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APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
- «No dia 25 de Janeiro de 2004, pelas 12:00, a embarcação C abandonou a marina de Vilamoura e zarpou rumo a Sul;
- As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do C no mar, onde esta embarcação iria carregar droga para descarregar na costa portuguesa;
- No dia 27 de Janeiro de 2004, pelas 18:00, a embarcação C foi interceptada por um vaso da Armada [portuguesa] quando rumava à costa portuguesa [com um carregamento de haxixe a bordo], e se posicionava segundo as coordenadas de 36 graus e 24 minutos de latitude norte e 7 graus, 23 minutos e 9 segundos de longitude oeste, a 40,3 milhas náuticas do Cabo de Santa Maria (Faro) e a 45 milhas náuticas da barra de Vila Real de Santo António»;
A lei penal portuguesa é a aplicável à situação, muito embora o arguido seja cidadão estrangeiro, a embarcação em causa tenha pavilhão espanhol e a detenção tenha ocorrido em águas internacionais.
II - Com efeito, por um lado, a droga que o arguido, quando interceptado pela Armada portuguesa, transportava por via marítima, a bordo da embarcação C, destinava-se a ser descarregada «na costa portuguesa».
III - Por outro, o local onde a embarcação foi apresada inseria-se e insere-se na chamada ZEE (Zona Económica Exclusiva): «De acordo com as disposições da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, Portugal goza de direitos soberanos e de jurisdição sobre uma zona económica exclusiva de 200 milhas marítimas contadas desde a linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial» – cf. Declaração 3.ª de Portugal relativamente à CNUDM, aprovada, por ratificação, pela Resolução 60-B/97, da Assembleia da República.
IV - E, em terceiro lugar, para além de se considerarem “espaços marítimos sob soberania nacional” as águas territoriais, o mar territorial e a plataforma continental (art. 4.º, n.º 1, do DL 43/2002, de 02-03), é considerada «espaço marítimo sob jurisdição nacional» a chamada Zona Económica Exclusiva (n.º 2): «Na zona económica exclusiva, o Estado costeiro tem: a) Direitos de soberania (…), Jurisdição (…), c) Outros direitos e deveres previstos na presente Convenção» (art. 56.º, n.º 1, da CNUDM).
V - Contra, não se argumente ser a Espanha o «Estado de bandeira» do navio, pois só no alto mar (o que não era o caso – art. 86.º) deveria o navio submeter-se – «salvo», aliás, «nos casos excepcionais previstos expressamente em tratados internacionais» – à jurisdição exclusiva do Estado sob cuja bandeira navegasse. De resto, só os «incidentes de navegação» (o que não era o caso) «ocorridos no alto mar» (o que também não era o caso), que pudessem «acarretar uma responsabilidade penal para o capitão ou para qualquer pessoa ao serviço do navio» (o que ainda não seria o caso do arguido) é que implicariam, quanto ao «procedimento penal contra essas pessoas», que o seu «início» se fizesse, necessariamente, «perante as autoridades judiciais do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas fossem nacionais» (art. 97.º, n.º 1).
VI - Ademais, «todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação de convenções internacionais» (art. 108.º, n.º 1).
VII - De qualquer modo, «a lei penal portuguesa» – para efeitos do DL 15/93 – é também «aplicável a factos cometidos fora do território nacional» «por estrangeiros» (encontrados em Portugal e não extraditados, como é o caso do arguido/recorrente) e a factos «praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no art. 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988» (art. 49.º, als. a) e b), do DL 15/93).
VIII - Ora, foram as próprias autoridades espanholas que, no caso, solicitaram a intervenção da Armada portuguesa: «As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar (…); A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão (…) é utilizado para tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização (…)» – cf. art. 17.º, n.ºs. 1 e 2, da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, in DR I Série, de 06-09-91.
IX - Finalmente, o art. 5.º, n.º 2, do CP manda aplicar a lei penal portuguesa «a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional». E, na verdade, «Cada Parte pode adoptar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência em relação às infracções que tipificar (..) quando se trate de uma infracção estabelecida de acordo com a alínea c), iv), do n.º 1 do art. 3.º e for cometida fora do seu território com vista à prática, no seu território, de uma infracção estabelecida de acordo com o n.º 1 do art. 3.º» – cf. art. 4.º, n.º 1, al. b), iii), da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas.
X - Dir-se-á, porém, que «embora aplicável a lei portuguesa», o facto haveria de ser julgado «segundo a lei do país em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorável» (art. 6.º, n.º 2, do CP). No entanto, nem o crime ora ajuizado foi praticado em Espanha ou mesmo no alto mar internacional (mas na ZEE portuguesa, ainda que em navio de pavilhão espanhol em trânsito de e para a costa portuguesa) nem a pena aplicável segundo a lei espanhola difere substancialmente – quanto à repressão do tráfico agravado de drogas ilícitas – da pena aplicável segundo a lei portuguesa (art. 24.º do DL 15/93). Aliás, se porventura aplicável a «pena [estrangeira]», esta haveria de ser «convertida naquela que lhe correspondesse no sistema português ou, não havendo correspondência, naquela que a lei portuguesa previsse para o facto» (art. 6.º, n.º 2, 2.ª parte, do CP).
XI - É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização».
XII - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico maior de drogas ilícitas é de 5 a 15 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 9 anos de prisão (ante o facto de o arguido haver sido surpreendido, a bordo da embarcação C, a 40 milhas náuticas da costa portuguesa, com um carregamento de 4701,40 kg de resina de cannabis, «destinado a descarga na costa portuguesa, donde seria transportado por veículos rodoviários para várias localidades de Portugal e Espanha, para aí ser vendido a milhares de consumidores»).
XIII - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” – que a comunidade ainda entenda suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se – uma vez que toda a carga veio a ser apreendida (e, com ela, a embarcação que a transportava e o veículo automóvel que, em Portugal, lhe dava aguada) – à volta dos 7 anos de prisão.
XIV - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Assim, não revelando o arguido especiais «carências de socialização» («O arguido, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 3.º ano de formação profissional e tem exercido em Espanha a profissão de montador de alumínios, no que aufere entre € 700 e € 1000 mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha doente»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial negativa (de intimidação) haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena para meados (8 anos de prisão) dessa moldura.
XV - Todavia, a pena de prevenção assim encontrada «não tem que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E seria exactamente nesses casos, que não na situação em apreço, que «a culpa seria chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
Arguido/recorrente: AA (1)
1. Os factos
1p. A Polícia Judiciária passou a vigiar as movimentações da embarcação ‘...’, registada no porto de Girona com o nº 6/7-2001 e que, com pavilhão espanhol, ancorava no cais U-5 da marina de Vilamoura, porquanto em Janeiro de 2004 começou a sair e a entrar frequentemente. 2p. A vigilância montada às movimentações da embarcação e respectiva tripulação levou a Polícia Judiciária a suspeitar de que se tratava de embarcação dedicada ao transporte de grandes quantidades de estupefacientes. 3p. Nas proximidades do local de atracação do barco, estacionava o jeep Mitsubishi n.º 6206BDG, cujas chaves estavam na posse de BB, sobre quem foi exercida vigilância. 4p. No dia 25 de Janeiro de 2004, pelas 12:00, a embarcação ‘...’ abandonou a marina de Vilamoura e zarpou rumo a Sul. 5p. As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do ‘...’ no mar, onde esta embarcação iria carregar droga para descarga na costa portuguesa. 6p. No dia 27 de Janeiro de 2004, pelas 18:00, a embarcação ‘...’ foi interceptada por um vaso da Armada quando rumava à costa portuguesa e se posicionava segundo as coordenadas de 36 graus e 24 minutos de latitude norte e 7 graus, 23 minutos e 9 segundos de longitude oeste, a 40,3 milhas náuticas do Cabo de Santa Maria (Faro) e a 45 milhas náuticas da barra de Vila Real de Santo António. 7p. O comandante do vaso da Armada ordenou ao arguido BB, piloto do ‘...’, que rumasse em direcção ao cais comercial de Faro. 8p. Neste cais, pelas 07:10 de 28 de Janeiro de 2004, a Polícia Judiciária, cumprindo mandado de busca regularmente emitido, procedeu à apreensão da seguinte mercadoria, bens e equipamento, que se encontravam no interior da embarcação ‘...’: - 197 fardos de ráfia e plástico, que acondicionavam 4701,40 quilogramas de cannabis (resina); 1 par de binóculos da marca ‘JL Breaker’, com estojo próprio, no valor de 10 euros; 1 mala de plástico com a inscrição ‘Geonav’, no valor de 2,50 euros; - 1 ‘écran’ GPS ‘Plotter’ da marca ‘Navionics’, no valor de 1000 euros; - 5 cartuchos com cartas náuticas electrónicas da ‘Navionics’, referentes a Portugal, Marrocos, Mauritânia e Guiné, com o valor de 250 euros; Diversos livros de instruções, sem valor comercial; - 1 carregador de telefone satélite da marca ‘Motorola’, nº SPN4569E, no valor de 25 Euros; - 1 bateria para telefone satélite da marca ‘Motorola’, de lítio, no valor de 10 Euros; - 1 antena exterior de telefone por satélite, marca ‘Motorola’, modelo SYN7391A, com acoplador a telefone, no valor de 50 Euros; - 3 emissores/receptores em FM e UHF, da marca ‘Kenwood’, modelo TK-3101, com os números 40300861, 40300864 e 40300865, no valor de 500 Euros; - 1 tampa de plástico com a inscrição em baixo relevo ‘Simrad’, sem valor comercial; - 1 fato ‘Neopren’ próprio para mergulho, no valor de 100 euros (2). 10p. O arguido AA tinha consigo: - 100 euros em notas do Banco Central Europeu; - 1 agenda telefónica, sem valor comercial; - Diversos papéis, sem valor comercial (3). 13p. O cannabis apreendido aos arguidos era por estes destinado a descarga em local da costa portuguesa, donde, por sua vez, seria transportado por veículos rodoviários para várias localidades de Portugal e Espanha, para aí ser vendido a milhares de consumidores (4). 15p. Tanto a embarcação ‘...’ como o veículo Mitsubishi nº 6206BDG, e bem assim os telemóveis e demais equipamento e documentos apreendidos, eram meios e instrumentos da operação de transporte e distribuição da droga que foi apreendida. 16p. Actuaram os arguidos em comunhão de esforços e de propósitos, com a finalidade de porem à venda, em múltiplas localidades de Portugal e de Espanha, a droga que lhes foi apreendida, bem sabendo que aquele produto iria ser adquirido mediante um preço por milhares de consumidores, actividade de que os arguidos retirariam contrapartidas económicas avultadas. 17p. Sabiam os arguidos que a detenção, guarda e subsequente venda de tal tipo de substâncias não eram, a qualquer título, permitidas por lei (5) 22p. O arguido AA, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 3º ano de formação profissional e tem exercido em Espanha a profissão de montador de alumínios, no que aufere entre 700 e 1000 euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha doente.
2. A condenação
Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Loulé (6), em 04Ago05, condenou BB, CC e AA, «por autoria material do crime doloso consumado de tráfico agravado, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1, e 24º, alíneas b) e c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, na pena de dez anos de prisão».
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformados, recorreram os arguidos BB, CC e AA à Relação, pedindo a reapreciação da prova, considerando-se não provados os factos de 1p a 6p, 8p e 13p a 16p ou, assim se não entendendo, a devolução dos bens apreendidos, nomeadamente o barco e seu equipamento e o jipe Mitsubishi, e, na aplicação da lei espanhola, a condenação dos arguidos numa pena não superior a 3,5 de prisão:
1°- O tribunal ao considerar provados os factos 1 p, 2 p, 3 p, 4 p, 5 p, 6 p (no que diz respeito ao rumo assumido pela embarcação), 8 p, 13 p, 14 p, 15 p, 16 p, julgou mal, porque do depoimento das testemunhas DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ, não se pode concluir que desses depoimentos possam dar-se como provados os supra citados factos que se impugnam. 2° - Os arguidos consideram incorrectamente julgados os factos 1, 2, 3, 4, 5, 6 (no que diz respeito ao rumo assumido pela embarcação), 8, 13, 14, 15 e 16. 3° - As provas existentes, e que determinam uma decisão diferente da que foi produzida pelo tribunal recorrido, são as gravações dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, e que se encontram gravadas em fita magnética numeradas da seguinte forma: testemunha DD, em fita magnética com o n.º 06, toda do lado A e desde o início ao nº 45 do lado B; EE, em fita magnética com o n.º 6, desde o n.º 1048 ao fim do lado B e fita magnética com o n.° 7, desde o início ao nº 1378 do lado A; GG , gravado em fita magnética com o n. 8, desde o n. 0005 ao n. 1218 do lado A; FF, gravado em fita magnética com o n. 8 desde o n. 1225 ao fim do lado A e desde o início ao n.° 0206 do lado B; GG, gravado em fita magnética com o nº 8, desde o n.° 0206 ao n.° 1315 do lado B; HH, gravado em fita magnética com o n.° 8, desde o n. 1315 ao fim do lado B e fita com o n.° 9, desde o início ao n.° 1710 do lado A; JJ, gravado em fita magnética com o n. 9, desde o n.° 1711 ao fim do lado A e desde o início ao nº 2225 do lado B; II, gravado em fita magnética com o n. 9 desde o n.° 2226 ao fim do lado B e fita 10, todo o lado A e desde o início ao n. 0678 do lado B. 4° - O depoimento das testemunhas arroladas não é suficiente nem convincente para provar os factos referidos em 1 destas conclusões. 5° - Os arguidos encontravam-se fora do território português, a bordo de um barco com pavilhão e matrícula espanholas a 45 milhas náuticas a sul da foz do Guadiana, embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal. 6° - Por esta razão, a jurisdição dos tribunais portugueses não pode ser exercida, como o fez o tribunal recorrido, tendo sido violado o art. 108° da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. 7º - Porque os factos foram praticados fora do território nacional, o tribunal de Loulé é incompetente por força do art. 5° n.° 1 CP, "a contrario". 8° - Mesmo que se admita que o tribunal é competente, em conformidade com o art. 6° n.º 1 do CP, os factos são julgados segundo a lei espanhola, porquanto é esta mais favorável ao arguido em conformidade com o art. 6° n. 2, que foi violado pela presente sentença, devendo ser aplicada aos arguidos uma pena nunca superior a três anos e meio de prisão. 9° - O mandado de busca é nulo porque não cumpriu os requisitos para a sua realização, tendo sido violado o art. 126° do CPP, por ter sido a tripulação obrigada sob coacção a dirigir-se do alto mar para o porto de Faro, violando-se o art. 32.8 da Constituição da República Portuguesa. 10° - Em consequência, e em bom rigor jurídico deveriam os arguidos ser postos em liberdade. 11° - A consequência jurídica da declaração de nulidade do mandado de busca é a devolução imediata dos bens apreendidos, nomeadamente a embarcação ... e o jipe Mitsubishi, a quem provar pertencer-lhes. 12°- O tribunal não realizou uma apreciação crítica das provas tendo violado o art. 374° do CPP. 13°- A violação do art. 374° do C.P.P. determina a nulidade do acórdão nos termos do art. 379 n.° 1 alínea c), pelo que deve ser repetido o julgamento. 14°- O tribunal usou presunções de culpabilidade em vez de provas, tendo por isso violado o art. 32 n.° 2 da CRP. 15°- Usou o tribunal um meio de prova nulo, pelo que, nos termos do art. 379.1.c) do CPP, deve ser repetido o julgamento. 16° - O tribunal usou o princípio de livre apreciação de prova de forma arbitrária considerando provados certos factos que não resultaram do depoimento das testemunhas. 17º - Deve o acórdão ser declarado nulo, nos termos do art. 379° n.° 1 alínea c) do CPP, por violação do art. n.° 127° com referência ao art. 125° do mesmo diploma e, em virtude disso, ser anulado o julgamento. 18° - Os factos foram praticados a bordo de uma embarcação com pavilhão espanhol e matrícula espanhola. 19°- Tendo em conta o art. 6° do CPP, a lei espanhola seria a mais favorável aos arguidos, tendo sido violado este preceito legal. 20°- De acordo com o art. 412.3.b, deve o acórdão ser declarado nulo por força do art. 379.1.c do CPP.
3.2. A Relação de Évora não conheceu do recurso do despacho interlocutório (7) e, numa primeira abordagem, rejeitou, por intempestividade, o recurso interposto da decisão final. No entanto, o Supremo, em 21Set06, embora rejeitando, por irrecorribilidade, o recurso da decisão relativa ao recurso interlocutório [«Da decisão constante da acta de 20Mai05, fls. 1186/1192, que indeferiu a excepção da incompetência territorial do tribunal de Loulé e indeferiu o conhecimento da nulidade do mandado de busca e apreensão das coisas aos arguidos»], «revogou no mais o acórdão recorrido para que outro fosse proferido, considerando tempestivamente interposto o recurso respectivo». Finalmente, a Relação (8), em 16Jan07, «negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido»:
Alega o recorrente que o tribunal de Loulé é incompetente por força do art. 5° n.° 1 do CP, "a contrario", porque os factos foram praticados fora do território nacional, pois que os arguidos encontravam-se fora do território português, a bordo de um barco com pavilhão e matrícula espanholas a 45 milhas náuticas a Sul da foz do Guadiana, embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal, e, por esta razão, a jurisdição dos tribunais portugueses não pode ser exercida como o fez o tribunal recorrido tendo sido violado o art. 108° da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar .Mesmo que se admita que o tribunal é competente, em conformidade com o art. 6° n. 1 do C.P., os factos são julgados segundo a lei espanhola, porquanto é esta mais favorável ao arguido em conformidade com o art. 6° n. 2, que foi violado pela presente sentença, devendo ser aplicada aos arguidos uma pena nunca superior a três anos e meio de prisão. Vejamos. Como se vê da acta de audiência de julgamento de 12 de Maio de 2005, os arguidos suscitaram a nulidade advinda da incompetência territorial do tribunal da comarca de Loulé para o julgamento do pleito alegando: “O tribunal do ponto de vista da defesa é totalmente incompetente territorialmente, por força do art. 49°, al. a) e b) do DL 15/93, porquanto ao ser imputado aos arguidos a prática de um crime a bordo de um navio com pavilhão e registo espanhol, e tendo a abordagem da embarcação ocorrido em águas internacionais conforme consta do relatório elaborado pela Marinha, não pode ser aplicado o princípio constante do art. 49°, da extensão da aplicação da lei penal portuguesa, que tem ainda por base o art. 17º da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de ilícitos estupefacientes e substancias psicotrópicas de 1988. Este artigo 17º pressupõe a necessidade de várias condutas por parte das autoridades portuguesas para actuar fora das águas territoriais, que recorde-se são 12 milhas. Como dos autos não resulta qualquer indicação do pedido de autorização das autoridades portuguesas para actuarem sobre uma embarcação com pavilhão estrangeiro, tal produz directa e necessariamente não pode o tribunal conhecer de qualquer tipo de ilícito eventualmente houver ocorrido a bordo dessa mesma embarcação”. A questão da competência assume-se desde logo em razão da nacionalidade (podendo ser conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final – art. 32º nº 1 do Código de Processo Penal) e, em razão do território (até ao início da audiência de julgamento, tratando-se de tribunal de julgamento (art. 32º nº 2 b) do mesmo diploma), sendo que como resulta do disposto no artigo 119º e alínea e) do aludido diploma adjectivo, constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no artigo 32º nº 2. O crime objecto dos presentes autos respeita a tráfico de estupefacientes, contemplado pelo Dec-Lei nº 15/93. Ora, pese embora o disposto nos artigos 5º e 6º do Código Penal, há que atender ao disposto nos artigos 48º e 49º do referido Decreto Lei nº 15/93. O artigo 49º deste diploma estabelece: “Para efeitos do presente diploma, a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional: a) Quando praticados por estrangeiros, desde que o agente se encontre em Portugal e não seja extraditado; b) Quando praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no artigo 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988. Esta legitimação da actuação nacional mostra-se ainda reforçada pela Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 60-B/97, publicada no DR 238/97, série I-A, 1º Suplemento, de 14 de Outubro de 1997, nomeadamente art.s 2.º, 3.º, 27.º e 108.º, sendo que, por outro lado, como salienta o Ministério Público na resposta à motivação de recurso, “através do Decreto Lei 43/2002, de 2 de Março, foi criado o “SAM-Sistema de Autoridade Marítima, ”tendo o Estado Português legitimidade para prevenir e reprimir a criminalidade, nomeadamente o narcotráfico, em espaços que estejam sob soberania portuguesa, entenda-se o mar territorial e espaços sob jurisdição portuguesa, entenda-se a ZEE - Zona Económica Exclusiva (art. 6.º, n.º 2, al. k).” Note-se que os arguidos recorrentes, na conclusão 5ª alegam que se “encontravam fora do território português (...) embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal.” A norma do n.º 2 do artigo 6.º do Código Penal não é aplicável, uma vez que a ZEE, Zona Económica Exclusiva, se encontra sob jurisdição portuguesa, não sendo caso de verificação do disposto no n.º 1 do mesmo artigo, por não se considerar assim, e em termos de perseguição penal, que os factos ocorressem fora do território nacional. “É assim inquestionável que na nova ordem internacional tinha o Estado Português jurisdição sobre o lugar em que a embarcação se encontrava e porque o interesse público impunha que se actuasse de molde a evitar que os cerca de 5000 (cinco mil quilos) de haxixe fossem distribuídos pelas populações portuguesa, espanhola e outras”, como bem refere o Ministério Público na 1.ª Instância. Acrescente-se ainda que o barco ... atracou no cais comercial de Faro, carregado com droga, o que nos termos da conjugação dos artigo 21.º n.º 1 do DL 15/93 e 4.º al. a) do Código Penal, confere legitimidade ao tribunal da comarca de Loulé, pois que, salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português seja qual for a nacionalidade do agente. Como bem deliberou o tribunal colectivo, conhecendo da nulidade alegada (v. acta de audiência de 20 do mesmo mês e ano): “Quanto à invocada incompetência territorial, e considerando que a acusação tem que ser encarada na sua globalidade e que só dos factos globalmente apreciados se pode extrair a existência ou não dos pressupostos processuais, sendo certo que à luz da acusação que estes serão estabelecidos, escapa ao tribunal a causa substantiva da incompetência que se invoca, porque tal incompetência, nos termos em que é fundamentada, assenta no pressuposto, inteiramente estranho à acusação, de que os factos delituosos foram cometidos em território estrangeiro, designadamente em águas internacionais. É certo que, não pode ser deixada para depois da formação da prova a apreciação de excepções como a competência ou a legitimidade ou outra de análoga natureza. E é por isso que, só a acusação permite aquilatar desses pressupostos determinantes de quem deve acusar, de quem deve ser acusado, de quem deve julgar e assim por diante. Ora resumindo em breves palavras o conteúdo da acusação, esta imputa aos arguidos, designadamente como donos, utilizadores, ocupantes ou outra qualidade que se lhes queira atribuir, da embarcação ... a prática do crime de tráfico agravado ocorrida em território português mediante o transporte naquela embarcação de cannabis destinado a comercialização. Começa a acusação por definir as suspeitas levantadas por esta embarcação regularmente fundeada na Marina de Vilamoura, área desta comarca de Loulé, para descrever em seguida uma factualidade consistente em que a embarcação foi a certo local ao largo da costa de Marrocos buscar cannabis, tendo para o efeito saído da Marina de Vilamoura em 25/01/2004 e visando no regresso descarregar na costa portuguesa a norte de Sagres o dito cannabis. Trata-se pois, de crime cuja execução se iniciou sem dúvida em território português, designadamente na área da comarca de Loulé, obedecendo a um propósito que, não impedindo a consumação do crime no plano jurídico, não chegou todavia a ser concretizado tal como fora delineado. Isto de harmonia com a acusação, que o objecto da audiência e sobre a qual tem o Ministério Público o ónus de fazer a prova. É pois irrelevante, num primeiro momento, e em face da acusação, que a embarcação, com rumo à costa portuguesa onde iria descarregar cannabis, e vinda dessa mesma costa com o propósito de meter a bordo aquele cannabis, é pois irrelevante, repete-se, que o barco de guerra da Armada Portuguesa tenha ou não interceptado esta embarcação, estrangeira ou não, fora ou não de águas territoriais portuguesas. Resulta claramente da acusação que o crime de tráfico a existir, só a prova permitirá dilucidar, teve começo de execução em território português, visava concluir a sua execução em território português e que a Armada se limitou a cumprir os fins da sua existência, impedindo que um plano criminoso destinado a consumação em território nacional fosse levado a efeito até ao fim. Saindo um pouco do âmbito da acusação, pode colocar-se a seguinte hipótese: conhecida a origem do percurso (Marina de Vilamoura) e conhecido o seu destino (costa portuguesa a norte de Sagres), conhecido o conteúdo da carga (mais de 4 toneladas de cannabis) e conhecido ainda o destino escolhido para aquele produto (transporte e distribuição em Portugal e Espanha), podia ocorrer inclusivamente que a única possibilidade de impedir a prática do crime fosse a intercepção da embarcação em águas internacionais. Ora constitui direito inalienável do Estado Português fazer uso da sua Força Armada para impedir a prática de crimes no seu território, nos casos em que não possam fazê-lo eficazmente as forças policiais. Certamente ninguém razoavelmente discordará de que não pode a Armada, confrontada com a iminência de consumação de crime grave em território português e tendo o dever e a ocasião de obviar a que ele se consume se lhe impõe proceder em conformidade, apresando uma embarcação ou, o que não foi o caso, metendo-a a pique pelo uso do seu armamento, se tão extrema situação viesse a ocorrer. Em resumo, o crime foi cometido, ou começado a cometer, em território português, o início da sua execução deu-se na Marina de Vilamoura e o tribunal judicial da comarca de Loulé tem competência internacional, material, territorial e hierárquica para conhecimento dos feitos, agora submetidos, atenta a medida abstracta da pena, a julgamento perante tribunal colectivo.” Improcede, pelas razões expostas a nulidade suscitada.
Apreciação final sobre a prova. A prova produzida é, pois, concludente quanto aos factos dados como provados. Os arguidos, irremediavelmente ligados à droga apreendida, adoptam estratégias de defesa diferentes. Dando mostras do mais absoluto descaro e da mais alvar falta de pudor, os arguidos, de nacionalidade espanhola, assumem basicamente que transportavam a droga e que tencionavam vendê-la, mas que rumavam a Espanha, não a Portugal, e que era em Espanha que iam dedicar-se à subsequente actividade de comercializar o canabis transportado. E mostram-se muito ofendidos por terem sido abordados com armas, e pelas armas forçados a rumar às costas de Portugal, a cuja ZEE se mostram indiferentes. Dúvida nenhuma pode, pois, restar quanto ao que se provou relativamente aos arguidos BB, CC e AA. Dúvidas não subsistem, aliás, e de igual modo, quanto aos arguidos de nacionalidade marroquina, a despeito da sua persistência na afirmação de que se encontravam na embarcação como simples passageiros clandestinos rumo a Espanha. Antes de mais, a embarcação não rumava a Espanha, mas sim à costa portuguesa, consoante ficou particularmente claro no depoimento das testemunhas oferecidas à defesa, e que são oficiais superiores da Armada - logo, não é verdade que os arguidos KK e LL se dirigissem a Espanha, antes rumavam a Portugal. Depois, a embarcação em causa não era propriamente um pesqueiro desejoso de compor a safra com mais alguns patacos oriundos de imigrantes clandestinos. E, parafraseando o decorrente da contestação destes arguidos, é geralmente conhecido que tais embarcações, e não outras, é que transportam passageiros clandestinos. Também é geralmente conhecido que as organizações, pequenas ou grandes, de tráfico de droga não permitem a aproximação de estranhos, sobretudo quando estão em jogo quantidades tão grandes como a que se apreendeu. De igual modo, é geralmente conhecido que tão avultada quantidade de droga - 197 fardos pesando cada um 30 quilogramas - exige braços, prontos e abundantes, para a sua descarga ou para o seu transbordo, e os arguidos marroquinos não podiam estar a bordo senão para essa precisa finalidade. Caso não tivesse havido contratempo, o ‘...’ rumaria posteriormente a Espanha, a fim de lá desembarcar os seus passageiros clandestinos? Este tipo de considerandos é inteiramente irrelevante para estes autos, mas convém deixar consignado que não acredita o tribunal que assim viesse a suceder. Primeiro, porque os arguidos marroquinos eram - tinham forçosamente de ser - pessoas da confiança dos arguidos espanhóis, e depois porque dar colaboração a cargas e descargas de haxixe é mais rendoso do que, sem documentos, apanhar tomate ou morangos nos campos de Espanha, tanto mais que ambas as situações podem conduzir à prisão. Só com os elementos hic et nunc disponíveis, a única conclusão possível, e a única que encontra apoio nos autos, é a de que os arguidos - todos os cinco arguidos - se dedicavam ao tráfico de haxixe nos termos que ficaram provados. E não pode restar qualquer dúvida de que o canabis detectado se destinava a um grande universo de consumidores, quer em Portugal, quer em Espanha, desde logo pela sua grande quantidade, que permitia, no mínimo, o consumo de cinco milhões de doses, isto calculando cerca de um grama para cada dose, e não esquecendo que um grama contém mil miligramas - o peso do tabaco dum cigarro normal - e que tal dosagem é muito alta para o ser humano comum. Também não pode razoavelmente admitir-se que, mesmo por atacado, a quantidade de cannabis em causa pudesse ser vendida pelos arguidos a preço inferior a uma média de um euro por dose, o que resulta numa receita bruta mínima de 5 milhões de euros. Tamanha quantidade haverá forçosamente de ser espalhada por uma área tão grande quanto possível, para dificultar a sua detecção, e ao mesmo tempo tão restrita quanto possível, para diminuir os custos de comercialização - e temos assim os territórios de Portugal e de Espanha, que cumulam estes requisitos, como se começasse precisamente a droga por ser o deus ex machina duma “Ibéria unida”. A motivação da convicção do tribunal faz o exame crítico das provas de harmonia com o disposto no artigo 127º do CPP. As provas produzidas e examinadas na decisão recorrida não revelam que a decisão recorrida extraísse ilação contrária, logicamente impossível, ou excluísse dela facto essencial. Ora, se a motivação não viola o princípio da legalidade das provas, e da livre apreciação da prova, conforme artigos 125º e 127º do CPP, estribando-se em provas legalmente válidas, fazendo o exame crítico das provas e, valorando-as de forma racional, lógica, objectiva, e de harmonia com as regras da experiência comum, pode concluir-se que a motivação da convicção do tribunal não é arbitrária. As provas aludidas pelos recorrentes, em conjugação e relacionamento global, com as demais provas legalmente não proibidas, nos termos do artigo 125º do CPP examinadas e produzidas em audiência, valoradas nos termos do artigo 127º do mesmo diploma adjectivo, não infirmam a decisão de facto apurada. O tribunal atendeu a provas legalmente admissíveis e valorou-as de harmonia com o critério legal, pelo que é lícita e válida a decisão de facto que, consequentemente, retirou de tal prova. Nem procede a nulidade alegada nem há pressupostos legais de modificabilidade da decisão de facto. Não é caso de devolução dos bens apreendidos, nomeadamente a embarcação ... e o jipe Mitsubishi, pois que como vem provado: “15p. Tanto a embarcação ‘...’ como o veículo Mitsubishi nº BDG, bem assim os telemóveis e demais equipamento e documentos apreendidos, eram meios e instrumentos da operação de transporte e distribuição da droga que foi apreendida.”
4. O RECURSO PARA O SUPREMO
4.1. Notificado em 22Jan07 (por c/r de 17), o arguido AA (9) recorreu ao Supremo 04Fev07 (10), pedindo a revogação do «acórdão da Relação de Évora que condenou o arguido a uma pena de 10 anos de prisão, por um crime cometido no estrangeiro, por um estrangeiro, aplicando a lei nacional, substituindo-se por outro que, considerando incompetente o tribunal de Loulé, aplique a lei penal espanhola, condenando o arguido recorrente numa pena não superior a 3,5 [anos] de prisão» ou, subsidiariamente, que «o Supremo Tribunal atenda às circunstâncias atenuantes previstas no artigo 71.º do Código Penal aplicando ao arguido uma pena nunca superior a 5 anos de prisão»:
1° - Os arguidos encontravam-se fora do território português, a bordo de um barco com pavilhão e matrícula espanholas a 45 milhas náuticas a Sul da foz do Guadiana, embora na Zona Económica Exclusiva de Portugal, quando foram interceptados pela marinha portuguesa. 2° - Por esta razão, a jurisdição dos tribunais portugueses não pode ser exercida como o fez a Relação de Évora, tendo sido violados os art.s 2.º, 3.º, 27.º n.º 1 c) e d), 55, 56, 57 e 108 da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar, bem como os artigos 32.1 e 7 da Constituição da República Portuguesa e artigo 6.2 do Código Penal. 3° - Porque os factos foram praticados fora do território nacional, o Tribunal de Loulé é incompetente por força do art. 5.º n.º 1 do CP, "a contrario". 4° - A Relação de Évora, considerou competente o Tribunal de Loulé, para julgar considerando que os factos foram praticados em Portugal, embora na ZEE, onde em seu entender os tribunais portugueses exercem jurisdição. 5° - Para esse efeito, a Relação de Évora interpretou as normas constantes no Dec.-Lei n.º 43/2002 de 2 de Março, ao que parece as constantes nos artigos 4° n° 2 e 6° nºs 1 e 2 k), no sentido de que aí se amplia a jurisdição dos tribunais portugueses, para julgarem os factos cometidos na ZEE de Portugal, e aplicarem aos mesmos a lei penal portuguesa, não tendo aplicado ao caso vertente os preceitos constantes nos artigos 27.1.c/e, 55.º, 56.º, 57.º e 108.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, e o artigo 6.2 do Código Penal. 6° - O sentido em que o tribunal deveria ter aplicado o referido normativo jurídico, deveria ter sido no sentido de que o Decreto-Lei 43/2002 de 2 de Março define a organização e atribuições do sistema de autoridade marítima SAM e cria a autoridade marítima Nacional, e não amplia a jurisdição dos tribunais portugueses até à linha da ZEE. 7° - Devem ser consideradas inconstitucionais as normas constantes nos artigos 4.2 e 6.1 e 2.k do Dec.-Lei 43/2002 de 2 de Março, quando interpretadas no sentido de que as mesmas ampliam a jurisdição dos tribunais portugueses até à ZEE, por violação do artigo 32.1 e 7 da Constituição da República Portuguesa. 8° - Mesmo que se admita que o tribunal é competente, em conformidade com o art. 6° n.° 1 do CP, os factos são julgados segundo a lei espanhola, porquanto é esta mais favorável ao arguido em conformidade com o art. 6° n.° 2, que foi violado pelo presente acórdão, devendo ser aplicada ao arguido uma pena nunca superior três anos e meio de prisão. 9° - Os factos foram praticados a bordo de uma embarcação com pavilhão espanhol e matrícula espanhola. 10° - Tendo em conta o art. 6° do CPP, a lei espanhola seria a mais favorável aos arguidos, tendo sido violado este preceito legal. 11° - Sem prescindir, deverá relevar em sede de determinação da medida da pena, tudo o que depuser a favor do arguido, nomeadamente as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 71º nº 2 do Código Penal, que foi violado. 12° - Efectivamente, o tribunal não levou em consideração que o arguido é primário; não tem fortuna pessoal obtida por via do tráfico de estupefacientes; não era o dono do produto, sendo mero transportador; tem fracas habilitações literárias; vivia com a mulher e tem uma filha doente e confessou os factos de que vinha acusado. 13° - Foram violados os preceitos constantes nos artigos 4.2 e 6.1 e 2.k do Dec.-Lei 43/2002 de 2 de Março, 27.1.c) e d), 55°, 56°, 57° e 108° da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, bem como o artigo 6.2 do Código Penal, o artigo 32.1 e 7 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 71.º do Código Penal.
4.2. O MP (11), na sua resposta de 21Mar07, pronunciou-se pela rejeição do recurso, já que «manifestamente improcedente»:
Trata-se, bem vistas as suas conclusões e fundamentos, não de um «recurso novo», que nasce no processo de recurso da segunda instância, mas de um «recurso de continuação», através do qual se pretende continuar a discutir no Supremo Tribunal de Justiça uma decisão de primeira instância que passou, e foi confirmada, pela Relação. Ora, um recurso assim configurado, sem qualquer questão nova, está abrangido pela inadmissibilidade estatuída na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, visto a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição ter sido plenamente observada (Constituição da República Portuguesa, artigo 32.º, n.º 1). Na verdade, "I - Quando é permitido um 2.º grau de recurso, a impugnação recursória tem de ser sucessiva e jamais retroactiva: a segunda impugnação tem que discordar das soluções perfilhadas no 1.º grau de recurso, com argumentos próprios, novos e incidentes sobre a decisão dessa instância recursória e nunca com a reiteração pura e simples, dos argumentos e fundamentos com que se impugnou ou divergiu do primeiro acto decisório. II - Se tal fosse permitido, seria admitir o eterno retorno à origem das discordâncias, negando qualquer valor à decisão que, em 1.º grau, apreciou, discutiu, aceitou ou rebateu os argumentos impugnatórios alinhados nesse recurso, confirmando ou revogando a decisão impugnada. III - Quem discorda de uma decisão de 1.ª instância e recorre para um tribunal de 2.ª instância (um Tribunal de Relação), se também discordar da decisão por esta instância proferida em recurso, tem, quando puder recorrer para o STJ, invocar as razões específicas dessa discordância e estritamente restringidas ao âmbito do seu conhecimento”. Ou seja, “IV - Quando o STJ é confrontado com um recurso da Relação, são os fundamentos do decidido em 2.ª instância que importa verificar e, não, os da decisão de 1.ª instância já sufragados pelo tribunal recorrido. VI - O recurso em tudo o que reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência absoluta de motivação – art.s 411.3, 414.2 e 417.3.a, do CPP”. Em razão do exposto, e conclusivamente, o recurso interposto pelo recorrente do acórdão da Relação deverá ser julgado manifestamente improcedente e, como tal, rejeitado (Código de Processo Penal, artigo 420.1).
5. A LEI PENAL APLICÁVEL
5.1. Pretende o arguido recorrente a revogação do «acórdão da Relação de Évora que condenou o arguido a uma pena de 10 anos de prisão, por um crime cometido no estrangeiro, por um estrangeiro, aplicando a lei nacional, substituindo-se por outro que, considerando incompetente o tribunal de Loulé, aplique a lei penal espanhola».
5.2. Fora de causa está, porém, a alegada incompetência territorial do tribunal de Loulé (de cuja área territorial, aliás, fazia e faz parte a Marina de Vilamoura, de onde zarpara a embarcação surpreendida no alto mar com um carregamento de haxixe destinado à costa portuguesa). E isso porque o Supremo, logo em 21Set06, rejeitara, «por irrecorribilidade, o recurso da decisão relativa ao recurso interlocutório», decisão essa que, «constante da acta de 20Mai05, a fls. 1186/1192», indeferira, em definitivo, «a excepção da incompetência territorial do tribunal de Loulé» (12).
5.3. Restará, pois, a questão de saber se ao arguido poderia valer a lei espanhola, uma vez que sendo ele cidadão espanhol, foi numa embarcação de pavilhão espanhol que, em águas internacionais, foi detido na posse de um carregamento de haxixe destinado ao território português: «No dia 25 de Janeiro de 2004, pelas 12:00, a embarcação ‘...’ abandonou a marina de Vilamoura e zarpou rumo a Sul. As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do ‘...’ no mar, onde esta embarcação iria carregar droga para descarga na costa portuguesa. No dia 27 de Janeiro de 2004, pelas 18:00, a embarcação ‘...’ foi interceptada por um vaso da Armada [portuguesa] quando rumava à costa portuguesa e se posicionava segundo as coordenadas de 36 graus e 24 minutos de latitude norte e 7 graus, 23 minutos e 9 segundos de longitude oeste, a 40,3 milhas náuticas do Cabo de Santa Maria (Faro) e a 45 milhas náuticas da barra de Vila Real de Santo António».
5.4. Por um lado, a droga que o arguido, quando interceptado pela Armada portuguesa, transportava por via marítima, a bordo da embarcação «...», destinava-se a ser descarregada «na costa portuguesa».
5.5. Por outro, o local onde a embarcação foi apresada inseria-se e insere-se na chamada ZEE (Zona Económica Exclusiva) (13): «De acordo com as disposições da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, Portugal goza de direitos soberanos e de jurisdição sobre uma zona económica exclusiva de 200 milhas marítimas contadas desde a linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial» (Declaração 3.ª de Portugal relativamente à CNUDM, aprovada, por ratificação, pela Resolução 60-B/97 da Assembleia da República).
5.6. E, em terceiro lugar, para além de se considerarem “espaços marítimos sob soberania nacional” as águas territoriais, o mar territorial e a plataforma continental (art. 4.1 do DL 43/2002 de 2Mar), é considerada «espaço marítimo sob jurisdição nacional» (14) a chamada Zona Económica Exclusiva (n.º 2): «Na zona económica exclusiva, o Estado costeiro tem: a) Direitos de soberania (...); Jurisdição (...); c) Outros direitos e deveres previstos na presente Convenção» (art. 56.1 da CNUDM) (15).
5.7. Contra-argumenta o arguido ser a Espanha o «Estado de bandeira» do navio, mas a verdade é que só no alto mar (o que não era o caso - art. 86.º) deveria o navio submeter-se - «salvo», aliás, «nos casos excepcionais previstos expressamente em tratados internacionais» - à jurisdição exclusiva do Estado sob cuja bandeira navegasse. De resto, só os «incidentes de navegação» (o que não era o caso) «ocorridos no alto mar» (o que também não era o caso), que pudessem «acarretar uma responsabilidade penal para o capitão ou para qualquer pessoa ao serviço do navio» (o que ainda não seria o caso do arguido) é que implicariam, quanto ao «procedimento penal contra essas pessoas», que o seu «início» se fizesse, necessariamente, «perante as autoridades judiciais do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas fossem nacionais» (art. 97.1).
5.8. Ademais, «todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação da convenções internacionais» (art. 108.1).
5.9. De qualquer modo, «a lei penal portuguesa» - para efeitos do DL 15/93 – é também aplicável a factos cometidos fora do território nacional por estrangeiros» (encontrados em Portugal e não extraditados, como é o caso do arguido/recorrente) e a factos «praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no art. 17.º da CNU contra o TIESP de 1988» (art. 49.º do DL 15/93).
5.10. Ora, foram as próprias autoridades espanholas que, no caso, solicitaram a intervenção da Armada portuguesa (cfr. facto n.º 5p) (16): «As Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar (...); A Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio com o seu pavilhão (...) é utilizado para tráfico ilícito, pode solicitar auxílio às outras Partes a fim de pôr termo a essa utilização (...)» (art. 17.º, 1 e 2, da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, in DR-I de 6Set91).
5.11. Finalmente, o art. 5.2 CP manda aplicar a lei penal portuguesa «a factos cometidos fora do território nacional que o Estado português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional» (17). E, na verdade, «Cada Parte pode adoptar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência em relação às infracções que tipificar (...) quando se trate de uma infracção estabelecida de acordo com a alínea c), iv), do n.º 1 do art. 3.º [ (18)] e for cometida fora do seu território com vista à prática, no seu território, de uma infracção estabelecida de acordo com o n.º 1 do art. 3.º» (art. 4.1.b.iii) da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas).
5.12. Dir-se-á, porém, que «embora aplicável a lei portuguesa», o facto haveria de ser julgado «segundo a lei do país em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorável» (art. 6.2 CP). No entanto, nem o crime ora ajuizado foi praticado em Espanha ou mesmo no alto mar internacional (mas na ZEE portuguesa, ainda que em navio de pavilhão espanhol em trânsito de e para a costa portuguesa) nem a pena aplicável segundo a lei espanhola (cfr. art.s 368.º, 369.3 e 70.1.1.ª da Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) difere substancialmente – quanto à repressão do tráfico agravado de drogas ilícitas - da pena aplicável segundo a lei portuguesa (art. 24.º do DL 15/93). Aliás, se porventura aplicável a «pena [estrangeira]», esta haveria de ser «convertida naquela que lhe correspondesse no sistema português ou, não havendo correspondência, naquela que a lei portuguesa previsse para o facto» (art. 6.2, 2.ª parte do CP).
5.13. Em suma, é a lei penal portuguesa a internacionalmente aplicável.
6. A MEDIDA DA PENA
6.1. De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
6.2. A moldura penal abstracta do crime de tráfico maior de drogas ilícitas é, em Portugal, de 5 a 15 anos de prisão (19).
6.3. No caso, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á (20) cerca dos 9 (nove) anos de prisão (ante o facto de o arguido haver sido surpreendido, a bordo da embarcação ..., a 40 milhas náuticas da costa portuguesa, com um carregamento de 4701,40 kg de resina de cannabis, «destinado a descarga na costa portuguesa, donde seria transportado por veículos rodoviários para várias localidades de Portugal e Espanha, para aí ser vendido a milhares de consumidores»).
6.4. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se – uma vez que toda a carga veio a ser apreendida (e, com ela, a embarcação que a transportava e o veículo automóvel que, em Portugal, lhe dava aguada) - à volta dos 7 (sete) anos de prisão (21).
6.5. De qualquer modo, repete-se, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral».
6.6. Assim, não revelando o arguido especiais «carências de socialização» («O arguido AA, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 3º ano de formação profissional e tem exercido em Espanha a profissão de montador de alumínios, no que aufere entre 700 e 1000 euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha doente»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial negativa (de intimidação) haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena para meados (8 anos de prisão) dessa moldura.
6.7. Todavia, a pena de prevenção assim encontrada «não tem que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E seria exactamente nesses casos, que não este (22), que «a culpa seria chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
7. A PENALIZAÇÃO DOS COMPARTICIPANTES
7.1. O tribunal a quo condenou BB e CC, como co-autores do mesmo crime («Actuaram os arguidos [BB, CC e AA] em comunhão de esforços e de propósitos, com a finalidade de porem à venda, em múltiplas localidades de Portugal e de Espanha, a droga que lhes foi apreendida, bem sabendo que aquele produto iria ser adquirido mediante um preço por milhares de consumidores, actividade de que os arguidos retirariam contrapartidas económicas avultadas»), em pena igual.
7.2. Uma vez que «o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes» (art. 402.2.a do CPP), justificar-se-á que a pena aplicada ao comparticipante recorrente – uma vez que os «motivos estritamente pessoais» que lhe valem são semelhantes aos que valem aos não recorrentes (tanto que o tribunal a quo, apesar das dissemelhanças, lhes aplicou penas iguais) – sofram idênticas reduções. Com efeito, as razões que conduziram as instâncias a igualar as respectivas penas (nomeadamente, a circunstância de todos eles ocuparem – no trajecto comercial da droga transportada – a mesma posição hierárquica: um deles seria o piloto da embarcação, outro o mecânico e o outro o encarregado geral (23); a de nenhum deles ter antecedentes criminais e a de serem semelhantes as suas condições económico-sociais) justificarão que se reduza a pena aplicada aos comparticipantes não recorrentes na mesma medida em que se venha a reduzir a pena do arguido recorrente.
8. Decisão
8.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar o recurso do cidadão espanhol AA, julga-o parcialmente procedente e, em conformidade, fixa a pena, correspondente ao seu crime de tráfico maior de drogas ilícitas, em 8 (oito) anos de prisão.
8.2. E, nos termos do art. 402.2.a do CPP, reduz – aos co-arguidos BB e CC – também a 8 (oito) anos de prisão a pena correspondente ao crime, de tráfico maior de drogas ilícitas, de que, com o arguido/recorrente, foram co-autores.
8.3. O recorrente pagará as custas do recurso, com 5 (cinco) UC de taxa de justiça e 2 (duas) UC de procuradoria.
Lisboa, 5 de Julho de 2007
Carmona da Mota (relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
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(1) Preventivamente preso desde 28Jan04.
(2) «9p. Na posse do arguido BB foram encontradas as seguintes coisas: - 1 telemóvel da marca ‘Nokia’, modelo 8310, IMEI 351512/ 00/682933/6, da operadora ‘Movistar’, no valor de 50 Euros; - 1 telemóvel ‘Nokia’, modelo 8310, IMEI 352516/ 00134550/2, da operadora ‘Movistar’, no valor de 50 Euros; - 1 porta-chaves da marca ‘Seat’ prendendo chave própria de veículo da mesma marca, sem valor comercial; - 1 agenda com capa plástica com indicações e manuscritos soltos, sem valor comercial; - 1 agenda com a inscrição ‘Caja Rural de Almeria’ contendo diversos manuscritos soltos, sem valor comercial»
(3) «11p. O arguido KK tinha consigo: - 2 notas com o valor facial de 100 dirhams, do Banco Nacional de Marrocos; - 1 nota com o valor facial de 200 dirhams, do Banco Nacional de Marrocos; - 1 telemóvel da marca ‘Samsung’ e respectiva bateria, modelo SGH-, com IMEI rasurado, sem valor comercial; - 1 carregador de telemóvel da marca ‘Star’, modelo PJH-CCB, sem valor comercial. 12p. O arguido LL tinha na sua posse: - 1 telemóvel da marca ‘Nokia’, modelo 3100, IMEI 351517/ 00/109061/0, no valor de 25 Euros»
(4) «14p. Os arguidos KK e LL embarcaram com os 197 fardos de droga e tinham por função proceder à sua descarga na costa portuguesa»
(5) «18p. O arguido KK, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 9º ano e tem exercido em Marrocos a profissão de cozinheiro, mediante o salário de 3.000 dirhams mensais, equivalentes a cerca de 300 Euros. 19p. O arguido LL, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com a 4ª classe e tem exercido em Marrocos a profissão de agricultor, no que aufere cerca de 1.500 dirhams mensais, equivalentes a cerca de 150 Euros. 20p. O arguido BB, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com a 4ª classe e tem exercido em Espanha a profissão de marítimo, no que aufere cerca de 700 Euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha de 11 anos de idade. 21p. O arguido CC, que é isento de antecedentes criminais conhecidos, está habilitado com o 2º ano de electrónica e tem exercido em Espanha a profissão de mecânico de barcos, no que aufere cerca de 500 Euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e três filhos de 10, 9 e 8 anos de idade»
(6) Juízes MM, NN e OO.
(7) «Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse. – art. 412º nº 5 do CPP. Ora acontece que os recorrentes, ao recorrerem do acórdão final, nada declararam sobre o interesse do recurso retido, nas conclusões da motivação. Como refere Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª edição, p. 790, nota 4: “não nos diz a lei quid juris no caso de o recorrente omitir este ónus. Cremos que em face do texto legal, que é terminante – o recorrente especifica obrigatoriamente -, a falta de especificação implica a desistência dos recursos retidos que não são especificados.” Se o arguido e recorrente não especificou ou afirmou, na altura própria, como determina o artigo 412º nº 5 do CPP, que mantinha interesse no recurso interlocutório, estamos perante uma situação que é equiparada ou equivalente à de desistência do recurso, ou seja, uma verdadeira desistência, quanto aos seus efeitos, que implica o não conhecimento desse recurso interlocutório (STJ 18Nov99, proc. 1019/99–5ª, SASTJ, nº 35, 90). Procede, pois, circunstância que obsta ao conhecimento do recurso»
(8) Desembargadores PP, QQ e RR.
(9) Adv. SS.
(10) Tendo pago a respectiva taxa de justiça de interposição, antecipadamente, em 16Jan07 e, em 21Fev07, a taxa-sanção (por não ter junto oportunamente o documento comprovativo da autoliquidação da taxa de interposição).
(11) Proc. Osvaldo Pina.
(12) Excepção de que a Relação não conhecera uma vez que, tratando-se «recurso retido», o recorrente não especificara, nas conclusões do recurso principal, se nele mantinham interesse.
(13) «As novas realidades e os novos desafios que se apresentam à segurança marítima, acompanhados pela evolução da regulamentação técnica internacional, comunitária e nacional, fizeram incidir a atenção dos Estados em matéria de segurança marítima, em geral, e de protecção do ecossistema marinho, em particular. Estas circunstâncias determinaram, ao longo do tempo, a necessidade de aperfeiçoamento e desenvolvimento dos conhecimentos e competências técnicas dirigidas, prioritariamente, ao combate à criminalidade por via marítima e ao tráfico de estupefacientes, à salvaguarda da vida humana no mar e à defesa e preservação do meio marinho. Consideradas a extensão da costa portuguesa, cuja vigilância importa assegurar de forma eficaz e a situação estratégica de Portugal, que corresponde à confluência das mais importantes e movimentadas rotas marítimas internacionais, é exigível uma atenção acrescida tendo em vista a prevenção de situações potencialmente lesivas do interesse nacional e comunitário. Por outro lado, Portugal dispõe da segunda maior zona económica exclusiva da Europa, o que igualmente postula a existência de instrumentos susceptíveis de responder capazmente aos desafios daí resultantes» (Cfr. preâmbulo do DL 43/2002 de 2Mar).
(14) Nela se incluindo os «poderes do Estado no quadro da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar» (idem).
(16) «A meio caminho entre o mar territorial e o alto mar, a ZEE define-se como um espaço de soberania funcional para fins de pesca e exploração de outros recursos económicos» (Maria Eduarda Gonçalves, Portugal e a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar)
(17) «5p. As autoridades espanholas comunicaram à Polícia Judiciária a posição do ‘...’ no mar, onde esta embarcação iria carregar droga para descarga na costa portuguesa»
(18) «Não há aqui quaisquer requisitos gerais de que dependa a aplicação do princípio; o que podem evidentemente é existir nos concretos tratados e convenções em que aquele se plasme. Casos exemplares de aplicação do princípio com esta fonte são os de luta internacional contra a pirataria aérea, o terrorismo, o tráfico de droga, a falsificação de moeda, etc.» (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 214)
(19) «As Partes adoptam as medidas necessárias para tipificar como infracções penais no respectivo direito interno, quando cometidas intencionalmente, a participação na prática de uma das infracções estabelecidas de acordo com o presente artigo (...)»
(20) E, em Espanha, de 3 a 13,5 anos de «prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito»
(21) Tanto segundo a lei portuguesa como segundo a lei espanhola (onde, à pena principal de prisão, acresceria, porém, pena de multa complementar).
(21) Idem.
(22) No caso, com efeito, não se vê que a culpa devesse ser chamada a desempenhar esse seu «papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas». Pois que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa [só] se verificarão [quando] a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa. E assim porque, sendo indiferente “saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa”, “é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).
(23) «O arguido BB está habilitado com a 4ª classe e tem exercido em Espanha a profissão de marítimo, no que aufere cerca de 700 euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e uma filha de 11 anos de idade. 21p. O arguido CC está habilitado com o 2º ano de electrónica e tem exercido em Espanha a profissão de mecânico de barcos, no que aufere cerca de 500 euros mensais, tendo a seu cargo sua esposa e três filhos de 10, 9 e 8 anos de idade»