| 8683/10.7TALRS.L1.S1 |  |
IRREGULARIDADE
PRAZO
LIMITAÇÃO DO RECURSO
CONHECIMENTO OFICIOSO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
REFORMATIO IN PEJUS
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Parte Geral, Editorial Notícias, p. 227, 291 e ss.;
- José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial …, Teses, Porto 2002, Publicações da Universidade Católica, p. 224 e ss.;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, p. 1074 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 118.º, N.º 1, 119.º, N.º 1, 120.º, N.º 1, 123.º, N.º 1, 412.º, N.ºS 1, A 5 E 417.º, N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 4/2016, DE 21-01-2016, IN DR, N.º 36, 1.ª SÉRIE, DE 22-02-2016;
- DE 09-02-2017, PROCESSO N.º 21/14.6GBVCT.G1.S1;
- DE 07-03-2019, PROCESSO N.º 604/13.1JAPRT.P1.S1;
- DE 12-05-2011, PROCESSO N.º 14125/08.0TRPRT.P1.S1.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 412/2015, DE 29-09-2015;
- ACÓRDÃO N.º 429/2016, DE 13-07-2016;
- ACÓRDÃO N.º 595/2018, DE 13-11-2018, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 238, DE 11-12-2018.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 07-12-2012, PROCESSO N.º 197/10.1TAMRA.E1, IN WWW.DGSI.PT.
I - Atendendo ao princípio da legalidade das nulidades, afirmado no art. 118.º, n.º 1, do CPP e por outro à impossibilidade de recondução do aludido acto (relativo à prorrogação do prazo para exercer o contraditório quanto a eventual alteração da qualificação jurídica) a qualquer das nulidades previstas nos arts. 119.º e 120.º, do CPP, o mesmo integraria eventualmente mera irregularidade, de acordo com o disposto no 1.º dos referenciados preceitos.
II - Irregularidade que, em conformidade com o prescrito no n.º 1 do art. 123.º dos CPP, havia de facto de ser arguida pelo interessado no próprio acto ou, não tendo a este assistido, nos 3 dias seguintes a contar daquele em que houvesse sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado, o que não sucedeu.
III - Se é certo que as conclusões apresentadas pelo recorrente definem e delimitam o objecto do recurso (art. 412.º, n.º 1, do CPP), não é menos verdade que a limitação do recurso não obsta, desde que observado o princípio da reformatio in pejus, a que, no âmbito do conhecimento amplo de que dispõe com respeito à matéria de direito, o tribunal de recurso conheça oficiosamente de questões dessa natureza, designadamente atinentes à qualificação jurídica dos factos e, na decorrência da mesma, à espécie e à medida da pena ou penas, à prescrição do procedimento criminal e até aos eventuais vícios da decisão sobre matéria de facto, quanto a estes como forma de obviar a que seja compelido a aplicar o direito a matéria de facto manifestamente insuficiente, contraditória ou eivada de erro na apreciação da prova.
IV - Não permitindo a alteração da qualificação jurídica a manipulação de sanções em prejuízo dos arguidos ainda que não recorrentes, tratando-se de um caso de concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus abrange não tão-só a pena conjunta mas também as penas parcelares aplicadas. O que significa que se a manutenção da pena conjunta não basta para garantir a observância do princípio da proibição da reformatio in pejus, este há-de ser igualmente tido em conta no que concerne às penas parcelares que devam integrar o concurso.
V - E, sendo assim, impõe-se redeterminar a medida das novas penas parcelares aplicadas por aquele tribunal por forma a subtrair, não tão-só a pena conjunta mas, também as penas parcelares, a uma violação do invocado princípio da proibição da reformatio in pejus, o que, como é bom de ver, passará por revogar em tal segmento o acórdão recorrido.
VI - A jurisprudência fixada pelo STJ no seu acórdão 4/2016, de 21-01-2016, é por maioria de razão, aplicável aos casos de determinação da espécie e da medida da pena em consequência, não da condenação pela relação do arguido que em 1.ª instância havia sido absolvido da prática do crime ou crime mas, da simples alteração da qualificação jurídica dos factos a que o tribunal de recurso, a relação, procedeu.
VII – O pretendido convite ao aperfeiçoamento, nos termos do art. 417.º, n.º 3, do CPP, com vista a completar ou esclarecer as conclusões formuladas, pressupõe que na motivação o recorrente tenha observado as especificações a que se referem os n.ºs 2 a 5 do art. 412.º, do CPP. Não o tendo feito, fica inviabilizado o pretendido convite ao aperfeiçoamento, sob pena de, a não se entender destes jeito, tal determinar um indevido alargamento do prazo de recurso.
I. Relatório
1.
No Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Criminal de ..., Juiz..., e no âmbito do processo comum colectivo n.º 8683/10.7TALR, o arguido AA foi julgado e, no que releva ora para o caso, condenado, por acórdão de 15.12.2017, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso, de
A - Um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1, e 218.º, número 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
B - Um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, número 1, alíneas a), e e) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
C - Um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de prisão, foi, nos termos do disposto no artigo 77º, números 1, 2 e 3 do Código Penal, o arguido AA condenado na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2.
Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 20.09.2018, julgando parcialmente procedente o recurso, decidiu:
A - Declarar extinto, por prescrição, o procedimento criminal relativo a um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256º, número 1, alíneas a), e e) do Código Penal;
B - Revogar a condenação do recorrente pela prática de um (1) crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217º, número 1, e 218º, número 2, alínea a) do Código Penal, desdobrando-o em 7 (sete) crimes de burla, dos quais cinco (5) qualificados e dois (2) simples;
C - Declarar extinto, por prescrição, o procedimento criminal relativo a dois (2) daqueles crimes de burla, referidos em B), previstos e punidos pelo artigo 217.º, número 1 do Código Penal (ofendidas “BB, SA”, e “CC, Lda.”);
D - Condenar o arguido e recorrente na pena de três (3) anos de prisão, pela prática de cada um daqueles três (3) crimes de burla qualificada, referidos em B), previstos e punidos pelos artigos 217º, número 1, e 218º, número 2, alínea a), do Código Penal (ofendidas “DD”, “EE, FF, SA”, e “GG”);
E - Condenar o arguido e recorrente na pena de um (1) ano de prisão, pela prática de cada um dos restantes dois (2) crimes de burla qualificada, referidos em B), previstos e punidos pelos artigos 217º, número 1, e 218º, número 1, ambos do Código Penal (ofendidas “HH, SA”, e “II, SA”);
F - Condenar, em cúmulo jurídico, o arguido e recorrente na pena conjunta de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão, que englobou as penas referidas em D), e E) e ainda uma pena de três (3) anos de prisão, pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1, e 218.º, número 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal (ofendida “JJ, Lda.”;
- Confirmar no mais a decisão recorrida.
3.
Irresignado com o assim decidido, o arguido AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo da motivação apresentada extraído as seguintes conclusões[1]:
“A - O Tribunal de 1.ª Instância decidiu condenar o arguido AA pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, que lhe foram imputados sob a alínea a) da acusação, na pena de 3 (três) anos de prisão; de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, previsto e punido no artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e) do Código Penal, que lhe foi imputado sob a alínea a) da acusação, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, que lhe foram imputados sob a alínea d) da acusação, na pena de 6 (seis) anos de prisão; Tendo o arguido sido condenado em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B - Já o Tribunal da Relação, decidiu, tendo em conta as circunstâncias dos factos e a personalidade do Recorrente neles reflectida, fixar uma pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, correspondendo a 2/5 do intervalo entre os limites mínimo (3 anos) e limite máximo (14 anos) aplicáveis, pela prática dos crimes. Mais decidiu declarar extinto, por prescrição, o procedimento criminal relativo a um (1) crime de falsificação de documentos, previsto e punível no artigo 256.º/1-a), e e) do CPP, e a dois (2) crimes de burla, previstos e puníveis pelo artigo 217.º do CPP. Decidiu revogar a condenação do Recorrente pela prática de 1 (um) crime de burla qualificada, previsto e punível nos termos dos artigos 217.º/1 e 218.º/2-a) do CP, que foi desdobrado em 7 (sete) crimes de burla, aos quais se referem as alíneas a), c) e d) da parte decisória do Aresto recorrido. Decidiu condenar o Recorrente nas penas de três (3) anos de prisão, pela prática de cada um dos três (3) crimes de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2 alínea a) do CP. Decidiu condenar o Recorrente nas penas de 1 (um) ano de prisão pela prática de cada um dos 2 (dois) crimes de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.º/1 e 218.º/1 do CP. Efectuando o cúmulo jurídico, condenar o Recorrente na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
C - São diversas e gravíssimas, salvo o devido respeito, as nulidades em que incorreu o Tribunal da Relação de Lisboa, que fez tábua rasa de um conjunto de princípios norteadores do Processo Penal, que contendem e afrontam os mais básicos direitos de defesa do Arguido, englobando, sem limitar, a Proibição do Princípio da Reformatio in Pejus.
D- Desde logo, o Tribunal a quo não notificou o Arguido de qualquer decisão sobre o seu requerimento, em que solicitou a prorrogação do prazo de 10 dias que lhe foi conferido para preparar a sua defesa em função de preconizada e eventual alteração não substancial, atenta a complexidade dos autos.
E - Em segundo lugar, o Tribunal a quo extravasa os limites do recurso, que constam do requerimento de recurso do Arguido, apreciando matérias que estavam subtraídas ao seu conhecimento, porquanto apenas o Arguido recorreu e delimitou, como não poderia deixar de ser, o seu recurso aos factos respeitantes aos crimes sobre os quais foi condenado em primeira instância, e o tribunal veio a repristinar factos que não haviam sido utilizados na fundamentação da decisão da primeira instância;
F - Em terceiro lugar, e em estreita ligação com o supra referido, o Douto Acórdão recorrido viola frontalmente o Princípio da Reformatio in Pejus, quer quando altera a tipificação dos factos em desfavor do arguido, único recorrente (que passa de uma moldura máxima de 8 anos correspondente a um crime de burla qualificada, para uma moldura máxima de 50 anos, correspondente aos 7 crimes de burla qualificada), quer quando não lhe proporciona o exercício do seu direito de defesa perante a (ilegal) nova tipificação (não o notificou de decisão sobre o seu requerimento de prorrogação), quer ainda quando perante a decidida alteração não substancial decide aplicar as novas penas parcelares, sem mandar baixar o processo à primeira instância, violando, grosseiramente, os critérios de determinação das penas.
G – Acontece, pois, que apesar de o escritório do seu mandatário ter sido contactado por via telefónica, por funcionário do Tribunal da Relação, referindo que o requerimento havia sido deferido, não existiu qualquer notificação de tal deferimento – ou indeferimento que faria continuar o decurso do prazo não decorrido no momento do requerimento - e não foi o Arguido notificado da decisão sobre tal requerimento, sendo que o prazo (prorrogado) de resposta ao despacho em que se preconiza a alteração da qualificação jurídica dos factos terminaria no dia 25.09.2018 (prazo acrescido da dilação de 3 dias com multa), data posterior à da emissão do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, agora recorrido.
H – Alteração esta que não pode ser tomada como despiciente, quando representa o acréscimo de mais 6 crimes de burla qualificada e a passagem de uma moldura abstracta máxima de 8 para 50 anos, e que não é, no entendimento do Arguido, possível, pois é claramente desfavorável ao Arguido (único) recorrente, não podendo o Tribunal, oficiosamente determinar uma alteração que prejudica clara e gravemente o arguido, na medida da pena – porquanto, no momento em que foi notificado não existe qualquer decisão sobre a pena, antes se traduzindo em moldura penal muito mais alta, pelo que, e desde logo, ao não notificar o arguido sobre a decisão que recaiu sobre o seu requerimento de prorrogação de prazo, impediu o mesmo de se pronunciar sobre a preconizada alteração não substancial e, consequentemente, de preparar a sua defesa, juntando, até outras provas, e manifestando o seu entendimento jurídico sobre tal alteração.
I - Ao não ter sido viabilizada a pronúncia do arguido sobre a alteração não substancial, falta um requisito para que a mesma possa operar, tornando-se, assim, a decisão nula, por violação do disposto no artigo 32.º da CRP e nos artigos 358.º/1 e 424.º/3 do CPP, pelo que, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 410.º do CPP, deve ser declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, e consequentemente ser o processo remetido ao TRL para decisão e notificação do Despacho sobre o seu requerimento.
J – O Princípio inabalável do Direito Penal Português – proibição da reformatio in pejus -, não pode permitir que, em caso de recurso interposto apenas pelo arguido, possa, fruto de alteração não substancial dos factos, traduzida em diferente e mais gravosa qualificação jurídica, ter o arguido uma moldura penal abstracta superior à que tinha em primeira instância, e se nos casos previstos no artigo 358.º do CPP que operam antes de existir decisão da primeira instância, tal agravamento da moldura penal pode ocorrer, na medida em que ao arguido deve ser dada a possibilidade de preparar (ou alterar) a sua defesa, requerendo a produção de provas adicionais, o mesmo já não se passa em sede de recurso, em que tal agravamento já não é possível (424.º do CPP).
K - Veja-se que o Acórdão do TRE em que se louva o Acórdão recorrido (Processo n.º 379/14.7PAOLH.E1, de 03.02.2015), refere expressamente este entendimento, quando diz “Estas normas que podem ver-se ainda hoje como afloramento da máxima jura novit cura, ligada tradicionalmente aos princípios da legalidade e da verdade material, parecem traduzir igualmente uma leitura pro reo em matéria de qualificação jurídica, ditada pelos princípios da presunção de inocência e da culpa, que, por maioria de razão, sempre implicam para o tribunal de recurso o poder/dever de absolver o arguido quando entenda que a factualidade provada não integra os elementos constitutivos do crime a que respeite o recurso, ainda que o recorrente não tenha posto em causa a qualificação jurídica dos factos na sua motivação de recurso e respectivas conclusões.
Isso é, a alteração da qualificação jurídica que conduza à absolvição do arguido ou à sua condenação em termos mais favoráveis deve ser decidida pelo tribunal de recurso mesmo que o recorrente não suscite tal questão nas conclusões que extrai da sua motivação, por se tratar de questão de conhecimento oficioso, a par de outras.”
L - Pelo que, ao ter decidido a alteração da qualificação jurídica, atribuindo ao arguido a prática de mais seis crimes de burla e burla qualificada, o Douto Acórdão é nulo, por violação do disposto no artigo 409.º do CPP e do artigo 32.º, n.ºs 1 a 5 da CRP.
M - Como foi decidido pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão 97-499-1, de 10.07.1997, “Em conclusão, quer a norma derivada do artigo 9.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 15/94, quando se prescinda, na sua aplicação, dos limites impostos pelos artigos 409.º, n.ºs 1 e 2, e 65.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, quer a norma derivada do próprio artigo 409.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação que permite subtrair a revogação de um perdão ao âmbito da proibição da reformatio in pejus, violam os princípios da plenitude das garantias de defesa, o princípio do contraditório na sua inserção na estrutura acusatória do processo e o direito ao recurso consagrados no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição.”
N - Pelo que, deve o Douto Acórdão ser anulado, substituindo-se por outro que revogue a alteração da qualificação jurídica decidida e absolva o arguido do aludido crime de burla qualificada que foi desdobrado, atenta a falta de correspondência dos factos provados com a condenação.
O – Ainda sem conceder, se atentarmos no requerimento de recurso do arguido, relativo à decisão de 1.ª Instância, o mesmo, relativamente ao terceiro crime de burla em que foi condenado insurge-se sobre a errada qualificação dos factos, pois entende que os factos dados como provados não se subsumem ao crime de burla qualificada.
P - O Tribunal da Relação, apesar de não conhecer do recurso da matéria de facto, aprecia tais factos, e subsume-os não a um crime, mas a sete crimes de burla, não conhecendo o que deveria conhecer e extravasando claramente, de forma oficiosa, a delimitação que o Recorrente estabeleceu no seu requerimento, pois represtina e utiliza factos que a Douta Decisão da primeira instância não havia utilizado na fundamentação da sua decisão, pelo que, com a aludida conduta, o Tribunal da Relação, violou, para além das acima citadas normas, o artigo 403.º do CPP.
Q – A decisão recorrida deve ser anulada, não só pelo que já se alegou relativamente à violação da Proibição da Reformatio In Pejus, mas também porque não podia o Tribunal, e mesmo pondo por hipótese académica que seria possível a alteração da qualificação jurídica com o aparecimento de 6 novos crimes, sem que o processo baixasse à primeira instância, para aplicação das respectivas penas, já que o Arguido foi condenado pela primeira instância nas penas de3 anos por um crime de burla qualificada; 1,6 anos por um crime de falsificação de documento; 6 anos por um crime de burla qualificada; Que somam 10 anos e seis meses. Em cúmulo, sete anos e seis meses, para uma moldura penal máxima de 21 anos;
R - O Acórdão recorrido condena o arguido em 9 anos por três crimes de burla qualificada; 2 ano por dois crimes de burla qualificada; Que somam 11 anos. Em cúmulo sete anos e seis meses, para uma moldura penal máxima de 40 anos;
S - Para além de ser gritante a violação da Proibição da Reformatio In Pejus, e para além de ter “desaparecido” um crime de burla – senão veja-se, que dos 2 crimes de burla qualificada iniciais e o de falsificação, mantiveram-se uma burla e a outra desdobrou-se em 7 burlas qualificadas e o crime de falsificação caiu por prescrição; Das 8 burlas, duas foram declaradas prescritas e o arguido veio a ser condenado “apenas” por 5 burlas qualificadas – o Tribunal da Relação, quis manter a pena do arguido a todo o custo, aumentando seis crimes, declarando prescritos 3, mas mantendo a pena em cúmulo.
T - Através da nova qualificação aumentou a moldura de 21 anos para 40 anos, e condenando em mais 6 meses do que a decisão da primeira instância, atribuindo, indiscriminadamente, e para que o resultado batesse certo – que por descuido não bateu – de forma a que as penas parcelares em que foi condenado não fossem superiores às anteriores, o mesmo se dizendo do cúmulo, ou seja, o Tribunal da Relação detectou erros na decisão recorrida, nomeadamente a prescrição de um dos crimes em que o arguido foi condenado. Qualificou seis novos crimes e atribuiu penas diferentes das que haviam sido decididas em 1.ª instância (3 e 6 anos), passando as mesmas para 3 e 1 para cada crime.
U - No entanto, o crime que inicialmente tinha importado a condenação do arguido em 6 anos (com máximo de 8 anos), ter-se-á desdobrado para 6 crimes, que têm penas de, pelo menos, 8 anos cada, isto tudo sem qualquer justificação para tal, limitando-se o Acórdão recorrido a tentar fundamentar a possibilidade de aplicar estas novas penas, esquecendo-se, contudo, de fundamentar as razões que o levaram a aplicar tais medidas!
V - Não sendo ainda apreensível, o que corresponde a falta de fundamentação, o que terá ocorrido ao restante crime de burla e ao que corresponde a parte final do trecho decisório que refere “No mais confirmamos a decisão recorrida”.
X - Temos pois que o Acórdão Recorrido é nulo, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1 alínea c) do CPP, ao que acrescem as invocadas nulidades resultantes da violação de preceitos constitucionais, do direito ao contraditório, dos limites do recurso e da proibição da Reformatio in Pejus.
Z - Entendeu o Acórdão recorrido que o recorrente não deu cumprimento ao disposto no artigo 412.º, n.º 3 e 4 do CPP, com o que não podemos, de todo, concordar com o decidido, porquanto entende o Recorrente que cumpriu com as especificações constantes daquelas normas, nomeadamente com especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
AA - O recorrente especificou os concretos pontos de facto através das referências à prova gravada, resultando claramente das suas alegações e conclusões quais os factos que considerava incorrectamente julgados e as provas concretas que impunham decisão diversa da recorrida.
BB - Acresce que o Tribunal a quo, para além das falhas já apontadas, não convidou o recorrente a corrigir as suas conclusões, se efectivamente as considerou como insuficientes, sendo certo que mesmo não admitindo o recurso de matéria de facto, não se coibiu de sindicar essa mesma matéria, para condenar o arguido em mais seis crimes do que os que constavam da decisão de primeira instância.
CC - Não só o recorrente cumpriu com os ónus a seu cargo, no recurso da matéria de facto, como o Tribunal a quo mal andou quando mediante entendimento diverso, não notificou o recorrente para suprir alegadas insuficiências, ao arrepio da jurisprudência firmada sobre a matéria que obriga a tal notificação.
DD – E não poderia concluir desde logo que o texto das motivações não continha tais referências, pois só após o convite poderia aferir da correspondência e se foram respeitados os limites impostos pela lei.
EE - Impõe-se, pois, que o STJ revogue tal decisão, ordenando que o Tribunal da Relação de Lisboa aprecie o recurso da matéria de facto, o que se requer, ou, caso assim não se entenda, que aprecie os argumentos ali expendidos pelo recorrente ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
FF - O Douto Acórdão recorrido contém diversas violações de normas legais e constitucionais, designadamente as normas dos artigos 424.º do CPP e 32.º da CRP; artigo 409.º do CPP e do artigo 27.º da CRP.
GG – Impondo-se a sua revogação e reenvio ao TRL para suprimento das nulidades”.
4.
Notificado do motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, em resumo sustentando ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, em consequência, ser de confirmar o acórdão recorrido.
5.
Admitido o recurso, foram os autos remetidos ao Supremo Tribunal de Justiça, onde, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, número 1, do Código de Processo Penal, o Senhor Procurador-Geral-Adjunto concluiu o seu parecer no sentido de que deverá ser rejeitado o recurso no que concerne aos segmentos relativos às penas parcelares nos termos dos artigos 399.º, 432.º, número 1, alínea b) e 400.º, número 1, alínea e), e nos relativos à pena única, nos termos dos artigos 399.º, 432.º número 1, alínea b), e 400.º número 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal.
6.
Notificado, nos termos do artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, o arguido AA nada acrescentou.
7.
Por não ter sido requerida a realização de audiência (número 5 do artigo 411.º do Código de Processo Penal), os autos foram a “vistos” e, com projecto de acórdão, seguiram para a conferência, de onde foi tirado o presente acórdão.
Tudo visto, cabe decidir.
***
II. Dos Fundamentos
II.1 ̶ De Facto
A matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido é a seguinte:
“1. Em data não concretamente apurada, mas certamente localizada entre Setembro e Outubro de 2009, AA contactou o legal representante da JJ Lda., com a informação de que tinha uma cliente de nacionalidade sul-africana que estava interessada na aquisição da pessoa colectiva.
2. Houve negociações entre os dois e o negócio acabou por não se concretizar.
3. Contudo, AA ficou na posse de cópia de toda a documentação relativa à JJ.
4. Depois de se terem informado acerca da sociedade JJ Lda. e constatando que esta possuía boas referências no mercado, os representantes legais da M..... decidiram aceitar os pedidos de encomenda efectuados pelo arguido, ficando então acordado entre as partes envolvidas que as mercadorias seriam pagas através de transferência bancária no prazo de sessenta dias após a entrega.
5. Acreditando na boa-fé do arguido, a M..... viria a fornecer os bens mencionados nas facturas de fls. 15 e 17 que aqui se dão por integralmente reproduzidas, no valor total de € 62.807,92.
6. Tais mercadorias encomendadas à M..... foram entregues no armazém frigorífico sito na Rua.... T....,...., ..., conforme fls. 19 a 22.
7. O arguido AA não efectuou o pagamento de nenhuma das mercadorias que lhe foram entregues pela M....., pelo que provocou um prejuízo patrimonial à mesma que se cifra em, pelo menos, € 62.807,92 (sessenta e dois mil, oitocentos e sete euros e noventa e dois cêntimos).
8. Ora, a empresa JJ supra mencionada não tem por objecto social a importação de marisco e não deu autorização ao arguido para agir em seu nome e imitar os respectivos carimbos, tal como se encontram apostos nas guias de fls. 19 e 22 dos autos.
9. Os referidos documentos eram aptos a convencer terceiros de que tinham sido efectivamente emitidos pela JJ - Lda., tendo levado o legal representante da M..... a diligenciar por processar as encomendas.
10. Em data não apurada mas anterior a Julho de 2010, KK e LL elaboraram um plano, a que posteriormente aderiram MM e um individuo de identidade não apurada mas apelidado de A..., que consistia na aquisição de quotas da pessoa colectiva NN, Lda. e na utilização da mesma e do seu bom nome para adquirirem mercadorias a empresas terceiras, com a intenção de não efectuarem o respectivo pagamento, obtendo assim vantagem patrimonial a que sabiam não ter direito e à custa do património dos ofendidos.
11. Assim, na execução daquele plano entre todos delineado, em Junho de 2010, KK e OO contactaram o à data sócio gerente da NN, a saber PP, tendo os mesmos evidenciado interesse na aquisição da referida pessoa colectiva.
12. Mais mencionaram a PP que geriam uma empresa espanhola denominada QQ SLU e que pretendiam expandir o negócio para Portugal.
13. Acreditando nas palavras daqueles, PP acedeu à proposta, tendo sido celebrado o contrato promessa de trespasse em finais de Julho de 2010.
14. Nessa altura, KK entregou a PP € 25.000, em numerário, ficando os restantes € 350.000 por entregar aquando da celebração do contrato definitivo.
15. O contrato foi assinado por RR munido de uma Procuração outorgada por LL enquanto administrador da QQ SLU.
16. No dia 30.07.2010 foi assinado o contrato de compra e venda de participações sociais junto a fls. 712 a 714 (3º volume) que aqui se dá por integralmente reproduzido, estando presentes PP, KK, OO e RR munido de uma Procuração outorgada por SS, pessoa em nome de quem ficavam associadas as quotas da pessoa colectiva.
17. Na verdade, em data não apurada, mas certamente anterior a Julho de 2010, KK, LL e MM contactaram SS, para que esta assumisse, a posição de gerente de direito da pessoa colectiva, passando a constar o seu nome de forma estatutária.
18. A mesma ficava ainda incumbida de assinar todos os cheques necessários a convencer os ofendidos de que o trespasse e as mercadorias entretanto encomendadas seriam pagas, o que veio efectivamente a acontecer.
19. A arguida acedeu, pelo que no dia 11.08.2010, passou a figurar como sócia gerente da NN Lda.
20. No dia 30.07.2010, RR entregou a PP mais €25.000, bem como, cinco cheques pós - datados, um no valor de €20.000 e quatro no valor de €7.500,00 titulados pela QQ SLU, com cópia junta a fls. 715 e 716 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
21. Entretanto tais cheques foram substituídos por outros, sacados da conta da NN Lda, com cópia a fls. 717 a 719 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
22. Dos quais:
a) cheque sacado da conta da NN Lda, com o nº 00000000, datado de 11.09.2010, do Banco...., no valor de € 7.500;
b) cheque nº 00000000, datado de 20.10.2010, no valor de €3.500,00, sacado do ...;
c) cheque nº 00000000, datado de 30.10.2010, no valor de €4.000,00, sacado do ....;
d) cheque nº 00000000, datado de 15.11.2010, no valor de €3.500,00, sacado do ...;
e) cheque nº ......, datado de 30.11.2010, no valor de €4.500,00, sacado do....
23. O cheque mencionado no ponto a) foi pago.
24. O cheque mencionado na alínea b) veio devolvido da Caixa de Compensação por falta de provisão no dia 22.10.2010 (cfr. fls. 765 e 765A).
25. Os cheques mencionados nos pontos c) a e) não foram apresentados a pagamento, embora à data da respectiva emissão não houvesse dinheiro na conta que os provisionasse.
26. Antes da data de vencimento do cheque no valor de € 20.000, ou seja, no dia 14.08.2010 KK contactou PP tendo-lhe solicitado que não depositasse o cheque, uma vez que o mesmo seria trocado por outro, ao que este acedeu.
27. O valor daquele cheque nunca foi entregue a PP.
28. Deste modo, com a conduta descrita, KK, LL e MM provocaram um prejuízo patrimonial a PP de valor não apurado, mas certamente superior a € 300.000 (trezentos mil euros).
29. Acresce que a NN deixou de ter actividade, sendo usada para efectuar encomendas, que depois de recepcionadas eram novamente enviadas para locais não apurados.
30. A NN no dia 8 de Agosto de 2000 celebrou com TTe UU um contrato de arrendamento comercial de um espaço sito na Rua ................ e Bloco......onde a sociedade explorava um pequeno supermercado.
31. Na execução do plano já mencionado, KK, LL, MM e o individuo de identidade não apurada mas apelidado de A... tinham de manter o estabelecimento aberto, a fim de dar cobertura às encomendas que iam fazendo em nome da NN.
32. Assim, em Agosto de 2010, os arguidos KK e LL apresentaram-se como gerentes da NN e interlocutores perante os ofendidos TT e UU, nos assuntos relacionados com o arrendamento já referido.
33. Contudo, tais arguidos nunca tiveram intenção de efectuar o pagamento das rendas aos mencionados ofendidos, tendo apenas cumprido nos dois primeiros meses.
34. No dia 06.12.2010 entregaram, por intermédio de uma funcionária, a UU o cheque junto a fls. 664, sacado da conta da NN junto do Banif, no valor de €2087,50 que quando apresentado a pagamento veio a ser devolvido por falta de provisão.
35. No dia 23.12.2010 entregaram, por intermédio de uma funcionária, a UU o cheque junto a fls. 666, sacado da conta da NN junto do Banif, no valor de €2087,50 que quando apresentado a pagamento veio a ser devolvido por falta de provisão.
36. Os cheques foram assinados pela arguida SS.
37. Os arguidos viriam a usar o local para receber as mercadorias referidas nos artigos desta acusação, entre Agosto de 2010 e Junho de 2011, tendo ficado por pagar a título de rendas €20.000 respeitantes ao período compreendido entre Novembro de 2010 e Junho de 2011.
38. Quando confrontados com o atraso no pagamento das rendas, os arguidos KK e LL adiantavam que iriam cumprir o acordado e que apenas aguardavam que o negócio melhorasse.
39. Com a conduta descrita, tais arguidos provocaram um prejuízo patrimonial aos ofendidos TT e UU de € 20.000 (vinte mil euros).
40. Na execução do plano já mencionado, em Setembro de 2010, os arguidos KK, LL, a que posteriormente aderiram MM e um individuo de identidade não apurada mas apelidado de A... em conjugação de esforços na execução de plano comum usaram o bom nome da empresa NN Lda. para efectuarem encomendas de marisco à DD, com sede na Irlanda, com intuito de obterem vantagens patrimoniais, uma vez que nunca foi sua intenção efectuarem o pagamento daqueles serviços.
41. O arguido AA abordou VV, colaborador da DD(em diante designada por DD), com o propósito de proceder à encomenda de mercadorias daquela sociedade em nome da NN Lda..
42. Acto contínuo e após, prévia abordagem a VV o arguido AA efectuou as encomendas de marisco melhor descritas a fls. 448 e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, através de correio electrónico e por telefone a DD.
43. Depois de se terem informado acerca da NN Lda. e constatando que esta possuía boas referências no mercado, os representantes legais da DD decidiram aceitar os pedidos de encomenda efectuados pelo arguido, ficando então acordado entre as partes envolvidas que as mercadorias seriam pagas através de transferência bancária no prazo de trinta dias após a entrega.
44. Acreditando na boa-fé dos arguidos, a DD viria a fornecer os bens mencionados nas facturas de fls. 448 a 452 que aqui se dão por integralmente reproduzidas, no valor total de €44.179,55.
45. Os bens foram entregues no armazém da NN Lda., sito em ..... nos dias 7 de Agosto e 3 de Setembro de 2010, e enviados para local não apurado, nunca tendo sido efectuado o respectivo pagamento.
46. Incumbia ao arguido MM e ao indivíduo de identidade não apurada mas apelidado de A... conduzir as viaturas que efectuavam o transporte das mercadorias do armazém da NN para os clientes daquela, onde eram vendidas.
47. Com a conduta supra descrita KK, LL e MM provocaram um prejuízo patrimonial à DD no valor de €44.179,55 (quarenta e quatro mil, cento e setenta e nove euros e cinquenta e cinco cêntimos).
48. Na execução do plano já mencionado, em Agosto de 2010, KK, LL, a que posteriormente aderiram MM e um individuo de identidade não apurada mas apelidado de A... em conjugação de esforços na execução de plano comum usaram o bom nome da empresa NN Lda. para efectuarem encomendas de vinho à EE - FF SA (em diante designada por EE), sita em Évora, com intuito de obterem vantagens patrimoniais, uma vez que nunca foi sua intenção efectuarem o pagamento daqueles serviços.
49. Na execução daquele plano, pessoa cuja identidade não se logrou apurar abordou XX colaborador da EE com o propósito de proceder à encomenda de mercadorias daquela sociedade em nome da NN Lda. sabendo de antemão que as mercadorias que obtivessem em caso algum seriam pagas.
50. Acto contínuo e após, prévia abordagem aXX, tal pessoa cuja identidade não se logrou apurar efectuou as encomendas de vinho melhor descritas nas facturas nº 00000000000 no valor de €6536,94, e nº 0000000000, no valor de €8.323,13 (juntas a fls. 1216 a 1218 que aqui se dão por integralmente reproduzidas).
51. Depois de se terem informado acerca da NN Lda. e constatando que esta possuía boas referências no mercado, os representantes legais da EE decidiram aceitar os pedidos de encomenda efectuados pelo arguido, ficando então acordado entre as partes envolvidas que as mercadorias seriam pagas na data da entrega.
52. Acreditando na boa-fé dos arguidos, a EE viria a fornecer os bens mencionados nas facturas já referidas que aqui se dão por integralmente reproduzidas, no valor total de €14.027,76.
53. Os bens foram entregues no armazém da NN Lda., sito em....... nos meses de Agosto e Setembro de 2010, e enviados para local não apurado, nunca tendo sido efectuado o respectivo pagamento.
54. Incumbia ao arguido MM e ao indivíduo de identidade não apurada mas apelidado de A... conduzir as viaturas que efectuavam o transporte das mercadorias do armazém da NN para os clientes daquela, onde eram vendidas.
55. Com a conduta supra descrita os suspeitos provocaram um prejuízo patrimonial à EE SA no valor de €14.027,76 (catorze mil, vinte e sete euros e setenta e seis cêntimos).
56. Em meados do ano de 2008, AA cogitou um plano que consistia na aquisição das quotas da ZZ L da. e na utilização do seu bom nome comercial, com intuito de obter vantagens patrimoniais que sabia não lhe serem devidas.
57. Assim, na concretização daquele plano, AA tornou-se sócio gerente da referida sociedade no dia 02.10.2008, contudo, apenas em finais de 2010, começou a utilizar a ZZ para os seus intentos ilícitos.
58. Assim, o plano passava por efectuar encomendas de mercadorias a várias empresas, sabendo de antemão que não as iria pagar, usando o bom-nome da ZZ para convencer terceiros a fornecerem-lhe as mercadorias sem que o mesmo efectuasse previamente o pagamento.
59. Em data não concretamente apurada do mês de Setembro de 2010, o arguido AA contactou VV colaborador da DD, informando-o que tinha criado a ZZ, que se dedicava à comercialização dos mesmos produtos, a saber marisco congelado, tendo nessa altura efectuado uma encomenda para esta empresa, confirmada por correio electrónico no dia 15.09.2010 (cfr. fls. 508).
60. Pela mesma via, comunicou a VV no dia 29.09.2010 que a mercadoria deveria ser entregue no armazém nº...., pertencente à sociedade Frigoríficos ........, em F........(fls. 509).
61. Acto contínuo e após, prévia abordagem a VV o arguido AAefectuou, ainda as encomendas de marisco melhor descritas a fls. 492 a 496 e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, através de correio electrónico e por telefone, à DD.
62. Depois de se terem informado acerca da ZZ e constatando que esta possuía boas referências no mercado, os representantes legais da DD decidiram aceitar os pedidos de encomenda efectuados pelo arguido, ficando então acordado entre as partes envolvidas que as mercadorias seriam pagas através de transferência bancária no prazo de trinta dias após a entrega.
63. Acreditando na boa-fé do arguido, a DD viria a fornecer os bens mencionados nas facturas de fls. 492 a 496 que aqui se dão por integralmente reproduzidas, no valor total de €75.863.
64. Os bens foram entregues no armazém arrendado pela ZZ, pertencente à empresa Frigoríficos ........, sito em ......, nos meses de Setembro a Novembro de 2010, e enviados para local não apurado, nunca tendo sido efectuado o respectivo pagamento.
65. De forma a convencer VV e a DD a continuar a fornecer o marisco, no início de Outubro de 2010, AA entregou ao primeiro para pagamento da mercadoria já fornecida um cheque sacado do BPN no valor de €25.830,00, datado para data não apurada do final daquele mesmo mês, que quando apresentado a pagamento não tinha provisão, pelo que foi devolvido pela Caixa de Compensação.
66. Do mesmo modo, AA pretendendo fazer crer à DD que estava na disposição de efectuar o pagamento do valor já em dívida, enviou por fax, o comprovativo de transferência bancária junto a fls. 486 e que aqui se dá por integralmente reproduzido, no valor de €25.830, datado de 22.10.2010, que se veio a apurar ser totalmente falso.
67. O arguido AA entregou ainda para pagamento dos valores em dívida à DD os cheques com cópia a fls. 489 e 490 que aqui se dão por integralmente reproduzidos que, quando apresentados a pagamento vieram a ser devolvidos pela Caixa de Compensação por falta de provisão;
68. No dia 05.11.2010 VV dirigiu-se ao armazém nº..., em F........pertencente à Frigoríficos ........, arrendado à ZZ e conseguiu recuperar a mercadoria mencionada na factura de fls. 496 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
69. Com a conduta descrita, usando o nome da ZZ, AA provocou um prejuízo patrimonial à DD no valor de € 65.770 (sessenta e cinco mil, setecentos e setenta euros).
70. O arguido AA usando o bom-nome da ZZ reiterou a conduta descrita relativamente às empresas e circunstâncias de tempo, modo e lugar referidas na tabela infra:
| Empresas Lesadas
(fornecedores dos bens descritos nas facturas) | Facturas
(constantes de fls. infra que aqui se dão que aqui se dão por integralmente reproduzidas nomeadamente quanto às datas e bens entregues à ZZ) | Valores em dívida | Morada da entrega da mercadoria | Descritivos dos cheques
(constantes de fls. infra que aqui se dão que aqui se dão por integralmente reproduzidas) |
| FF HH SA | Fls. 1110 e 1111 | €14.901,03 | L....o
Cast.., n....... A....., Queluz de | Fls. 1112
BPN, nº 00000 Falta de provisão. |
| Herdade dos EE SA | Fls. 1222 a 1233 | €145.243,51 | L.....
C... Armazém .....como, nos locais mencionados nas guias de fls. 1903 a 1909 e que aqui se dão por integralmente | Fls. 1235 a 1247 (cópias),
originais a fls. 1900 a 1902) BPN Cheques sem provisão e |
| BB - Sociedade
geral de Abastecimento à Na...... SA | Fls. 1168 | €3.455,24 | Lux ....
C..... Armazém ..... | Fls. 1453
Caixa Geral de Depósitos |
| BB - Sociedade
geral de Abastecimento à Na....SA | Fls. 1168 | €3.455,24 | L....
C..... A....de | Fls. 1453
Caixa Geral de Depósitos |
| FF
Co...... | Fls. 1191 a 1193 | €75.601,00 | Dezembro 2010
L... nº 42, A.... | Fls. 1431 e 1432,
BPN e Caixa Geral de Depósitos |
| CC - S....
........ | Fls. 1065 | €1.282,28 | L.....0, Queluz de Baixo | Não foi entregue qualquer
meio de pagamento, mas promessa de o fazer na semana seguinte à da |
| II SA | Fls. 1729 | €14.954,77 | L........
C....... | Fls. 1734:
02 cheques pré-datados, cada um no valor de €7.477,00 sacados da Caixa Geral de Depósitos. Devolvidos por falta de provisão. E em substituição dois cheques do BPN, assinados por António Lopes, também devolvidos por falta de |
71. Em data não concretamente apurada do mês de Setembro de 2010, AA, contactou AA, gerente da F......,.... F........Lda. (em diante designada por F......,....) apresentando-se como sócio-gerente da ZZ, solicitou informações respeitantes ao arrendamento de um espaço de frio.
72. Em data não apurada daquele mês, celebraram o negócio que vigorou até 31.05.2011, sendo o espaço localizado em ......,....s, ....
73. As mercadorias enviadas pela DD para a NN e para a ZZ, foram ali recebidas.
74. Contudo, ficaram por pagar algumas facturas, no valor de €1.230 que o arguido foi prometendo pagar, mas nunca concretizou.
75. Com a conduta descrita AA provocou um prejuízo patrimonial à F.....no valor de €1.230.
76. No dia 12.01.2011 AA, em nome e representação da ZZ, celebrou o contrato de compra e venda da viatura de matrícula 00-00-00, marca Mercedes Benz, (cfr. fls. 64 e 65 do Apenso I), com 00-00-00.
77. Naquele dia, o arguido entregou a BBB dois cheques pós-datados no valor de €22.500 cada um, sacados da conta da ZZ, junto da Caixa Geral de Depósitos, juntos a fls. 1256 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
78. Acreditando nas palavras do arguido, o ofendido entregou-lhe também os originais da documentação da referida viatura.
79. Aproveitando-se da credulidade do ofendido, o arguido AA no dia 13.01.2011, vendeu-a a um terceiro, a saber CCC, por valor não apurado.
80. O arguido AA não era gerente, representante, comissionista ou mero colaborador das sociedades JJ - Lda..
81. Ao usar os logótipos e os carimbos daquela sociedade nas encomendas e nas guias de acompanhamento das mercadorias, pôs em crise a fidedignidade das declarações de encomenda de bens entre empresas, com o intuito de causar desfalque patrimonial à M..... e à JJ - Lda. a quem seria imputada a responsabilidade pelo pagamento das mercadorias.
82. O arguido AA criou a convicção aos legais representantes da M..... que tinham sido os gerentes ou colaboradores daquela empresa a efectuar as encomendas e a assinar os respectivos comprovativos de recebimento dos bens.
83. Com tais condutas pretendia o referido arguido obter para si o benefício de usufruir de bens prestados pela M....., sem ter de entregar qualquer contrapartida.
84. O arguido nunca efectuou o pagamento dos bens supra referidos, nem tinha intenção de cumprir qualquer obrigação contratual.
85. O arguido apenas usou o nome da empresa JJ a fim de dar credibilidade à intenção de adquirir marisco e levar a referida empresa a entregá-lo.
86. Assim, aproveitou-se dos seus especiais conhecimentos na comercialização daquele produto para obter bens que nunca pretendeu pagar, obtendo vantagem patrimonial a que sabia não ter direito.
87. Agiu do modo descrito, de modo a convencer os funcionários da ofendida a disponibilizar o marisco, sabendo de antemão que nunca a pagaria.
88. Mais sabia que assim que efectuassem o levantamento daqueles bens, os mesmos nunca seriam pagos, tendo actuado do modo descrito de forma a causar prejuízo patrimonial à ofendida, e obter um benefício que sabia ser ilegítimo.
89. Com base no engano que provocou, os funcionários da M..... acreditando de boa-fé no arguido, disponibilizou-lhe os bens supra descritos, nas circunstâncias já referidas.
90. Sabia o arguido que tais actos teriam como consequência directa e necessária a privação da entrada no património da sociedade M..... do valor das mercadorias entregues por esta sociedade e não obstante, quis actuar da forma descrita.
91. O arguido AA criou a convicção aos legais representantes da DD, FF ....,BB, CC e II que geria efectivamente a ZZ e que explorava o objecto comercial da mesma, prosseguindo a actividade distribuição de bens alimentares.
92. Com tais condutas pretendia o referido arguido obter para si o benefício de usufruir de bens prestados por aquelas sociedades sem ter de entregar qualquer contrapartida.
93. O arguido nunca efectuou o pagamento dos bens supra referidos, nem tinha intenção de cumprir qualquer obrigação contratual.
94. O arguido apenas usou o nome da referida empresa a fim de dar credibilidade à intenção de adquirir marisco e demais bens alimentares e levar as referidas empresas a entregá-los.
95. Assim, aproveitou-se dos seus especiais conhecimentos na comercialização daqueles produtos para obter bens que nunca pretendeu pagar, obtendo vantagem patrimonial a que sabia não ter direito.
96. Agiu do modo descrito, de modo a convencer os funcionários das ofendidas a disponibilizar os bens mencionados, sabendo de antemão que nunca as pagaria.
97. Mais sabia que assim que efectuasse o levantamento daqueles bens, os mesmos nunca seriam pagos, tendo actuado do modo descrito de forma a causar prejuízo patrimonial às ofendidas, e obter um benefício que sabia ser ilegítimo.
98. Com base no engano que provocou, os funcionários daquelas sociedades acreditando de boa-fé no arguido, disponibilizaram-lhe os bens supra descritos, nas circunstâncias já referidas.
99. Sabia o arguido que tais actos teriam como consequência directa e necessárias a privação da entrada no património das DD, EE, FF .....,BB, CC e II do valor das mercadorias entregues por estas sociedades e não obstante, quis actuar da forma descrita.
100. O arguido AA actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo os seus comportamentos proibidos e punidos por lei.
101. O Arguido RR foi constituído mandatário, na sua qualidade de advogado, pela empresa "NN, Lda.", conforme Procuração outorgada no Cartório Notarial de ..., no dia 18 de Agosto de 2010 e renunciou ao mandato que lhe fora conferido, conforme instrumento notarial de 28 de Junho de 2011.
102. O arguido AA foi condenado, em 30/5/1995, pela prática, em Maio de 1992, de crime de abuso de confiança, na pena de 14 meses de prisão, declarada perdoada, foi condenado, em 21/6/1995, pela prática, em 29/11/1990, de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 4 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, foi condenado, em 29/5/1997, pela prática, em 15/10/1990, de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 18 meses de prisão suspensa, tendo um ano de prisão sido perdoado em 30/1/1997, foi condenado, em 14/7/1995, pela prática, em 12/1/1994, de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 14 meses de prisão, foi condenado, em 31/10/1995, pela prática, em 11/10/1993, de crime de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 14 meses de prisão, foi condenado, em cúmulo jurídico, em 16/1/1996, na pena única de 1 ano e 2 meses de prisão, extinta por prescrição, foi condenado, em 28/4/1999, pela prática, em 1993, de crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal, na pena de multa de Esc. 2.550.000$00, foi condenado, em 25/11/2005, pela prática, em 22/5/2001, de crime de desobediência, na pena de 80 dias de multa, extinta pelo cumprimento, foi condenado, em 9 de Junho de 2009, pela prática, em 13/1/2003, de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período, extinta pelo cumprimento, foi condenado, em 24/10/2008, pela prática, em Dezembro de 2005, de crime de burla qualificada, na pena de 3 anos de prisão suspensa por igual período, extinta pelo cumprimento, foi condenado, em 22/6/2010, pela prática, em 29/2/2008, de 2 crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena única de 5 anos de prisão suspensa por igual período, extinta pelo cumprimento, foi condenado, em 4/1/2012, pela prática, em 27/9/2006, de crime de burla qualificada, na pena de 3 anos de prisão suspensa por igual período, extinta pelo cumprimento, foi condenado, em 16/4/2012, pela prática, Maio de 2005, de crime de burla qualificada, na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período, tendo tal suspensão sido revogada, por decisão de 10/9/2015, foi condenado, em 21/12/2011, pela prática, em 2004, de crime de falsificação, de crime de emissão de cheque sem provisão, em 2004, de crime de burla qualificada, na pena única de 6 anos e 2 meses de prisão, foi condenado, em 5/11/2012, pela prática, em 12/12/2007, de 3 crimes de cheque sem provisão, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão, foi condenado, em 3/12/2013, pela prática, em 24/12/2007, de crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 15 meses de prisão e foi condenado, em 21/12/2016, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão.
103. AA é natural de São ........a - ........., e integrou o agregado familiar de origem, composto pelos pais, constituindo-se o arguido o único filho do casal.
104. A dinâmica familiar foi-nos descrita como ajustada, em que o papel educativo era exercido pela progenitora e o pai se diferenciava pela atitude de autoridade.
105. A família detinha uma condição económica desafogada, o progenitor desenvolvia a actividade de comerciante de lanifícios e a mãe, inicialmente professora primária, e posteriormente como autarca, na Junta de freguesia de ......
106. AA frequentou o ensino em idade própria, tendo reprovado no sétimo ano de escolaridade, situação que desencadeou a sua integração em regime privado como interno no Colégio ..........., onde concluiu o 9º ano.
107. Em adulto, veio a ingressar na universidade no curso de direito da Universidade de Moderna, formação que não concluiu tendo frequentado apenas 3 anos.
108. Começou a sua actividade profissional aos 18 anos como encarregado numa empresa agrícola propriedade do padrinho, no Alentejo que abandonou aos 23 anos após ter casado com a mãe da sua única filha, actualmente com 36 anos.
109. AA regista a partir desta altura várias actividades profissionais que impunham muita mobilidade, viajando o arguido com frequência dentro e fora do país. Destas actividades destaca-se a criação de uma empresa própria, na área da construção civil, gerindo empreitadas, e outra na área da distribuição de produtos alimentares, tendo registado ainda actividade profissional na “M...........Sul” como “director de obras” e o envolvimento num negócio relacionado com a área da prospecção e comercialização de petrolífera na Guiné.
110. Situa neste negócio os investimentos desastrosos que vieram a reflectir-se numa situação económica precária e nos seus vários envolvimentos com o sistema de justiça.
111. Em termos afectivos o arguido regista dois matrimónios, intercalados por outras relações afectivas em que sobressai a relação afectiva com a actual namorada com quem reatou após cerca de 20 anos de interregno, pese embora sempre se mantivessem os laços de amizade. Esta relação tem vindo a mostra-se gratificante para ambos os elementos do casal e em especial para o arguido nomeadamente pelo apoio que tem vindo a usufruir em meio prisional.
112. Em período anterior à reclusão, o arguido encontrava-se havia mais de um ano em fuga à justiça, justificando a sua subtracção à justiça, através do quadro de saúde débil do progenitor e com a idade avançada da progenitora, de 85 anos, na tentativa de os poupar a uma situação humilhante.
113. Após ter deixado Queluz onde referiu ser proprietário de uma empresa de produtos alimentares e se fixou no Algarve, não se mostra muito claro o seu modo de subsistência, usufruindo o arguido do apoio dos progenitores e mantendo o estatuto de empresário e um modo de vida idêntico ao que vinha levando durante todo o período a que reportam os processos judiciais.
114. A sua prisão ocorreu quando se deslocava ao funeral do pai, falecido na sequência de doença prolongada.
115. Tem beneficiado do apoio da namorada, da filha e da progenitora que pese embora a sua idade avançada mantém uma situação habitacional autónoma.
116. O arguido AA revela-se um indivíduo com facilidade em estabelecer relações sociais com pessoas de diferentes quadrantes sócio económicos, privilegiando os relacionamentos em estratos sociais elevados e com figuras públicas.
117. Concilia características como a empatia, a boa disposição e a destreza em comunicar que ao longo da sua vida lhe permitiram estabelecer um leque alargado de conhecimentos, facilitador das relações de lazer e de negócio, pese embora sem reflexo positivo no sucesso empresarial.
118. Em meio prisional, mantém um comportamento assertivo cumprindo com as regras institucionais.
119. Inactivo profissionalmente, participa no coro de cantares alentejanos no Estabelecimento Prisional de Beja.
120. Recebe visitas da filha, da mãe, da namorada e da família desta última (filhos e netos).
121. O arguido RR não tem antecedentes criminais.
122. É o segundo de três filhos do casal de progenitores. Natural de Idanha-A-Nova, considera ter crescido num enquadramento familiar com uma dinâmica equilibrada e que assegurava a sua manutenção de forma modesta, com base na actividade rural a que o pai se dedicava.
123. Referiu ter frequentado o curso de Filosofia na Universidade de Évora e ter completado a licenciatura em Direito na Universidade de Coimbra. Integrou o agregado familiar de origem até aos 35 anos idade, altura em que contraiu matrimónio e deslocou-se para Setúbal. Mantém essa união há cerca de 30 anos, da qual tem um filho com 27 anos de idade.
124. Com 24 anos RR começou a trabalhar como professor em Idanha-A-Nova, tendo leccionado em vários estabelecimentos de ensino ao longo de aproximadamente 40 anos.
125. Depois de se deslocar para Setúbal referiu ter exercido a actividade de professor na Escola....... e contribuído, posteriormente, para a fundação da Escola Profissional de ..., onde exerceu funções no Conselho de Administração.
(…)”.
**
II.2 ̶ De Direito
Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal], constata-se que as questões suscitadas são as seguintes:
A - Nulidade do acórdão recorrido por violação do direito de defesa relativamente à alteração da incriminação (artigos 424.º número 3 e 358.º número 3 do Código de Processo Penal);
B - Violação do artigo 403.º do Código de Processo Penal;
C -Violação do princípio da proibição da reformatio in pejus (artigo 409.º,número 1 do Código de Processo Penal);
D - Violação do artigo 417.º número 3 do Código de Processo Penal;
E – Qualificação jurídica dos factos;
F – Nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação quanto à medida da pena.
Para além das questões colocadas pelo recorrente, uma outra vem suscitada pelo Ministério Público no Supremo Tribunal de Justiça. Prende-se ela com a alegada irrecorribilidade da decisão no que concerne aos crimes e penas parcelares impostas em medida não superior a 5 anos de prisão e bem assim quanto à pena conjunta fixada em 1.ª instância em 7 anos e 6 meses de prisão e mantida integralmente pela Relação, tendo em vista o disposto nos artigos 432.º, número 1, alínea b) e 400.º, número 1, alíneas e), e f) do Código de Processo Penal.
Começando então, por razões de ordem lógica, pela questão suscitada pelo Ministério Público, apuremos da sua justeza.
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2.1
2.1.1 – Da irrecorribilidade da decisão nos termos da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal
Neste conspecto sustenta, em suma, o Ministério Público que o acórdão de 20.09.2018 do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível nos termos da citada da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal. E isto porque, confirmando parcialmente a decisão proferida em 1.ª instância e, como tal, mantendo a condenação do arguido na pena parcelar de 3 anos de prisão pela prática de um crime de burla qualificada e eliminando a sua condenação na pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de falsificação, substituiu a pena de 6 anos de prisão que lhe havia sido aplicada por um outro crime de burla qualificada por três penas de 3 anos de prisão cada e por duas penas de 1 ano de prisão cada, pela prática de cinco crimes de burla qualificada.
Ora se, com respeito ao crime e à pena parcelar de 3 anos de prisão imposta ao arguido em 1.ª instância e confirmada pela Relação, pela prática de um crime de burla qualificada previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1, 218.º, número 2, alínea a) e 202.º, alínea b), todos do Código Penal (de que foi ofendida a firma “JJ – Lda.”), por claro tem-se que a decisão sob impugnação não é susceptível de recurso nos termos das invocadas disposições dos artigos 432.º, número 1, alínea b) e 400.º, número 1, alíneas e), e f) do Código de Processo Penal, o mesmo entende-se já não acontecer em relação às demais crimes e penas parcelares – estas, é certo, de medida não superior a 5 anos de prisão – impostas, em recurso, pela Relação em consequência do desdobramento a que procedeu de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1, 218.º, número 2, alínea a) por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal em três crimes de burla qualificada previstos e punidos artigos 217.º, número 1, 218.º, número 2, alínea a) e em dois crimes de burla qualificada previstos e punidos artigos 217.º, número 1, 218.º, número 1 do mesmo diploma legal.
É o que em situações paralelas vimos considerando[2], na linha do decidido aliás pelo Tribunal Constitucional, primeiro no acórdão n.º 412/2015, de 29.09.2015, da Secção, depois no acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016 do Plenário e, por último, no acórdão n.º 595/2018, de 13.11.2018[3], que, com força obrigatória geral, declarou “a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição”.
E isto não obstante o caso concreto não ser, nos seus contornos específicos, idêntico ao apreciado naqueles arestos do Tribunal Constitucional.
Efectivamente, enquanto na situação subjacente ao decidido naqueles arestos, a Relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de dois crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª Instância, em penas parcelares de medida não superior a cinco anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a cinco anos de prisão, na situação retratada nos presentes autos, sem modificar a matéria de facto, a Relação oficiosamente alterou a qualificação jurídica dos factos nos moldes atrás referidos e condenou o arguido e ora recorrente, ao invés de um, pela prática de cinco crimes tentados de burla qualificada em penas parcelares de medida não superior a 5 (cinco) anos de prisão, mais exactamente três penas parcelares de 3 anos de prisão cada e duas penas parcelares de 1 ano de prisão cada.
Porém, não obstante estas particularidades que caracterizam o caso sub juditio, não se divisam razões para considerar que, nele, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, número 1, da Constituição, não sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por um outro tribunal, designadamente na parte em que o aludido desdobramento efectuado pela Relação, tendo como efeito directo e imediato a condenação do arguido em cinco penas de prisão em vez de uma, acarreta um “maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”.
É certo que, no respeito pelo princípio do contraditório, o arguido foi, por força do disposto no artigo 424.º, número 3 do Código de Processo Penal, notificado para a possibilidade de alteração da qualificação jurídica efectuada em 1.ª instância de determinados factos dados como provados e, como assim, dispôs de oportunidade para, em 10 dias, se pronunciar, querendo, a tal respeito, expondo os argumentos tendentes, em sua opinião, a contrariar a essa eventualidade … mas não mais do que isso!
Porém, para reagir de forma consciente, activa e eficaz contra a decisão que lhe resultou, inequivocamente, desfavorável, o arguido teria de conhecer, previamente, o fundamento, a espécie, e o quantum das penas parcelares em que foi condenado, o que, na linha do entendimento sufragado nos citados arestos do Tribunal Constitucional, só acontece, de facto, quando se inteira do conteúdo da decisão condenatória da Relação.
Com efeito, se é verdade que só na ocasião em que se inteira do conteúdo da decisão o arguido dispõe das condições necessárias para impugná-la, já que antes ela não existe sequer, não deixa de ser também certo que o mero exercício do contraditório em relação à eventual alteração da qualificação jurídica de determinados factos – para mais com a extensão verificada e consequências daí advindas – não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável.
Ora, a aceitar-se, numa situação como esta, a irrecorribilidade da decisão da Relação quanto aos indicados cinco crimes e respectivas penas parcelares e outras questões com eles conexionadas – com inevitável reflexo na medida da correlativa pena conjunta, desde logo ao nível do limite mínimo, mas também do limite máximo, das molduras penais abstractas do respectivo concurso − tal teria como efeito admitir-se que o direito ao recurso, objecto de consagração constitucional no artigo 32.º, número 1, da Lei Fundamental, não garantiria, pelo menos, a possibilidade de um outro tribunal de recurso, no caso o Supremo Tribunal de Justiça, reapreciar a decisão que, inovadoramente tendo condenado o arguido (ao invés de um) pela prática de cinco crimes de burla qualificada, ficaria livre de qualquer controlo.
Daí que, porque mais conforme à Constituição, enquanto capaz de garantir um próprio e efectivo direito ao recurso, consagrado no seu artigo 32.º, número 1, se considere admissível o recurso interposto pelo arguido AA do acórdão sob impugnação no que diz respeito aos mencionados cinco crimes de burla qualificada e correspectivas penas parcelares em que inovadoramente foi condenado, em recurso, pela Relação, e bem assim quanto às questões com eles relacionadas.
Improcede, em consequência, a referida questão prévia colocada pelo Ministério Público.
2.1.2 – Da invocada irrecorribilidade da decisão nos termos da alínea f) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal
Com respeito à pena conjunta de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada em 1.ª instância e mantida pela Relação sustenta o Ministério Público neste Supremo Tribunal que a decisão ora sob impugnação é, ainda nesta parte, insusceptível de recurso nos termos do estatuído naquela alínea f) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal.
Por princípio o entendimento assim defendido pelo Ministério Público não suscitaria qualquer dúvida na medida em que, tendo a Relação confirmado a aludida pena conjunta de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada em 1.ª instância, de harmonia com prescrito na citada norma da alínea f) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Acontece, porém, que a circunstância de se ter considerado admissível o recurso no que concerne aos indicados crimes (cinco + dois) de burla qualificada em que a Relação desdobrou o crime de burla qualificada pelo qual o arguido e aqui recorrente havia sido condenado em 1.ª instância e correspectivas penas parcelares, aparta, quanto mais não seja por ora, a pronúncia quanto à aplicabilidade (ou não) no caso sub juditio da invocada norma da alínea f) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal.
Razões que impõem que se reserve para mais adiante – designadamente para quando se apreciar a questão reportada à requalificação jurídica dos factos efectuada pela Relação e, na sua decorrência, a questão atinente à espécie e medida das penas singulares e conjunta impostas – a resolução em definitivo desta questão prévia.
**
2.2
Posto isto, e passando a conhecer das questões suscitadas pelo recorrente AA …
2.2.1 – Da arguida nulidade da decisão por violação das normas dos artigos 358.º, número 1 por referência do artigo 424.º número 3 do Código de Processo Penal e 32.º, número 1 da Constituição da República Portuguesa
Em relação a esta concreta questão alega, em suma, o recorrente que a falta de notificação do arguido da decisão de 12.09.2018 que recaiu sobre o requerimento que apresentou com vista a obter a prorrogação do prazo de 10 (dez) dias que lhe havia sido concedido por despacho de 17.08.2018 (que também se designou a data de 20.09.2018 para a realização da conferência) para, querendo, pronunciar-se quanto à possibilidade de alteração da qualificação jurídica de alguns dos factos dados como provados e bem assim preparar a sua defesa, inviabilizou que o fizesse.
Porém, se é verdade que do mencionado despacho de 17.08.2018 do Senhor Juiz Desembargador relator foi o arguido e aqui recorrente − que não o contesta – devida e regularmente notificado (confira-se folhas 3726 e seguintes), certo também é que, pese embora a natureza peremptória de tal prazo, como linearmente decorre do estatuído no artigo 424.º, número 3 do Código de Processo Penal, a requerimento do arguido, que em 10.09.2018 peticionou para o apontado efeito mais 10 dias, foi o dito prazo prorrogado por aquele tempo (confira-se folha 5734) na consideração de que “Os 10 dias solicitados ocorrem antes da data designada para a Conferência, pelo que a mantemos”.
Decisão de prorrogação do prazo que, como resulta da cota de folha 3736, o Senhor Oficial de Justiça comunicou para o escritório do Ilustre Mandatário do arguido, que admite tal ter sucedido mediante contacto telefónico estabelecido por aquele (confira-se conclusão G da motivação do recurso aqui em apreciação) para efeitos de informar que, por determinação verbal do Senhor Juiz Desembargador relator, o dito prazo tinha sido prorrogado a contar da data da entrada do seu requerimento (10.09.2018) até à data da realização da Conferência, designada para o dia 20 de Setembro de 2019.
De onde que, ao invés do que alega, não ignorando o recorrente a existência do referido prazo e que o mesmo tinha, como pretendia, sido prorrogado nos mencionados termos, cabia-lhe, querendo, preparar a sua defesa.
Na verdade, coisa distinta é a forma – discutível, admite-se – como a notificação sobre a deferida prorrogação do aludido prazo foi feita ao recorrente.
Porém, atendendo por um lado ao princípio da legalidade das nulidades, afirmado no artigo 118.º, número 1 do Código de Processo Penal e por outro lado à impossibilidade de recondução do aludido acto (relativo à prorrogação do mesmo) a qualquer das nulidades previstas nos artigos 119.º e 120.º, o mesmo integraria eventualmente mera irregularidade, de acordo com o disposto no primeiro dos referenciados preceitos.
Irregularidade que, em conformidade com o prescrito no número 1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal, havia de facto de ser arguida pelo interessado no próprio acto ou, não tendo a este assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que houvesse sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Condicionalismo que, não se tendo verificado no caso presente, em que o recorrente não arguiu no dito prazo qualquer irregularidade quanto à mencionada notificação, impõe, como consequência, que se considere que a mesma já se encontrava sanada à data (29.10.2018) em que interpôs recurso para este Supremo Tribunal, oportunidade em que suscitou, como visto, a ilegalidade do acto em causa.
E sendo assim não ocorre, como é bom de ver, violação alguma das invocadas normas dos artigos 358.º, número 1 por referência do artigo 424.º número 3 do Código de Processo Penal e 32.º, número 1 da Constituição da República Portuguesa.
Improcede, pois, o recurso neste segmento.
*
2.2.2 – Da alegada violação do princípio da limitação do recurso (artigo 403.º do Código de Processo Penal)
No que tange a esta questão sustenta o recorrente que a Relação violou o disposto na citada norma do artigo 403.º do Código de Processo Penal ao conhecer de questões (como sejam as reportadas à qualificação jurídica dos factos dados como provados e às penas parcelares que lhe impôs pelos crimes que considerou integrarem a aludida materialidade) não suscitadas pelo arguido (o único recorrente) no recurso que interpôs do acórdão de 15.12.2017 proferido em 1.ª instância.
Ora, quanto a tal problemática importa ter presente que se é certo que que, como antes se anotou, as conclusões que o recorrente porventura extraia da sua motivação definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, número 1 do Código de Processo Penal), não é menos verdade que a limitação do recurso − consequência da disponibilidade do direito de recorrer quanto a uma parte da decisão impugnada – não obsta, desde que observado o princípio da proibição da reformatio in pejus, a que, no âmbito do conhecimento amplo de que dispõe com respeito à matéria de direito, o tribunal de recurso conheça oficiosamente de questões dessa natureza, designadamente das atinentes à qualificação jurídica dos factos e, na decorrência da mesma, à espécie e à medida da pena ou penas, à prescrição do procedimento criminal e até aos eventuais vícios da decisão sobre matéria de facto, quanto a estes como forma de obviar a que seja compelido a aplicar o direito a matéria de facto manifestamente insuficiente, contraditória ou eivada de erro na apreciação da prova.
É o que decorre de modo claro do preceituado nas normas dos artigos 2, e 3 do artigo 410.º e bem assim do artigo 434.º do Código de Processo Penal, esta no que concerne ao Supremo Tribunal de Justiça.
Termos em que ainda nesta parte não logre procedência o recurso.
*
2.2.3 – Da invocada violação do princípio da proibição da reformatio in pejus
2.2.3.1
Como visto, alega o recorrente que a Relação incorreu em violação do princípio da proibição da reformatio in pejus ao proceder à requalificação jurídica de certos factos dados como provados − que, tidos pelo Tribunal de 1.ª instância como configurativos de um (só) crime de burla qualificada previsto e punido pelos artigos 217.º, números 1 e 2 e 202.º alínea b) do Código Penal, desdobrou, no que releva ora para o caso, em cinco crimes daquele tipo legal – e ao condená-lo, pela prática dos mencionados crimes em outras tantas penas parcelares sem ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância.
Princípio da proibição da reformatio in pejus que, encontrando-se consagrado no artigo 409.º, número 1 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 28/87, de 17.02 e que radica na estrutura acusatória do nosso processo penal, estabelece que sempre que seja interposto recurso da decisão final apenas pelo arguido, pelo Ministério Público no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
Instituto que garante assim ao arguido recorrente e/ou ao Ministério Público quando recorre no exclusivo interesse do primeiro que este não será punido com sanções mais gravosas pelo tribunal competente para conhecer do recurso.
Associada ao aludido princípio da proibição da reformatio in pejus encontra-se as mais das vezes a problemática reportada à alteração da qualificação jurídica que, tradicionalmente[4], se tem admitido ser possível ao tribunal de recurso proceder de forma oficiosa na medida em que, enquanto poder/dever do tribunal, tal sempre há-de ser permitido ao tribunal de recurso[5].
Alteração oficiosa, ainda que para crime mais grave, por parte do tribunal de recurso, da qualificação jurídica efectuada pelo tribunal recorrido que, tendo por pressuposto a prévia notificação do arguido para a possibilidade de tal vir a acontecer, há-de observar o estatuído no segmento final do citado número 1 do artigo 409.º do Código de Processo Penal.
Quer isto dizer que, de facto não permitindo a alteração da qualificação jurídica a manipulação de sanções em prejuízo dos arguidos ainda que não recorrentes, tratando-se de um caso de concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus abrange não tão-só a pena conjunta mas também as penas parcelares aplicadas[6].
O que significa que se a manutenção da pena conjunta não basta para garantir a observância do princípio da proibição da reformatio in pejus, este há-de ser igualmente tido em conta no que concerne às penas parcelares que devam integrar o concurso.
2.2.3.2
Retendo estas considerações e revertendo ao caso concreto aqui em apreciação, por claro tem-‑se que, conquanto a Relação houvesse observado o princípio da proibição da reformatio in pejus no que concerne à pena conjunta de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, que manteve, o mesmo já não sucedeu relativamente às penas parcelares em que, mercê da alteração da qualificação jurídica a que procedeu, veio a condenar o arguido AA.
Com efeito – ao invés de uma pena de 6 (seis) anos de prisão em que, pela prática de um crime de burla qualificada previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a) por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal, o mesmo arguido e ora recorrente fora condenado em 1.ª instância – a Relação, desdobrando-o em cinco crimes (e mais dois que, logo declarou prescritos) de burla qualificada, dos quais três previstos e punidos pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a) e dois previstos e punidos pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 1 do mesmo diploma, condenou-o em três penas parcelares de 3 (três) anos de prisão cada e em duas penas parcelares de 1 (um) ano de prisão cada.
Quer isto dizer que, em vez de uma pena parcelar de 6 (seis) anos de prisão, a Relação condenou o arguido em cinco penas singulares que totalizam 11 (onze) anos de prisão (3+3+3+1+1), o que, como é bom de ver, não podendo deixar de representar um agravamento das penas parcelares, redunda em prejuízo do mesmo.
E para demonstrá-lo basta, na verdade, pensar que, estando o caso julgado relativo ao concurso de crimes e à determinação da pena conjunta sujeito à regra rebus sic standibus, se se alterar o condicionalismo que se verificava à data da formação do respectivo cúmulo jurídico (v.g. por via de conhecimento superveniente de outros crimes e penas que, por se encontrarem numa relação de concurso com aquele, devem integrá-lo), o concurso e a pena conjunta preexistentes deixarão de subsistir.
E, deixando de subsistir, o caso julgado antes formado ficará sem efeito e as penas singulares que, integradas no primitivo cúmulo, contribuíram para a pena conjunta, readquirem plena autonomia, entre o mais, para determinação da respectiva moldura penal do novo concurso que, naturalmente engrossado pelo número e expressão conjunta das penas parcelares que nele passaram a estar incluídas, não pode tal condicionalismo deixar de constituir uma violação do princípio da proibição da reformatio in pejus[7].
E sendo assim, impõe-se – se se tiver por correcta a qualificação jurídica efectuada pela Relação – redeterminar a medida das novas penas parcelares aplicadas por aquele Tribunal por forma a subtrair, não tão-só a pena conjunta mas, também as penas parcelares, a uma violação do invocado princípio da proibição da reformatio in pejus, o que, como é bom de ver, passará por revogar em tal segmento o acórdão recorrido.
Nos termos apontados procede, em consequência, neste preciso segmento o recurso do arguido.
*
2.2.4 – Da alegada violação do artigo 417.º, número 3, do Código de Processo Penal
2.2.4.1
Sustenta, em suma, o recorrente que, ao invés do entendido pelo tribunal recorrido, não só cumpriu o ónus de impugnação especificada como o mesmo tribunal não o convidou a corrigir as conclusões que formulou de harmonia com o prescrito no número 3 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, que resultou violado.
Ora, com respeito a esta questão, cabe observar que, embora não isento de dúvidas, o Tribunal da Relação, admitindo a possibilidade de o arguido pretender impugnar, nos termos do artigo 412.º, números 3 e 4 do Código de Processo Penal, a matéria de facto dada como provada em 1.ª instância, consignou no acórdão ora sob impugnação:
“II – Embora tal não seja muito claro, parece pretender o Recorrente impugnar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido.
No entanto, não deu cumprimento ao disposto no art.º 412º/3/4, não fazendo as especificações impostas por esta norma, nem nas conclusões, nem no corpo da motivação.
Importa realçar que a especificação prevista no art.º 412º/3-b) /4 do CPP não se basta com a transcrição integral dos depoimentos ou declarações que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa, devendo os erros ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas, nomeadamente, das passagens em que funda o seu entendimento, que demonstram esses erros.
Também não é processualmente válida a impugnação que se faz invocando toda a prova produzida.
Não foi convidado a corrigir as conclusões da sua motivação, porque tais especificações também não constavam do corpo da motivação.
Está, pois, este tribunal impedido de reapreciar a matéria de facto[8].
É, pois, improcedente, nesta parte, o recurso”.
2.2.4.2
A.
Efectivamente, o convite dirigido ao recorrente nos termos do artigo 417.º, número 3 do Código de Processo Penal com vista a completar ou esclarecer as conclusões formuladas pressupõe que na motivação o mesmo tenha observado as especificações a que se referem os números 2 a 5 do artigo 412.º daquele diploma, designadamente as atinentes aos concretos pontos de facto que o recorrente considera terem sido incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, com menção das passagens das gravações em que se funda o seu entendimento e as provas que considera deverem ser renovadas.
Aspectos que, na realidade, não tendo o arguido e aqui recorrente cuidado de observar minimamente na motivação apresentada (confira-se folhas 3677 verso a 3.684) inviabilizaram o pretendido convite ao aperfeiçoamento, sob pena de, a não se entender deste jeito, tal determinar na verdade um indevido alargamento do prazo de recurso.
E que a motivação que o recorrente apresentou do recurso que interpôs para a Relação não cumpre os referidos ónus demonstra, desde logo, o facto de àquele Tribunal se terem suscitado dúvidas se, com o alegado, pretenderia o mesmo impugnar a matéria de facto nos termos do artigo 412.º, números 3 e 4 do Código de Processo Penal.
Dúvidas que resultam tanto mais compreensíveis quanto é certo que o recorrente em tal oportunidade também imputou à decisão recorrida os vícios a que aludem as alíneas b) e c) do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Na verdade, em sede de motivação e sob a epígrafe Errada subsunção dos factos ao primeiro crime de burla e ao crime de falsificação ou contrafacção de documentos/Da ausência de factos para o preenchimento dos tipos legais, o arguido e ora recorrente – depois de expender algumas considerações a respeito dos elementos típicos dos referenciados crimes e bem assim afirmar que para a prova dada como assente o tribunal baseou-se em deduções e suposições, sem suporte fáctico para tanto – limitou-se a transcrever os ficheiros respeitantes aos depoimentos prestados por duas testemunhas, sem especificar os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados, os exactos segmentos das provas que impunham decisão diversa e bem assim as provas que deviam ser renovadas para, a final, dizer que, tendo a decisão recorrida violado o disposto nos artigos 217.º e 218.º, número 2, alínea a) e 256.º, todos do Código Penal ao dar como provados factos para os quais não foi produzida prova e ao apreciar de forma errada os factos efectivamente provados, impõe-se a sua anulação e a substituição por outra que absolva o arguido.
Assim sucedendo, insusceptível de censura representa-se pois o que, decidido pela Relação, a levou a não convidar o recorrente a aperfeiçoar, nos termos do número 3 do citado artigo 417.º, as conclusões da motivação.
B.
De outro passo, cabe ainda reparar que, ao contrário do que parece querer dizer com o alegado na conclusão EE) da motivação do recurso que interpôs para este Supremo Tribunal, o recorrente não invocou perante a Relação o vício da decisão sobre matéria de facto a que alude a alínea a) do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Na verdade, pronunciando-se (confira-se folhas 69 a 71 do aresto sob impugnação) sobre os vícios das alíneas b) e c) do referido preceito legal invocados pelo recorrente, a Relação concluiu no sentido da inverificação de qualquer deles.
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
*
2.2.5 – Da requalificação jurídica dos factos efectuada pela Relação
Como referido, procedendo à requalificação jurídica dos factos ilícitos dados como provados nos pontos 56 a 70, 91 a 100 – que, praticados pelo arguido AA, mediante uso astucioso e indevido da firma “ZZ - Distribuição Lda.”, o Tribunal de 1.ª instância considerara integrarem um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1, e 218.º, número 2, alínea c), por referência ao artigo 202.º, alínea b), todos do Código Penal – a Relação veio, no que releva para o caso, a condenar o aqui recorrente pela prática de cinco crimes de burla qualificada, dos quais três, previstos e punidos pelos artigos 217.º e 218.º, número 2, alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão por cada um, e dois, previstos e punidos pelos artigos 217.º e 218.º, número 1) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada qual.
Requalificação jurídica que, como antes se disse, no âmbito do conhecimento amplo de que dispõe sobre matéria de direito (artigo 428.º do Código de Processo Penal) a Relação não estava inibida de fazer oficiosamente … contanto que a matéria de facto dada como provada o permitisse.
E a matéria de facto provada, a que a Relação não introduziu qualquer modificação, não só o permite como impõe.
Na verdade, da matéria de facto dada como assente nos mencionados pontos 56 a 70 e 91 a 100 resulta, em suma, que o arguido AA, com a visada finalidade de alcançar enriquecimento que sabia não lhe ser devido, planeou obter mercadorias sem pagar. Plano consistente em mediante uso do bom nome comercial de que gozava a firma “ZZ- Distribuição Lda.”, da qual começou por adquirir quotas e tornar-se seu sócio-gerente em 02.10.2008, em conseguir, ao longo de cerca de um ano, que os responsáveis das empresas “DD”, “EE, FF, SA”, “FF HH, SA”, “FF C.........”, e “II, SA”, lhe fornecessem mercadorias, convencidos, como erradamente astucioso lhes fez crer, que as pagaria, o que, não tendo sucedido, lhes ocasionou consequente prejuízo.
Actuação ilícita do arguido que, embora desenvolvida segundo o dito plano astuciosamente congeminado, não se confinando a uma única data, já que repetida ao longo de vários meses e tendo por alvo diversas empresas, e sendo fruto de várias resoluções criminosas, consubstancia tantos crimes quanto as firmas ofendidas e não um só crime como considerou o tribunal de 1.ª instância.
E se é assim, impõe-se então concluir que, com a descrita conduta, incorreu o arguido na prática [para além do já aqui referido crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2 alínea a) por referência ao artigo 202.º alínea b), todos do Código Penal, de que foi ofendida a firma “JJ –, Lda.”] de cinco crimes de burla qualificada, dos quais três previstos e punidos pelos artigos 217.º e 218.º, número 2, alínea a) e dois, previstos e punidos pelos artigos 217.º e 218.º, número 1), todos do Código Penal, de que resultaram ofendidas as firmas DD”, “EE, FF, SA”, “FF HH, SA”, “FF Colinas de S....”, e “II, SA”.
Improcede, em consequência, neste segmento o recurso.
*
2.2.6 – Das consequências jurídicas dos crimes
Por via do que se acabou de anotar e bem assim do que se aduziu em 2.2.3 a propósito da necessidade de, a ter-se como correcta a requalificação jurídica dos factos efectuada pela Relação, se subtrair a situação em causa à violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, importa ora proceder à redeterminação das penas parcelares que o tribunal recorrido aplicou ao arguido pelos referidos cinco crimes de burla qualificada.
Penas parcelares que, no entender do recorrente, para além de sempre se mostrarem excessivas, impunham que, para efeitos da sua determinação, o Tribunal da Relação reenviasse o processo ao Tribunal de 1.ª instância.
Vejamos então se assim é …
2.2.6.1
Começando, por razões de ordem lógica, pela última questão, sempre caberá reparar que, ao invés do que parecer entender o recorrente, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão n.º 4/2016, de 21.01.2016[9], “Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2 e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal”.
Ora, se assim é, por maioria de razão o mesmo há-de suceder quando a determinação da espécie e da medida da pena surge em consequência, não da condenação pela Relação do arguido que em 1.ª instância havia sido absolvido da prática do crime ou crimes mas, da simples alteração da qualificação jurídica dos factos a que o tribunal de recurso, a Relação, procedeu … como verificado no caso sub juditio.
Posto isto …
2.2.6.2 – Das Penas
2.2.6.2.1 – Das penas parcelares
A.
Como é sabido, a protecção dos bens jurídicos e a e a reintegração do agente na sociedade são, como bem flui do disposto no 40.º, número 1 do Código Penal, os fins visados pelas penas que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração assegurar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime, e com a prevenção especial ressocializar o agente, o que vale por dizer prepará-lo para no futuro não cometer outros crimes.
De onde que, se é certo que uma e outra das aludidas finalidades (a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) prosseguidas com a aplicação das penas e das medidas de segurança concorrem para um único objectivo, que mais não é que o de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciado na prática de crimes definidos nos respectivos tipos legais, não menos verdade resulta que a função de cada qual é, porém, delimitada por exigências próprias, de sorte que à primeira sempre cabe a primazia de, no quadro de valores traçado pela moderna política criminal, transposto para o artigo 40.º do Código Penal, definir a medida da tutela dos bens jurídicos.
Medida da tutela dos bens jurídicos que é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo, ainda suportável pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma jurídica violada com a prática do crime.
Assim, como refere Figueiredo Dias[10], seja entre esses dois limites, máximo e mínimo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, incumbindo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade.
Certo sendo que se a medida da pena não pode em circunstância alguma exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
Por outro lado, não deixa também de ser verdade que, como estabelece o artigo 71.º, número 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, resulta igualmente certo que as circunstâncias referidas no número 2 do citado preceito são, para além de outras (posto que a enumeração ali gizada é meramente exemplificativa), todas as que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, importa levar em linha de conta na fixação concreta da pena, no âmbito da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa, de sorte que a pena constitui sempre o resultado da avaliação de todos esses factores.
Sendo que, entre os mesmos factores a que a lei (artigo 71.º, número 2, do Código Penal) manda atender, destacam-se: i) os factores relativos quer à execução do facto (e respeitantes ao tipo de ilícito, à gravidade das suas consequências, e bem assim ao grau de violação dos deveres impostos ao agente) quer ao tipo de culpa (e atinentes à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram); ii) os factores relativos à personalidade do agente (as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado); iii) os factores que, respeitantes à conduta do agente, se tenham manifestado antes e depois da prática do facto ilícito típico.
B.
Reservando o que se acabou de referir e não perdendo de vista que o Tribunal de 1.ª instância fixou em 6 (seis) anos de prisão a pena a aplicar ao arguido AA pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a) do Código Penal, que entendeu integrarem os factos ilícitos de que foram ofendidas as firmas “DD”, “EE, FF, SA”, “ Colinas d......, “FF HH, SA”, e “II, SA”, cabe ora apurar da justeza da medida das penas justas a aplicar, tendo em devida face à necessidade de observar o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Assim procedendo, importa considerar que, se elevada se representa a ilicitude dos factos da responsabilidade do arguido e configurativos dos indicados cinco crimes de burla qualificada - atendendo, desde logo, ao montante dos prejuízos patrimoniais ocasionados às ofendidas (de valor consideravelmente elevado no caso das firmas “DD”, “EE, FF, SA”, “FF C..........” e de valor elevado no caso das firmas “HH, SA” e “II, SA”), intenso revela-se o dolo (directo) e a culpa (acentuada, face à reiteração da conduta ilícita em causa) com que o agente actuou.
A isto acrescem as indesmentíveis necessidades de prevenção geral e especial.
As primeiras a imporem a reintegração da norma jurídica violada e dos interesses jurídicos por ela visados e as segundas, as de prevenção especial, onde relevam, para além da ausência de confissão e de sinais arrependimento por parte do arguido (maxime tendentes a reparar de alguma forma os prejuízos ocasionados às ofendidas), os seus significativos antecedentes criminais por factos ilícitos contra o património idênticos ou semelhantes aos dos autos (v.g de burla qualificada, cheque sem provisão, abuso de confiança).
De outro modo sempre importa ter em devida conta a condição pessoal e familiar do arguido, o lapso de tempo no entretanto decorrido sobre os factos, a sua situação económica e o comportamento que, adequado às regras institucionais estabelecidas, tem mantido em meio prisional.
Fazendo, pois, o balanço de tudo isto e do demais que para trás se disse (designadamente, a respeito da necessidade de subtrair não tão-só a pena conjunta mas também as penas parcelares à violação da proibição da reformatio in pejus), conclui-se que, no âmbito das respectivas molduras abstractas previstas para os referenciados crime de burla qualificada (2 a 8 anos de prisão e 1 mês a 5 anos de prisão ou multa até 600 dias), as penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos três crimes de burla qualificada previstos e punidos punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a) do Código Penal, e de 9 (nove) meses por cada um dos dois crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 1 do mesmo diploma, representam-se proporcionais à culpa do arguido e ainda adequadas a garantir a protecção do bem jurídico tutelado pelas respectivas normas incriminadoras.
Procede assim, parcialmente, o recurso do arguido, neste segmento.
2.2.6.2.2 – Da pena conjunta
A.
No que tange à pena conjunta, estabelece o artigo 77.º do Código Penal, no seu número 1, que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Depois, quanto ao modo de pôr em prática os mencionados critérios definidos no número 1 do artigo 77.º do Código Penal, como diz Figueiredo Dias[11]: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Por sua vez, dispõe o número 2 do artigo 77.º do Código Penal que “[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
O que significa que a medida concreta da pena do concurso (dentro da moldura abstracta aplicável, que é calculada a partir das penas impostas pelos diversos crimes que integram o mesmo concurso) é determinada, tal qual sucede com a medida das penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, número 1, do Código Penal), que é o critério geral, e a que acresce, tratando-se de concurso (quer do artigo 77.º quer do artigo 78.º do Código Penal), o critério específico, consistente, como visto, na necessidade de ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Porém, como adverte Figueiredo Dias[12], tratando-se de determinar a medida da pena do concurso, os factores de determinação da medida das penas parcelares, por via do princípio da proibição da dupla valoração, funcionam ora apenas como guia, a menos que se refiram, não a um dos concretos e específicos factos ilícitos singulares mas, ao conjunto deles.
B.
No caso sub juditio, a moldura abstracta do concurso de penas em que vai condenado o arguido AA tem como limite mínimo 3 (três) anos de prisão (a mais elevada das penas parcelares impostas, no caso pelos factos ilícitos de que resultou ofendida “JJ, Lda.”) e como limite máximo 9 (nove) anos de prisão (a soma das concretas penas parcelares aplicadas).
Recuperando, então, tudo quanto imediatamente antes se aduziu, com especial enfoque para o grau de ilicitude dos factos no seu conjunto e para a personalidade do arguido que, neles projectada, é reveladora de uma certa propensão do mesmo para a prática de crimes contra o património, entende-se que, no âmbito da moldura penal abstracta do concurso, a pena conjunta de 5 (cinco) anos de prisão, mostrando-se adequada à sua culpa e proporcional às exigências de prevenção geral e especial, cumpre de forma satisfatória as finalidades da punição.
Daí que em tal medida – 5 (cinco) anos de prisão − se fixe a pena conjunta em que se condena o arguido AA.
Procede, pois, nesta parte, o recurso.
*
2.2.7 – Da suspensão da Pena
2.2.7.1
Em face da medida concreta da pena fixada coloca-se a questão de saber se a mesma deve ser suspensa, ou não, na sua execução.
Ora, no que concerne a esta problemática, dispõe o artigo 50.º, do Código Penal, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (número 1), sendo que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova” (número 2).
De que resulta que esta medida de carácter pedagógico e reeducativo, que é a suspensão da execução da pena de prisão, só pode/deve ser decretada quando se encontrarem reunidos os pressupostos formais e materiais exigíveis. Quer isto dizer, quando a pena de prisão aplicada não seja de medida superior a 5 (cinco) anos, e o tribunal, ponderando todos aqueles factores referidos no número 1 do artigo 50.º do Código Penal, puder fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhada ou não de deveres e/ou regras de conduta, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade.
Mas, como adverte Figueiredo Dias[13], ainda que, à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, possa o tribunal formular esse juízo de prognose favorável, a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», posto que, neste conspecto, em causa encontram-se considerações, já não de culpa, mas exclusivamente de prevenção geral, sob a forma de defesa do ordenamento jurídico. Exigências pelas quais se limita sempre o valor da socialização em liberdade que preside ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
2.2.7.2
Retendo, então, estas considerações e tudo o mais quanto mais para trás se disse, entende-se que, no caso vertente, não existem razões, em termos de prevenção, quer geral quer especial, para, correndo embora um risco prudente, esperar que as finalidades da punição ficarão suficientemente asseguradas com a simples censura do facto e a ameaça da prisão e, como assim, para suspender na respectiva execução a pena de 5 (cinco) anos de prisão em que vai condenado o arguido AA.
Já porque, não tendo assumido a sua culpa, emitido sinais de arrependimento ou procurado de algum modo reparar os prejuízos ocasionados às ofendidas, o arguido não dá mostras de ter interiorizado o desvalor da sua conduta. Condicionalismo que, quando se verifica, fornece motivo para não acreditar na suficiência da referida pena de substituição para garantir as finalidades da punição.
Já porque, sem necessidade de reiterar as considerações antes tecidas a respeito da gravidade de que se reveste a conduta do arguido e bem assim a necessidade de se emitir um sinal que, dirigido à comunidade em geral e ao arguido em particular, signifique que comportamentos do tipo são intoleráveis, se julga que com a simples censura do facto e a ameaça da prisão não ficariam capazmente garantidas as exigências de prevenção geral e especial.
Em face disso, conclui-se então que a pena conjunta de 5 (cinco) anos de prisão aplicada ao arguido terá de ser efectiva.
***
III. Decisão
Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda:
1.º - Julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e condená-lo, pela prática de três crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217.º número 1 e 218.º, número 2, alínea a) do Código Penal, em três penas parcelares de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão cada e pela prática de dois crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 1 do mesmo diploma, em duas penas de 9 (nove) meses cada;
2.º - Julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e condená-lo, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 5 (cinco) anos de prisão efectiva, que integra aquelas penas parcelares e também a pena parcelar de 3 (três) anos de prisão imposta pela prática de um crime de burla qualificada previsto e punido pelos artigos 217.º, número 1 e 218.º, número 2, alínea a) do Código Penal;
3.º - Manter no mais o acórdão recorrido.
Tendo sido dado parcial provimento ao recurso do arguido, não é pelo mesmo devida taxa de justiça (artigo 513.º, número 1, do Código de Processo Penal).
*
Lisboa, 16 de Maio de 2019
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos(Relatora)
Helena Moniz
_________________________
[1] Na parte transcrita, o texto corresponde integralmente ao que foi apresentado pelo recorrente.
[2] Assim nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 09.02.2017, Processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1 e de 07.03.2019, Processo n.º 604/13.1JAPRT.P1.S1, com a mesma formação de juízes.
[3] Publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 238, de 11.12.2018.
[4] Assim de conferir o assento n.º 4/95, de 07.06.1995 do Supremo Tribunal de Justiça e os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 22/96 e n.º 596/96.
[5] De conferir José Manuel Damião da Cunha, “O Caso Julgado Parcial …”, Teses, Porto 2002, Publicações da Universidade Católica, página 224 e seguintes.
[6] Assim Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, página 1074 e seguintes.
[7] Assim de conferir, por todos, o citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.05.2011, Processo n.º 14125/08.0TRPRT.P1.S1.
[8] Nesse sentido ver também o acórdão da RE de 07/12/2012, relatado por Ana Barata Brito, in www.gde.mj.pt, processo 197/10.1TAMRA.E1, com o seguinte sumário: “1. Como insistentemente tem vindo a ser afirmado, inicialmente na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, secundada depois pelas Relações e artigos doutrinários, o recurso da matéria de facto não é um segundo julgamento e visa unicamente a detecção do erro de facto. 2. O erro de facto tem de ser correctamente identificado no recurso – o(s) concreto(s) facto(s) ou o(s) ponto(s) de facto – e acompanhado das concretas provas que, segundo o recorrente, impõem decisão oposta à tomada na sentença. 3. Esta exigência de delimitação/confinamento do objecto do recurso não significa que a Relação esteja impedida de vir a apreciar todas as provas, ou mesmo que todas as provas possam ser, no caso, as concretas provas, de acordo com o objecto do recurso definido pelo recorrente. 4. Só que, mesmo nestas situações em que o recorrente indica como concretas provas todas as provas – mas sempre com a exigência (ónus) de especificação – a segunda instância não as reaprecia na exacta medida em que o fez o juiz de julgamento, ou seja, não procede a um segundo julgamento. 5. E o recurso da matéria de facto não é um segundo julgamento, desde logo porque o objecto do recurso não coincide com o objecto da decisão do tribunal de julgamento – este decide sobre uma acusação, aquele decide sobre a (correcção da) sentença de facto. 6. Mas também não o é porque a segunda instância não se encontra na mesma posição do juiz de julgamento perante as provas – não dispõe de imediação total (embora tenha uma imediação parcial, relativamente a provas reais e à componente “voz” da prova pessoal) e está impedida de interagir com a prova (ou seja, de questionar). 7. Assim, à Relação só pode pedir-se que efectue um controlo do julgamento, e não que repita ou reproduza o julgamento. Os seus poderes de decisão de facto estão direccionados para a (sindicância da) sentença de facto, e sempre de acordo com a impugnação do recorrente. 8. É-lhe para tanto permitido proceder ao confronto e análise das concretas provas, na parte especificada por referência ao consignado na acta ou transcritas no recurso (sem prejuízo de oficiosamente se poder vir a socorrer de outras provas). 9. Esta exigência de especificação completa o enunciado das “concretas provas”. Concretas, não apenas ou essencialmente no sentido de uma(s) individualizada(s) no conjunto das restantes, mas concretas porque especificadas, e não apenas nomeadas ou indicadas. 10. Esta exigência é indispensável ao conhecimento amplo da matéria de facto em segunda instância pois visa possibilitar, ou permitir, a detecção do erro de facto. E indicia também que o recurso da matéria de facto não possa ser um segundo julgamento. 11. A admissibilidade do pedido que o recorrente formula, de reapreciação de todas as provas mas agora apenas de acordo com a sua convicção, implicaria um modelo de recurso da matéria de facto que não é o do Código de Processo Penal português. 12. Viabilizaria o segundo julgamento em segunda instância, opção que o legislador claramente não quis. 13. Assim, no caso, não tendo o recorrente procedido à especificação das concretas provas, como se impunha nos termos referidos, pretendendo tão só a substituição da convicção do juiz de julgamento pela sua, não pode o recurso da matéria de facto proceder.”.
[9] Publicado no Diário da República, n.º 36, 1.ª série, de 22.02.2016.
[10] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Parte Geral, Editorial Notícias, página 227.
[11] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, páginas 291 e seguintes.
[12] Obra e local antes citados.
[13] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, § 520.