| 710/22.1PEAMD.L1.S1 |  |
ROUBO AGRAVADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL
PENA DE PRISÃO
IMPROCEDÊNCIA
I. É em relação a cada crime/pena parcelar que se pondera e avalia a aplicabilidade do regime penal especial para jovens.
II. Ao requisito formal da idade previsto no artigo 1º, nº 2, do DL 401/82, de 23/09, tem de acrescer o pressuposto material de verificação de “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.” (art. 4º)
III. Pressuposto material que só caso a caso se averiguará tendo em conta necessariamente as circunstâncias do caso concreto, o grau da ilicitude e da culpa, todo o circunstancialismo que sustenta, ou não, uma atenuação especial da pena.
IV. A procedência da aplicação há de assentar em demonstrados factos positivos, que induzam as “sérias razões”, isto é, a demonstração de circunstâncias que, globalmente consideradas, inculquem no julgador esse juízo seguro de que o arguido beneficiará, na sua reinserção social, dessa atenuação.
Acordam na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
I.1.O Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste Juízo Central Criminal de ... - J... ., condenou o arguido aqui Recorrente AA, além do mais, nestes termos:
“(….) 2. Condena AA pela prática (em 21/08/2022), em coautoria material, de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelos artigos 210º, n.º 1 e nº 2 alínea b) e 204º, nº 2 alínea f), todos do Código Penal (que teve como vítima BB), na pena parcial de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão;
3. Condena AA pela prática (em 21/08/2022), em co coautoria material, de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelos artigos 210º, n.º 1 e nº 2 alínea b) e 204º, nº 2 alínea f), todos do Código Penal (que teve como vítima CC), na pena parcial de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
4. Procedendo, nos termos dos artigos 77º e 78º do Código Penal, ao cúmulo jurídico das quatro penas parcelares ora aplicadas, condena o arguido AA, pela prática destes dois crimes, na pena unitária de 6 (seis) anos de prisão;”
I.2.Vem o arguido interpor recurso, cuja motivação rematou com as seguintes conclusões:
“I. O arguido AA, não concorda com a pena que lhe foi aplicada, pelo Douto Tribunal Judicial da Comarca de Sintra em seu Acórdão.
II. O Tribunal “a Quo” fez errada aplicação do direito, por isso não pode o recorrente concordar com a sentença em apreço, nem com a fundamentação nela invocada
III. O Acordão recorrido violou entre outros os art. 40 n.º 2, 69º, 71º e 292º, todos do Código Penal, concomitantemente violou também o estatuído no artº 18 nº 2 e o artº 32º da C.R.P.
IV. O presente recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de Direito, uma vez que apenas serão afloradas as questões relativas à dosimetria da pena, que o recorrente considera in casu exageradas e desproporcionais, tendo em conta as finalidades da punição, a culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial.
V. Tendo sido condenado numa pena de 6 anos de prisão.
VI. No caso vertente, afigura-se-nos desproporcionada a pena aplicada ao arguido
VII. Uma vez que a pena concreta varia em função da culpa do agente não podendo ir além desta.
VIII. A pena de prisão efectiva aplicada ao arguido, ao invés, de uma pena de prisão suspensa na sua execução, pode indiciar um elevado grau de culpa, que, salvo o devido respeito, não se verifica.
IX. No que se refere ao caso concreto, não foram alegados factos que permitam fazer um juízo de culpabilidade agravada por parte do arguido, de forma a justificar a punição sub judice.
X. Nos casos em que a lei preveja, em alternativa, a aplicação de pena privativa e não privativa da liberdade, antes da determinação da medida concreta da pena haverá que proceder à escolha da pena seguindo o critério definido no art. 71º do C. Penal, ou seja, dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição subsumíveis no art. 40º C.P.
XI. Acresce, que está hoje perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a cominação aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder – dever, isto é, perante a idade entre os 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões ínsitas no DL nº 401/82 de 23/09 e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a medida da pena.
XII. Assim, s.m.o e com devido respeito, considerou mal, o Tribunal a quo que a medida da pena privativa da liberdade prevista na lei, é a mais adequada à situação em apreço, porquanto, não cumpriu com os pressupostos que se subsumem no Dec. Lei supra mencionado.
XIII. Teria assim que atenuar a culpa do arguido, e dessa forma ser o arguido condenado numa pena nunca superior a cinco anos de prisão, sendo que a existência de um juízo de prognose favorável e a simples censura e ameaça de prisão seria suficiente e adequada para satisfazer as finalidades da punição, nos termos do artigo 40º do C.P., e consequentemente ser suspensa na sua execução nos termos do artigo 50º C.P com eventual regime de prova previsto no artigo 53º do C.P. ( Beneficium juris nemini est denegandi).
XIV. Acresce que o arguido ora recorrente é uma pessoa bastante jovem, que pugna por uma nova oportunidade de refazer a sua vida junto dos seus, neste contexto, afigura-se a existência de um juízo de prognose favorável que a simples censura e ameaça de prisão servirão as finalidades da pena, obstando que volte a delinquir .
XV. No que concerne à prevenção especial ora Recorrente é um jovem que não é um delinquente perigoso, está familiar, social, e profissionalmente inserido na sociedade e nunca antes cumpriu pena efectiva de prisão, tampouco tinha antecedentes criminais à data dos factos sub judice.
XVI. O Recorrente AA tem o 9.º ano de escolaridade completo, em caso de restituição à liberdade tem promessa garantida de trabalho na área da construção civil.
XVII. Vive em união de facto com a sua companheira e com o seu filho menor de apenas de um ano de idade, que por imperativo moral e ético necessitam da figura paterna para um crescimento e desenvolvimento salutar, estando portanto social e familiarmente inserido na sociedade.
XVIII. Não se recupera um jovem de apenas 21 anos de idade, reprimindo-o com uma pena de prisão de 6 anos de prisão efectiva, não podendo V.Exas. para o efeito olvidar a parémia supra invocada “summun ius, summa iniura”.
XIX. A pena deve em toda a medida possível, servir a reintegração do agente na comunidade e evitar a quebra da sua inserção social, só deste modo e por esta via se alcança uma eficácia óptima de proteção de bens jurídicos, conforme desiderato do ordenamento jurídico - penal português que privilegia a ressocialização em detrimento do cárcere.
XX.Pelo supra exposto, a manutenção da pena de prisão pelo período de 6 anos é desadequada, desnecessária, sendo mais prejudicial que benéfica na medida em que o desiderato do ordenamento jurídico – penal português subsume-se na ressocialização e inserção social que axiomaticamente só é alcançável em liberdade e inexequível em meio prisional.
XXI. . Assim sendo, face ao supra exposto, a pena sub judice deverá ser reformada e reduzida não excedendo nunca os cinco anos de prisão, sendo que a simples censura e ameaça de prisão será suficiente e adequada para satisfazer as finalidades da punição, nos termos do artigo 40º do C.P., e porque a ninguém deve ser negado o beneficio do direito, consequentemente deverá ser suspensa na sua execução nos termos do artigo 50º C.P com eventual regime de prova previsto no artigo 53º do C.P.,”
Acaba a pedir a revogação do acórdão recorrido, substituindo-o por pena que não exceda os 5 anos de prisão e consequente suspensão da sua execução.
I.3. Veio resposta do MP finalizada com as seguintes conclusões:
“1. O arguido AA recorre do acórdão proferido a 10-07- 2023, que o condenou pela prática de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, n.º 2. al. b) e 204.º, n.º 2, al. f), todos do Código Penal, em cúmulo jurídico na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
2. O recorrente discorda da determinação da medida concreta da pena aplicada, pugnando pela alteração da medida da pena de prisão, aplicação do regime Especial para Jovens e posterior suspensão da execução da pena, por a simples censura e ameaça de prisão ser suficiente e adequada para satisfazer as finalidades da punição.
3. Por sua vez, entende o Ministério Público que a pena encontrada em cúmulo jurídico pelo Tribunal a quo se mostra moderada e ajustada à culpa do arguido e às exigências de prevenção em concreto reclamadas.
4. Pois vejamos, o crime de roubo apresenta intensas exigências de prevenção geral, o arguido continua a mostrar permeabilidade ao grupo de pares com tendências criminogenas e já foi condenado, ainda que por decisão não transitada, em pena de prisão suspensa, pela prática, em 29 de julho de 2020, de um crime de roubo agravado.
5. Acresce que, não obstante o arguido à data dos factos ser menor de 21 anos e poder beneficiar do Regime Especial para Jovens, a decisão de aplicação do regime punitivo mais favorável consagrado no DL nº 401/82, de 23 de setembro, não é obrigatória, nem automática, dependendo, da apreciação casuística, das reais vantagens para o jovem de ser tratado mais beneficamente do que qualquer um dos outros delinquentes.
6. E na realidade o arguido já havia sido condenado pela prática do mesmo crime, não se concluiu por um genuíno arrependimento, o relatório social expõe fragilidades pessoais e fatores de risco de reincidência muito grandes e não se mostrou a inclusão profissional do arguido.
7. Quanto à suspensão da pena, nos termos do artigo 50°, nº 1 do Código Penal, o Tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, concluindo-se que a pena aplicada em cúmulo jurídico, de seis anos de prisão efetiva está conforme as exigências de prevenção geral e especial, é forçoso concluir que a suspensão da pena de prisão não pode ser decretada.
8. Termos em que, o Acórdão recorrido está devidamente fundamentado, de facto e de direito, motivo pelo qual não merece qualquer censura, tendo o Tribunal a quo observado os critérios legais para a determinação das medidas concretas da pena, com respeito pelos comandos constantes dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.”
E, na negação de provimento ao recurso, julgando-o totalmente improcedente, pugna pela manutenção da decisão proferida nos autos.
I.4. O Sr PGA neste STJ emitiu parecer que o próprio sintetizou desta maneira:
“Em síntese:
Em face das circunstâncias do caso, atenuar especialmente a pena ao arguido seria, acima de tudo – para além de gravosa ofensa ao sentimento comunitário de efectiva valência das normas jurídico-penais –, enviar àquele um erróneo sinal de desresponsabilização ético-pessoal, com o significante de esbatimento da gravidade objectiva e subjectiva dos seus actos, que em nada contribuiria para a sua reinserção social – antes pelo contrário;
A pena única é ponderada, adequada e necessária;
A suspensão da execução da pena de prisão não é, sequer, de equacionar.”
Por isso, “-Deve o presente recurso ser rejeitado na parte relativa à aplicação do Regime Especial para Jovens, por manifestamente improcedente;
- Se assim não se entender, deve o recurso ser julgado totalmente não provido e improcedente, sendo de manter os termos da decisão recorrida.”
I.5. Foi cumprido o artigo 417, nº 2. do CPP. Não veio contraditório.
I.6. Foi aos vistos e decidiu-se em conferência.
I.7. Admissibilidade e objeto do recurso
Nada obsta à admissibilidade do recurso.
O recurso per saltum tem por objeto um acórdão proferido pelo tribunal coletivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos e é restrito ao reexame de matéria de direito, da competência do STJ, artigo 434.º do CPP.
O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição deste tribunal, delimita-se pelas conclusões da motivação (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se for caso disso, em vista da boa decisão do recurso, de vícios da decisão recorrida a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995), de nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito) e de nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro), que não se verificam.
Estando em causa uma situação de concurso de crimes (artigos 30.º, n.º 1, e 77.º do Código Penal), pode este tribunal conhecer de todas as questões de direito relativas à pena conjunta aplicada aos crimes em concurso e às penas aplicadas a cada um deles englobadas naquela pena única, inferiores àquela medida, se impugnadas (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2017, DR I, de 23.6.2017).
Mostram-se satisfeitos os requisitos impostos pelos artigos 374.º e 375.º do CPP, nomeadamente quanto à fundamentação em matéria de facto e em matéria de direito, bem como quanto à escolha e determinação da medida das penas, não se revelando qualquer dos vícios de decisão a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, os quais, na previsão deste preceito, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e não ocorrem nulidades não sanadas que devam ser conhecidas.
Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso, este Tribunal é, pois, chamado a apreciar e decidir, em síntese:
(i)- Não especificando o Recorrente se, sobre cada uma das penas parcelares ou se sobre a pena única, pretende a aplicação do regime de atenuação especial previsto no DL 401/82 de 23/09, e uma vez que a jurisprudência só o admite para as penas parcelares, importa decidir se cada uma destas o merece;
(ii)- se a pena única se mostra excessiva.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Foram dados como provados os seguintes factos:
“1. No dia 21 de agosto de 2022, cerca das 10h00, na Rua ..., ..., o arguido, acompanhado de outro indivíduo, e no âmbito de plano previamente acordado entre ambos, aproximou-se da viatura de matrícula VD......, no qual se encontravam sentados BB e CC.
2. Nessa ocasião, o arguido e o outro indivíduo, este munido de um instrumento em tudo idêntico a um revólver de calibre .38, colocaram-se, cada um, junto de cada uma das portas dianteiras.
3. O arguido trazia consigo um instrumento metálico com lâmina pontiaguda, com outras características não concretamente apuradas, que exibiu a BB e a CC.
4. Apontando, o indivíduo não concretamente identificado, o revólver para o interior da viatura, ambos disseram a BB e a CC, em tom alto e sério, para lhes darem as coisas senão “batiam-lhes e davam tiros”.
5. Nessa sequência, CC entregou, ao arguido e ao outro indivíduo, quantia monetária aproximada de € 100,00, uma bolsa de tiracolo, de marca Silk, no valor de € 80,00 e a chave da viatura, de valor não concretamente apurado.
6. BB entregou ao arguido e ao outro indivíduo um telemóvel Iphone 12 Pro Max, no valor não inferior a € 1000,00 e dois outros telemóveis, Iphone 12, no valor unitário não inferior a € 1000,00, um relógio da marca VERSACE, no valor de € 475,00, um par de ténis da marca NIKE, modelo AIR JORDAN, no valor não inferior a € 200,00, uma aliança de ouro, no valor não inferior a € 400,00, um anel em ouro, com a bandeira de Cabo Verde, de valor não inferior a € 300,00, um anel em ouro no valor não inferior a € 400,00 e, pelo menos, € 300,00 (trezentos euros) em notas do Banco Central Europeu.
7. O arguido e o outro indivíduo disseram ao ofendido BB para entregar os códigos de desbloqueio dos telemóveis e, por este não os ter dado, o indivíduo não identificado bateu-lhe, por duas vezes, com a coronha do instrumento semelhante à arma de fogo, na cabeça.
8. Seguidamente, o arguido e o outro indivíduo agarraram nos referidos objetos, os quais fizeram seus e abandonaram o local.
9. Em consequência das pancadas, BB sofreu dores e lesões nas zonas atingidas.
10. O arguido representou e quis atuar em comunhão de esforços de modo a apoderar-se dos objetos acima descritos, o que conseguiu ao atuar da forma acima descrita, recorrendo à força física e ao uso de arma, bem como à criação de um estado de intimidação das vítimas.
11. O arguido não possuía licença de uso e porte de arma, ou outra, para qualquer tipo de arma de fogo, nem possuía armas registadas em seu nome.
12. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
*
13. O arguido AA é o único filho de uma relação entre pais naturais de Cabo Verde, que decidiram emigrar para Portugal há cerca de 23 anos, na busca de melhores condições de vida, tendo-se fixado no bairro ..., onde o primeiro viria a nascer.
14. Residiu com ambos os pais até aos quatro anos de idade, altura em que ocorreu a separação destes.
15. O arguido ficou aos cuidados da mãe, mantendo contactos regulares com o pai e com a família paterna, tendo um irmão uterino e oito irmãos germanos.
16. Cerca dos 8 anos de idade, o arguido saiu do bairro e veio a residir com a mãe em diversos contextos habitacionais da linha de ..., mantendo, todavia, uma forte ligação ao bairro ..., aprofundada no decurso da adolescência, mediante convívios com pares e visitas à família paterna que aí permaneceu.
17. Estes contactos com estes grupos mereceram o desacordo da mãe, que associa os comportamentos desviantes do filho à sua permeabilidade face a grupos conotados com condutas desviantes.
18. Devido a sinalização escolar por práticas absentistas, o arguido seria sinalizado, em fevereiro de 2020, à comissão de Proteção de Crianças e Jovens de ..., que aplicou uma medida de acompanhamento junto dos pais pelo período de 12 meses, com início em novembro de 2020.
19. Na altura, o arguido retomou o processo de aprendizagem, não tendo, todavia, conseguido concluir certificação em jardinagem com equivalência ao 9º ano.
20. Frequentou, ainda, as atividades da Associação M..... .. ..........
21. Não obstante as tentativas de intervenção por parte dos agentes educativos e pais, assistir-se-ia, no decurso do tempo, ao aprofundar de hábitos de convivência do arguido junto de pares com tendência para a delinquência e adoção de comportamentos de risco, com aparente impacto na sua atitude e desenvolvimento moral.
22. Identificam-se, no trajeto do arguido, comportamentos de risco, entre os quais, hábitos de consumo excessivos de haxixe e álcool, desde adolescência, associados a uma situação de desocupação e a convivências e saídas com pares de risco.
23. À data dos factos, o arguido mantinha residência na habitação de família, em agregado composto pela mãe, pelo seu padrasto e pela própria companheira, DD, e com o filho de ambos, com três meses de idade.
24. O agregado residia na zona de ..., em apartamento próprio, de tipologia T3, pertencente à mãe do arguido, com boas condições de habitabilidade.
25. O arguido mantinha uma situação de inteira dependência dos elementos do seu agregado familiar, cujos rendimentos provinham do trabalho da progenitora como empregada doméstica, para três entidades distintas, conseguindo auferir um vencimento mensal líquido correspondente a € 1050,00, e do trabalho do padrasto, auxiliar de ação educativa, que aufere o vencimento mínimo.
26. A situação económica, ainda que limitada, permitiria fazer face às despesas, entre as quais se destaca a prestação mensal de, aproximadamente, € 500,00, para amortização de capital e de juros referentes ao contrato de financiamento da habitação própria.
27. O arguido tem, como habilitações escolares, o 8º ano de escolaridade, tendo desistido no passado de curso de formação profissional na área da jardinagem, que lhe daria equivalência ao 9º ano de escolaridade.
28. Não tem experiência laboral de relevo identificada, permanecendo, à data dos factos, desempregado e desocupado, centrado em convivências com pares.
29. O meio residencial onde reside, na ..., trata-se de uma zona suburbana, com algumas problemáticas sociais identificadas, mas sem particular relevância delinquencial / criminal.
30. O arguido, antes de ser preso, geria a sua rotina de forma quase autónoma, privilegiando hábitos de convivência com pares de risco, frequentando bairros sociais de risco dos concelhos de ... e de ..., em particular a ..., onde residiu cerca de 7/8 anos, tendo criado sentimento de pertença ao seu grupo de pares.
31. A progenitora do arguido mostra-se algo alheada e permissiva face à conduta social do filho.
32. Aquela desconhece o seu modo de vida em contexto social, ainda que entenda que o arguido, em casa, mantém um comportamento funcional, adaptado ao cumprimento das regras definidas, sem conflitos relevantes.
33. O arguido verbaliza aspiração vir a investir num trajeto como músico dos géneros rap, trap ou drill, ou a possibilidade de emigrar para o estrangeiro, nomeadamente para o Luxemburgo, onde reside a irmã.
34. O arguido viria a permanecer, em regime de Obrigação de Permanência na Habitação, com Vigilância Eletrónica, confinado à sua habitação, em período compreendido entre 16/06/2021 e 17/01/2022, no âmbito do processo crime.
35. Esta medida de coação seria cessada, após condenação, pelo Tribunal Central Criminal de..., J... ., abaixo indicada.
36. O arguido não viria, todavia, a dar início ao cumprimento do regime de prova estipulado, já que lhe foi aplicada a medida de coação nos presentes autos, dando entrada no Estabelecimento Prisional de Lisboa a 17 de novembro de 2022, onde permanece preso preventivamente.
37. Em contexto prisional, tem beneficiado de visitas regulares dos seus familiares e da namorada.
38. O arguido averba, no Estabelecimento Prisional, quatro registos disciplinares, de infrações datadas de 13/12/2022, 08/01/2023, 17/02/2023 e 10/03/2023.
39. O arguido foi condenado, em 11 de julho de 2022, por acórdão transitado em 19 de dezembro de 2022, no processo nº 687/20.8..., do J., do Juízo Central Criminal de ..., na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, pela prática, em 29/7/2020, de um crime de roubo qualificado.”
II.2. Direito
Não estando em causa a qualificação jurídico-penal dos factos o tribunal recorrido fundamentou assim a aplicação das penas parcelares e da subsequente pena única:
“2.1. Determinação da Medida das Penas
O arguido é condenado, pela prática, em coautoria material, de dois crimes de roubo agravado, previstos e puníveis pelos artigos 210º, n.º 1, nº 2 alínea b) e 204º, nº 2 alínea f), todos do Código Penal.
Em sede de determinação das consequências jurídicas do crime e da reação criminal adequada, a culpa e a prevenção funcionam como critérios gerais orientadores da medida da pena, tendo esta, sempre, como limite, aquela, que é justamente o seu suporte. Relevantes para encontrar a "medida da culpa", são os próprios ilícitos típicos, enquanto apreciados nas suas consequências típicas, que lhe conferem uma certa "imagem" ou sentido social.
Excluída a aplicação, em alternativa, de duas penas, há que determinar a medida da pena.
No entanto, verifica-se que o arguido ora condenado era, à data dos factos, menor de 21 anos. Tinha 19 anos.
Nos termos do artº 9º do Código Penal, “aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”.
Esta legislação especial está contida no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro (Regime Especial para Jovens), e assenta na ideia de que o jovem delinquente é merecedor de um tratamento penal especializado, “não só porque a sua capacidade de ressocialização é mais fácil, por se encontrar no limiar da maturidade, como ainda porque se deve evitar, em princípio, um tratamento estigmatizante”.
O Decreto-Lei nº 401/82, aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime – nº 1 do artº 1º.
Para efeitos do Decreto-Lei nº 401/82, é considerado jovem o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos – artº 1º, nº 2.
Nos termos do artº 4º daquele regime, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Analisada a matéria de facto provada, verifica-se que o arguido era primário à data dos factos.
No entanto, já tinha sido condenado, ainda que por decisão não transitada, em pena de prisão, suspensa nos seus efeitos, pela prática, em 29 de julho de 2020, de um crime de roubo agravado.
Nada, na sua conduta exterior, permite concluir pelo genuíno arrependimento.
O relatório social expõe fragilidades pessoais e fatores de risco de reincidência muito grandes.
Para mais, o arguido é restituído à liberdade no momento da leitura do acórdão no processo nº 687/20.8..., já que, até aí, se encontrava sujeito à medida de coação de OPHVE.
Este não se trata, assim, do primeiro contato com o sistema de justiça, pelo que nada permite concluir, apesar da juventude do arguido, de que beneficiará, do ponto de vista da perspetiva de ressocialização social, com a aplicação do regime especial para jovens delinquentes.
A decisão de aplicação do regime punitivo mais favorável consagrado no DL nº 401/82, de 23 de setembro, não é obrigatória, nem automática, dependendo, assim, da apreciação casuística, das reais vantagens para o jovem de ser tratado mais beneficamente do que qualquer um dos outros delinquentes.
Pelo que fica dito, excluída vantagem e adequação da aplicação da atenuação especial ou da aplicação de medidas corretivas previstas neste diploma.
Pelo que o Tribunal afasta o regime especial para jovens, sem prejuízo da juventude dever ser ponderada na graduação da medida da pena.
Medida da pena que deverá, assim, ser graduada, quanto a cada crime, entre o mínimo de 3 anos e o máximo de 15 anos.
Importa, assim, determinar a medida de cada pena de prisão aplicável a cada um dos crimes, sendo sempre a medida da culpa e as exigências de prevenção a marcar o limite da pena (cfr. art. 71º do CP). Este artigo estabelece, no seu nº 1, a orientação base para a medida da pena a aplicar: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
No nº 2 alude-se às “circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.”.
Valora-se, quanto aos dois crimes de roubo qualificados:
a) O grau de ilicitude dos factos, apreciados dentro do respetivo tipo criminal em apreço, é elevado.
O arguido atua com outro indivíduo, num bairro problemático da zona da ..., mas em plena manhã, através da exibição de instrumento cortante e de outro em tudo semelhante a arma de fogo. Usam, ambos, de violência sobre BB, produzindo-lhe ferimentos. E levam consigo bens de valor muito relevante, sobretudo no que tange a esta vítima.
A violência sobre esta vítima mostra-se aparentemente desnecessária para a eliminação da resistência das vítimas.
b) A culpa do agente, que age com dolo direto, atenta a sua aparente reflexão (fez-se munir de instrumentos destinados a amedrontar) e a falta de necessidade económica que impulsionasse esta prática, é elevada.
c) No plano da prevenção especial, há a assinalar, em seu favor, a falta de antecedentes criminais na data dos factos transitados em julgado e a sua extrema juventude. Mostra-se censurável, no entanto, a indiferença ao necessário prévio contacto anterior com o sistema de justiça. O arguido mostra permeabilidade ao grupo de pares com tendência criminógenas.
d) As exigências de prevenção geral são elevadas, sendo que se trata de tipo de crime que provoca apreensão e a censura da comunidade.
e) os aspetos vitimológicos não são, em concreto, despiciendos, até pelo prejuízo patrimonial e trauma causado nas vítimas.
Não se pode deixar de atender, em concreto, à relativa recência dos factos.
Assim, por força da relevância que se atribui à juventude do arguido, decide-se ser de graduar as penas ainda dentro do primeiro quarto da moldura penal.
Pelo que se entende que o arguido AA deve ser condenado na pena de 4 anos e 6 meses (crime que vitima CC) e na pena de 4 anos e 9 meses de prisão (no que tange à vítima BB).
*
2.2. Do cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido
Por ter sido condenado por 2 crimes, que são julgados neste mesmo acórdão, e que estão, assim, numa relação de concurso, importa fixar a este arguido, AA, uma pena única que, de harmonia com o disposto no artigo 77º do Código Penal, deverá ser fixada entre a maior das penas concretamente aplicadas e a soma de todas.
O arguido incorre, assim, por força da aplicação desta regra, numa pena mínima de 4 anos e 9 meses, a maior das penas concretamente aplicadas, e numa pena máxima de 9 anos e 3 meses, que corresponde à soma aritméticas de ambas.
De acordo com os traços de personalidade demonstrados pela sua atuação, os antecedentes criminais atualmente registados, que apontam para uma situação de pluriocasionalidade, vista a homogeneidade da prática dos dois crimes e vista a extrema juventude do arguido (e apesar da imagem global da ação delinquente ser muito negativa), julga-se adequado condenar este arguido na pena única global de 6 (seis) anos de prisão, junto ao quarto da diferença entre a pena máxima aplicada e a soma de ambas as penas.”
Vejamos:
II.2. Da pretendida aplicação de atenuação especial
Cabe antes de mais sublinhar que “É em relação a cada crime que se pondera e avalia a aplicabilidade da atenuação especial, que tem em conta necessariamente as circunstâncias do caso concreto, o grau da ilicitude e da culpa, todo o circunstancialismo que sustenta, ou não, uma atenuação especial da pena.” E que “No regime especial para jovens existe um condicionalismo específico, determinado pela idade do agente. Mas a esse requisito formal acresce um outro de ordem material: a avaliação das “vantagens para a reinserção social”, que só caso a caso pode ser feita.” (in ac. de 15/04/2010, proc. nº 1423/08.2JDLSB.L1.S1, Maia Costa; v. também ac. do STJ de 11/12/2008, 08P3632, Simas Santos)
Subscrevemos recentemente como adjunto o acórdão de 11/10/2023, proc. nº 988/22.0S6LSB.S1, Relator: Conselheiro Sénio Alves, com a seguinte fundamentação:
“O DL 401/82, de 23/9 estabelece um regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade, assim se estatuindo no seu artº 4º:
“Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Da simples leitura do preceito resulta claro que a atenuação especial da pena não é efeito automático do simples facto de agente ser menor de 21 anos de idade.
A lei é clara: a atenuação deve ser aplicada quando o tribunal tiver “sérias razões” para acreditar que dessa atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
A atenuação especial da pena não pode, assim, assentar no simples facto de o agente ter – à data dos factos – idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade. Nem, tão pouco, na circunstância de não se terem demonstrado factos que obstem à aplicação de tal medida. Como, aliás, não pode ser aplicada como voto de confiança ou manifestação de fé na reinserção social do jovem condenado. Tem, isso sim, que assentar em factos positivos, isto é, na demonstração de circunstâncias que, globalmente consideradas, inculquem no julgador esse juízo seguro de que o arguido beneficiará, na sua reinserção social, dessa atenuação.
Tem sido este, cremos, o entendimento maioritário da jurisprudência deste Supremo Tribunal.
No Ac. STJ de 2/8/2013, Proc. 69/12.5TAPCV.C1-A.S1, rel. Souto Moura, assim se decidiu: “I - Se a equacionação da aplicação do regime penal especial para jovens é obrigatória sempre que o arguido seja um jovem com idade superior a 16 anos e inferior a 21 anos, a sua efectiva aplicação não é automática, como decorre do articulado do DL 401/82, de 23-09, e, com especial incidência, do seu art. 4.º, onde se dispõe que o juiz só deve atenuar especialmente a pena “quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”. II - Sendo de exigir ao juiz que pondere a aplicação da atenuação especial da pena, esta não deve ser aplicada quando não se encontrem as tais sérias razões que inculquem vantagens para o menor, isto é, para a sua ressocialização”.
E no Ac. STJ de 23/3/2017, Proc. 267/15.0PAPTS.L1.S1, rel. Isabel Pais Martins, desta forma se entendeu: “É líquido que não é obrigatória a aplicação do regime instituído no DL 401/82. A atenuação especial da pena prevista no art. 4.º também não opera automaticamente; é necessário que se estabeleça positivamente que há sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Do mesmo modo, no Ac. STJ de 13/1/2021, Proc. 733/17.2JAPRT.G2.S1, rel. Manuel Augusto de Matos: ”I - A aplicação do regime penal especial para jovens não é obrigatória nem automática, sendo necessário que se tenha estabelecido positivamente que há razões para crer que dessa atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do jovem sem ser afectada a exigência de prevenção geral, isto é, de protecção dos bens jurídicos e da validade das normas. II -O juízo a formular sobre as vantagens da atenuação especial para a reinserção social tem de assentar em condicionalismo que, não se reduzindo à idade do agente, atenda a todo o condicionalismo do cometimento do crime”.
Ou, por fim, no Ac. STJ de 22/9/2022, Proc. 178/20.7PALGS.S1, rel. Orlando Gonçalves: “(…) entendemos que a atenuação especial da pena nos termos dos arts. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de setembro e 72.º e 73.º do CP apenas terá lugar quando o tribunal, em decisão fundamentada, tiver sérias razões para crer que dela resultam vantagens para a reinserção social do jovem, em face das concretas circunstâncias dadas como provadas. Aceitando-se que a gravidade do ilícito não pode constituir, por si só, fundamento para afastar o regime penal especial para jovens consagrado pelo DL n.º 401/82, de 23 de setembro, não pode essa gravidade deixar de ser ponderada.”
Assim, o regime de atenuação especial da pena para jovens delinquentes não constitui um “efeito automático” resultante da juventude do arguido, mas uma consequência, a ponderar caso a caso, em função dos crimes cometidos, do modo e tempo como foram cometidos, do comportamento do arguido anterior e posterior ao crime, e de todos os elementos que possam ser colhidos do caso concreto e que permitam concluir que a reinserção social do delinquente será facilitada se for condenado numa pena menor. Se, atendendo ao comportamento anterior e posterior à prática dos crimes, não se apresentam evidências seguras que permitam que o julgador possa fazer um prognóstico favorável ao arguido quanto a uma maior facilidade de ressocialização se lhe for aplicado o regime especial referido não deve ser aplicado.
Ora, tal juízo de prognose favorável não é permitido no caso concreto. Estão em causa dois crimes de roubo, praticados a dois, de forma previamente pensada, cada um munido já de instrumento agressivo, levado a cabo de dia e em rua pública.
O arguido foi condenado, em 11 de julho de 2022, por acórdão transitado em 19 de dezembro de 2022, no processo nº 687/20.8..., do J., do Juízo Central Criminal de S....., na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, pela prática, em 29/7/2020, de um crime de roubo qualificado. Nesse processo esteve em OPHVE desde 16/06/2021 a 17/01/2022.
Preso preventivamente á ordem do presente processo desde 17/11/2022, averbou já no Estabelecimento Prisional quatro registos disciplinares, de infrações datadas de 13/12/2022, 08/01/2023, 17/02/2023 e 10/03/2023.
O processo desvela evidentes fragilidades pessoais e os factores de risco de voltar a delinquir são manifestos, mostrando-se que a anterior admonição não surtiu qualquer efeito. De tudo se fez correta menção no acórdão recorrido.
E como bem salienta o Sr PGA, “Em face das circunstâncias do caso, atenuar especialmente a pena ao arguido seria, acima de tudo – para além de gravosa ofensa ao sentimento comunitário de efectiva valência das normas jurídico-penais –, enviar àquele um erróneo sinal de desresponsabilização ético-pessoal, com o significante de esbatimento da gravidade objectiva e subjectiva dos seus actos, que em nada contribuiria para a sua reinserção social – antes pelo contrário;”
E, relembre-se, em “7.” do preâmbulo do D.L. n.º 401/82, que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”.
Em suma: não existem razões sérias, ostensivas, para acreditar que, in casu, da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do recorrente.
Pelo que não merece censura a não aplicação do regime penal dos jovens ao arguido no que toca a cada uma das penas parcelares. Com o que se mantêm as penas parcelares.
II.3. Medida da pena única
A pena única corresponde a uma pena conjunta resultante das penas aplicadas aos crimes em concurso segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas, a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso (pena aplicável), que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal).
Aqui a moldura abstrata da pena única vai de 4 anos e nove meses, pena parcelar maior, a 9 anos e três meses, soma das duas penas parcelares.
O tribunal coletivo fixou a pena única em seis anos de prisão.
Nos termos do art. 40.º do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
A medida da pena única deve ser encontrada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no art. 71.º, do mesmo diploma e nos termos do critério especial fixado no artigo 77, nº 1, do CP.
E, como se tem reiteradamente afirmado, encontra este regime os seus fundamentos no art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (art. 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade que se desdobra nos seus três subprincípios da necessidade, da adequação e da justa medida.
No caso do concurso, parte-se da consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Em visão panóptica olha-se agora para a floresta que o “grande facto” revela. E atenta-se na personalidade revelada no facto global.
Na esteira da esquemática formulação do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Penal Parte Geral”, I, 3ª Edição Gestlegal, 96, recorrentemente citada pelo STJ, “(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”
As necessidades de prevenção geral são aqui elevadas. O crime de roubo, por integrar violência, é dos que gera maior alarme social e maior insegurança nas comunidades.
Por isso, reduzir a pena única, como pretendido pelo recorrente, mostra-se desajustado e comprometeria irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.
As necessidades de prevenção especial revelam-se vivamente prementes. Apesar de ser muito novo a sua personalidade mostra-se nada comprometida com o respeito das regras jurídicas e sociais. Em desvalia que nem a condenação nem o período de OPHVE anteriores lhe surtiram qualquer efeito preventivo especial;
Todas estas circunstâncias são demonstrativas de uma ilicitude elevada e de uma culpa em dolo direto e intenso.
Das concretas condições pessoais do arguido retira-se que carece de forte acompanhamento no seu processo de ressocialização, como se detalha no acórdão recorrido.
Com o que ponderados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, havemos de concluir que a pena única aplicada no acórdão recorrido está longe de pecar por excessividade, mostrando-se outrossim justa e equitativa e manifestamente apta a realizar as finalidades da punição não se mostrando necessária intervenção corretiva por parte do STJ.
Não se mostram violados os indicados artigos 40 n.º 2, 69, 71º, e 292, todos do Código Penal, nem os artigos 18 nº 2 e 32 da C.R.P, não se justificando intervenção corretiva do Supremo Tribunal de Justiça.
E fica prejudicada a pedida suspensão da execução da pena (artigo 50, nº 1, do CP).
III - DECISÃO
Assim, decide-se negar provimento ao recurso interposto por AA mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente em cinco (5) UC´s de taxa de justiça.
STJ, 06 de dezembro de 2023
Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)
Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Relatora)
Maria do Carmo Silva Dias (Juíza Conselheira Relatora)