir o veículo e, de seguida, ligaram o motor, puseram-no em movimento, e, conduzindo-o, abandonaram o local, levando-o consigo e fazendo-o coisa sua, contra a vontade do seu legítimo dono.

No dia 20 de Novembro de 2017, pelas 19H15, os arguidos PP, QQ e AA e outros dois indivíduos não identificados, em execução de um plano entre eles combinado e para cuja concretização decidiram conjugar esforços e intentos, deslocaram-se ao estabelecimento denominado “Farmácia ...”, explorado por RR, sito na Avenida ..., em ..., fazendo-se transportar no veículo de marca e modelo Honda Accord, com a matrícula ..-OF-...

Ali chegados, pararam o veículo em local próximo daquela ..., e enquanto um dos indivíduos permanecia no interior do veículo, a vigiar, os arguidos PP, QQ, AA e outro indivíduo dirigiram-se para a referida ....

De seguida, os arguidos PP, QQ, AA e o outro indivíduo, todos encapuzados, mas com a cara descoberta, entraram no estabelecimento, onde se encontravam as funcionárias SS, ao balcão, e TT, em zona de acesso reservado.

Uma vez no interior do estabelecimento, um dos arguidos disse, com foros de seriedade, que era um assalto e, acto contínuo, dirigiu-se a SS.

Seguidamente, tal arguido, enquanto mantinha uma mão no bolso do blusão simulando ter na sua posse uma arma de fogo, ordenou a SS que abrisse as caixas registadoras e olhasse para o chão.

Receando pela sua integridade física e vida, SS abriu as caixas e, olhando para o chão, afastou-se.

Então, os arguidos UU e AA agarraram na caixa da máquina registadora e despejaram todo o dinheiro que ali se encontrava guardado, no montante de 500,00 €.

Entretanto, um dos indivíduos deslocou-se à zona do armazém, onde se encontrava a ofendida TT e, dizendo-lhe, com foros de seriedade, que era um assalto, ordenou-lhe que lhe entregasse os anéis e o relógio.

De seguida, um dos indivíduos, com um gesto brusco, puxou o fio em prata, marca “Magnólia”, que TT ostentava ao pescoço, partindo-o e apossando-se do mesmo, e, acto contínuo, tirou-lhe a mala, de marca “Guess”.

A mala continha no seu interior um telemóvel com o IMEI ...29, um par de óculos, no valor de 79,00 €, uma “écharpe”, marca “Primark”, de cor vermelha e preta, no valor de 6,00 €, chaves da residência, chaves do veículo “Smart”, no valor de 475,00 €, uma pulseira, marca “swarowski”, cor verde com cristais dourados e brancos, no valor de 70,00 €.

Na posse daquelas quantias monetárias e daqueles objectos, os arguidos PP, QQ, e AA saíram da ..., entraram no veículo, onde os aguardava outro indivíduo, e abandonaram o local no veículo, levando consigo e fazendo suas as quantias monetárias e objectos supra mencionados, que dividiram entre si.

Os arguidos PP, QQ e AA agiram de forma livre, deliberada e consciente, mediante acordo prévio e em conjugação de esforços com os outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, com o propósito de se apoderarem das quantias em dinheiro e objectos acima referidos e de os fazerem seus, o que conseguiram, apesar de saberem que os mesmos não lhes pertenciam, e que actuavam contra a vontade dos legítimos donos, não se coibindo de utilizarem a violência para atingirem os seus intentos.

Ao actuarem do modo supra descrito, de forma livre, deliberada e consciente, tiveram os arguidos PP, QQ e AA o propósito de constrangerem SS e TT a, contra as respectivas vontades, não lhes oferecerem resistência para que pudessem retirar o dinheiro que se encontrava nas caixas registadoras, não ignorando que os termos da sua actuação eram adequados a produzir o efeito pretendido.

No dia 20 de Novembro de 2017, pelas 19H20, os arguidos PP, QQ, AA e outros dois indivíduos não identificados, em execução de um plano entre eles combinado e para cuja concretização decidiram conjugar esforços e intentos, deslocaram-se ao estabelecimento denominado “Centro Óptico ...”, explorado por VV, sito na Avenida ..., Loja ..., na Parede, fazendo-se transportar no veículo de marca e modelo Honda Accord, com a matrícula ..-OF-...

Ali chegados, após pararem o veículo em local próximo do “Centro Óptico ...”, os arguidos PP, QQ, e AA e os outros dois indivíduos, todos encapuzados, mas com a cara descoberta, entraram no estabelecimento, onde se encontravam os funcionários WW e XX.

Uma vez no interior do Centro Óptico, o arguido UU disse, com foros de seriedade, que era um assalto.

De seguida, enquanto um dos indivíduos cuja identidade se desconhece permaneceu junto à porta, a vigiar, os arguidos PP, QQ, AA e o outro indivíduo cuja identidade também se desconhece, dirigiram-se aos expositores e dali retiraram quatro pares de óculos de marca “Ray Ban”, dois pares de óculos de marca “Prada”, um par de óculos de marca “Star Wars”, um par de óculos de marca “Calvin Klein”, três pares de óculos de marca “Etmia Barcelona” (perfazendo o valor total de 927,47 €), um telemóvel de marca “Samsung”, no valor de 70,00 €, e retiraram do interior da caixa registadora cerca de 578,00 €.

Em seguida, os arguidos abordaram o ofendido WW e tiraram-lhe um telemóvel de marca “Huawei Po Lite”, com o IMEI ...59, no valor de 230,00 €, e uma carteira de marca “Picard”, que continha no seu interior 50,00 €.

Depois, abordaram a ofendida YY e tiraram-lhe um telemóvel de marca “Redmi Note 4”, com o IMEI ...07, no valor de 203,80 €, e um colar em ouro, no valor de 320,00 €.

Na posse daquelas quantias monetárias e daqueles objectos, os arguidos PP QQ, AA e os outros dois indivíduos saíram do Centro Óptico, e abandonaram o local no veículo de matrícula ..-OF-.., levando consigo e fazendo suas as quantias monetárias e os objectos supra mencionados, que dividiram entre si.

Posteriormente, no dia 22 de Novembro de 2017, na Rua ..., sita em ..., na sequência de um acidente de viação, veio a ser recuperado o veículo de marca e modelo Honda Accord, de matrícula ..-OF-...

No interior desse veículo, encontravam-se uma factura do “...” da Abóboda, com data de 13-11-2017, e um talão de multibanco n.º ...87, pago no “Centro Óptico ...”, em nome de ZZ, com a data de 20-11-2017, pelas 17H37.

Os arguidos PP, QQ e AA agiram de forma livre, deliberada e consciente, mediante acordo prévio e em conjugação de esforços, com os outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, com o propósito de se apoderarem das quantias em dinheiro e objectos acima referidos e de os fazerem seus, o que conseguiram, apesar de saberem que os mesmos não lhes pertenciam, e que actuavam contra a vontade dos legítimos donos, não se coibindo de utilizarem a violência para atingirem os seus intentos.

Ao actuarem do modo supra descrito, de forma livre, deliberada e consciente, tiveram os arguidos PP, QQ e AA o propósito de constrangerem WW e XX a, contra as respectivas vontades, não lhes oferecerem resistência para que pudessem retirar os objectos e as quantias monetárias que se encontravam nos expositores e nas caixas registadoras, não ignorando que os termos da sua actuação eram adequados a produzir o efeito pretendido. (…)

Os arguidos PP, QQ e AA agiram sempre de modo livre, deliberado e consciente, pondo, através do modo como agiram, as vítimas na impossibilidade de lhes resistir, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente punidas. (…)”

AA nasceu de uma relação ocasional que terminou após o seu nascimento, pelo que manteve pouco convívio com o pai.

O processo de educação do arguido foi assumido pela mãe, que foi coadjuvada por alguns dos seus posteriores companheiros.

AA recorda que apenas manteve uma relação vinculativa com um dos companheiros da mãe, contudo após a separação do casal, ocorrida quando tinha 13 anos de idade, perdeu o contacto com aquele.

Neste quadro de instabilidade familiar, o processo educativo do arguido foi para a DGRSP pouco investido pela mãe, que exercia pouca contenção sobre este e sobre os irmãos uterinos.

AA refere à DGRSP uma boa relação afectiva com todos os irmãos apesar de alguns terem crescido no agregado familiar da avó materna.

Presentemente, a mãe mantém uma relação de namoro com o pai do seu filho mais novo, mas não vivem maritalmente.

AA registou para a DGRSP um percurso escolar instável, apresentando retenções, ocorridas no 6ºano e no 9º ano de escolaridade, nível de ensino que concluiu com 16 anos de idade.

Posteriormente ingressou num curso profissional de ... que lhe daria equivalência ao 12º ano de escolaridade, que não concluiu.

Em termos de ocupação de tempos livres, praticou durante vários anos desporto federado - ....

Porém, viria a ser suspenso da modalidade durante o período de um ano, devido a acontecimentos que deram origem a processo crime.

AA recorda que este facto o destabilizou e não mais voltou a praticar a modalidade.

Passou então a apresentar uma postura de instabilidade emocional e comportamental, gerindo de forma autónoma e desadequada as suas rotinas, assumindo comportamentos desajustados socialmente e consumo de droga (haxixe), que iniciou com 18 anos de idade.

Presentemente, em contexto prisional menciona que se mantém abstinente de consumo de drogas e não reconhece a necessidade de qualquer tipo de acompanhamento tratamento para esta problemática

AA antes de preso apresentava um modo de vida caracterizado pela desvinculação familiar e social.

Segundo o arguido, passou a residir em casa de amigos, desconhecendo a mãe o seu paradeiro.

Mantinha para a DGRSP uma vida de ócio e privilegiava o convívio com o grupo de pares.

O arguido destaca que a satisfação das suas necessidades básicas era assegurada pelos amigos ou por familiares destes.

O agregado familiar de origem, actualmente é composto pela mãe e um irmão com 4 anos de idade.

A família reside num bairro social camarário, num meio social conotado com algumas problemáticas sociais.

A economia familiar encontra-se fragilizada; a mãe está desempregada e recebe o Rendimento Social de Inserção, no valor de 300€ mensais, valor a que acresce a prestação familiar atribuída ao irmão do arguido.

Do ponto de vista laboral, o arguido destaca o exercício de actividades profissionais diversificadas, de caráter precário e pouco especializadas.

Não tinha vínculo contratual, pois era um emprego sazonal e auferia um rendimento médio de 1000€mensais.

Na situação em que se encontra, preso, efectua agora alguma reflexão sobre o seu modo de vida pretérito e está disponível para refletir sobre o desvalor da conduta criminal pretérita.

Durante a sua permanência no Estabelecimento Prisional ... tem respeitado as normas da instituição e tem mantido uma postura adequada para com os elementos dos serviços penitenciários.

No E.P. frequenta um curso N/S de manutenção de painéis fotovoltaicos que lhe dará equivalência ao 12º ano de escolaridade.

Em contexto escolar tem apresentado uma postura de motivação e interesse na aquisição das matérias lectivas.

Participou no “Grupo de ...” que tem como objetivo a integração em meio institucional e a estabilização emocional.

Encontra-se para a DGRSP a atravessar uma fase de estabilidade emocional e mantém acompanhamento psicológico.

Está em regime fechado e ainda não beneficiou de medidas de flexibilização, em virtude de ter a situação jurídica indefinida.

No Estabelecimento Prisional ... (jovens) já teve visitas da mãe e do namorado desta.

A falta de apoio parental, o fraco investimento a nível escolar e laboral e a sua imaturidade, parecem à DGRSP ter contribuído para que o arguido apresentasse um modo de vida desajustado, o que viria a culminar com contactos com o sistema de justiça penal.

No Estabelecimento Prisional mantém um comportamento consentâneo com as regras e normas institucionais.

Mostrou motivação para se qualificar a nível escolar e mantém-se empenhado em frequentar o curso de Painéis Fotovoltaicos com equivalência ao 12º ano de escolaridade.

Encontra-se para a DGRSP estável a nível emocional e mantém acompanhamento psicológico.

Evidencia agora maior capacidade de avaliação crítica face ao seu percurso delituoso e mostra-se disponível para refletir sobre os factos pelos quais foi condenado.

Não obstante as anteriores dificuldades de entendimento com a mãe, esta, de futuro, mostra-se à DGRSP disponível para o ajudar no que se mostrar necessário, o que para a DGRSP poderá constituir-se como um factor de proteção e poderá adjuvar a sua reinserção social.

Está actualmente preso, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional ... (Jovens).

Referiu em audiência que quando em liberdade pretende vir a trabalhar e estar junto da sua família.

O arguido, para além das condenações supra mencionadas em 1), 2) e 3), não tem mais nenhuma condenação averbada no seu certificado de registo criminal.

Da discussão da causa não resultou provado mais qualquer facto, para além ou em contrário dos supra vertidos, com relevância para a decisão a proferir, nomeadamente as demais condições pessoais do arguido.”

Fundamentação

Questões Processuais Prévias

2. É consensual que, sem prejuízo do conhecimento oficioso de certas questões legalmente determinadas – arts. 379, n.º 2 e 410, n.º 2 e 3 do CPP – é pelas Conclusões apresentadas em recurso que se recorta ou delimita o âmbito ou objeto do mesmo (cf., v.g., art. 412, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, p. 316; jurisprudência do STJ apud Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Relator: Conselheiro Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Relator: Conselheiro Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Relator: Conselheiro Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Relator: Conselheiro Manuel Augusto de Matos).

3. O thema decidendum no presente recurso é exclusivamente a determinação concreta do cúmulo jurídico, posto em crise pelo recurso vertente.

Embora não o faça em sede de conclusões, o Recorrente elenca alegados elementos que integrariam a sua inconformação com o acórdão que operou o cúmulo, os quais se sintetizam afinal em três:

3. A desproporcionalidade da pena aplicada. Criticando nesta o Recorrente nomeadamente a alegada adoção de um critério matemático para efetuar o cúmulo jurídico das penas e a alegada falta de fundamentação do cúmulo realizado.

Do Direito

Assim, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem reiteradamente enfatizado que, na concretização da medida da pena, deve partir-se de uma moldura de prevenção geral, definindo-a, depois, em função das exigências de prevenção especial, sem ultrapassar a culpa do arguido.

Como assinala Jorge de Figueiredo Dias,
“(2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite, máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico”^[2]

Atente-se ainda neste passo do Acórdão de 2010-09-2, proferido no Proc.º n.º 10/08.0GAMGL.C1.S1:
“Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”^[3].

Deverá admitir-se, como princípio fundamental, a primazia do fim último das penas, a proteção dos bens jurídicos, o qual, porém, crê-se que pelo menos as mais das vezes, só poderá concretamente atualizar-se, densificar-se, encarnar na realidade das coisas, através de formas que tenham em consideração os fins imediatos, ou seja, a prevenção geral e a prevenção especial.

Importará sempre enfatizar que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sublinha que a sua intervenção no controle da proporcionalidade com que há que pesar os crimes e as penas já previamente julgados não é ilimitada e que o quantum da pena se deve manter quando se revele, em geral, o acerto dos vários enfoques analíticos e judicatórios em questão (v.g. Ac. STJ, Proc. n.º 14/15.6SULSB.L1.S1 - 3.ª Secção, 19-09-2019).

É sabido que nos diferentes países não vigora uma mesma técnica de apuramento da punição do concurso de crimes^[4]. Entre nós, não temos um sistema de pura e simples acumulação material, de adição pura e simples das penas, nem de exasperação. O facto de no nosso sistema haver uma ponderação holística no cúmulo jurídico contribui já para que se haja feito uma ponderação e não, meramente, uma ação formal, mecânica ou matemática. Por muito que possa haver critérios matemáticos adjuvantes da decisão, ela não se concebe como mera ação de tipo aritmético ou sequer algébrico.

2. O Recorrente parece confundir, antes de mais, uma eventual insuficiência de ponderação da personalidade e insuficiência de fundamentação. Mas nem sequer a primeira ocorre.

Além de longamente transcrever elementos da personalidade do arguido (que aqui novamente se convocam, dando-os por reproduzidos, brevitatis causa), o Acórdão sintética, mas cabalmente, explicita que os teve em conta, designadamente afirmando:

“Considerando o conjunto dos factos praticados, que assumem gravidade, atentas as exigências de prevenção geral e especial, à personalidade manifestada nos factos e às condições pessoais apuradas, incluída idade do arguido, na data dos factos e presentemente, que aqui se dão por reproduzidas, considera-se adequada a pena única de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de prisão, efectiva.”

2.1. Sublinhe-se que omissão de pronúncia, efetiva, real, verdadeira e própria é só a autêntica inexistência de pronúncia, não se confundindo com outras situações.

Como foi explanado, inter alia, no Acórdão do STJ proferido no Proc. nº 35/18.7GBVVC. E1.S1, de 10-02-2020, a completude e cabal fundamentação e decisão de um Acórdão não dependem de uma exauriente análise de todos e quaisquer argumentos (ou mesmo eventuais excursos e obter dicta) das alegações das partes, mas de uma resposta clara, compreensível, lógica e fundamentada às questões efetivamente fundantes colocadas, já de si resumidas nas Conclusões. Deve haver uma resposta direta e cabal ao thema decidendum. Por uma questão, desde logo, de economia processual, celeridade na resposta e omissão devida de atos inúteis. Havendo profusa jurisprudência que o atesta.

Já Santi Romano, num texto certeiro (Glissez mortels, n’appuyez pas, no seu Frammenti di un Dizionario Giuridico, Milão, Giuffrè, 1947, p. 117), chamava a atenção para o caráter fastidioso e inútil, além de juridicamente imprudente (e contrário ao caráter da nossa disciplina), a dissecação microscópica (“de um cabelo em três”), para além da exatidão e precisão e da visão sintética e integral. Não poupa essa “subtileza”. E já Loysel, nas clássicas Institutes coutumières, dizia que quem melhor sintetiza prova melhor: qui mieux abreuve, mieux preuve.

Com efeito, a omissão de pronúncia, geradora até de nulidade da decisão (e justamente, quando realmente se verifique) está em correspondência direta com o dever imposto ao juiz no sentido de o mesmo ter de resolver todas as questões que os sujeitos processuais tenham submetido à sua apreciação, excetuadas (v.g.) aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução (ou resposta) dada a outra.

Tal não significa, porém, que o juiz se tenha de ocupar de todas as considerações feitas pelos sujeitos processuais, já que são coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer; e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento, ou razão produzida nos autos.

Em consequência, a nulidade por omissão de pronúncia apenas se verificará nos casos em que a omissão de conhecimento, relativamente a cada questão efetiva e recortadamente (nas Conclusões) suscitada, é absoluta, ou quando se tenham descurado as razões e argumentos invocados pelos sujeitos processuais (e não, por exemplo, quando a apreciação das questões fundamentais à justa decisão da lide tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).

Vejam-se, neste sentido, a título meramente exemplificativo, os arestos do Supremo Tribunal de Justiça de 07-04-2016, Proc. 6500/07.4TBBRG.G2.S3, de 31-05-2016, de 15-02-2017, Proc. 3254/13.9TBVCT.G1.S1, e de 22-01-2019, Proc. 432/15.0T8PTM.E1.S1.

2.2. Dispõe o artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal que “é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”. Abarca o normativo, evidentemente, quer a omissão de pronúncia quer a situação (simétrica), do excesso de pronúncia.

Por sua vez, preceitua o artigo 374.º do mesmo diploma legal, relativamente ao conteúdo da sentença, que a mesma se inicia por um relatório, ao qual se segue “a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” (n.º 2).

Ademais, dispõe o artigo 425.º, n.º 4, do CPP que é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto no artigo 379º do mesmo diploma.

Face aos normativos atrás enunciados, e para o que agora interessa, “a omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual” (cf. Ac. deste STJ de 24 de outubro de 2012, processo n.º 2965/06.0TBLLE.E1).

2.3. Assim, estando em causa uma decisão, as exigências de pronúncia e fundamentação dos acórdãos devem sofrer as devidas adaptações em função do objeto e do âmbito do recurso, pelo que a omissão de pronúncia apenas ocorrerá quando o tribunal deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia ter apreciado, seja a mesma suscitada pelos recorrentes, ou de conhecimento oficioso (artigos 425º, n.º 4 e 379º do Código de Processo Penal).

Nesta senda, “as questões a decidir não se confundem com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes: a estes não tem o tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que directamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido. Não ocorre a nulidade, por omissão de pronúncia, se não forem consideradas, na sentença, linhas de fundamentação jurídica que as partes hajam invocado”. (Ac. deste STJ de 9 de dezembro de 2014, Revista n.º 75/07.1TBCBT.G1.S1 - 1.ª Secção, acessível in www.stj.pt/jurisprudencia/sumários de acórdão/ Civil - Ano de 2014).

Não se pode, assim, confundir, cabal decisão e fundamentação do quid sub judicio com facúndia, e prolixidade. Nem decisão clara e suficiente (em termos gerais, e pressupondo um auditório generalizado) com persuasão concreta por parte do recorrente.

“Este dever de fundamentação insere-se numa exigência do moderno processo penal, com dupla finalidade: extraprocessualmente, ao constituir condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que a determinaram, e intraprocessualmente, ao realizar o objectivo de reapreciação da decisão por via do sistema de recursos. […]”.

“A falta de fundamentação não se confunde, ou não pode ter a mesma dimensão compreensiva, da falta de convencimento que essa fundamentação opera no destinatário. Para este, a fundamentação pode não ser suficiente para os fins que prossegue e que anseia da decisão do órgão jurisdicional, mas esta perspectiva não pode obumbrar o fim constitucional do dever de fundamentação” (Ac. deste STJ de 23 de maio de 2018, proferido no Proc.º n.º 630/13.0PBGMR.1.S2 - 3.ª secção, sumário disponível em www.stj/jurisprudência/acórdãos/sumários de acórdãos/Criminal - Ano de 2018.” (Ac. deste STJ de 14 de maio de 2020, proferido no Proc.º n.º 498/18.0YRLSB.S1).

2.4. Invoca-se por vezes a omissão de pronúncia com base em um qualquer tipo de insatisfação do recorrente com a cabal resposta do Tribunal aos problemas suscitados, nomeadamente, apenas, por eventual ausência de diálogo com qualquer ou quaisquer dos argumentos invocados. São manifestações não de uma objetividade de situações decorrente de forma fática dos acórdãos postos em crise, mas de uma interpretação do recorrente, apenas. Não raro se trata, meramente, de manifestação de discordância com os factos, com a fundamentação, ou com a sentença, envolta de argumentação que afirma omissão de pronúncia.

2.5. O Recorrente invoca, neste contexto, a omissão da ponderação da personalidade do arguido e a falta de fundamentação do cúmulo realizado.

Não é necessário produzir o acórdão extensas paráfrases e perífrases do que os fatos provados sobre a personalidade do arguido já evidenciam. Qualquer observador mediano, nem necessitando de possuir qualquer formação jurídica, é capaz de, pelo conjunto dos elementos constantes do Acórdão recorrido, fazer uma ideia suficientemente aproximada dessa personalidade.

O douto parecer do Ex.mo Procurador-Geral adjunto neste Supremo Tribunal considera, a este propósito, depois de significativas citações jurisprudenciais e doutrinais, que, por um lado, haveria até redundância nalguns elementos presentes^[5], e que, por outro, houve uma avaliação, ainda que minimalista, da personalidade do arguido^[6].

Porém, apreciar e ponderar « as suas apuradas condições pessoais», o «percurso de vida e atitude (positiva) manifestada em audiência», «o conjunto dos factos praticados, que assumem gravidade, atentas as exigências de prevenção geral e especial», a «personalidade manifestada nos factos» e as «condições pessoais apuradas, incluída idade do arguido, na data dos factos e presentemente», ainda que possam ter sido feitas de forma breve, sucinta, são, realmente, bastantes para o que se exige. Qui mieux abreuve mieux preuve. A questão seria de colocar ao invés. O que falta? Que subtileza da personalidade do arguido não foi captada pelo que se encontra espelhado no Acórdão recorrido? Não se alcançam elementos que pudessem ter sido decisivos para uma decisão diferente, e mais benévola, que pudessem ter sido deixados de parte ou na penumbra.

Recordemos que a fundamentação do Acórdão recorrido explicitamente afirma dar por reproduzidos os elementos factuais relativos (inter alia) à “personalidade manifestada nos factos e às condições pessoais apuradas, incluída idade do arguido, na data dos factos e presentemente”. E o mesmo se faz aqui e agora, porque de novo os recordar seria uma evidente tautologia.

Não pode deixar de reconhecer-se o laconismo do Acórdão, nesta matéria, e que certamente alguma recapitulatio do que ficou na matéria de facto, descendo ao concreto, poderia ter satisfeito de forma mais cabal as exigências de legitimação pelo procedimento, no caso a motivação da sentença. Mas não se trata de um erro, mas até de uma virtude. Pois há uma remissão. Por alguma razão o rol dos factos provados não é friamente assim apresentado, mas como “Fundamentação de Facto”. O enunciado factual (em que há abundantes elementos sobre a personalidade do arguido) é já fundamentação. Laconismo não é, porém, ausência de fundamentação, omissão de pronúncia, nem evidencia falta de ponderação dos elementos apontados.

Do mesmo modo, a fundamentação do cúmulo, também se deverá reconhecer, é lacónica. O que não quer dizer que seja absurda, deficiente, ininteligível, ou que lhe faltem elementos essenciais. Mesmo no caso de insuficiência manifesta na profundidade, ou mesmo simplismo, que não afetasse o cerne da fundamentação, não haveria omissão de pronúncia. Como se refere no Sumário do Acórdão deste STJ, de 13-12-2018, proferido no Proc.º n.º 3839/16.1JAPRT.P1.S1 (Relator: Conselheiro Carlos Almeida):

“A falta de fundamentação não equivale a uma apreciação sem a «devida profundidade», nem a uma «abordagem simplista» das questões suscitadas ou, dito de outro modo, uma fundamentação deficiente não se reconduz a uma falta de fundamentação. Um tal vício não resulta da extensão da fundamentação ou da percentagem da mesma relativamente à globalidade do texto.”

Com relação com este ponto encontram-se especialmente a alegação sobre a desconsideração da personalidade do arguido, já tratada, e a alegada utilização de um critério matemático para determinação do cúmulo.

Quem ler singelamente o segmento do Acórdão em que são apresentados números verá o seu estilo enxuto:

“Aplicando ao caso as regras do artº.77/2 do CP, “ex vi” artº.78/1, do CP, obtemos uma moldura penal abstracta, relativa aos crimes supra mencionados por que foi o arguido condenado em 1), 2) e 3) com o limite mínimo de três anos e nove de prisão – a pena mais alta aplicada (atendendo ao trânsito da decisão e de que a menção no texto do ac. do P.1332 a 3 anos se trata de mero lapso de escrita, como bem se afere de toda a demais fundamentação da escolha e determinação da medida da pena aí feita)–e o máximo de 24 anos e 9 meses de prisão [correspondente à soma das penas aplicadas: 3A9M + (3A6M x3)+ 2A6M + 1A + (4x1A9M) de prisão], para um total de 10 (dez) crimes em que o arguido foi condenado, em três distintos processos, ora em apreço.”

Porém, trata-se, mais uma vez, de um efeito produzido pelo estilo lacónico e, no caso, pelo uso de abreviaturas que, se descodificadas (e é fácil fazê-lo) propiciam uma outra leitura, mais solta, mais “humana” e menos matematicista. Assim, é óbvio que qualquer pessoa que leia este trecho no seu contexto e cotexto, entenderá que, por exemplo a “cabalística” expressão algébrica (efetivamente impressiva para a normal cultura mais literária dos juristas) “3A9M + (3A6M x3)+ 2A6M + 1A + (4x1A9M) de prisão” significa algo como “três anos e nove meses de prisão a que se acrescentam (três anos e seis meses multiplicados por três vezes), a que acrescem dois anos e seis meses, e ainda mais um ano, e ainda mais quatro vezes um ano e nove meses de prisão”. Há formas diferentes de apresentar os factos do cômputo das penas. Por exemplo, muito gráfica e legível é a tabela apresentada no início do Parecer sobre este processo emitido pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça.

Relativamente à questão da matemática e do “matematicismo” neste âmbito, há que distinguir, antes de mais: uma situação é a do uso da matemática como instrumento, como forma de linguagem (como vimos supra no trecho ultimamente citado do Acórdão em apreço), com fins meramente expressivos e de “formalização”, outra é a utilização de fórmulas matemáticas como verdadeiros instrumentos de decisão, ou de apoio à decisão, no limite, algoritmos de um “tribunal eletrónico”. E, neste caso, evidentemente há que distinguir o que sejam apenas balizas adjuvantes (como simplesmente indicadores métricos – limites mínimos e máximo, penas médias, etc.) e o que pudessem ser critérios imperativos ou muito imperativos para o julgador.

Até pelo caráter sintético da fundamentação não se vislumbra que estes últimos critérios, mais invasivos da liberdade de decisão humana, meramente abstratos, estejam presentes. Mesmo o mais matematicamente iletrado dos julgadores não deixaria, certamente, de ter a noção das grandezas das penas em análise: há parâmetros que imediatamente assomam à mente. Porquanto se está num domínio que, desde Aristóteles, pelo menos, se viu explicitamente aproximado da matemática e da geometria. O juiz mede, pesa, pondera. Tudo isso não pode fazer-se (para mais se as penas se contam pelas medidas do calendário, que Isidoro de Sevilha tratou ao lado das questões jurídicas) sem recurso a ordens de grandezas e sua comparação.

Assim, é perfeitamente legítimo que, sem prejuízo do discernimento humano e da decisão humana, se façam intervir critérios matemáticos na ponderação. No limite, dir-se-ia até que, embora tal possa não ser sempre percetível, seria mesmo impossível não o fazer, sempre, em alguma medida – só que de forma souple. Desde logo, não explícita com explanações que podem parecer, como no trecho ultimamente citado do Acórdão, verdadeiras expressões algébricas.

A doutrina e a jurisprudência não deixam de integrar parâmetros que, embora expressos matematicamente, acabam por resumir tendências da própria jurisprudência, tendo, assim, um conteúdo normativo e também sociológico. Por exemplo, quando Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na anotação n.º 3 do artigo 77.º:
“Em regra, a ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade é feita nos seguintes termos: tratando-se de uma personalidade mais gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave metade (ou, em casos excepcionais, dois terços) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso, tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave um terço (ou, em casos excepcionais, um quarto) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.”

Na verdade, não estaremos, em rigor, perante uma pura matematização da determinação da pena, mas de uma ponderação lógico-valorativa, em que a valoração do desvalor dos crimes, na sua tradução em penas, é feita tendo com a convocação de marcos de referência, elementos quantitativos que, na sua atualização prática, adquirem dimensão ou tradução qualitativa, porque não impermeáveis, mas, pelo contrário, dinâmicos e flexíveis. E, para não pulverizarmos as referências jurisprudenciais, quedemo-nos com a síntese (algo longa, mas muito elucidativa) constante do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 12-01-2022, proferido no Proc.º n.º 695/17.6T9LRS.S1 (Relator: Conselheiro Nuno Gonçalves)^[7]:
“Constatando assinalável diversidade na determinação da pena conjunta, geradora de incerteza jurídica, desigualdade na determinação das consequências jurídicas do concurso de crimes, e fonte de onde brota, a jusante, considerável litigância recursória, desenhou-se neste Tribunal uma corrente jurisprudencial que, na sua veste mais recente, sustenta que a fixação da medida da pena única deve resultar da adição à pena parcelar mais grave, que fixa o limiar inferior da moldura penal do concurso de crimes, uma fração das restantes penas parcelares englobadas, sendo a partir deste valor, consideradas as especificidades do caso. Atendendo à regra ínsita no art. 77º nº 1 do Código Penal e para determinar a fração, toma em consideração principalmente o tipo de criminalidade e a dimensão das penas parcelares cumuladas e, complementarmente, a personalidade do arguido que os factos revelam.
A. Lourenço Martins, estudando a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a medida da pena, defende a adição de uma proporção das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 (um terço) e 1/5 (um quinto). Acrescenta: se bem que a corrente, que se poderia designar-se do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida, mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que há-de ser encontrado na pena conjunta.
Sustenta-se no Ac. de 27/01/2016 deste Supremo Tribunal que “não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
A utilização de tal critério na individualização da pena conjunta está relacionada com uma destrinça fundamental que importa estabelecer ao nível das consequências jurídicas em função de cada fenomenologia criminal. Na operação de cálculo do fator de compressão importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade em função da sua definição legal, designadamente de acordo com a sua consideração como bagatelar, como média ou como grave, de tal modo que, como referia Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que deve acrescer à pena mais grave se possa saldar por uma fração cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, - que pode assumir uma diferença substantiva abissal impondo a destrinça clara da resposta entre a ofensa de bens jurídicos mais ou menos fundamentais para preservação de valores vitais e pessoais indisponíveis e a ofensa de bens jurídicos de outra índole e entidade jurídico-criminal.
Este é o entendimento prevalente, que nos casos de elevada pluralidade de crimes em concurso pode ainda ser temperado através da intervenção do princípio da proporcionalidade, implícito no critério que vem de citar-se. Designadamente convocando a interpretação de que “na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o fator de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos”, de modo a impedir que o agente do concurso de crimes resulte condenado numa pena conjunta inadequada à gravidade dos crimes e que muito dificultaria a sua reintegração na comunidade dos homens e das mulheres respeitadores/as dos bens jurídicos fundamentais.
Consequentemente, o denominado «fator de compressão», deve funcionar como aferidor do rigor e da justeza do cúmulo jurídico de penas, devendo adotar frações ou logaritmos diferenciados em função da fenomenologia dos crimes do concurso, mas que no âmbito do mesmo tipo de crime devem ser idênticos, podendo variar ligeiramente em função da personalidade do arguido revelada pelos factos e do modo de execução dos crimes. Somente um tal rigor na determinação da pena conjunta permitira garantir a justiça relativa e a igualdade de tratamento dos condenados. Sem um critério aferidor como o proposto, a pena conjunta aparecerá em cada caso como um produto da “arte” do Juiz, naturalmente moldada, - como qualquer artista do seu tempo- pelas próprias conceções jurídico-criminais (se não mesmo pelas suas idiossincrasias filosóficas e de política criminal). Esse, como qualquer outro método e procedimento desligado de um sistema de avaliação dotado de alguma objetividade, haverá sempre de gerar um resultado mais ou menos discutível e, no nível acima, poderá ser sempre suscetível de uma qualquer intervenção corretiva, tanto para mais como para menos, conforme a demanda do sujeito processual recorrente.
Consequentemente, na determinação da pena conjunta a aplicar a um concurso de infrações, a ponderação dos factos no seu conjunto, mais apropriadamente, dos crimes e das penas parcelares (em maior ou menor grandeza fracional) deve adequar-se ao tipo de criminalidade com enfase agravante quando concorrem crimes graves contra as pessoas, ou, gradativamente, em casos de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de criminalidade altamente organizada - art. 1º al.ªs i) a m) do CPP.
E “paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade”.
O “comportamento global”, com o sentido assinalado, que preside ao cúmulo jurídico e à aplicação da pena única, evidencia, por norma, uma personalidade mais ou menos intensamente desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal. À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Sem perder de vista que “até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos … que vai determinar a medida da pena”. “O respeito por aquele limite é penhor bastante da constitucionalidade da solução preconizada face ao disposto nos arts. 1º, 13º -1 e 25º -1. da CRP”[4].”

No caso concreto, não foram aplicadas fantásticas e complexas fórmulas matemáticas. Pelo contrário, dir-se-ia até que, perante o relativo laconismo da fundamentação, neste aspeto (sobretudo no trânsito dos factos para a pena), seria desejável que algum tipo de maior explicitação fosse fornecido, ainda que sub specie mathematica.

O princípio, estruturante do nosso Estado de Direito, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição (ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime), não é de modo algum ferido pela forma legal, cumprida no Acórdão recorrido, de proceder ao cúmulo jurídico.

O Acórdão 112/2011, do Tribunal Constitucional (Relatora: Conselheira Maria Lúcia Amaral) decidiu, com efeito:

“Não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 77.º, 78.º e 81.º do Código Penal, quando interpretada no sentido de, em sede de cúmulo jurídico superveniente, se dever considerar no cômputo da pena única as penas parcelares, desconsiderando-se uma pena única já julgada cumprida e extinta, resultante da realização de cúmulo jurídico anterior “.

Tanto quanto alcançamos (e que se nos afigura ser também a interpretação do Ministério Público neste STJ), o Recorrente advoga que o Tribunal a quo deveria ter seguido um outro caminho, cumulando as duas penas conjuntas aplicadas nos processos 55/19.4PDCSC e 812/17.6PDCSC com a pena parcelar imposta no processo 1332/18.7GACSC.

Esta tese, porém, a ser esse realmente o entendimento do Recorrente, corresponderia, isso sim, a um artifício matemático, cuja ratio legis (se lei houvesse nesse sentido) se não alcançaria. Mas nem só a lei é contrária a tal entendimento, como a doutrina e a jurisprudência.

Ao estabelecer critério para a moldura abstrata, o artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal refere expressamente que, não só o concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (o que para a questão vertente é menos importante), como ainda estabelece um limite máximo. E neste limite se explicita a questão cabalmente: pois como limite máximo se estabelece a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Ou seja, a pena aplicável ao concurso surgirá das diversas penas singulares simpliciter. Obviamente quando houver cúmulos precedentes, desfazem-se eles e passam de novo a ter individualidade própria os crimes singulares^[8]. Não pode haver cúmulos de cúmulos^[9], e tal por uma razão simples: o cúmulo é já uma operação holística e final, num juízo sintético. Seria, perdoe-se a simplicidade da imagem, como proceder a sucessivos arredondamentos de uma conta que deveria ter, a final, novo arredondamento. Quase se poderia dizer que o princípio ne bis in idem se poderia aplicar, em termos hábeis, precisamente para negar a duplicação do juízo cumulatório.

Atentem-se, antes de mais, nos parâmetros essenciais convocados no Acórdão do STJ de 19-01-2022, proferido no Proc.º n.º 327/17.2T9OBR.S1 (Relator: Nuno Gonçalves).
“Sustenta-se no Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal, [17- Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/Jstj.] que: “a medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese (…)”.
A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação da gravidade dos crimes do concurso (enquanto unidade de sentido jurídico), as caraterísticas da personalidade do agente neles revelado (no conjunto dos factos ou na atividade delituosa) e a dimensão da medida das penas parcelares e da pena conjunta no ordenamento punitivo.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.
“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme coletivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.”

Têm estas considerações plena aplicação em tela de fundo. Podendo também convocar-se, no mesmo registo, a explicitação constitucional sobre as várias dimensões ou modalidades de que se reveste a proporcionalidade (designadamente nos Acórdãos nº 632/2008, n.º 187/2001 e Acórdão n.º 634/93 do Tribunal Constitucional).

A lição de síntese do referido Acórdão do STJ de 19-01-2022, proferido no Proc.º n.º 327/17.2T9OBR.S1 (Relator: Conselheiro Nuno Gonçalves), pela sua clareza, merecerá ser recordada, pelo menos no início do Sumário:
“I - No vigente regime penal, a função primordial do direito penal é a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
II - A culpa na execução do facto, estabelece o limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente.
III - Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de individualização da pena judicial completa-se com a finalidade de prevenção especial de socialização (nota nossa:^[10] ).
IV - O abuso sexual de crianças e de menores dependentes, violando a autodeterminação sexual e do harmonioso desenvolvimento da personalidade global das crianças na esfera sexual, demandam assertiva reafirmação da validade do bem jurídico e da vigência da proteção penal.
V - O concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente.”.

Convoque-se ainda nesta sede geral, brevitatis causa^[11], Jürgen Schwabe^[12]:
“A aplicação do critério da proporcionalidade como limite dos limites não se confunde com uma ponderação de bens, interesses ou valores jurídicos, mas representa a busca ‘do’ meio necessário de intervenção, assim entendido ((como)) o meio adequado de intervenção (adequado ao propósito da intervenção) que seja, em face da liberdade atingida, o menos gravoso. Aplicar o critério da proporcionalidade significa, portanto, interpretar e analisar o propósito perseguido pelo Estado e o meio de intervenção em si, no que tange às suas admissibilidades e à relação entre os dois. Esta deve poder ser caracterizada como uma relação de adequação e necessidade, nos seus sentidos técnico-jurídicos.”.

É, pois, num sentido técnico-jurídico rigoroso, já seguido pela jurisprudência e acolhido pela doutrina, que se encara a proporcionalidade.

A pena única deve determinar-se pela ponderação de fatores do critério que consta do art. 77.º, n.º 1, in fine, do Código Penal:

“1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Há assim que considerar as necessidades de prevenção no caso em concreto (maiores ou menores, e em que medida), e o respetivo grau de culpa e de ilicitude (que também têm graduação). A pena única de modo algum poderá exceder um quadro de razoabilidade e proporcionalidade e deve revelar-se como potencialmente adequada e necessária para se cumprirem as finalidades preventivas, enquadrando-se nos padrões admissíveis de justiça. A apreciação do STJ, parcimoniosa e prudente, como se disse, deve ponderar se a pena atribuída se conforma com estes parâmetros, ou se deles se aparta muito notoriamente, de forma a tornar-se irrazoável, desproporcionada (e não proporcional), pela sua severidade. Já que a indulgência ou magnanimidade não poderão ser corrigidas in pejus .

A lei, ao mandar atentar nos factos e na personalidade do agente, remete para uma consideração global, em que uns e outros dialogam no seu diferente sentido e peso relativo.

Jorge de Figueiredo Dias (e vária jurisprudência com ele é concorde) aponta também para um critério holístico na escolha da medida da pena única. Assim,
“(…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. (…) De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”^[13] .

Ainda na perspetiva holística, note-se o Acórdão deste STJ de 06.02.2019, proferido no Proc.º n.º 71/15.5JDLSB.S1:
“(…) impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente. Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de carácter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos factores, entre os quais a amplitude temporal da actividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, a gravidade dos ilícitos cometidos, a intensidade da actuação criminosa, o número de vítimas, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expectativas quanto ao futuro comportamento do mesmo».

A questão de se saber se se trata da expressão de uma tendência criminosa (uma parafilia), ou uma simples pluriocorrência (ou pluriocasionalidade) de factos criminosos é deveras relevante. Deve ponderar-se que o número elevadíssimo de crimes e o largo tempo em que foram praticados não pode deixar de ser fator a considerar, de um lado, ou, de banda contrária, a situação de crimes escassos e ocasionalmente praticados apenas.

Parece útil e relevante que o Acórdão recorrido tenha uma argumentação consistente, com dados e referências significativas. Nomeadamente invocando pertinentes referências doutrinais e jurisprudenciais (não meramente adjacentes ou eruditas, mas com interesse prático e objetivo para a decisão da causa), explicitando convincentemente as razões da pena atribuída, com clareza, e evidenciando equilíbrio e prudência. A sentença proferida deve ser justa, adequada, proporcional e necessária.

Importa ver o “facto global” a partir muitas vezes de factos singulares plúrimos, vendo-se o tipo de ilicitude e de culpa.

Por exemplo, na reiteração criminosa não se encontrará sistematicamente uma espécie de “meia desculpa” – mas, pelo contrário, há casos em que houve muitas ocasiões de refletir e de perseverar (perseverare diabolicum, como diria a formulação de Bernardo de Claraval) na grave atitude criminosa.

No caso, assinala-se uma infância difícil (nascimento até de um relacionamento espúrio), com família intrinsecamente desestruturada, escolaridade que não deixou marcas de normatividade, entrada precoce no mercado de trabalho, designadamente em atividade sazonal, reconhecido consumo de droga (haxixe), etc.

Ressalta casos uma ambiguidade na avaliação da sua conduta delitiva, repetição da delinquência que estará certamente numa situação borderline relativamente ao seu sentido parafílico, com desvalorização dos atos praticados.

A gravidade dos factos (agora tratados em cúmulo, considerando o “facto global” e a respetiva “culpa global”) e a personalidade do arguido necessitam, em prevenção especial, de uma censura não laxista, que o desmotive de voltar a delinquir no futuro, e de molde ainda a que a comunidade se não sinta ameaçada e descrente nas capacidades reconstitutivas da paz social do sistema jurídico (agora em prevenção geral).

Evidentemente que se entrelaçam as duas prevenções e apontam ambas para uma punição que não contribua para a trivialização destas condutas. Assim como, evidentemente, ambas concorrerão para o fim primacial das penas, de proteção dos respetivos bens jurídicos que, no caso, são relevantes e queridos pela comunidade (propriedade, essencialmente, já que os principais crimes são furto e roubo; mas também paz e segurança, dado que se assinala o crime de detenção de arma proibida, potencialmente atentatória de bens como a integridade física, a saúde e a vida).

Além disso, não se trata apenas de um sentimento subjetivo ou de comoção de massas de algum modo superficial, mas, pelo contrário, estão em causa bens jurídicos valiosos, que constituem insofismavelmente pilares da ordem social e da consciência jurídica geral, tendo, assim, uma componente ético-social. São alguns dos mínimos do ordenamento jurídico de que fala Jorge de Figueiredo Dias (que também nos recorda a importância da culpa, outro relevante elemento ético-penal), neste passo aliás sempre habitualmente citado, mas que de novo se deve recordar:
“(2) a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite, máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico” (Direito Penal, vol. I, p. 84 e Direito Penal, vol. II, pp. 227-228” .

Mas importa matizar as questões. Como tem assinalado Claus Roxin, entre outros, o que não deixa de ser recordado, entre nós por Figueiredo Dias, há também uma compreensão social de situações de diminuição da culpa, e a aceitabilidade comunitária de que possa existir uma menor exigibilidade, em certos casos, da tutela de bens jurídicos^[14] Mas nunca poderá estar em causa (em nenhum crime grave, ou, pelo menos de uma certa gravidade, a ponderar com bem calibrada balança) cogitar-se a aplicação de uma pena única que pudesse vir a ser tão baixa que colocasse em risco os limites mínimos de prevenção. Como seria o caso de uma pena que consentisse a suspensão da sua execução, como tantas vezes pretendido pelos recorrentes.

Mandando a lei atender aos factos e à personalidade do agente, há que ter em conta, na consideração dos factos, várias vertentes ou vetores, avultando a condição pessoal e económica do arguido.

No que toca às exigências de prevenção especial, se é certo que os elementos positivos, favoráveis ao arguido (conquanto por vezes matizados – e alguns ambivalentes, como a sua auto avaliação “crítica”), algo atenuariam o alarme perante a possibilidade de reincidência, a verdade é que o número de crimes já cometidos, mesmo considerando a mera ocasionalidade do fator de consumo de droga, poderá ser um fator potenciador de novos ilícitos.

Porém, o arguido é bastante jovem e encontra-se preso. A família mais próxima, nomeadamente a mãe, que, assim como o padrasto, têm visitado o arguido, estão dispostos a colaborar na sua ressocialização. Apesar das suas precárias condições económicas, não estará abandonado quando sair da prisão. Por outro lado, em meio prisional tem mantido uma atitude normativa, em trabalhos de limpeza. Afora a reiteração (relativa) da atividade criminosa, provavelmente até pela juventude do arguido, não se fica com uma imagem de criminoso inveterado, perdido para a via da retidão social. Antes (talvez também pelo laconismo do Acórdão) se fica com uma ideia ainda nebulosa e por isso potencialmente plástica do que poderá vir a fazer do seu futuro.

Normalmente, a própria personalidade do arguido como que “exala” dos próprios factos criminosos cometidos, em apreciação nos autos. Por exemplo, circunstâncias, modus operandi, são elementos que parecem modular um vulto da personagem que se vai tornando mais clara, mais nítida, com a junção de elementos que se vão conhecendo com a familiaridade do julgador com o processo em mãos. Aqui quase tudo parece insipiente e ainda suscetível, quiçá, de alguma recuperação.

Ora, «(…) à apreciação da personalidade do agente interessa sobretudo ver se se está perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se se está perante uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido.

Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro»^[15] .

Não pode, porém, deixar de pesar que culpa do arguido é elevada, pelo desvalor das ações que quis empreender e concretizou e do desvalor dos resultados que procurou e conseguiu efetivar. Assim também se faz sentir a necessidade de pena não abaixo do razoável para manter as expetativas sociais de defesa da legalidade, acreditando-se nas virtualidades do sistema, nomeadamente prisional. Pelo menos, no esforço social para a regeneração e ressocialização, que, porém, pode ser aproveitado ou não.

Enfim, tendo em atenção a moldura penal em concreto, a pena aplicada não se deve revelar desproporcional nem contrária às regras da experiência, nem às exigências de prevenção e não pode exceder a culpa do arguido.

Assim, não podendo afirmar-se existir desproporcionalidade no quantum da pena do cúmulo jurídico operado, será a mesma de manter, confirmando-se o Acórdão recorrido. É aliás o que ocorre no caso vertente.

É este o quadro (constante do Parecer do Ministério Público neste STJ) dos crimes e das penas, assim como respetivo lapso temporal:

É certo que há consensualmente uma grande limitação à alteração das operações de determinação da medida, apenas admitidas quando e se ocorrer «errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de fatores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis» ou se «tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.» Cf. o documentado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de julho de 2010, proferido no Proc.º n.º 364/09.0GESLV.E1.S1 (Relator: Conselheiro Fernando Fróis) que assinala:

“Quanto ao controle da fixação concreta da pena a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça tem de ser necessariamente “parcimoniosa”, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”.

Vejam-se ainda os acórdãos deste STJ de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3ª secção.

Os bens jurídicos violados são, como vimos, de grande relevância social e provocam particular alarme coletivo (a exigir prevenção geral a tal adequada), na medida em que os roubos (maioritários) são até legalmente qualificados como criminalidade especialmente violenta (conforme o artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal). Foram eles vários, nomeadamente, o direito de propriedade e de detenção sobre coisas móveis (roubos e furtos), a privacidade (furtos cometidos com introdução e até arrombamento em habitações), a liberdade de decisão e de ação e a integridade física das vítimas (roubos), a segurança e tranquilidade públicas (detenção de arma proibida). O valor em causa supera os 22.500 euros no conjunto dos crimes, não sendo, assim, descurável, embora não constituindo, obviamente, soma astronómica.

O ilícito global é constituído por quatro crimes de roubo simples, três crimes de roubo agravado (pela utilização de uma faca), dois crimes de furto qualificado (pela introdução, após arrombamento, em habitação) e um crime de detenção de arma proibida (duas munições de calibre .32). Houve sempre dolo direto e em comunhão de esforços e de intenções com outros coarguidos.

A atividade criminosa desenrolou-se em dois períodos com intervalo razoável entre si: o primeiro, entre agosto e novembro de 2017, o segundo, em janeiro e fevereiro de 2019. Não é simples daqui inferir em absoluto uma habitualidade criminosa, tendo até em consideração a idade do arguido. Mas já parece desenhar-se uma tendência… até pela pluralidade dos crimes.

A personalidade do arguido foi moldada por um conjunto de circunstâncias adversas, não tendo encontrado meio de encontrar uma personalidade normativa, assinalando-se tempos de ociosidade, adição ou emprego temporário, e família que não logrou imprimir-lhe os necessários padrões de conformidade social.

A moldura abstrata do cúmulo, no caso, vai de um mínimo de 3 anos e 9 meses de prisão a um máximo de 24 anos e 9 meses de prisão. Não chegando, assim, mas quase, ao teto máximo legal. A pena a que se chegou revela-se acima do primeiro quarto da moldura abstrata do cúmulo. Mas igualmente se pode observar que se encontra consideravelmente abaixo da pena “média”. Explicitando:

Se aplicarmos o critério referido supra, à pena de 3 anos e 9 meses dever-se-ia acrescentar entre 1/3 e 1/5 das penas parcelares. Assim, considerando que a culpa do agente e as demais circunstâncias a valorar, de acordo com a lei, no caso, seria de média dimensão, inclinar-nos-íamos para ¼ das penas parcelares.

As contas, porém, não deixam margem para dúvidas: são muitos crimes, e as penas vão-se somando. Necessariamente, e sem qualquer excesso de “matematicismo”.

A necessária parcimónia do STJ na avaliação da justeza e proporcionalidade do cúmulo não autoriza a qualquer alteração num caso como este, dadas as razões já explicitadas.

Tendo, pois, em conta o recorte concreto dos bens jurídicos violados, na medida em que o foram, os crimes em apreço, e a forma do dolo, as circunstâncias da personalidade do arguido e a medida das exigências de prevenção geral e especial, e atendendo muito em especial à culpa do agente, limite inultrapassável para a determinação da pena, entende-se ser consentânea com as exigências legais e não contrariando as expetativas comunitárias a confirmação do Acórdão recorrido.

Dispositivo