| 08A1057 |  |
LEGITIMIDADE PASSIVA
ACÇÃO EXECUTIVA
DESPESAS DE CONDOMÍNIO
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO
1. A legitimidade do executado, demandado por alegadamente ser responsável pelo pagamento das despesas comuns do condomínio, só está assegurada se na acta da assembleia do condomínio, constar o seu nome.
2. Por via do regime-regra consagrado no artigo 1424º do Código Civil é ao locatário financeiro que compete o pagamento da quota-parte devida pela fracção que ocupa, em homenagem ao preceituado no artigo 10º, nº 1, alínea b) do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 265/97, de 2 de Outubro.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
Banco AA, S.A. deduziu oposição à execução que lhe moveu o Condomínio do Prédio Constituído em Propriedade Horizontal, sito na R. ..., nºs 132 a 314, e na R. ..., 163, Porto, alegando, em síntese, que não lhe são exigíveis as importâncias por este reclamadas, mas sim à locatária que foi das fracções indicadas, BB – Empresas de Construção S. A., e daí, desde logo, a sua ilegitimidade para ser responsável pelo pagamento das mesmas, para além de que nunca fôra convocada para as assembleias-gerais do condomínio e de que tais despesas sempre foram suportadas por aquela firma, locatária financeira das fracções determinantes das mesmas, até ao momento em que lhe foram devolvidas por via da procedência de uma providência cautelar que, entretanto, contra ela instaurara, certo que o pagamento das ditas despesas são, de acordo com o preceituado no artigo 10º, nº 1, alínea b) do Decreto-lei nº 149/95, de 24 de Junho, da responsabilidade do locatário financeiro. Mais disse que a locatária foi declarada insolvente, tendo a exequente reclamado no processo de verificação e graduação de créditos o crédito correspondente ao montante aqui peticionado.
Contestou o exequente, alegando, além do mais, desconhecer a relação jurídica entre a executada e aquela empresa, e que a obrigação de pagamento das prestações não desaparece pelo simples facto de ter visto o seu crédito aprovado no processo de recuperação.
Em sede de saneador, foi a executada julgada parte legítima ad causam e, em consonância com tal posição, após instrução, a oposição foi julgada parcialmente procedente, ficando a quantia exequenda reduzida a 29.250,42 € e juros.
Estas decisões motivaram recursos para o Tribunal da Relação do Porto, aquela de agravo e esta de apelação.
O provimento daquele determinou a absolvição da instância da oponente pelo facto de ter sido julgada parte ilegítima.
Na base desta decisão esteve, sobretudo, a consideração da natureza jurídica da locação financeira imobiliária que “visa o financiamento da aquisição da fracção pelo locatário financeiro”, tal como ficou sublinhado num acórdão da mesma Relação e cujo relator foi o então Desembargador Fonseca Ramos, e, mais concretamente, o dispositivo legal supra citado, na medida em que o mesmo, “em vigor à data da celebração dos contratos é cogente, imperativo, por as suas normas serem gerais e abstractas, não tendo eficácia meramente obrigacional, antes se impondo a terceiros, logo, in casu, ao condomínio”.
Foi a vez desta recorrer para este Supremo Tribunal, tendo, para o efeito, apresentado a sua minuta que fechou com as seguintes conclusões:
- O locador financeiro só deixará de ser o real e efectivo proprietário do bem locado no final do contrato de locação, caso o locatário exerça o correspondente direito de opção de compra.
- Não é, pois, correcta a afirmação de que apenas o locatário financeiro de fracções autónomas colhe vantagens das despesas comuns pois, se o contrato de locação não chegar ao seu termo (como sucedeu no caso dos autos - cfr. ponto 12 da factualidade dada como provada) ou se, aí chegado, o locatário não optar pela aquisição do bem locado, quem colhe as vantagens das aludidas despesas comuns é, por um lado, o locatário, enquanto tiver o seu gozo e, por outro, o locador por continuar a ser o seu proprietário.
- Nos termos do art. 1424°, nº 1, Código Civil, as despesas comuns são pagas pelos condóminos em proporção do valor das suas fracções, sendo que condóminos são, como resulta do nº 1 do art. 1420° do mesmo diploma, os diversos proprietários das fracções que compõem o edifício.
- Tal disposição em nada foi derrogada pelo art. 10° n°1 al. b) Decreto-Lei nº 149/95 (com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 265/97), pois tratam-se de normas de diferente natureza: "a primeira tem natureza real, vinculando «erga omnes» dada a conexão funcional entre a obrigação e o direito real – é obrigado quem é titular do direito real, – a segunda reveste natureza obrigacional, vinculativa inter-partes" (neste sentido, o Ac. STJ de 19.3.2002, in proc. 361/01-6).
- Aliás, se dúvidas existissem acerca do alcance do art. 10° Decreto-Lei nº 149/95, o vertido na parte final do respectivo preâmbulo eliminava-as ao dizer: "enunciam-se mais completamente os direitos e deveres do locador e do locatário, de modo a assegurar uma maior certeza dos seus direitos e, portanto, a justiça da relação" (sublinhado nosso).
Isto posto,
- Como é evidente, o problema da responsabilidade do locador financeiro pelo pagamento das despesas comuns apenas se coloca nos casos de incumprimento do contrato de locação por parte do locatário.
- Assim, a aceitar-se o entendimento perfilhado no acórdão recorrido no sentido de que o locador financeiro de fracções autónomas não é responsável pelo pagamento das respectivas despesas comuns, o mesmo (que é proprietário das fracções autónomas locadas) estaria, no que diz respeito às despesas do condomínio, a transferir para os demais condóminos o risco do negócio que celebrou com o locatário, na medida em que ficaria desonerado do pagamento de tais despesas quer o mesmo fosse ou não efectuado por este último e, melhor do que isso, não deixava de beneficiar com as despesas de conservação e/ou de beneficiação suportadas pelos demais condóminos.
- Ou seja, pelo entendimento proposto no acórdão recorrido, o dono das fracções, porque escolheu mal o locatário, via as mesmas conservadas ou beneficiadas sem ter que despender um tostão.
- É evidente que não poderá ser assim, sob pena de se admitir que o locador financeiro enriqueça sem causa à custa dos demais condóminos.
- E não se diga, como se diz no acórdão recorrido, que o entendimento acabado de expôr "peca, por um lado pela desconsideração de que também o proprietário pode incorrer em incumprimento, não sendo essa uma situação invulgar, e, por outro, porque o locador está nos antípodas da posição de proprietário em relação à coisa: não escolhe o bem, não determina as suas características, não se preocupa com a sua rentabilidade são tudo assuntos que dizem respeito ao utente/locatário".
- Na verdade, o locador sempre terá a responder pelo seu incumprimento pelas fracções autónomas de que é proprietário, ao passo que o locatário pode não ser dono de coisa nenhuma, pelo que a probabilidade de o condomínio obter o pagamento das despesas comuns do locador é, em regra, significativamente maior do que de o obter do locatário.
- Depois, porque o locador, apesar de não escolher o bem locado, conforma-se com a escolha feita pelo locatário, não se vislumbrando, pois, que diferença possa haver entre as duas situações.
- Em face do exposto, deve entender-se que o locador financeiro de fracções autónomas é responsável, perante o condomínio, pelo pagamento das correspondentes despesas comuns.
- Entendendo diferentemente, o acórdão recorrido fez errada aplicação do artigo 10° n°1 alínea b) Decreto-Lei nº 149/95 (com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 265/97) e violou o disposto nos artigos 1420°, nº 1, e 1424°, nº 1, Código Civil, pelo que deve ser revogado e, consequentemente, mantido o decidido em 1ª Instância.
Em defesa do aresto impugnado, contra-alegou a recorrida.
2. As instâncias deram como provados os seguintes factos:
1 - A executada é proprietária das fracções autónomas designadas pelas letras AGM, AGN, AGO, AGP, AHH, AHI, AHJ, AHL, AID, AIE, AIF, AIG, SH, SI, SJ, SL, SM, SN, SO, SP, SR, SS, ST, SU, SV, e SX do prédio constituído em propriedade horizontal sito na Rua ... 132 a 314 e na Rua ..., Massarelos, Porto, com a permilagem num total de 48,5.
2 - Não foram pagas as quotas das despesas de condomínio relativas a essas fracções autónomas respeitantes a todos os trimestres do ano de 2001, do 1º trimestre do ano de 2002, o valor de € 2.627,08 do 2º trimestre de 2002.
3 - Não foi pago até ao dia 8 do primeiro mês do respectivo trimestre as quotas de despesas de condomínio de todos os trimestres do ano de 2000 e do 3º trimestre do ano de 2002.
4 – As quotas do ano de 2000 respeitantes às referidas fracções foram do montante de 14.901,62 €, conforme o teor da deliberação da assembleia de condóminos de 04.01.1999, conforme o teor do documento de fls. 27 a 29 dos autos executivos que aprovou o orçamento para 1999, o qual vigorou também em 2000.
5 - As quotas do ano de 2001 respeitantes às mesmas fracções foram do montante de 13.409,76 €, conforme o teor da acta de fls. 30 a 50 da execução.
6 - As quotas trimestrais do ano de 2002 respeitantes às mesmas fracções foram do montante de 3.652,65 conforme o teor do documento junto a fls. 51 a 67 da execução.
7 - Os mesmos valores vigoraram para o ano de 2003.
8 – Dá-se por integralmente reproduzido e integrado o teor do Regulamento do Condomínio junto a fls. 1 a 26 da execução.
9 – As preditas fracções estiveram por todo o período a que se reportam as quotas e despesas de condomínio peticionadas, dadas de locação financeira à sociedade BB – Empresa de Construções e Obras Públicas CC, S.A., conforme o teor do contrato junto a fls. 13 a 25.
10 – Dá-se por integralmente reproduzido o teor dos documentos juntos a fls. 26 a 69.
11 – A BB foi convocada pela Administração do Condomínio exequente para as reuniões, ordinárias e extraordinárias das Assembleias de Condóminos.
12 – Em 22 de Maio de 2002 as fracções referidas foram restituídas à oponente.
13 – Todos os contactos, convocatórias, avisos, actas e diligências relativos ao condomínio aqui em causa, eram dirigidos directamente, pela exequente à Sociedade BB, S.A.
14 - Relativamente ao 3º trimestre de 2003, a oponente pagou o valor de 3.641,46 €.
15 – A exequente enviou à oponente a carta datada de 30-10-2003, junta a fls. 96 a 97, a qual foi recebida pelo oponente em 31-10-2003.
16 – A oponente enviou à exequente a carta junta a fls. 100.
17 – A exequente enviou à oponente a carta junta a fls. 102.
18 – A oponente enviou à exequente a carta datada de 21-11-2003, junta a fls. 104.
3. Quid iuris?
A questão única trazida à nossa consideração é a de saber se a executada BIP Leasing – Sociedade de Locação Financeira, S.A., é parte ilegítima para a execução que lhe foi instaurada por Condomínio do Prédio Constituído em Propriedade Horizontal, sito na R. ..., nº s 132 a 314 e R. da ..., nº 163, Porto, tal como sentenciou a Relação do Porto, revogando o julgado da 1ª instância ou se, pelo contrário, é parte legítima como pugna a recorrente em apoio a esta decisão.
Para trás ficou o mérito da oposição, já que a Relação, como ficou dito, julgou apenas de forma, considerando a oponente parte ilegítima, revogando, dest’arte, o que a 1ª instância tinha a este respeito decidido, e considerando, logicamente, prejudicado, o conhecimento da apelação.
A tarefa surge-nos algo facilitada na justa medida em que, para obtermos resposta, necessário se torna analisar o que concretamente consta dos títulos “dados “ à execução. Só vendo o que lá está é que poderemos emitir um juízo certo sobre a questão da legitimidade ou ilegitimidade da executada, aqui recorrida.
Exame este que é exigência fundamental à luz do que está preceituado no artigo 55º, nº 1, do Código de Processo Civil, “a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor”.
Interessa-nos, pois, saber se a executada-recorrida, tem nos títulos a posição de devedora.
Como reconhece Lebre de Freitas, “a legitimidade das partes determina-se, na acção executiva, com muito maior simplicidade do que na acção declarativa”.
E justifica, dizendo que “enquanto nesta há que indagar da posição das partes em face da pretensão, o que implica averiguar a titularidade, real ou meramente afirmada pelo autor, da relação ou outra situação jurídica material em que ela se funda, …, na acção executiva a indagação a fazer resolve-se no confronto entre as partes e o título executivo: têm legitimidade como exequente e executado, respectivamente, quem no título figura como credor ou devedor” (A Acção Executiva À Luz do Código Revisto – 2ª edição –, página 102).
Também Anselmo de Castro não deixa de salientar este aspecto, ao dizer que a lei dá “uma noção de parte que se aproxima do conceito de parte verdadeira ou legítima na acção declarativa, e dela se vê que não vale em processo executivo um conceito de legitimidade que se reconduza à simples afirmação da titularidade do direito da obrigação, na medida em que esta terá de se apresentar fundada no próprio título”.
E sublinha:
“Contudo, não deixa a noção de parte de continuar a revestir carácter formal, posto que não interessa a efectiva titularidade do direito mas apenas aquela que se encontre no título”.
Como excepção a esta regra aponta o insigne e saudoso Professor coimbrão, os casos de falecimento das pessoas que figuram nos títulos, o que legitima a intervenção dos sucessores (A Acção Executiva Singular, Comum e Especial, páginas 76 e 77).
Também Miguel Teixeira de Sousa destaca esta mesma ideia, a partir da noção consagrada no artigo 55º, nº 1 do Código de Processo Civil – “as partes legítimas para a execução determinam-se, em regra, em função do próprio título executivo”, não deixando, contudo, de fazer notar que em certas situações isso não acontece (exemplos: casos de contrato para pessoa nomear ou a favor de terceiro, em que “a legitimidade executiva pertence então à pessoa que venha a ser nomeada como titular dos direitos provenientes do contrato (…) ou ao terceiro que venha a ser indicado como beneficiário”, para além dos casos de chamada legitimidade indirecta dos sucessores, já referida (Acção Executiva Singular, páginas 135 e 136).
Do mesmo modo, Amâncio Ferreira nos chama a atenção para o facto de a legitimidade, na acção executiva, se aferir através de um critério formal, diversamente do que ocorre na acção declarativa, onde se faz apelo a um critério substancial, identificando-se aqui a legitimidade com o interesse que o autor e o réu têm, respectivamente, em demandar e contradizer”.
E não se coibiu de citar Alberto dos Reis para fazer realçar a ideia (certa) de que “figurar no título como credor não é o mesmo que ser credor” e “ter no título a posição de devedor é coisa diversa de ser realmente devedor” (Curso de Processo de Execução – 10ª edição –, páginas 70 e 71).
Finalmente, Remédios Marques justifica esta linha de argumentação, dizendo “precisamente porque na acção executiva se visa obter a tutela efectiva do direito – ínsito no título executivo – a uma prestação que se encontra violado, o interesse directo em demandar e o interesse directo em contradizer (por cujo respeito se afirma a ideia de legitimidade processual) não radica nas pessoas que são titulares da relação material controvertida, tal-qualmente esta é configurada pelo autor. Antes são partes legítimas quem no título executivo figura como credor e como devedor”. Daí que o título desempenhe uma função legitimadora que serve para delimitar subjectivamente a execução (Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, página 110).
Não foi sem propósito que convocámos todos estes ensinamentos doutrinais, todos eles tecidos à volta do estatuído no artigo 55º, nº 1 do Código de Processo Civil.
É que ao interrogarmo-nos sobre se a recorrida tem ou não legitimidade passiva para a execução que lhe foi movida pela recorrente, temos, necessariamente, que averiguar se a mesma consta nos títulos como devedora da exequente, aqui recorrente. Só vendo se lá consta como tal é que poderemos afirmar a sua legitimidade; caso contrário, outra conclusão não pode ser tirada que não seja a da sua ilegitimidade.
É, pois, este particular ponto que nos interessa e já não saber se ela é, efectivamente, devedora da exequente.
De acordo com o disposto no artigo 46º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil, podem servir de base à execução “os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva”.
Neste contexto, o artigo 6º, nº 1, do Decreto-Lei nº 268/94, de 25 de Outubro, prescreve o seguinte:
“A acta da reunião da assembleia de condóminos que tiver deliberado o montante das contribuições devidas ao condomínio ou quaisquer despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns e ao pagamento de serviços de interesse comum, que não devam ser suportadas pelo condomínio, constitui título executivo contra o proprietário que deixar de pagar, no prazo estabelecido, a sua quota-parte”
Postos perante esta realidade, a primeira tarefa que nos é imposta, cifra-se em averiguar se nos títulos “dados” à execução – actas de assembleias-gerais do condomínio exequente – consta a executada como devedora.
Antes de respondermos a esta questão, não podemos deixar de estranhar o facto de a executada ser demandada, certo que, nos factos elencados, consta que “BB” – locatária financeira das fracções relativas às quais a exequente reclama o pagamento de despesas de utilização comum – como tendo sido convocada pela Administração do Condomínio para as assembleias-gerais (ponto nº 11), e, ainda, que todos os contactos, convocatórias, avisos, actas e diligências relativas ao condomínio foram para ela dirigidos directamente (ponto nº 13).
De igual modo se nos antolha como esquisito o facto (não elencado, mas não impugnado, antes até aceite) de a locatária financeira (“BB”) ter entrado num processo de insolvência, em 2002, o que motivou reclamação, no respectivo processo, por parte da aqui exequente-recorrente, da quantia por ela exigida à executada.
Para este facto insólito encontrou a exequente resposta “adequada”, dizendo que a obrigação do locador financeiro não desaparece pelo facto de ver aprovado o seu crédito, não podendo, todavia, receber duas vezes.
Fácil é compreender a nossa perplexidade perante esta última realidade: com que bulas foi a recorrente reclamar o pagamento do seu crédito ao processo de insolvência da locatária financeira?!
E, logo a seguir, correu a instaurar este processo contra a aqui executada?
E qual o instituto jurídico que lhe assegura o poder de demandar, por um lado a locatária financeira (em sede de processo de insolvência) e, por outro, a aqui demandada, na qualidade de locadora financeira?
Que solidariedade passiva é esta e onde se apoia?
Sinceramente, não sabemos.
E não sabemos não só porque não sabemos, mas sim porque nada legitima esta dualidade de pretensões.
Adiante, pois a nossa tarefa é saber da legitimidade da demandada.
Para desvendarmos o mistério escondido nas primeiras interrogações procuramos saber a razão das convocatórias.
Encontramo-lo no Regulamento do Condomínio: no artigo 37º está escrito que “todo o condómino tem o direito de assistir, intervir e deliberar” (nº 1).
Ou seja, a exequente sempre viu a locatária financeira como dialogante válida para participar nas deliberações do colectivo, fazendo, inclusive, aprovar despesas, essas mesmas que agora reclama da locadora financeira (!).
E não se diga que a situação era inocente, que, noutras situações, locadores financeiros não participaram e votaram nas mesmíssimas assembleias-gerais, pois uma simples olhadela para as actas juntas permite-nos ver que, por exemplo, BCP Leasing S. A. participou nelas (cfr. fls. 66).
A justificação para esta constatação não nos parece complicada. Não há aqui nada de censurável: é que há situações e situações, umas vezes é responsável pelo pagamento a própria locadora financeira, outras já o será a locatária financeira, tudo dependendo da real situação de fruição das fracções originadoras das despesas comuns.
Não se pode, pois, teorizar. Tentaremos ir ao pormenor mais adiante.
Bom.
Aqui chegados, é altura de irmos directamente à nossa questão e respondermos, positiva ou negativamente, à mesma.
Mas a resposta, como ficou dito, pressupõe que se saiba o que consta nos títulos, nas actas.
À luz do artigo 6º do já citado Decreto-Lei nº 268/94, de 25 de Outubro, a acta para valer como título executivo terá de conter não só o nome do devedor, mas também o montante em dívida: assim ficará satisfeita a exigência contida no artigo 45º, nº 1, do Código de Processo Civil – “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
Mas, antes de darmos uma resposta concreta ao problema, convém, ainda, precisar um ponto. É que em dívida está apenas o que diz respeito aos anos de 2001 e 2002, pois que, no que diz respeito a 2003, a oponente-recorrida pagou o reclamado (ponto nº 14 dos factos dados como provados).
Ainda um outro pormenor: as fracções foram entregues pela locatária financeira à locadora financeira em 22 de Maio de 2002 (ponto nº 12 dos factos elencados).
Situados no tempo, eis-nos a ler as actas, os documentos que as instâncias, de uma forma errada, deram como reproduzidos.
E, lendo-os, não descortinámos nelas uma única referência à aqui recorrida.
Com efeito, quem aparece nas listas das actas e em actas é a locatária financeira “BB” (cfr. fls. 36, onde formulou uma declaração de voto, e fls. 45 – acta 1/2001 –, fls. 63 – acta 1/2002; a acta nº 2 junta a fls. 68 diz respeito a uma assembleia realizada no dia 20 de Maio de 2003 e nela não se faz referência alguma nem à locatária nem à locadora).
Curiosamente, é esta última acta a única a fazer referência à sua natureza como constituindo título executivo por referência a uma lista anexa que não consta dos autos.
Não figurando, como não figura, nas actas que foram “dadas” como títulos, como devedora, nunca poderia a executada ser demandada como devedora da exequente. O mesmo é dizer que, em respeito absoluto pelo preceituado no artigo 55º, nº 1, do Código de Processo Civil, aquela nunca poderia ser julgada como parte legítima.
Eis, pois, a resposta certa à questão que nos foi colocada pela recorrente: bem decidido foi pelo Tribunal da Relação do Porto a questão da (i)legitimidade passiva.
A decisão impugnada não merece censura, antes confirmação.
A decisão que não a justificação, como se irá ver.
Poderíamos parar aqui.
Não responderíamos, contudo, ao que esteve na base da argumentação motivadora do recurso.
Ademais, comprometemo-nos há pouco a discutir este preciso ponto de saber a quem compete o pagamento das despesas respeitantes às partes comuns de edifício em propriedade horizontal no caso de haver fracções ocupadas por mor de contratos de locação financeira, se ao locatário financeiro ou ao locador financeiro.
Temos para nós, ressalvado o respeito por entendimento diferente, que, em princípio, é o locatário financeiro o responsável pelo pagamento das despesas do condomínio relativas às partes comuns.
Expliquemo-nos, então.
O nº 1 do artigo 1424º do Código Civil prescreve:
“Salvo disposição em contrário, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns do edifício e ao pagamento de serviços de interesse comum são pagos pelos condóminos em proporção ao valor das suas fracções”.
“As despesas relativas ao pagamento de serviços de interesse comum têm a ver com a limpeza, a estética, a portaria, a segurança, a conservação dos jardins, e semelhantes, que contribuam para o bem estar dos condóminos e lhes tornem a vida aprazível no condomínio” (Jorge Alberto Aragão Seia, Propriedade Horizontal – 2ª edição – página 125).
“Nas despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns devem incluir-se todas as que são indispensáveis para manter essas partes em condições de poderem servir para o uso a que se destinam, independentemente do montante a que, em cada passo, ascendam” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III – 2ª edição –, página 431).
“Os encargos de conservação, uso e fruição englobam todas as despesas decorrentes do uso e fruição das partes comuns, nomeadamente, as resultantes de serviços prestados por terceiros no interesse comum dos condóminos, como sejam, por exemplo, os de limpeza e de conservação regular dos bens ou instalações” (Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, página 367).
À pergunta sobre quem deve responder (perante o condomínio) pelo pagamento de tais despesas, responde o legislador com uma resposta que parece óbvia: são os condóminos, salvo disposição em contrário.
Uma leitura puramente conceitual, obrigar-nos-ia a ridicularizar a nossa angústia perante tal clarividência. Mas, como sabemos, no mundo só aparentemente as cousas nos surgem com simplicidade.
O nosso espírito, que não navega na jurisprudência dos puros conceitos (muito longe disso), não ficaria tranquilo com tal resposta (aparentemente) clara perante o caso que nos preocupa que é o de saber se o locatário financeiro é ou não responsável pelo pagamento de tais despesas decorrentes do uso comum.
A questão é, no fim de contas, de interpretação.
O legislador continua a entender por bem fornecer aos decisores “pistas de interpretação”, “assumindo um problema que não é da sua regedoria”, como se fizesse sentido que os jurisprudentes não soubessem as boas regras de interpretação e aplicação do Direito, apontando-as no artigo 9º do Código Civil.
É duvidoso que tais orientações “impostas” pelo (todo poderoso) legislador tenham hoje guarida à face do Direito Fundamental.
Com a profundidade que se lhe reconhece, Fernando José Bronze, louvando-se no disposto no artigo 202º da Constituição, não deixa de enfatizar que “o problema da (racionalizada) realização jurídico-decisória da normatividade jurídica vigente (enquanto expressão emblemática e dimensão constitutiva do Estado-de-Direito) é da autónoma (e responsável) competência dos tribunais, que deverão pressupor para o efeito (em dialéctica correlatividade) o mérito do caso judicando, o pré-objectivado sistema jurídico e o (deveniente e) específico sentido da juridicidade”, razão pela qual “o alvitrado no nº 3 do artigo 202º da Constituição determinaria a revogação dos actuais artigos 8º, 9º, 10º e 11º do Código Civil”.
Perante esta argumentação, deve, então, concluir-se pela irrelevância das normas jurídicas referidas?
Claro que não. Como salienta o Professor de Coimbra que temos vindo a citar, elas podem valer muito desde que mostrem consonância com a sua (melhor: também sua) posição crítica.
Para tanto, necessário se torna que se abandone (em definitivo) “a clássica distinção entre o problema prático do direito (reservado à voluntas do legislador) e o problema teorético do pensamento (que na sua insignificância, se confiava aos juristas decidentes e se entendia susceptível de ser resolvido pela tautológica … lógica aponfântica)” e que se conclua (de uma vez por todas) que “o problema decidendo é «o ponto de partida» e a «perspectiva» do exercício metodonomológico, e de que este último, holisticamente considerado, tomou o lugar tradicionalmente ocupado, em termos dualizados, pelas questões da interpretação e da integração das lacunas” (QUAE SUNT CAESARIS: ET QUAE SUNT IURISPRUDENTIAE, IURISPRUDENTIAE, COMEMORAÇÕES DOS 35 ANOS DO CÓDIGO CIVIL – VOLUME II -, PÁG. 77 e seguintes).
É com esta abertura de espírito que teremos de responder à questão colocada, virando os nossos olhos para a realidade hodierna, fazendo, em suma, um esforço de não fossilização do pensamento decisório.
Queremos com isto dizer que é à luz da realidade que hoje se nos oferece – novos instrumentos de riqueza, novas garantias, novos institutos – que temos de enfrentar o “nosso” problema.
Muito claramente a questão é esta: será lícito (melhor: será justo) considerar, hic et nunc, apenas e só condómino o proprietário?
Ou, por outras palavras, será que o locatário financeiro não é um verdadeiro condómino?
Mais ainda: será que o locador é, no caso da locação financeira imobiliária, um verdadeiro proprietário (se é que, nos dias de hoje se pode ver o proprietário como nos dias de ontem ou de anteontem)?
Ou não será de considerar que, postos perante uma locação financeira de natureza imobiliária, não podemos e devemos considerar apenas e só (isto é, enquanto vigorar o contrato de locação financeira) o locatário como condómino?
No fim de contas, a pergunta que paira no nosso espírito e em relação à qual pretendemos obter resposta é, simplesmente, esta: quem é que, à face do nosso sistema jurídico, condómino?
Claro que não ignoramos as águas em que navegamos: estamos em pleno campo da autonomia da vontade e, por isso, todos os contornos obrigacionais são imagináveis e possíveis. Assim, admitimos plenamente que haja acordos entre locador financeiro e locatário financeiro (e até com terceiros) com vista à assumpção das dívidas pelas despesas comuns do condomínio, desde que este a aceite. O próprio legislador faz a ressalva (“salvo disposição em contrário”).
Mas não é isso que nos preocupa. Antes e só sabermos se, perante o caso concreto, em que nada surge como lateralmente combinado entre as partes, de um ocupante de uma fracção na qualidade de locatário financeiro é ele e apenas ele o responsável pelo pagamento das despesas em causa.
Antes de prosseguirmos o discurso em defesa do nosso ponto de vista, não queremos deixar de frisar que, mesmo para quem entenda que o legislador é o senhor todo-poderoso que impõe até ao decisor o modus interpretandi, é possível chegar ao ponto de chegada para o qual nós apontamos: nem sempre os caminhos maus nos levam a portos errados.
Já Baptista Machado, repudiando por completo o positivismo jurídico (o qual entende a vontade legislativa como “criadora e em boa medida arbitrária da própria evolução da sociedade”), não deixa, no ponto concreto da interpretação, de lançar mão de todos os pontos evidenciados no artigo 9º do Código Civil para alcançar o desideratum “voluntas legislatoris”.
E, nessa perspectiva, não deixa de realçar que o texto é o ponto de partida (tendo mesmo uma função negativa, de afastamento ou eliminação de sentidos sem qualquer apoio; mas também positivo quando vários sentidos sejam possíveis nela colher), passando pelo elemento teleológico (“o conhecimento deste fim, sobretudo quando acompanhado do conhecimento das circunstâncias … em que a norma foi elaborada”), pelo elemento sistemático (o que significa “a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda” …”é oportuno referir aqui a descoberta da «geneologia» ou «linhagem jurídico-sistemática» da norma”), mas também o elemento histórico, nele considerando a história evolutiva do instituto, as chamadas fontes da lei e os trabalhos preparatórios, encarando como ponto mais importante de tarefa a busca da “unidade do sistema”, pegando aqui nas palavras de Larenz (“a lei vale na verdade para todas as épocas, mas em cada época da maneira como esta a compreende e desimplica, segundo a sua própria consciência jurídica”) (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 181 e seguintes.).
Numa linha de pensamento que anda muito próxima deste último A., Francesco Ferrara refere que “o jurista há-de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, quer dizer, o resultado prático que ela se propõe conseguir. A lei é um ordenamento de relações que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade, e portanto, em toda a plenitude que assegure tal tarefa”.
E continua:
“Ora isto pressupõe que o intérprete não deva limitar-se a simples operações lógicas, mas tem de efectuar complexas apreciações de interesses, embora dentro do âmbito legal”.
E, do mesmo modo, não deixa de fazer distinguir entre interpretação literal e interpretação lógica, fazendo apelo aos elementos enunciados supra na mira de alcançar a ratio legis (Interpretação e Aplicação das Leis, traduzido por Manuel A. Domingues Andrade, Colecção Stvdium – 3ª edição –, página 136 e seguintes).
A “nossa” questão coloca-se porque, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 10/91, de 09 de Janeiro, passou a vigorar no nosso sistema jurídico um regime que permitiu a locação financeira de imóveis destinados a habitação do locatário.
O alargamento do regime do leasing a todos os imóveis foi saudado por Rui Pinto Duarte com o argumento de que “todo o acréscimo do financiamento à habitação em Portugal é bem-vindo” (Escritos Sobre Leasing e Factoring, página 181).
O legislador, em 1997, ciente da realidade, entendeu por bem, dissipar dúvidas e estabelecer “um regime uniforme para o contrato de locação financeira, independentemente do respectivo objecto” (preâmbulo do Decreto-Lei nº 265/97, de 02 de Outubro).
E foi por obra e graça de tal diploma legal que o Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho (Regime Jurídico da Locação Financeira), sofreu alterações, nomeadamente nas alíneas b) do nº 1, e d) do nº 2, do seu artigo 10º.
No caso presente, é a primeira daquelas duas disposições que tem aqui aplicação. Reza assim:
“1 - São nomeadamente, obrigações do locatário:
b) Pagar as despesas de locação de fracção autónoma, as despesas correntes necessárias à função das partes comuns de edifício e aos serviços de interesse comum”.
Concedemos que a redacção do Decreto-Lei nº 10/91, de 09 de Janeiro, (diploma legal que alargou a locação financeira ao domínio da habitação) era mais precisa a este respeito, pois, de uma forma clara, estipulava que “o locatário assume, em nome próprio, todos os direitos e obrigações do locador relativos às partes comuns do edifício, suportando as despesas da administração, participando e votando nas assembleias de condóminos e, podendo, nelas, ser eleito para os diversos cargos” com excepção de “tudo aquilo que implique a disposição das partes comuns ou a alteração do título constitutivo” ut artigo 9º, nºs 1 e 2.
Apesar da imperfeição (?) do regime actualmente vigente (redacção dada ao Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho, pelo Decreto-Lei nº 265/97, de 02 de Outubro), nada nos pode levar a mudar de rumo, como acertadamente adverte Sandra Passinhas (A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, pág. 208 e 209): no fundo o que o legislador pretendeu com esta última alteração foi apenas estabelecer “um regime jurídico uniforme para o contrato de locação financeira, independentemente do respectivo objecto” (preâmbulo do novo diploma legal).
A situação torna-se, aos nossos olhos muito mais evidente, se nos dermos ao trabalho de historiar um pouco.
Se o fizermos facilmente daremos conta que esta “nossa” questão só faz sentido a partir do momento em que o legislador resolveu introduzir no Ordenamento Jurídico positivo, através do já supradito Decreto-Lei nº 10/91, de 09 de Janeiro, o regime da locação financeira de imóveis destinados a habitação do locatário.
O legislador explicou a razão da sua opção, dizendo no preâmbulo daquele diploma legal que “o regime agora estabelecido vem colocar à disposição do público um instrumento flexível e capaz de proporcionar os meios necessários para a compra de habitação própria”.
Concretizando normativamente a sua intenção, plasmou no artigo 9º o seguinte:
“1 – Nas situações de propriedade horizontal, o locatário assume, em nome próprio, todos os direitos e obrigações do locador relativos às partes comuns do edifício, suportando as despesas de administração, participando e votando nas assembleias de condóminos e podendo, nelas ser eleito para os diversos cargos.
2 – Exceptua-se do disposto no número anterior tudo aquilo que implique a disposição de partes comuns ou alteração do título constitutivo”.
Perante o “êxito”, o legislador houve por bem intervir na ânsia de unificar os regimes da locação financeira e explicou-se, dizendo no preâmbulo do Decreto-Lei nº 265/97, de 02 de Outubro: “estabelece-se, assim, um regime jurídico uniforme para o contrato de locação financeira, independentemente do respectivo objecto”, na medida em que “considerou-se que, face à quantidade de contratos de locação financeira de imóveis para a habitação registados, por um lado, e, por outro, pelo respectivo regime jurídico, não se justificava que este tipo de contratos não fosse sujeito ao regime geral”.
Foi esta e apenas esta a razão motivadora da revogação do diploma legal inovador, tendo, pois, o legislador introduzido algumas alterações no diploma unificador, “designadamente prevendo situações de propriedade horizontal”, “por forma que o regime geral melhor acomode os contratos que tenham aquele objecto”.
E, dentro desta óptica, o artigo 10º, nº 1, alínea b) deste último diploma estabelece que são obrigações do locatário (financeiro, entenda-se) “pagar, no caso de locação de fracção autónoma, as despesas correntes necessárias à função das partes comuns de edifício e aos serviços de interesse comum”.
E, em perfeita consonância, com esta imposição, a alínea e) do nº 2 do mesmo artigo, passou a prescrever que assiste ao locatário (financeiro, entenda-se) “exercer, na locação de fracção autónoma, os direitos próprios do locador, com excepção dos que, pela sua natureza, somente por aquele possam ser exercidos”.
Vistas bem cousas, este artigo 10º (nº 1, alínea b) e nº 2, alínea e)) nada mais representa do que uma verdadeira transposição do regime inicial para o regime unificador.
À luz das boas regras interpretativas, não vemos como se pode fugir a este resultado: responsável, em princípio, pelo pagamento das despesas comuns é o locatário financeiro.
E dizemos em princípio porque, estando nós no campo por excelência da liberdade contratual, nada impede que outras combinações contratuais sejam ajustadas entre as partes, como é evidente.
No caso que nos preocupa não acertaram as partes (pelos vistos nada consta dos autos e, sobretudo, nada está nas actas) que nos permita conjecturar que estamos perante uma excepção ao regime-regra estabelecido pela lei.
Compreende-se que assim seja. Que as despesas em causa sejam, salvo estipulação em contrário, da conta de locatário financeiro.
Diogo Leite Campos na análise à figura da locação financeira não deixa de apontar que o locador “não «explora» o bem, não dispõe de um bem que oferece em locação, não tem intenção de correr riscos próprios do proprietário, nomeadamente o risco económico da não rentabilidade da coisa e do seu perecimento”, razão pela qual se desinteressa da coisa.
Por outro lado – acrescenta – os riscos são assumidos pelo utente e é ele que escolhe a coisa de acordo com as suas necessidades, acabando por concluir que “o locatário aparece, pois, como o «proprietário» (económico) do bem que paga integralmente durante o período do contrato, e cujos riscos assume” (A Locação Financeira, páginas 129 e 130).
E isto acontece porque “o contrato de locação financeira é, essencialmente, um negócio de crédito, ainda que vertido nos moldes da velha locação” (António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário – 3ª edição – página 563).
Também João Calvão da Silva acentua esta nota ao dizer que “o locador tem a obrigação de conceder mas não de assegurar o gozo da coisa ao locatário”, a este cabendo “a manutenção e conservação do bem em bom estado, efectuando todas as despesas necessárias. O que se revela harmónico com a função de financiamento desempenhado pela sociedade de leasing, que compra a coisa para a dar em locação financeira, com opção de compra final, e que, por isso mesmo, a partir da concessão da mesma ao locatário, se «desinteressa» dos riscos e responsabilidade conexos à sua utilização” (Estudos de Direito Comercial – Pareceres – Locação Financeira e Garantia Bancária, página 26).
Da natureza complexa do contrato de leasing também nos dá conta Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, ao dizer que “o leasing constitui uma operação complexa”, … “tem a natureza de verdadeira garantia”, … “o leasing é uma operação de financiamento, que se reconduz a um empréstimo de dinheiro” e, ainda, que “para além dos direitos e deveres gerais do contrato de locação, cabem ao locador financeiro as faculdades de defender a integridade do bem, examiná-lo e fazer suas, sem compensação, as peças ou outros acessórios nele incorporados”, mas “já as obrigações do locatário financeiro são moldadas pelo regime geral da locação” (Garantias Das Obrigações, página 277 e seguintes).
Também António Pedro A. Ferreira sublinha o elemento financeiro como sendo o seu traço distintivo e justifica:
“De facto, uma avaliação substancial dos interesses que confluem na negociação em causa evidencia que a aquisição do bem e a sua posterior cedência em locação financeira constituem meros elementos instrumentais à sustentação creditícia assegurada a um dado investimento, permitindo ao investidor não correr riscos desnecessários de imobilização económica ou de obsolescência técnica”.
Para este A., a locação financeira surge como “contrato novo, nominado e típico, específico da actividade bancária e genericamente orientado para a prossecução de função de financiamento” (Direito Bancário, página 631 e seguintes).
Mais longe vai José Simões Patrício, que, depois de acentuar que é o direito de aquisição por parte do locatário o elemento essencial do contrato, acaba por defender que o leasing se como uma “verdadeira e própria operação de crédito, que não de simples financiamento”, para louvar a orientação perfilhada no acórdão deste Supremo Tribunal, de 11 de Dezembro de 2003, segundo a qual não pode aceitar-se «sem séria reserva a tese de que o contrato de locação é a matriz e o modelo da locação financeira e do seu regime» dado que isso seria «tomar o nome pela substância e, desse modo, a nuvem por Juno», fazendo tábua rasa da sua função económica que é essencialmente a de forma, modo ou instrumento de financiamento, facultado através do uso do bem escolhido pelo locatário, que a locadora adquire para esse efeito” (Direito Bancário Privado, página 319 e seguintes).
Gabriela Figueiredo Dias, depois de observar que o leasing apareceu e tirou protagonismo à venda a crédito com reserva de propriedade, não deixou de salientar as grandes semelhanças que existem entre ambas as figuras, frisando que “enquanto na compra e venda com reserva de propriedade a coisa (ou o seu domínio) é afectada à garantia do crédito do próprio vendedor, na locação financeira ela é afectada à garantia do crédito de um terceiro que não o fornecedor do bem em causa: a instituição financeira” (Reserva de propriedade, COMEMORAÇÕES DOS 35 ANOS DO CÓDIGO CIVIL – VOLUME III –, páginas 441 a 443).
E isto porque, como sabemos, só bancos e as sociedades de locação financeira (estas são instituições de crédito que têm por objecto principal o exercício da actividade de locação financeira) podem celebrar, de forma regular, na qualidade de locadores, contratos de locação financeira (ut artigos 1º, nº 1 e 4º do Decreto-Lei nº 72/95, de 15 de Abril, com redacção dada pelo Decreto-Lei nº 285/2001, de 03 de Novembro).
A leitura que surpreendemos do diploma legal em vigor respeitante ao contrato de locação financeira vai ao encontro da solutio dada por Sandra Passinhas que, face à redacção da alínea b) supra citada, confrontada com a questão de saber quem tem direito de participação nas assembleias de condóminos, responde que “o locatário tem o direito de participar nas reuniões da assembleia, onde exercerá o seu voto”.
E justifica:
“A solução que propugnamos justifica-se pelo próprio fim do contrato de leasing: o financiamento do interessado. As sociedades de locação financeira são instituições que não se dedicam à gestão da propriedade nem à actividade produtiva; por isso não têm interesse na conservação da propriedade do bem e, muito menos, em assumir o papel de proprietário. A propriedade desempenha um papel fundamentalmente instrumental do financiamento, não sendo um fim em si mesmo”.
Mas esta solução só foi encontrada porque a A. citada partiu precisamente do ponto que devia partir – “nos termos do artigo 10º, nº 1, alínea b), é obrigação do locatário pagar as despesas correntes necessárias à fruição das partes comuns do edifício e aos serviços de interesse comum” e, ainda, porque “segundo a alínea e) da mesma disposição, o locatário exerce, na locação de fracção autónoma, os direitos próprios do locador, com excepção dos que, pela sua natureza, somente por aquele possam ser exercidos” (obra e locais citados).
A solução dada ao problema pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Março de 2002, segundo a qual “a solução não pode deixar de ser a de responsabilizar o condómino” não nos satisfaz na justificação.
Por um lado, porque parece olvidar a redacção dada ao Regime Jurídico do Contrato de Locação Financeira pelos já citados Decretos-Lei nºs 10/91, de 09 de Janeiro, e 265/97, de 02 de Outubro, ao Decreto-Lei nº 149/91, de 24 de Junho (regulador do contrato de locação financeira) fazendo deles tábuas rasas; por outro lado, porque está longe da realidade ao proclamar que “o proprietário é o principal interessado em que essas despesas se realizem e daí que a lei imponha, em primeira-mão, o dever de contribuir para essas despesas”.
Se isso fosse assim – e não é – como justificar que, seja o locatário financeiro a “efectuar o seguro do bem locado, contra o risco da sua perda ou deterioração e dos danos por ele provocados” (alínea j) do nº 1 do citado artigo 10º)?
E como justificar que, no âmbito do seguro obrigatório, o legislador tenha expressamente excluído o proprietário da obrigação de segurar o veículo, no caso de vigorar o regime de locação financeira (artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 522/85, de 31 de Dezembro)?
As respostas a estas interrogações só podem encontrar justificação no regime peculiar do leasing.
Mais, ainda: qual a finalidade do registo do leasing, determinada não só pelo nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho, com a redacção dada pelo do Decreto-Lei nº 265/97, de 02 de Outubro, como também pela alínea l) do nº 1 do artigo 2º do Código de Registo Predial?
É que, com a publicidade exigida pelos diplomas legais referidos, ninguém pode queixar-se de ignorância a respeito da verdadeira situação de que usufrui o imóvel (no caso fracções) objecto de locação financeira.
No fim de contas, não é através do registo que se fica a saber a verdadeira situação de cada um e de todos os condóminos, sejam eles proprietários, usufrutuários ou simplesmente locatários financeiros?
Não é isso mesmo que diz o artigo 1º do Código de Registo Predial (“o registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário”)?...
Aqui chegados, importa virarmos o nosso raciocínio para outro ponto, não menos importante. E interrogarmo-nos sobre a natureza jurídica da obrigação de pagamento das despesas contempladas no citado artigo 1424º do Código Civil.
São, sem dúvida alguma, obrigações proptem rem, ou seja, aparecem-nos como obrigações em função da coisa.
Na opinião de Henrique Mesquita, as obrigações reais são “vínculos jurídicos por virtude dos quais uma pessoa, na qualidade de titular de um direito real, fica adstrito para com outra (titular ou não, por sua vez, de um ius in re) à realização de uma prestação de dare ou facere.
Diz, ainda, este Professor coimbrão que a “obrigação proptem rem é uma obrigação conexa ou acessória de um direito real”, e desta conexão ou acessoriedade decorre que a obrigação deve acompanhar sempre o direito a que está adjunta. Transmitido o direito, com ele se transmitem automaticamente as obrigações reais conexas.
Também Antunes Varela, dando concretamente como exemplo de obrigações reais as relativas a despesas de fruição e conservação das partes comuns do edifício e propriedade horizontal previstas no artigo 1424º do Código Civil, nos ensina isso mesmo:
“Diz-se obrigação real a obrigação imposta, em atenção a certa coisa, a quem for titular desta. Dada a conexão funcional existente entre a obrigação e o direito real, a pessoa do obrigado é determinada através da titularidade da coisa” (Das Obrigações em geral, Vol. I – 8ª edição – página 200 e 201).
Mas, nem sempre isso acontece, ou seja, nem sempre se transmite a obrigação e por uma razão simples: é que a característica da ambulatoriedade não está presente em todas as obrigações reais, o que significa que nem sempre a obrigação proptem rem se transmite para o subadquirente do direito real a cujo estatuto se encontra genericamente ligada.
Estão neste caso, entre outras, precisamente as obrigações dos condóminos de um edifício em propriedade horizontal no que tange ao pagamento das despesas que o nosso caso traz à discussão.
E porque, então, esta não ambulatoriedade? Precisamente – remata Henrique Mesquita – porque “a dívida proptem rem representa, em muitos casos, o correspectivo de um uso e fruição que couberam ao alienante, devendo ser este, por conseguinte, a suportar o custo do gozo que a coisa lhe proporcionou (cuius commoda, eius incommoda)” (OBRIGAÇÕES REAIS E ÓNUS REAIS, páginas 100, 316, 336 a 338).
Id est, a dívida proptem rem acompanha, nestes casos, o seu “causador”, não a coisa.
Posto isto, é altura de respondermos à argumentação da recorrente e dizermos alto e em bom som que a razão não lhe assiste também vistas as cousas por este prisma, digamos substantivo.
Podemos, agora, declarar que o locatário financeiro imobiliário (proprietário económico da coisa) é um verdadeiro condómino: é ele que usa e goza a fracção que lhe foi locada à custa de um financiamento.
É que, aqui chegados, estamos em posição ideal para, conjugando as disposições legais que citámos, olharmos para a realidade hodierna, não nos apegando a uma (ultrapassada e perversa) jurisprudência dos conceitos que cega a visão das cousas e dizermos, com toda a firmeza e com toda a convicção, que não pode deixar de ser de outra maneira.
A obrigação do locatário financeiro de contribuir para o pagamento das despesas do condomínio a que nos estamos a referir (e não a outras como, por exemplo, despesas de conservação, pois estas são sem dúvida, da responsabilidade do locador financeiro) é, assim, em conformidade como que ficou dito, uma obrigação proptem rem e não ambulatória. Vale isto por dizer que, no caso de o contrato de leasing ser resolvido, o condomínio deve obrigar o ex-locatário financeiro ao pagamento das dívidas correspondentes a tais despesas e não o locador ou um novo locatário financeiro: a isso obriga a natureza da obrigação assinalada.
É bem certo que outros não pensam assim.
Gravato Morais, por exemplo, parece divergir, desta nossa posição (Cadernos de Direito Privado, nº 20, páginas 50 e seguintes).
Malgrado o muito (melhor, todo) devido respeito, não podemos deixar aqui a nossa nota de divergência.
Repare-se, antes de mais, se bem interpretamos o pensamento deste Autor, que ele não desmerece de todo o nosso ponto de vista.
Com efeito, chega mesmo a dizer que “à luz da situação concreta, atendendo em especial à utilização pelo locatário da fracção autónoma e das partes comuns a ela relativos, para daí retirar as suas utilidades e as suas funcionalidades, parece justificar-se a extensão deste específico credor (o condomínio)”.
Só que, de acordo com o seu ponto de vista, a obrigação de pagamento surge sempre (malgré tout) ligada ao locador.
E aqui começa a nossa “via-sacra” na exposição da argumentação relativa à discordância anunciada.
Aceitamos, porém, o desafio, em homenagem à descoberta da solução que nos parece mais justa, mais consentânea com a realidade, sempre (e apenas) fiéis à ideia (motora) do Direito.
Tentaremos demonstrar a bondade da nossa posição, face ao que ficou dito pelo analista do aresto da Relação do Porto de 14 de Março de 2006 (processo nº 168/06).
Para este consagrado Professor da Universidade do Minho, há argumentos de peso a justificar a responsabilização (ou/também co-responsabilização) do locador financeiro. Assim, considera que o gozo do bem é o objectivo do financiamento, destacando o facto de o locador ficar com certos e determinados poderes sobre a coisa, passando pela diferença de posições (financeiras e de garantia) entre os dois figurantes, sendo (ou podendo ser) a do locador forte e a do locatário frágil, terminando por fazer alusão à finalidade do registo da locação financeira.
Começaremos por dizer que a decisão por ele comentada na Revista citada, ao socorrer-se do caso do usufruto para concluir que nem sempre o “proprietário” é o condómino, teve, a nosso ver, o mérito de demonstrar que não podemos olhar irreflectidamente para a letra da lei e dizer que só o condómino (proprietário jurídico) é responsável pelo pagamento de tais despesas.
Se é só o proprietário, como justificar a situação do usufrutuário?
Só porque a lei o diz?
Mas aqui, na locação financeira imobiliária, também o diz e de modo mui claro que as despesas em causa são da responsabilidade do locatário financeiro.
A verdade é que há mais mundo (mais Direito) para além da letra da lei: é para a realidade que devemos olhar.
Manuel de Andrade, na visão (revolucionária, para a época) que tinha das cousas do Direito, não se cansou de defender que a jurisprudência “está dirigida, em primeira linha, a entender rectamente a lei, a completá-la, mas sempre num plano de respeito pelas valorações que lhe serviram de inspiração, e a prover à exacta e fiel aplicação das normas obtidas, concorrendo por estas vias para a realização do Direito positivo nos melhores termos da justiça, de certeza e de acatamento da vontade que ditou as leis em representação da comunidade” e daí que, no seu entendimento, “a jurisprudência está, …, ao serviço da lei, mas num sentido de obediência pensante, que atende menos à letra da lei, mas através dela, ao serviço do ideal jurídico – do nosso sentido do Direito que em cada momento deve ser” (Sentido e Valor da Jurisprudência – Oração de Sapiência lida em 30 de Outubro de 1953).
Mais de meio século depois desta brilhante lição, é evidente que a visão do Direito é (felizmente) outra.
Para quem (também) vê o Direito como “uma criação da pessoa, em que ela se re-recria com o objectivo de se cumprir qua tale”, “existindo a pessoa e o direito para se realizarem”, a primeira “ousando o que caminho mimético-poieticamente lhe vai demarcando o sentido” e o “segundo dando os passos que crítico-reflexivamente lhe vai propondo a metodonomologia” (ainda Fernando J. Bronze, O Problema da analogia iuris, Estudos em Memória do Professor Doutor José Dias Marques, página157) não pode, de forma alguma, aceitar uma visão tão estreita, tão divorciada do mundo, tão distorcida da realidade e da vida, que, independentemente do que expressa e claramente prescreve o artigo 10º, nº 1, alínea b) do Decreto-Lei nº 149/95,de 24 de Junho, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 265/97, de 02 de Outubro, não veja (não leia) como (também) contemplada na previsão do citado artigo 1424º, nº 1, do Código Civil, a figura do locatário financeiro como sendo (como é) um verdadeiro condómino.
Pela parte que nos toca, seguiremos, sem hesitações, o caminho a que livremente aderimos, vendo a Pessoa como o ponto central da realização do Direito.
E com isto está explicada a nossa opção.
Adiante, pois.
A que propósito se pode configurar uma dupla e solidária responsabilidade? À luz de que princípios e de que normas?
Sinceramente não descortinamos.
Mesmo no caso puro de locação, aceitando o condomínio a responsabilidade do arrendatário, por força do clausulado no contrato da locação, e tendo em conta o preceituado no artigo 1078º do Código Civil, é perante este que aquele deve pedir e senhorio.
O regime da transmissão singular de dívida, consagrado nos artigos 595º e seguintes do Código Civil, tem o condão de exonerar de vez, uma vez ratificada pelo credor, com declaração expressa nesse preciso sentido, o antigo devedor. Assim sendo passa a não fazer sentido qualquer apelo a forma de solidariedade passiva.
Do mesmo modo, estabelecido que a responsabilidade pelo pagamento de tais despesas é do inquilino, não mais pode ser (a não ser que outra ligação tenha sido estabelecida) responsabilizado o senhorio. É esta, aliás, a ideia que se colhe de Pedro Romano Martinez (O Direito, Ano 137º, 2005, II, Celebração e execução do contrato de arrendamento segundo o NRAU, página 355).
Defende o ilustre comentador que é o gozo do bem, e não a sua aquisição, o objectivo do contrato de locação financeira. Bem certo que o gozo está presente, mas a ideia de aquisição é essencial para o contrato ser de locação financeira, como bem nota José Simões Patrício, “sem ele estar-se-á perante a locação comum, ou simples (porventura um aluguer de longa duração”) (obra citada, pág. 321).
O Autor do comentário não esquece, por outro lado, que “a esta propriedade (sinal de que há aqui uma propriedade especial) encontram-se subjacentes dois objectivos: o de assegurar ao locador a garantia do pagamento das prestações; por outro lado, o de transmitir para o locatário os riscos inerentes ao gozo do bem”. E acrescenta que “não pode esquecer-se que o locador permanece, para certos efeitos, proprietário”.
Sabemos perfeitamente isso. Há, com efeito, diversos poderes que continuam ligados ao locador como, por exemplo, os de disposição e que, naturalmente, o obrigam ao pagamento de certas outras despesas, como as relativas à conservação.
Mas, há que não deixar em claro que o locatário financeiro tem direito de participar em assembleias-gerais, incluindo o direito a votar, por força do disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 10º citado.
Como conjugar os direitos de participação em assembleia e de voto, através dos quais o locatário participa na formação da vontade colectiva, nomeadamente aprovando despesas (e receitas e orçamentos) com a obrigação que se pretende atirar para o lado do locador financeiro?
Então, faria algum sentido obrigar este a pagar despesas aprovadas por aquele?!
Claro que não.
E o mesmo se diga no caso de distribuição de lucros.
No caso de existirem (e em alguns casos isso verifica-se), eles caberão por direito próprio ao locador financeiro ou ao locatário financeiro?
Para nós, a resposta é clara: ao locatário financeiro.
Não cabe, outrossim, a argumentação da posição precária, desvantajosa” em que, eventualmente fique o credor (condomínio) no caso de não pagamento por parte do locatário.
Desde logo, as obrigações de um e de outro são independentes: nada justifica a solidariedade apontada, a não ser a voluntária.
Ademais, a natureza das obrigações (proptem rem e não ambulatórias) impõe que, mesmo no caso de o contrato de locação ser resolvido, seja da conta do locatário o pagamento das despesas em causa.
Por fim, o argumento da garantia também não colhe: se não cumprir com as suas obrigações, naturalmente que o locatário financeiro responde por elas nos termos normais, certo que o seu património é o garante dos credores (artigo 601º do Código Civil) e neste está incluído, entre outros, o direito à sua posição.
Ademais (a ser válido como jurídico o argumento da fragilidade económica do locatário), quem nos dias de hoje, nos garante que o locador financeiro está numa situação económica mais favorável que o locador financeiro. Então aquele não pode entrar em colapso, falindo?
Não colhem aqui os argumentos relativos às consequências de eventual resolução do leasing por incumprimento do locador: tais problemas surgem apenas como res inter partes, alheias a todo e qualquer credor, incluindo ao credor-condomínio.
Em suma, na nossa maneira de ver, o locatário financeiro é, para efeitos do disposto no artigo 1424º, nº 1 do Código Civil, o condómino, a ele competindo, salvo estipulação em contrário, (não invocada in casu), pagar as receitas que lhe couberem por força do uso da fracção.
Feito este pequeno excurso, estamos em condições de reafirmamos a nossa posição, mais convictos da bondade que proclamamos.
Conjugando as disposições legais citadas a respeito da implementação da locação financeira imobiliária, olhando para a realidade hodierna, não nos apegando a uma (ultrapassada e perversa) jurisprudência dos conceitos que cega a visão correcta das cousas, reafirmamos, pois, hic et nunc, a convicção de que não pode a solutio deixar de ser a que foi consagrada pela Relação do Porto.
Temos como certo que só assim a ideia de Direito se afirma e realiza.
Mais, ainda: mesmo à luz das regras interpretativas que nos regem (nos são “impostas”) e às quais fizemos curta referência, não vemos, olhando o sistema como um todo (tal como deve ser) e não como uma parte (o que nos retira a visão perfeita), não enxergamos que outra possa ser a solução a dar à “nossa questão”, como já tivemos oportunidade de enfatizar.
É hora de terminar.
Não sem que antes se imponha uma nota mais (de reflexão): os factos e as dúvidas.
Verificamos que não foi a locadora financeira, aqui demandada, a ser convocada para assembleias-gerais da executada-recorrida, antes, pelo contrário, isso aconteceu apenas e só em relação à locatária financeira.
Esta chegou mesmo a tomar parte activa nas mesmas (cfr. fls. 36).
Ela foi tida como devedora do condomínio (cfr. fls. 53).
De tal forma o foi que a exequente reclamou o crédito no único lugar onde o poderia fazer face à situação de insolvência em que a mesma caiu.
Nas assembleias-gerais participaram outras pessoas com a qualidade de locadoras financeiras.
Nas actas nada consta a respeito da executada.
O facto de a locatária financeira “BB” ter participado em assembleias-gerais não significa que era tida como um verdadeiro condómino por parte da exequente?
Como justificar tudo isto à luz dos princípios (que devem presidir às relações entre as partes) da boa fé?
Ou não será que a exequente teve perfeita consciência da ilegitimidade da R. e pela dupla razão (adjectiva e decisiva, por um lado e substantiva, por outro) que acabamos de expor?
Fiquemo-nos pelas interrogações…
Concluindo:
1º - Em causa está apenas e só saber se a executada é parte legítima. Vimos que não o é.
2º - Mesmo à luz das disposições que regem a responsabilidade dos locatários financeiros em regime de propriedade horizontal, não tendo havido convénio em contrário, como não houve, sempre seria a locatária financeira a responsável pelo pagamento das despesas reclamadas.
3º - O recurso não merece provimento.
4. Decisão
Nega-se provimento ao recurso e condena-se a recorrente no pagamento das respectivas custas.
Lisboa, aos 10 de Julho de 2008
Urbano Dias (relator)
Mário Cruz
Ernesto Calejo
Camilo Moreira Camilo *
Paulo Sá **
* Declaração de voto ( com a declaração de que subscrevo o acordão apenas na parte que decide negar a revista com fundamento na ilegitimidade da executada/oponente, tendo em conta o titulo que serve de base á execução.)
** Declaração de voto (voto o acordão com a mesma declaração do Conselheiro Moreira Camilo