| 397/15.8YRLSB.S1 |  |
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
CRIME ESSENCIALMENTE MILITAR
FORO MILITAR
COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL
NULIDADE INSANÁVEL
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES / NULIDADES INSANÁVEIS / EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE.
- António Araújo, A jurisdição militar (do Conselho de Guerra à revisão constitucional de 1977), Carlos Blanco de Morais e outros, O Direito de Defesa Nacional e das Forças Armadas, 2002, p. 531 e ss.;
- Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1997, p. 189;
- Carlos Blanco Morais e Outros, O Direito da Defesa Nacional e das Forças Armadas, coordenação de Jorge Miranda e Carlos Blanco Morais, 2000, p. 569;
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição, 2010, Coimbra: Coimbra Editora, p. 553 ; volume I, 4.ª edição, p. 337 e ss. ; Constituição da República Portuguesa, Anotada, 1978, p. 405;
- Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa, Anotada, Tomo III, 2007, p. 153;
- Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, p. 369;
- Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, p. 350;
- Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, Volume I, 14, anotação ao artº 7º;
- Vaz Serra, RLJ, Ano 99, n.º 3330, p. 334;
- Vitalino Canas, Ana Luísa Pinto e Alexandra Leitão, Comentário Geral ao Código de Justiça Militar e Legislação Complementar, Código da Justiça Militar Anotado, 1.ª edição, 2004, Coimbra: Coimbra Editora, p. 9-14 e 21-27.
CÓDIGO DE JUSTIÇA MILITAR (CJM): - ARTIGOS 33.º, N.º 1 E 116.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 119.º E 122.º, N.º 1.
I - Decorre do disposto no art. 116.º, n.º 1, al. b), do CJM que, em julgamento em que está em causa a prática de um crime estritamente militar, p. e p. pelo art. 33.º, n.º 1, do CJM, imputado ao arguido, coronel do Exército Português, que terá sido cometido fora do território nacional, a audiência de julgamento é efectuada no Tribunal da Relação, pelo presidente da respectiva secção criminal, pelo relator e por dois juízes adjuntos, sendo um deles militar.
II - A ausência na audiência de julgamento da Senhora Desembargadora presidente da Secção Criminal do Tribunal da Relação a que o processo foi atribuído constitui uma nulidade insanável prevista na al. a) do art. 119.º do CPP, que tem como consequência, a invalidade do julgamento efectuado e do acórdão proferido, nos termos do art. 122.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, impondo-se determinar a repetição do julgamento por tribunal com a composição estabelecida no art. 116.º, nº 1, al. b), do CJM.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. Pronunciado pelo despacho de fls. 692 e segs. como autor de um crime de violação de segredo de Estado, p. e p. pelo artº 33º, nº 1, do Código de Justiça Militar (daqui por diante, CJM), aprovado pela Lei nº 100/2003 de 15/11, o arguido AA, nascido em ... na freguesia da ..., filho de ... e de ..., ..., oficial do Exército, com a patente de ..., residente na Rua ..., respondeu, no processo em epígrafe, perante o Tribunal da Relação de Lisboa, para o efeito constituído pelo Senhor Desembargador-relator, que presidiu à audiência, e por dois Adjuntos, um deles Major-general (cfr. actas de fls. 1170, 1195, 1227 e 1279).
1.2. Depois de encerrada a discussão da causa e antes da leitura do acórdão, a Senhora Procuradora-geral Adjunta apresentou o requerimento de fls. 1247 em que, alegando que, no caso, o julgamento decorreu sem a presença da Senhora Desembargadora presidente da respectiva Secção do Tribunal da Relação, como impõe o artº 116º, nº 1, alínea b) (e não alínea c), como escreveu no dito requerimento) do CJM, arguiu a nulidade insanável prevista «na alínea a) do art. 119º do CPP, aplicável ex vi do art. 107º do mesmo Código [terá querido certamente dizer “art. 107º do CJM”], por violação das regras relativas à composição do tribunal» e pediu «a anulação da audiência de julgamento com os efeitos legais daí decorrentes».
O Arguido respondeu, fls. 1253, contrapondo que, estando em causa um julgamento, em 1ª instância, pelo Tribunal da Relação, e não «em sede de conferência e ou recurso …, a composição do Tribunal é a que consta na alínea c) do nº 1 do artigo 116º do CJM e não a da alínea b) da citada norma, sendo certo que a Digna Procuradora citou a alínea c), quando queria, quanto a nós, invocar a alínea b) da já citada norma».
E concluiu pelo indeferimento do requerimento.
1.3. Foi, então, proferido o acórdão de 15.07.2015 (fls. 1257 e segs.), assinado, como dele se vê, pelos referidos três Juízes, que:
1.3.1. julgou improcedente a nulidade arguida pelo Ministério Público e indeferiu a requerida anulação da fase de julgamento; e
1.3.2. absolveu o Arguido da prática do crime por que ia pronunciado.
1.4. Inconformada, a Senhora Procuradora-geral Adjunta interpôs recurso do acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo retirado da respectiva motivação as seguintes conclusões (que transcrevemos):
«1 – Por acórdão proferido a 15.07.2015 por este Tribunal da Relação, o arguido AA foi absolvido da prática do crime de violação de segredo de Estado, p. e p. pelo art. 33º nº 1 do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei 100/2003 de 15.11, (crime estritamente militar) pelo qual vinha pronunciado por este mesmo tribunal.
2 – A audiência de julgamento foi realizada por colectivo da 3ª Secção deste Tribunal, funcionando como tribunal de 1ª instância, por força do disposto no art. 109º alínea b) e 110º nº1 –a) do C.J.M. e 12º nº 1-c) do Estatuto dos Juízes Militares e dos Assessores Militares do Ministério Público (Lei 1/2003 de 15.11).
3 – De acordo com o disposto no art. 116º nº 1 alínea b) do Código de Justiça Militar a audiência de julgamento de crime estritamente militar, nos tribunais da Relação de Lisboa e do Porto, é efectuada pelo presidente da secção, pelo relator e por dois juízes adjuntos, sendo um deles juiz militar.
4 – A audiência realizada nos autos acima referenciados decorreu desde o seu início, sem a presença da presidente da secção.
5 – Este facto inquinou a mesma do vício de nulidade insanável previsto na alínea a) do art. 119º do CPP, aplicável ex vi do art. 107º do mesmo Código, por violação das regras relativas à composição do tribunal, que desde já se requer seja declarada com a respectiva anulação do julgamento.
Sem prescindir
6 – Analisado o acórdão recorrido, nomeadamente os fundamentos da motivação da decisão de facto e de direito, entendemos que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à prova produzida, impugnando-se a matéria de facto nos termos do nº 3 e 4 do art. 412º do C.P.P. ; incorreu nos vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para decisão da matéria de facto provada, previstos nas alíneas a) e c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. como passaremos a demonstrar.
7 – Da matéria de facto não provada constam os seguintes factos que constavam da pronúncia:
que na situação descrita em a.15. e a.16. o arguido AA decidiu integrar naquele artigo informação e imagens classificadas de NATO SECRET e NATO CONFIDENCIAL;
que as imagens descritas em a.22. continham informação considerada restrita ou reservada;
que o arguido tenha feito sair do sistema de segurança, através da publicação daquele artigo na revista aludida, informação classificada de carácter ISAF SECRET e ISAF CONFIDENTIAL, que pela sua natureza e conteúdo não podia sair do sistema de segurança em que se encontrava, e cujo acesso lhe fora confiado exclusivamente, por força das suas funções;
que através da mesma publicação o arguido sabia que divulgava informações secretas relativas ao sistema de segurança da missão do Afeganistão; que ao serem divulgadas tais informações o arguido sabia que colocava em perigo interesses militares do Estado Português, e relativos à unidade do Estado e à sua segurança externa;
que o arguido, nessa consideração, tenha actuado de forma livre voluntária e consciente, e contra a proibição da lei penal;
8 – No decurso da audiência de julgamento prestou depoimento a testemunha Tenente-Coronel BB, que exercia funções, à data dos factos, de chefe de Célula de Informações Militares na missão militar portuguesa no Afeganistão, denominada ..., como representante de Portugal e com conhecimento directo dos factos e foi incumbido de iniciar as investigações, o qual declarou o seguinte (transcrição em itálico e todas as que se seguem) na sessão de 03.06.2015:
Minuto 08.37-09.47 – Havia imagens neste artigo, a maneira como tinham sido utilizadas, haveria a possibilidade de quebra de segurança grave original. Por dois motivos: a primeira porque as imagens estavam classificadas no original ou no documento original como NATO ou ISAF/NATO SECRET e tinham sido desclassificadas, não pelo originador porque para esclarecer V. Exas os documentos militares classificados sejam eles de que natureza for só podem ser desclassificados pelo seu originador, ou seja, quem produziu aquele briefing, quem classificou aquele briefing, só essa entidade, seja ela uma pessoa ou um serviço, só essa entidade é que tem a capacidade de o desclassificar, excepto em situações muito particulares que seria enfadonho estar aqui a explicar, mas que não configuram o caso.
9 – E na motivação da matéria de facto concluiu-se erradamente que: O contraponto entre esta prova documental e pericial, por um lado, com o acervo de declarações do arguido e de depoimentos testemunhais, suscitou dúvidas relevantes sobre o sistema de classificação de segurança dos documentos em alusão, bem como da natureza e da existência dos actos de desclassificação mencionados pelo arguido e por algumas testemunhas nos seus depoimentos. Permanece na dúvida a existência ou não de protocolo (formal ou informal) relativo à classificação/desclassificação de documentos, bem como quem teria a prerrogativa de desclassificar os documentos visados, assim como a questão de se saber se a inserção de um determinado elemento documental (por exemplo foto ou esquema) numa unidade documental mais vasta (por exemplo um briefing) implicava automaticamente a sua classificação para o nível de segurança correspondente, com as limitações inerentes à sua utilização e publicitação.
10 – Podemos ter como certo: primeiro, que o arguido nunca podia ter sido o originador da classificação, uma vez que as imagens I a IV que estão em causa, constavam da compilação de toda a documentação das secções das Força, reunida num único documento em suporte protegido, a cargo do Tenente Coronel CC. Não foram por si produzidas, nem teve sobre elas qualquer intervenção, até ao momento em que o Tenente- Coronel CC, em violação do protocolo de segurança, transferiu a informação contida nesse documento para o computador pessoal do arguido.
11 – Que por questões de logística (não acesso à informação ISAF SECRET na sala de briefing) essa compilação de informação era transposta por este para uma pen drive e que foi este documento contendo informação classificada como NATO/ISAF SECRET, NATO/ISAF CONFIDENTIAL e NATO/ACESSO RESTRITO que a testemunha transferiu para o computador pessoal do arguido- matéria de facto provada.
12 – Que das mesmas o arguido retirou a classificação de segurança que cada uma tinha – matéria de facto provada a.25 – e fez as alterações que constam da matéria de facto provada de a.26 e a.27.
13 – Que as imagens II III E IV não sofreram alteração em relação ao documento original – matéria de fato provada a.28 – para além da retirada da classificação.
14 – O arguido ao retirar a classificação das imagens, tinha como objectivo a sua divulgação, através da sua inserção no artigo que escreveu para publicação da revista de que era director e responsável – matéria de facto provada a.12. – e dessa forma não levantar suspeitas sobre a origem das mesmas.
15 – Considerando a patente que detém (Coronel do Exército) e a sua carreira militar, de que fazem parte cinco comissões de serviço no estrangeiro, como aliás consta dos pontos b.1, b.2 e b.3 da matéria de facto provada, a hipótese de o arguido desconhecer, por um lado a classificação que as mesmas detinham, por outro lado que, se a elas tinha acesso em função das suas funções, nunca as podia retirar do sistema de segurança ISAF/NATO, e muito menos as divulgar publicamente através de revistas e on line, tem de ser afastada por completo.
16 – Quanto à classificação e desclassificação e documento em que se inserem, afirmou o Tenente- Coronel BB:
Minuto 13.28-13-54 Chegámos à conclusão(DD, chefe da Secção de Contra-Informação) que no briefing que estava no sistema na rede ISAF, tinham sido descarregadas imagens e tinham-lhes sido retiradas as classificações e portanto e colocadas no artigo.
E a esclarecimento do M.P. sobre a sua anterior afirmação que aquelas imagens só podiam ser daquele briefing e tinham uma classificação, ou seja, se eram ou não documentos classificados da NATO, ao minuto 15.22 respondeu sem hesitação:
Minuto15.28 – Sim, sim, todos os documentos que têm classificação documentos de uma forma geral estejam eles em que suporte estiverem.
17 – De seguida, no contexto da avaliação das susceptibilidades que a divulgação pública daquelas imagens representava em termos de quebra de segurança e da natureza da ameaça, factores que se afiguraram desde logo evidentes ao Centro de Informação e Segurança Militar no Afeganistão, referiu o seguinte:
Minuto 18.16-18.30 o outro aspecto é como é que essas imagens foram obtidas, uma vez que elas estavam e deviam ter permanecido, excepto se houvesse autorização para isso, o que não era o caso, deviam ter permanecido no sistema. Mas não era esse o caso porque aparentemente não havia autorização nem registo de se ter feito o download do briefing nem das imagens do sistema.
E de acordo com as regras que estavam em vigor, todo o material classificado que estava no sistema carecia de registo para se se fazer o download e carecia de uma autorização das entidades que têm competência para isso – minuto 18.33.
Ao minuto 36.40- 37.03 afirmou: À data não existia nenhum documento a dizer que aquelas imagens tinham sido desclassificadas. Se existissem o próprio Tenente Coronel DD tinha de ter esses documentos porque os documentos NATO sejam eles nacionais ou não, para se classificarem e desclassificarem há um protocolo para isso. Existe um protocolo para desclassificar documentos. E se esse protocolo não for seguido, não existe o registo da sua desclassificação.
Minuto 37.11-37.40 – Obviamente é o originador que desclassifica ou classifica, mas não existia à data , porque não foi feita prova disso, não se mostrou, não foi exibida nem se encontram documentos protocolares que desclassificassem o documento (refere-se ao briefing). Portanto eu daquilo que conheço e daquilo que fui testemunha ao longo do processo, nunca vi o documento protocolar de desclassificação do briefing.
18 – A instâncias do advogado de defesa ao afirmar, quanto à existência do documento de desclassificação do briefing, que era uma questão de convicção, afirmou a testemunha:
Minuto 38.09 – Não, é uma questão factual, não é de convicção.
19 – Temos que concluir que o arguido não classificou o documento, não foi o originador. Não o podia desclassificar por não ter sido o originador.
20 – Assim os depoimentos das testemunhas CC, EE, FF e GG não correspondem à verdade factual nem normativa, são afirmações sem base factual ou documental como adiante se verá.
21 – Cabe referir que, quando à testemunha BB é perguntado quem é o originador, e este responde não ter presente quem é a entidade, mas saber que terá de ser do âmbito da estrutura militar do aeroporto, do comandante do ... ou do serviço que produziu o briefing, está a referir-se à compilação de informação das várias secções da Força que iriam fazer parte do briefing, nas quais constavam as imagens classificadas e depois transferidas para a pen drive do Tenente-Coronel CC e posteriormente para o computador pessoal do arguido – e não que pudesse de alguma forma ter sido o arguido a proceder à sua classificação.
22 – Resulta do auto de apreensão referentes [sic] aos discos rígidos dos equipamentos informáticos do arguido (fls 160-161 e da análise forense digital da NATO SECRET (fls 157) que, na apresentação do briefing, as mesmas imagens utilizadas no artigo estavam classificadas, no computador pessoal do arguido estavam classificadas e só foram desclassificadas para efeito de publicação na revista.
23 – Sobre a questão de classificação e desclassificação de documentos em segredo de Estado, não se pode deixar de referir a Lei Orgânica nº 2/2014 de 6.8 que aprovou o Regime de Segredo de Estado, recentemente alterada pela Lei Orgânica 1/2015 de 1.8 e que regula de modo idêntico a classificação e desclassificação de documentos sujeitos ao regime de segredo de Estado, nomeadamente os artigos 1º 2º e 6º aludidos e transcritos nesta motivação de recurso e que aqui damos por reproduzidos.
24 – Da conjugação de todos estes elementos, e aliás, com a matéria provada de a.16 a a.29 e as passagens do depoimento da testemunha BB, entendemos que devem ser dados como provados os seguintes factos:
. que na situação descrita em a.15. e a.16. o arguido AA decidiu integrar naquele artigo informação e imagens classificadas de NATO SECRET e NATO CONFIDENCIAL;
. que as imagens descritas em a.22. continham informação considerada restrita ou reservada;
. que o arguido tenha feito sair do sistema de segurança, através da publicação daquele artigo na revista aludida, informação classificada de carácter ISAF SECRET e ISAF CONFIDENTIAL, que pela sua natureza e conteúdo não podia sair do sistema de segurança em que se encontrava, e cujo acesso lhe fora confiado exclusivamente, por força das suas funções.
25 – Entendemos ainda que o tribunal interpretou incorrectamente a matéria de facto provada, não só em função desta mas também da ora impugnada, que se pretende ver alterada, quando na motivação entendeu susbsistirem dúvidas relevantes sobre o sistema de classificação de segurança dos documentos em alusão, bem como da natureza e da existência dos actos de desclassificação mencionados pelo arguido e por algumas testemunhas nos seus depoimentos. Permanece na dúvida a existência ou não de protocolo (formal ou informal) relativo à classificação/desclassificação de documentos, bem como quem teria a prerrogativa de desclassificar os documentos visados, assim como a questão de se saber se a inserção de um determinado elemento documental (por exemplo foto ou esquema) numa unidade documental mais vasta (por exemplo um briefing) implicava automaticamente a sua classificação para o nível de segurança correspondente, com as limitações inerentes à sua utilização e publicitação.
26 – De novo e salvo o devido respeito, tal conclusão, não se mostra de acordo com o depoimento prestado pela testemunha BB que revelou ter conhecimento directo dos factos e não foi contrariado por testemunhas com igual conhecimento, é desconforme com prova pericial junta aos autos e desconforme ainda com normas legais nacionais e internacionais relativas ao segredo militar e classificação de documentos.
27 – É ainda contrária a regras de experiência comum, resultando de uma aceitação acrítica da versão do arguido sobre os factos.
28 – Devem ser alterados ainda os seguintes factos, com base no depoimento da testemunha BB:
. que a imagem descrita em a.20. foi obtida por meios militares e com informações concretas militares detalhadas, à qual foi adicionada pela NATO um conjunto de informação de segurança importante (expressa e esclarecida nas legendas) para os militares que pretendessem atacar;
. que através da mesma publicação o arguido sabia que divulgava informações secretas relativas ao sistema de segurança da missão do Afeganistão; que ao serem divulgadas tais informações o arguido sabia que colocava em perigo interesses militares do Estado Português, e relativos à unidade do Estado e à sua segurança externa;
. que o arguido, nessa consideração, tenha actuado de forma livre voluntária e consciente, e contra a proibição da lei penal;
29 - Sobre esta matéria, afirmou o Tenente-Coronel BB:
Minuto 26.05 – 27.0 – A 1ª imagem do prtão, para além da imagem e do dispositivo do portão e das susceptibilidades dado constituir uma vulnerabilidade ao dispositivo de segurança, foi considerado logo de início. A imagem que refere como Rocket boxes definitivamenet não é uma imagem que tenha sido produzida pelo autor do artigo, porque essa imagem uma imagem que é da NATO , do ISAF, ela existe em vários serviços que têm por função tarefas de natureza operacional e de informações militarese portanto definitivamente essa informação não é uma informação que possa ser tratada em público…essa foi a primeira constatação que levou a que nós, para além da questão da quebra de segurança, olhássemos para o artigo como tendo potencial para ter ou produzir vulnerabilidades no dispositivo de defesa do quartel militar de KAIA.
30 – Mais adiante, depois de descrever a forma como se processava a entrada e saída de pessoas no interior do perímetro de segurança do aeroporto e esclarecer no que toca ao hospital, que todas eram identificadas de forma rigorosa, revistadas, colocadas em viaturas e nunca se deslocavam sózinhas nessa área restrita, e no que se refere ao mercado, todas as pessoas que aí exerciam alguma actividade eram avaliadas nas suas relações no seu grau de perigosidade, inspeccionadas com regularidade e vistoriadas, tinham de ter autorização e licença, bem como as viaturas que lá entravam, afirmou:
Minuto 45.10 – 47.27 A imagem propriamente dita põe em detalhe elementos do dispositivo de guarda do portão e esse é um elemento susceptível de criar vulnerabilidade.
Minuto 45.30 – As ROCKET Boxes são zonas a partir das quais os talibãs, os insurgentes atacavam a cidade de Kabul, atacavam as instalações militares com morteiros e mísseis …podiam utilizar essa imagem e esse detalhe para ferir ou para criar vulnerabilidades no sistema de segurança do portão norte.
31 – Ora, é facto conhecido que no dia 10 de Junho de 2013 (Dia de Portugal, de Camões e das Comunidades Portuguesas), o TO foi atacado por rebeldes afegãos, pouco tempo após a chegada do arguido – facto provado b.26 e art. 13º da contestação – «ataque de fogo directo e indirecto a KAIA no dia 10 de junho de 2013» facto que levou o arguido a, segundo o memso, a implementar novas regras, novos dispositivos de segurança – o que confirma que o perigo era real.
32 – Há que realçar ainda quanto ao perigo em resultado da divulgação de imagens classificadas de SECRET E CONFIDENTIAL, foram apreendidas 633 revistas do RC6, apenas em Portugal, conforme auto de fls 135.
33- Deve por isso ser dado como provado que a imagem descrita em a.20. foi obtida por meios militares e com informações concretas militares detalhadas, à qual foi adicionada pela NATO um conjunto de informação de segurança importante (expressa e esclarecida nas legendas) para os militares que pretendessem atacar e que que através da mesma publicação o arguido sabia que divulgava informações secretas relativas ao sistema de segurança da missão do Afeganistão; que ao serem divulgadas tais informações o arguido sabia que colocava em perigo interesses militares do Estado Português, e relativos à unidade do Estado e à sua segurança externa;que o arguido, nessa consideração, tenha actuado de forma livre voluntária e consciente, e contra a proibição da lei penal.
34 – Consta ainda como facto não provado e que se pretende ser dado como provado:
que a publicação on line aludida em a.31. tenha ocorrido por ordens do arguido
35 – Para tanto, transcreve-se o depoimento da testemunha Tenente- Coronel HH:
Minuto 02.07 sessão de 17.6.2015 – como a revista era semestral, o senhor Coronel AA solicitou se eu não via inconveniente de que ele mantivesse aquela edição da revista, a coordenar a edição, visto que a maior parte do tempo do semestre tinha sido ele o comandante
Minuto 03.35 – a edição é para unidades militares e algumas instituições nacionais, mesmo locais, câmaras municipais.
Minuto 04.01 – Nós tinhamos a revista on line mas faziamo-lo essencialmente em papel.
36 – De facto o arguido encontrava-se no Afeganistão à data da publicação da revista, mas controlou a sua edição, que decorreu como anteriormente antes da sua ida para aquele país, como decorre do depoimento da testemunha atrás transcrito, que substituiu o arguido no Regimento de ....
37- Resulta assim errónea a interpretação deste facto, pois se a revista esteve acessível on line e era usual a sua divulgação por este meio e se ordens em contrário não foram dadas pelo arguido, dúvidas não restam que era do conhecimento do arguido a publicação on line da revista, facto que deve ser dado como provado.
38 – E só não existe prova física do seu envio directo do email pessoal do arguido (....@...) porque foi apagado no período entre o início das investigações no afeganistão e as investigações a cargo da PJM em Portugal.
39 – Da conjugação de toda a matéria de facto provada e a ora impugnada que se pretende ver alterada, existem elementos suficientes para afastar a existência de qualquer dúvida razoável ou sequer insanável quanto ao sistema de classificação e desclassificação dos documentos em causa, quanto à prerrogativa de desclassificação, quanto à existência de protocolo relativo à classificação e desclassificação, quanto à manutenção da classificação de segurança aposto num documento, qualquer que seja o seu suporte, com as limitações inerentes à sua utilização e publicitação, como entendeu o tribunal na fundamentação da absolvição.
40 – Decidindo desse forma, o tribunal incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410º do CPP.
41 – O tribunal considerou que o crime de violação de segredo de Estado é um crime de perigo concreto (quanto ao bem jurídico) em que o resultado é um resultado de perigo pelo que “a avaliação do descrito perigo deve ser feita casuisticamente, e neste caso, em face das circunstâncias que não resultaram provadas, somos a entender não ter ocorrido "perigo concreto" com a publicação do artigo que continha informação classificada, mesmo que se tratasse de uma zona sensível, num teatro de operações militares de uma força multinacional.
Existem diversos factores que apontam para que os esquemas/imagens utilizados no artigo não comprometessem, na realidade, a segurança de KAIA Norte (KAIAN) porque:
- o escrito encontrava-se escrito em português;
- as duas GATES envolviam superfícies assinaláveis;
- o esquema tipo da GATE de acesso era um esquema tipo, igual a qualquer esquema de entrada numa base militar ou Quartel-General multinacional;
- toda a informação e esquema em apreço estavam disponíveis a mais de 1500 funcionários afegãos, pacientes do hospital e visitantes que entravam e saíam diariamente de KAIAN;
- as GATES, face à situação geográfica e à altura dos edifícios que rodeavam KAIAN, eram dominadas pela observação e pelos fogos directos e indirectos;
- o FPG só no interior da base, as GATES e os procedimentos nestas, eram fotografados e filmados do exterior por civis afegãos sem que a FPG pudesse intervir e quando a Polícia Nacional Afegã (ANP) intervinha estes já se tinham ido embora;
- no interior de KAIAN funcionava um mercado;
- a North GATE possuía uma organização variável, o esquema apresentado no Briefing é um esquema tipo entre muitos outros (todos os visitantes quer afegãos ou de outra nacionalidade, que entravam e saiam, diariamente em KAIAN conheciam os esquemas, os procedimentos e os dispositivos de segurança utilizados nas GATES; as pessoas passavam lentamente através do dispositivo, viam o armamento, o material e inclusive falavam com os militares, sendo que esta informação não era sensível pois estava disponível nas GATES para facilitar os procedimentos nas horas de ponta;
- a segurança era baseada sobretudo na utilização de scaners que permitia verificar as pessoas e as viaturas que entravam na base; estas medidas permitiam sobretudo verificar a ausência de inimigos ou de armas escondidas; e
- no artigo encontram-se também dois esquemas com organigramas do FPG, que continham informação genérica do conhecimento geral, que variava com a composição do FPG e que foram elaborados pelo Coronel AA para brifar o sucessor COMKAIA, o General II, quando do seu reconhecimento ao TGA, no início de Julho de 2013.
- Pelo que se terá de concluir que os mencionados esquemas/imagens utilizados pelo arguido AA, apesar da sua classificação de segurança NATO, não continham na realidade informação sensível susceptível de colocar em risco a segurança e protecção da Força de KAIAN.
42 – A ser alterada a matéria de facto nos termos e modos atrás descritos, não se verificam, a nosso ver, a maior parte dos pressupostos em que o tribunal se fundamentou para afastar a existência de perigo para a segurança do KAIA, mas exactamente o oposto, pelo que terá de se concluir pela verificação de todos os elemntos objectivos e subjectivos do ílicito.
43 - Caso assim se não entenda, sempre se verificará o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. que aqui se invoca.
44 – Ou seja, o tribunal não averiguou, como podia e devia, que circunstâncias especiais ocorriam, naquele momento e naquele TO, em função das quais a divulgação daquelas imagens na revista, nos locais e pelos meios e quantidade atrás referidos, imagens classificadas de NATO/ISAF SECRET e NATO/ISAF CONFIDENTIAL, não eram susceptíveis de colocar em risco a segurança e protecção da Força de KAIA .
45 – Termos em que, caso se entenda não verificada a nulidade arguida previamente, deve ser alterada a matéria de facto nos termos e pelas razões atrás expostas, ou/e, se assim se entender, dar como verificados os vícios invocados e revogado o douto acórdão e substituído por outro que condene o arguido pela prática do crime de violação de segredo de Estado pelo qual foi pronunciado.
Normas jurídicas violadas
Da nulidade – o art. 109º alínea b) e 110º nº1 –a) do C.J.M. e 12º nº 1-c) do Estatuto dos Juízes Militares e dos Assessores Militares do Ministério Público (Lei 1/2003 de 15.11, art. 116º nº 1 alínea b) do Código de Justiça Militar e alínea a) do art. 119º do CPP, aplicável ex vi do art. 107º do mesmo código.
Erros de julgamento de facto e de direito - art. 127º , art. 410º nº 2 alíneas a) e c), art. 412º nº 2 e 3 do CPP e art. 33º nº 1 do Código de Justiça Militar e artº s 2º nº s 1 e 5, artº 3º nºs 1 e 6, e artº 6º da lei Orgânica nº 2/2014 de 06/08, com as alterações da Lei Orgânica nº 1/2015 de 08/01».
1.5. O recurso foi recebido, nos termos e com o efeito legais, pelo despacho de fls. 1252.
1.6. O Arguido respondeu, concluindo que «devem ser considerados improcedentes a invocada nulidade insanável, bem como os erros notórios na apreciação da prova e o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto perante o quadro factual e jurídico descrito na decisão recorrida, a mesma não merece reparo…».
1.7. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu parecer em que concluiu que, «verificando-se a alegada nulidade do artigo 119.º, alínea a) do Código de Processo Penal, deverá ser anulado o julgamento, procedendo-se a novo com a composição legalmente consagrada no artigo 116.º, n.º 1, alínea b) do CJM, ficando, deste modo, prejudicado o conhecimento da segunda questão (matéria de facto)».
1.8. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, o Arguido afirmou não concordar com o parecer do Ministério Público e reiterou «tudo quanto disse em sede de contra alegações», fundamentando a sua posição do modo seguinte:
«…
3º O Tribunal da Relação de Lisboa funcionou neste processo, em 1ª Instância, com a composição prevista no artigo 116°, nº 1, alínea c) do CJM e não em sede de recurso com a composição prevista na alínea b) do mesmo normativo.
4º O Julgamento no Tribunal a quo decorreu em primeira Instância no Tribunal da Relação de Lisboa, dada a patente do Recorrido.
5º Consabido está que, mesmo que alguns arguidos demandem um foro especial de julgamento, em virtude da sua qualidade, o sistema jurídico é uno e rege-se pelos princípios da igualdade, proporcionalidade e da adequação aos corolários da proibição relativa da ordem constitucional quanto à consagração de tribunais criminais especiais.
6º Ora, os magistrados judiciais gozam também de foro especial e são julgados por apenas três juízes, o que não se compreende face ao estatuído na já referida alínea b) do nº 1 do artigo 116º do CJM.
7º Tudo para concluir que a alínea b) da norma referida anteriormente, quando interpretada no sentido de que os julgamentos em primeira instância nos Tribunais da Relação de Lisboa e Porto, têm de ter a composição do presidente da secção, do relator e dois juízes adjuntos, sendo um deles militar, é manifestamente inconstitucional, inconstitucionalidade que, desde já se invoca, para todos os efeitos legais, em virtude de violar gravemente o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da CRP».
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Objecto do recurso
São as conclusões que encerram a motivação que definem o objecto do recurso – arts. 412º, nº 1, do CPP e 635º, nº 4, do CPC.
Em conformidade com as conclusões que a Senhora Procuradora-geral Adjunta extraiu da motivação do seu recurso, são duas as questões que quis submeter ao nosso julgamento:
1ª – a invocada nulidade insanável da audiência de julgamento de que saiu absolvido o Arguido;
2ª – o alegado «erro de julgamento quanto à prova produzida».
3. Começaremos o nosso julgamento naturalmente pela primeira destas questões.
Vejamos então.
3.1. Da invocada nulidade insanável da audiência de julgamento
3.1.1. A Senhora Procuradora-geral Adjunta pretende ver anulada a audiência de julgamento porque realizada sem a presença da Senhora Desembargadora presidente da respectiva secção (artº 119º-a) do CPP), com a consequente declaração de invalidade do acórdão recorrido (artº 122º do mesmo Código).
O Senhor Procurador-geral Adjunto do Supremo Tribunal de Justiça sufragou, como vimos, essa pretensão.
O Arguido entende que o Ministério Público carece de razão, louvando-se, no essencial, nos argumentos do acórdão recorrido.
De facto, o acórdão recorrido refutou a arguição daquela nulidade por entender (a) que o número de juízes que integrou o tribunal de julgamento é o correcto; (b) que essa composição é a que «se enquadra com os rigorosos parâmetros legais, tanto da lei de organização judiciária como da actual lei processual penal, devidamente enquadradas com a Constituição».
E desenvolveu do modo seguinte o seu raciocínio:
«…só uma interpretação literal das normas legais invocadas (Art.ºs 109.º, alínea b), e 116.º, n.º 1, alínea b), ambos da Lei n.º 100/2003 de 15/11 [Código de Justiça Militar]), desenquadrada das regras constitucionais, divorciada da evolução legislativa e desinteressada da prática que tem sido seguida nos julgamentos realizados em primeira instância nesta Relação de Lisboa, em virtude de se estar perante um caso de foro especial, mesmo em jurisdição de crimes estritamente militares, poderia fundamentar o requerimento agora apresentado pelo Ministério Público.
A arguição serôdia (realizada já depois de terem terminado os trabalhos de discussão e julgamento) desta invalidade insanável assenta na previsão do Art.º 119.º, alínea a), do CPPenal, que sanciona com este tipo de nulidade tanto a falta do número de juízes que constituam o tribunal como a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a sua respectiva composição.
- Quanto à natureza do julgamento e à qualidade dos juízes que constituem este tribunal colectivo.
Sabemos que este julgamento decorreu em 1.ª instância neste tribunal da Relação de Lisboa por via da patente militar (Coronel) do arguido que veio a julgamento em matéria penal militar, competindo a esta secção criminal da Relação de Lisboa, a quem foi distribuído o processo, o respectivo julgamento por crime estritamente militar “cometido por oficial de patente idêntica à dos juízes militares de 1.ª instância” – assim, no Art.º 109.º, alínea b), do CJM.
Tal como se tem vindo a entender nos julgamentos criminais realizados em primeira instância nos tribunais da Relação, mesmo em matéria penal militar, a estrutura do tribunal deve seguir o mesmo perfil consagrado pelas regras legais do processo para o julgamento realizado pelo tribunal de primeira instância. Não se aplicam as regras processuais dos Art.ºs 421.º e ss. do CPPenal, relativas à audiência em instância dos recursos, mas antes as regras dos Art.ºs 312.º e ss. do mesmo Código, sendo o julgamento presidido pelo juiz titular do processo (aqui designado como juiz relator) e o colectivo constituído por mais dois juízes adjuntos. Para o julgamento dos processos de crimes estritamente militares o colectivo de três juízes é integrado por um juiz militar que toma o lugar de um dos juízes adjuntos. Nos julgamentos em 1.ª instância realizados nos tribunais da Relação por via da existência de um foro especial, o colectivo é realizado obviamente por juízes desembargadores, presidindo o relator, acompanhado por dois juízes adjuntos, um deles necessariamente militar.
É assim que tem sido a prática dos julgamentos em 1.ª instância realizados pelos tribunais da Relação por via da qualidade dos arguidos que demandam um foro especial de julgamento, como acontece, por exemplo, com os magistrados e, aqui, com um militar que tem a patente de coronel – assim, o Art.º 12.º, n.º 2, do CPPenal, e 109.º, alínea b), do CJM.
Prática essa que tal como veremos se encontra mais consentânea com os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade na efectivação das garantias organizativas e processuais, e também na adequação aos corolários da proibição relativa da ordem constitucional quanto à consagração de tribunais criminais especiais.
- Quanto ao número de juízes que constituem este tribunal colectivo.
O Art.º 116.º, n.º 1, alínea b), do Código de Justiça Militar (CJM), refere que “(…) fora dos casos especialmente previstos na lei, a audiência de julgamento de crime estritamente militar é efectuada: (…)
b) Nos Tribunais da Relação de Lisboa e do Porto, pelo presidente da secção, pelo relator e por dois juízes adjuntos, sendo um deles juiz militar”.
Só que esta previsão legal (tal como a do Art.º 115.º, n.º 1, do mesmo CJM que trata da composição do tribunal a decidir em conferência) encontrava-se conjugada com a estrutura ou a composição do colectivo do julgamento dos recursos, em 2.ª instância, nos tribunais da Relação, consagrada então na letra do Art.º 419.º do Código de Processo Penal (CPPenal). Como se sabe, este Art.º 419.º veio a ser alterado pelo Art.º 1.º da Lei n.º 48/2007 de 29/8, que deu nova redacção a este preceito legal e reduziu o número de juízes desembargadores intervenientes no julgamento colectivo dos recursos, tanto em conferência como em audiência, por via da adequação com os Art.ºs 421.º e ss. do mesmo Código que tratam da audiência em instância de recurso na Relação.
Diz-nos o Art.º 419.º, n.º 1, do CPPenal, que “na conferência intervêm o presidente da secção, o relator e um juiz-adjunto”.
Como vimos, este julgamento decorreu em 1.ª instância neste tribunal da Relação de Lisboa por via da patente militar (Coronel) do arguido que veio a julgamento em matéria penal militar, competindo a esta secção criminal da Relação de Lisboa, a quem foi distribuído o processo, o respectivo julgamento por crime estritamente militar.
O colectivo dos juízes, na linha do acima expendido, foi constituído e bem por juízes desembargadores desta secção criminal da Relação de Lisboa, com a presidência concedida ao titular do processo, acompanhado por dois adjuntos, sendo um deles juiz militar.
A composição que este tribunal assumiu, tanto em termos do seu número como no que respeita à qualidade dos seus membros, é não só a condizente com a prática corrente nos julgamentos deste tipo nas Relações como a mais acertada do ponto de vista da aplicação e interpretação das regras legais invocadas em conformidade com os ditames constitucionais.
Na verdade, a posição agora assumida pelo Ministério Público neste processo, a ser procedente, redundaria na consagração de uma desigualdade de tratamento garantístico entre julgamentos já de si marcados pela existência de um foro especial e que reivindicam uma paridade de procedimentos, para além de poderem vir a contender com a limitação constitucional própria quanto à existência de tribunais criminais especiais para o julgamento de determinadas matérias.
Considerar que o número de juízes desembargadores que constituíram este julgamento no tribunal da Relação mas a funcionar como primeira instância, deveria ser de quatro, um deles militar, e para além disso presidido necessariamente pelo juiz presidente da secção, seria atentatório, em primeiro lugar, do princípio da igualdade e da proporcionalidade na efectivação das garantias organizativas e processuais.
Que sentido teria proceder ao julgamento deste processo, em julgamento de primeira instância em matéria penal militar, com mais juízes e com uma presidência diversificada, do os julgamentos de outras situações em que o mesmo tribunal da Relação, por exemplo, julga em primeira instância juízes de direito? Isto quando as regras de aplicação da lei no tempo (lei posterior derroga lei anterior) e as ponderações constitucionais da igualdade e proporcionalidade de tratamento apontam para um caminhos diverso.
Não tem sentido a leitura estritamente literalista e desactualizada que o Ministério Público faz do Art.º 116.º, n.º 1, do CJM neste seu requerimento. Só esta leitura literal permitiria fazer esquecer a evolução legislativa relativa à composição do tribunal em recurso nas conferências e nos julgamentos de cariz criminal ou fazer vingar o entendimento pelo qual a composição em audiência de julgamento é independente de ele se realizar em 1.ª instância ou antes numa instância de recurso.
Trata-se aqui, no fundo, de encontrar a melhor ponderação face aos limites da consagração de um foro especial e ao seu contorno organizativo-processual. Em que a especificidade da justiça militar, face à moldura político-constitucional, não pode implicar uma tal diferenciação de tratamento na “quantidade” e na “qualidade” da estrutura do colectivo de juízes encarregues do julgamento, para além da integração do juiz militar que aqui se encontra assegurada (efectivamente) em pleno.
Todas as funções do Estado estão vinculadas a um princípio de igualdade e da proporcionalidade nas opções legislativas normativizáveis, mormente quando a própria função legislativa delimita e estrutura o modo de funcionamento de outra função essencial do Estado que é a jurisdição. A aplicação do direito tem necessariamente de optimizar esse princípio de vinculação à ideia de igualdade e de proporcionalidade, que decorre do princípio do Estado de direito e da igualdade – assim, os Art.ºs 2.º e 13.º da Constituição da República Portuguesa.
Mas a posição aqui defendida pelo Ministério Público iria contender, também ainda, com a limitação constitucional da existência de tribunais criminais especiais para o julgamento de determinadas matérias.
Na verdade, a evolução que se tem assistido na conformação do modelo de jurisdição militar tem-se baseado numa virtuosa ou cautelosa previsão dos tribunais militares, a qual se circunscreveu como possibilidade aos tempos de guerra e a uma previsão da justiça militar com a consagração de juízes militares nos tribunais de qualquer instância que julguem crimes estritamente militares (para além de outras especificidades que aqui não cabem) – assim, na conjugação dos Art.ºs 209.º, n.º 4, e 211.º, n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Para análise destas questões, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, 2010, Coimbra: Coimbra Editora, em anotação ao Art.º 209.º, pp. 553, Vitalino Canas, Ana Luísa Pinto e Alexandra Leitão, “Comentário Geral ao Código de Justiça Militar e Legislação Complementar”, in Código da Justiça Militar Anotado, 1.ª edição, 2004, Coimbra: Coimbra Editora, pp. 9-14 e 21-27, e António Araújo, “A jurisdição militar (do Conselho de Guerra à revisão constitucional de 1977)”, in Carlos Blanco de Morais e outros, O Direito de Defesa Nacional e das Forças Armadas, 2002, pp. 531 e ss..
Face ao sentido constitucional da proibição de tribunais criminais especiais seria no mínimo discutível potenciar uma via interpretativa, como faz o Ministério Público, que possibilitaria a consagração de uma estrutura diferenciada e reforçada de colectivo (mais juízes e com presidência distinta) de um tribunal específico para o julgamento de matéria penal criminal, justamente em função do estatuto pessoal do agente ou da natureza do crime em presença.
Em conclusão, face aos fundamentos explicitados, não se consubstancia a alegada nulidade processual arguida pelo Ministério Público, julgando-a improcedente, pelo que se indefere o requerimento que pedia a anulação de todo o processado nesta fase de julgamento».
3.1.2. Apreciação/julgamento
3.1.2.1. O acórdão recorrido reputa de “serôdia” a nulidade suscitada, arguida que foi já depois de terminada a audiência de discussão e julgamento.
Tal como suscitada, configura, sem dúvida, uma nulidade insanável, a do artº 119º, alínea a) do CPP, susceptível, por isso, de ser arguida a todo o tempo, «em qualquer fase do procedimento».
Com aquele qualificativo, o acórdão recorrido terá querido, por isso, expressar que, por razões de economia processual, a nulidade podia/devia ter sido arguida em momento anterior, eventualmente logo que a Senhora Procuradora-geral Adjunta se apercebeu da composição do Tribunal.
Todavia, tratando-se, como se trata, de nulidade que deve ser conhecida oficiosamente e declarada a todo o tempo, a decisão de indeferimento que veio a ser proferida evidencia, como salientou o Senhor Procurador-geral Adjunto, que a arguição seria indeferida, como veio a ser, pelo que, apesar “serôdia”, não prejudicou, afinal, as referidas razões.
Não, há, pois, que retirar, como, de resto, o acórdão recorrido não retirou, quaisquer consequências processuais do momento em que a nulidade foi arguida susceptíveis de obstarem ao seu conhecimento nesta fase do processo.
Posto isto, prossigamos.
3.1.2.2. Em julgamento está a prática de um crime estritamente militar p. e p. pelo artº 33º, nº 1 do CJM (e não 31º, nº 1, do referido Código, como, por evidente lapso, consta do dispositivo do acórdão recorrido), imputado ao Arguido, coronel do Exército Português, que terá sido cometido fora do território nacional, mais concretamente no Afeganistão.
Relativamente à «competência e especialização dos tribunais judiciais», estabelece o artº 211º da CRP, no seu nº 3, que «da composição dos tribunais de qualquer instância que julguem crimes de natureza estritamente militar fazem parte um ou mais juízes militares, nos termos da lei».
Estes tribunais, com esta composição, a concretizar pelo legislador ordinário, são obviamente tribunais judiciais comuns, tribunais ordinários, como decorre inequivocamente daquela epígrafe e da subordinação lógica do preceito aos dois números que o precedem.
Não estamos, portanto, convém dizê-lo desde já, perante um tribunal criminal especial, um específico tribunal criado para, com competência exclusiva, julgar certa(s) categoria(s) de crime(s), proibidos, aliás, pelo artº 209º, nº 4, sem prejuízo, porém, de, durante a vigência do estado de guerra, serem constituídos tribunais militares com competência para o julgamento de crimes de natureza estritamente militar, como admite o artº 213º. Os tribunais militares especiais foram, assim, pura e simplesmente extintos em tempo de paz. Do que se trata-se, repetimos, é de um tribunal judicial comum[1], de um tribunal ordinário, embora com uma composição diferente da habitual, constitucionalmente imposta, de resto, em função da especial natureza dos crimes em julgamento que demandam especiais conhecimentos técnicos e em que a participação de juízes militares – nomeados, como os restantes, pelo Conselho Superior da Magistratura (arts. 13º e 14º, da Lei 101/2003, de 15 de Novembro – não leva à criação de tribunais especiais, mas apenas de diferente espécie de processo, determinada pela especificidade do seu objecto[2].
Por outro lado, importa sublinhar que «a CRP confirmou[3] a sua desafeição em relação ao foro pessoal. Embora não seja impossível que haja crimes estritamente militares que só podem ser praticados por militares (ou por militares e outras categorias de pessoas bem delimitadas), está vedado que os tribunais judiciais com composição mista ou os tribunais militares, quando constituídos, possam ser chamados a julgar militares, simplesmente (ou primacialmente) por serem militares»[4] (sublinhamos). Julgam, insistimos, certas categorias de crimes, independentemente da qualidade do agente. De notar, no entanto, que nada impede que, sem desrespeito pelas regras constitucionais, designadamente do princípio da igualdade, os titulares de certos cargos devam ser julgados pelos tribunais superiores, em função da dignidade desses cargos e das respectivas funções, como é o caso, entre outros, dos titulares dos órgãos de soberania e, no que para aqui interessa, dos oficiais das Forças Armadas de elevada patente (cfr. os arts. 11º, nºs 3, alínea a) e 4, alínea a) e 12º, nº3, alínea a), do CPP e 109º, alíneas a) e b), do CJM).
3.1.2.3. Apontado o regime constitucional relativo aos tribunais comuns, como são os tribunais da relação quando julgam crimes estritamente militares, o qual só por si refuta os argumentos do acórdão recorrido de que os julgamentos realizados nos tribunais judiciais com a composição prevista no artº 211º, nº 3, da CRP estão «marcados pela existência de um foro especial» ou que podem «vir a contender com a limitação constitucional própria quanto à existência de tribunais criminais especiais para o julgamento de determinadas matérias», importa agora descer ao direito infraconstitucional que releva para resolução da questão que vem suscitada.
Citando mais uma vez Gomes Canotilho e Vital Moreira[5], «ao deslocar a competência para os tribunais judiciais ordinários do julgamento de crimes de natureza estritamente militar em tempo de paz (embora com a presença de juízes militares) a Constituição reconhece especificidade ao direito penal militar» que é regulado, em primeira linha, pelo Código de Justiça Militar, tanto na sua vertente substantiva (arts. 1º a 106º), como na sua vertente adjectiva (arts. 107º a 127º; os restantes preceitos do Código, por se referirem à justiça militar em tempo de guerra, não relevam para a decisão do caso sub judice).
E, de facto, o Código de Processo Penal e as leis de organização judiciária assumem a natureza de direito subsidiário relativamente ao direito processual militar, nos termos dos arts. 107º e 108º, do CJM que , contendo embora matérias de conteúdo jurídico-processual penal, respeita a «outros domínios do mundo jurídico»[6].
Pois bem.
O CJM contém normas expressas sobre a organização, competência e composição dos tribunais judiciais quando julgam crimes estritamente militares.
Assim,
- nos termos dos seus arts. 109º, alínea b) e 110º, nºs 1, alínea a), e 2, o primeiro conjugado com o artº 12º, nº 2, alínea c), da Lei 101/2003, de 15 de Novembro, o tribunal material, funcional e territorialmente competente para o julgamento desses crimes, como o que é aqui imputado ao Arguido, é a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa – o que, como vimos, não constitui prerrogativa constitucionalmente inadmissível dos arguidos militares com a patente de coronel;
- nos termos do seu artº 116º, nº 1, alínea b), «fora dos casos especialmente previstos na lei [e não está aqui em causa nenhum desses casos excepcionais (cfr. os arts. 128º e segs)], a audiência de julgamento (sublinhamos) de crimes dessa natureza é efectuada, nos Tribunais da Relação de Lisboa e do Porto, pelo presidente da respectiva secção, pelo relator e por dois juízes adjuntos, sendo um deles militar.
É justamente a ausência, na audiência de julgamento do Arguido, da Senhora Desembargadora presidente da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa a que o processo foi atribuído que constitui o fundamento da arguição da nulidade insanável prevista na alínea a) do artº 119º do CPP que o artº 122º, nº 1, seguinte comina com a sua invalidade e, consequentemente, com a invalidade do acórdão subsequentemente proferido.
3.1.2.4. Como vimos, o acórdão recorrido indeferiu a arguição dessa nulidade porque, em síntese, «só uma interpretação literal das normas invocadas … desenquadrada das regras constitucionais, divorciada da evolução legislativa e desinteressada da prática que tem sido seguida nos julgamentos realizados em primeira instância nesta Relação de Lisboa, em virtude de se estar perante um caso de foro especial, mesmo em jurisdição de crimes estritamente militares, poderia fundamentar o requerimento agora apresentado pelo Ministério Público».
Pois bem.
3.1.2.4.1. Como ensina Figueiredo Dias[7], nas suas linhas essenciais, o problema da interpretação da lei não ganha, no âmbito do direito processual penal, autonomia. Como no direito em geral, trata-se da necessidade de uma actividade, prévia à aplicação do direito, tendente a descortinar o sentido ínsito no texto legal. Salienta, contudo, o papel que aqui assume a consideração das finalidades do processo penal – por um lado, a realização da justiça e a descoberta da verdade; por outro, a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas; por outro ainda, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pela prática do crime e a consequente reafirmação da validade da norma violada – e a necessidade de, por ser o direito processual penal verdadeiro “direito constitucional aplicado”, se tomar na devida conta o princípio da “interpretação conforme a Constituição”.
Ora, como começamos por referir, o Código de Justiça Militar fixa expressamente a composição do tribunal da relação quando julga crimes estritamente militares. E também vimos que essa composição está definida de forma muito clara, sem margem para qualquer dúvida quanto ao seu sentido, na alínea b) do nº 1 do seu artº 116º: presidente da secção, relator e dois adjuntos, um deles militar.
Por isso que à luz do comando do artº 9º do CCivil não possamos aceitar que se possa atribuir ao texto daquele preceito outro sentido, outro significado, que não seja o que … nele está escrito: a audiência de julgamento é efectuada pelo presidente da secção, pelo relator e por dois adjuntos, um deles militar. O elemento gramatical não tem, não pode ter, pensamos nós, outro significado, designadamente o de poder ou também poder significar que aquele colectivo é composto, tem de ser composto, como enfatiza o acórdão recorrido, pelo relator e por dois adjuntos, um deles militar.
De facto, invocando Karl Larenz[8], dizemos que «se…o sentido literal da norma na maior parte dos casos não basta como critério interpretativo, precisamente porque ainda permite diversas interpretações, já contudo o sentido literal possível, isto é, a totalidade daqueles significados que, segundo a linguagem vulgar, ainda podem estar ligados à expressão, indica o limite da interpretação (em sentido restrito). Só o texto da lei é objecto da interpretação. Só o texto da lei se reveste da autoridade de ter sido ordenado pelo legislador. O que deixa de ser compatível com o texto, ou seja, com o sentido literal possível, não participa daquela autoridade. Seja qual for o significado «correcto», tem de ser compatível com o sentido literal, se de «interpretação» se pretende tratar… Em todos os casos que os juízes acentuam que o sentido e o fim dum preceito têm precedência sobre um teor literal «linguisticamente unívoco» e que a interpretação não está limitada pelo sentido literal, trata-se, na verdade – na medida em que o resultado não se contém no âmbito literal possível – duma espécie de (patente) desenvolvimento do Direito. …O sentido literal usual, «normal» é por conseguinte uma indicação, um indício – mas não mais – para a interpretação duma norma; o sentido literal, ainda possível, esse delimita-a»[9].
Deste modo, temos de recusar que daquele enunciado verbal seja legalmente admissível, em termos interpretativos, retirar a conclusão de que o desembargador-presidente da secção criminal do tribunal da relação está excluído de intervir e de presidir – como impõem as disposições conjugadas dos arts. 107º, nº 1, do CJM, 10º do CPP e 78º e 65º, nº 5, da Lei nº 42/2013, de 24 de Outubro (Lei da Organização do Sistema Judiciário; LOSJ, daqui por diante) – ao julgamento de arguido com a patente de coronel que responda pela prática de um crime estritamente militar. Tal significaria a postergação pura e simples da norma, que o intérprete não está naturalmente autorizado a fazer.
E não se esgrima, contra esta conclusão, com o argumento de que, nos termos, tanto do artº 12º, nº 4, do CPP, como do artº 74º, por referência ao 56º, ambos da LOSJ, o julgamento nas secções das relações é efectuado com três juízes, um com as funções de relator e os outros dois com as funções de adjuntos (afinal, como se constituiu, no caso, o Tribunal da Relação de Lisboa), pois, também já vimos, essas disposições não são aqui aplicáveis, por força dos arts. 107º e 108º do CJM, por colidirem com a norma de direito especial do artº 116º, nº 1, alínea b), do mesmo Código. Como também não é aplicável a alínea c) do mesmo preceito, invocada pelo Arguido, que rege para a composição das Varas Criminais. Aliás, diferentemente do que afirma, aquela alínea b) estabelece a composição dos Tribunais da Relação de Lisboa e Porto para a audiência de julgamento – portanto, julgamento em primeira instância – e não a composição dos mesmos Tribunais para julgamento de eventuais recursos em conferência que vem prevista no artº 115º.
3.1.2.4.2. Repudiando o sentido inequívoco do elemento gramatical da norma do artº 116º, nº 1, alínea b), do CJM, argumenta o acórdão recorrido, por outro lado, que, nos julgamentos realizados em primeira instância nos tribunais da Relação, mesmo em matéria militar, «a estrutura do tribunal deve seguir o mesmo perfil consagrado pelas regras legais do processo para o julgamento realizado pelo tribunal de primeira instância». E concretiza: não se aplicam as regras dos arts. 421º e segs. do CPP, relativas à audiência em instância de recurso, mas antes as dos arts. 312º e segs. do mesmo Código, com a novidade, no que respeita a julgamentos de crimes estritamente militares, de o colectivo integrar um juiz militar.
Esta tem sido, afirma, a prática seguida no Tribunal da Relação de Lisboa de que a interpretação literal se «desinteressa».
Pois bem.
Embora concordemos com o entendimento de que, estando em causa um julgamento (em primeira instância, naturalmente), a composição do tribunal da relação não tem que obedecer às regras dos arts. 421º e segs, do CPP, por se referirem a fase processual distinta, à audiência em sede de recurso, já recusamos a afirmação, nos termos genéricos em que é feita, de que a essa audiência se aplicam as dos arts. 312º e segs., mais concretamente, as dos arts. 321º e segs. De facto, se à disciplina e desenvolvimento da audiência de julgamento no tribunal da relação se devem aplicar, com as devidas adaptações, estas regras, por outras especiais não estarem previstas, já vimos atrás que a composição das suas secções para esse julgamento está especialmente regulada no artº 74º da LOSJ, para os julgamentos em geral e, no artº 116º, nº 1, alínea b), do CJM, para os julgamentos de crimes estritamente militares, as quais, como normas especiais que são, se sobrepõem àquelas.
Por outro lado, afirmando o acórdão recorrido que à audiência de julgamento realizada pelos tribunais da relação não são aplicáveis as normas sobre o julgamento de recursos em audiência, não faz sentido, cremos, apelar às alterações que as mesmas sofreram e transportá-las precisamente para o regime da audiência de julgamento com vista a concluir que as normas próprias do CJM relativas a esta fase – concretamente a do artº 116º –, encontrando-se «conjugada com a estrutura ou a composição do colectivo do julgamento dos recursos, em 2ª instância, nos tribunais da Relação», deixaram de poder ser aplicadas por não terem acompanhado as referidas alterações.
Concluímos assim que, constituindo as normas processuais do CJM, designadamente as que disciplinam a composição dos tribunais judiciais comuns para o julgamento de crimes estritamente militares, normas especiais relativamente às normas do direito processual comum (do CPP e/ou da LOSJ), as alterações neste introduzidas não afectaram a validade e a continuação da vigência das primeiras, por isso não ter qualquer eco na pretensa lei modificativa ou revogatória.
Com efeito, o artº 7º, nº 3, do CCivil afirma que «a lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador» (sublinhamos). E como diz Oliveira Ascensão[10], «o Código, considerando que a lei especial tem em conta situações particulares que não são valoradas pela lei geral, presume que a mudança desta não afecta esse regime particular… o art. 7º/3 impõe uma presunção no sentido da subsistência da lei especial. Se não houver uma interpretação segura no sentido da revogação, ou se a conclusão neste sentido não for isenta de dúvidas, intervém a presunção do art. 7º/3 e a lei especial não é revogada».
Ou, como diz Vaz Serra[11], «… não se exige revogação expressa, mas só que a intenção da lei geral posterior (a descobrir através da interpretação) seja inequivocamente revogar a lei especial anterior. A fórmula do artigo 7º, nº 3, significaria que, na dúvida, a lei geral não revoga a lei especial anterior».
Admitimos, contudo, que aquela referência à «conjugação» do artº 116º do CJM com a «estrutura ou a composição do colectivo do julgamento dos recursos, em 2ª instância, nos tribunais da Relação» e a invocação da redução do número de juízes nele intervenientes, tenha querido significar que a unidade do sistema reclama a redução do número de juízes na audiência de julgamento de crimes estritamente militares.
A verdade, porém, é que as normas sobre a estrutura e composição daquele «colectivo», mesmo depois das alterações sofridas, continuaram a não prescindir da presença e intervenção do desembargador presidente da secção, quer no julgamento em conferência quer no julgamento em audiência (cfr. arts. 419º, nº 1, 423º, nº 1 e 429º, nº 1). E, no caso sub judice, foi precisamente a Senhora Desembargadora presidente da Secção a juíza ausente ou arredada do julgamento – o que, na lógica considerada, tanto bastaria para se verificar a nulidade insanável que veio a ser arguida.
Note-se, por outro lado, que não foi apenas a composição do tribunal do julgamento de crimes estritamente militares, tal como prevista no CJM, que não foi afectada pela redução do número de juízes que intervêm no julgamento dos recursos, operada pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto. Também noutros domínios se manteve a composição dos tribunais da relação responsáveis pelo julgamento, em primeira instância, de outras matérias como, por exemplo, no caso de apreciação do pedido de extradição, regulado na Lei 144/99, de 31 de Agosto, cujo artº 57º exige a intervenção do relator e de dois adjuntos (para além, naturalmente, do presidente da secção a quem compete dirigir os trabalhos da conferência).
Ora, justamente num caso de extradição, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu (não podemos afirmar se em consonância com a «prática corrente» invocada pelo acórdão recorrido) que era suficiente a intervenção do relator e de um adjunto, o que levou o Supremo Tribunal de Justiça, em sede de recurso, a julgar verificada a nulidade da alínea a) do nº 1 do artº 119º do CPP e, em consequência, a declarar nulo o julgamento e a invalidar o respectivo acórdão – Cfr. o acórdão de 09.09.2015, Pº nº 538/14.2YRLSB.S1; no mesmo sentido, o Acórdão de 09.06.2015, Pº nº 65/14.8YREVR.S1, proferido em recurso interposto de decisão do Tribunal da Relação de Évora.
Por isso que a invocada «prática corrente nos julgamentos deste tipo nas Relações» com que o acórdão recorrido diz estar condizente a composição que o tribunal assumiu neste caso, além de não poder colocar-se ao nível da obrigatoriedade geral que cabe à lei, nem em conflito com ela[12], é muito contingente, por, podendo ser submetida, como no caso foi, ao controlo do Supremo Tribunal de Justiça – o tribunal competente para uniformizar a jurisprudência – este a poder revogar.
3.1.2.4.3. O acórdão recorrido argumenta ainda que aquela «prática corrente» sobre a composição do Tribunal «é a mais acertada do ponto de vista da aplicação e interpretação das regras legais invocadas em conformidade com os ditames constitucionais»
E explica:
- a posição assumida pelo Ministério Público redundaria na consagração de uma desigualdade de tratamento garantístico entre julgamentos já de si marcados pela existência de um foro especial e que reivindicam uma paridade de procedimentos, para além de poderem vir a contender com a limitação constitucional própria quanto à existência de tribunais criminais especiais para o julgamento de determinadas matérias, porquanto,
- considerar que o Tribunal deveria funcionar com quatro juízes, um deles militar, e para além disso, presidido necessariamente pelo juiz presidente da secção, seria atentatório do princípio da igualdade e da proporcionalidade na efectivação das garantias organizativas e processuais, pois, interroga-se, «que sentido teria proceder ao julgamento deste processo, em julgamento de primeira instância em matéria penal militar, com mais juízes e com uma presidência diversificada, do julgamentos de outras situações em que o mesmo tribunal da Relação, por exemplo, julga em primeira instância juízes de direito?» Isto quando as regras de aplicação da lei no tempo (lei posterior derroga lei anterior) e as ponderações constitucionais da igualdade e proporcionalidade de tratamento apontam para um caminhos diverso;
- «a leitura estritamente literalista e desactualizada que o Ministério Público faz do Art.º 116.º, n.º 1, do CJM … permitiria fazer esquecer a evolução legislativa relativa à composição do tribunal em recurso nas conferências e nos julgamentos de cariz criminal ou fazer vingar o entendimento pelo qual a composição em audiência de julgamento é independente de ele se realizar em 1.ª instância ou antes numa instância de recurso;
- Trata-se, no fundo, de encontrar a melhor ponderação face aos limites da consagração de um foro especial e ao seu contorno organizativo-processual. Em que a especificidade da justiça militar, face à moldura político-constitucional, não pode implicar uma tal diferenciação de tratamento na “quantidade” e na “qualidade” da estrutura do colectivo de juízes encarregues do julgamento, para além da integração do juiz militar que aqui se encontra assegurada (efectivamente) em pleno;
- a posição aqui defendida pelo Ministério Público iria contender, também ainda, com a limitação constitucional da existência de tribunais criminais especiais para o julgamento de determinadas matérias.
Pois bem.
Já concluímos pela improcedência, desde logo em razão da sua incongruência intrínseca, do argumento da evolução legislativa, tal como vem enunciado no acórdão recorrido. Repetindo: se se entende, como afirma o acórdão, que nos julgamentos realizados nos tribunais da relação (em primeira instância, naturalmente) não se aplicam as normas do CPP sobre a estrutura e composição desses mesmos tribunais quando funcionam como tribunal de recurso, parece-nos que não podem depois convocar-se as leis que as alteraram e constitui-las fonte de revogação tácita das que expressamente se referem àquela composição e estrutura, como é, no caso, o CJM.
Como também nos pronunciamos, igualmente no sentido da sua improcedência, sobre o argumento de que lei posterior derroga a anterior, porquanto o que o acórdão recorrido realmente faz é, manifestamente contra o disposto no artº 7º, nº 3, do CCivil, considerar que a lei especial foi revogada por uma alteração introduzida na lei geral.
Quanto à pretendida violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade que, nos termos do acórdão recorrido resultaria da interpretação «estritamente literalista e desactualizada» do artº 116º, nº 1, alínea b), do CJM, sustentada no recurso:
Como atrás dissemos, citando Figueiredo Dias, os aspectos que o problema da interpretação da lei, no domínio do direito processual penal, merecem especial atenção são a necessidade de consideração das finalidades do processo penal e a necessidade de se tomar na devida conta o princípio da “interpretação conforme a Constituição”.
A CRP consagra no seu artº 13º o princípio da igualdade que é um dos princípios estruturantes do «sistema constitucional global» porquanto, além do mais, impõe a igualdade na aplicação do direito, «fundamentalmente assegurada pela tendencial universalidade da lei e pela proibição de diferenciação de cidadãos com base em condições meramente subjectivas»[13].
O princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e deveres e consiste essencialmente na proibição de privilégios ou benefícios, no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever, e na proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever.
O seu âmbito de protecção abrange:
a) – a proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valores objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais.
Nesta perspectiva, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes.
A proibição do arbítrio é particularmente relevante quando se compara o tratamento jurídico dedicado a grupos normativos de destinatários.
A proibição de discriminação não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento. O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas, sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio.
As diferenças de tratamento podem ser legítimas quando se baseiem numa distinção objectiva de situações; quando não se fundamentem em quaisquer dos motivos indicados no nº 2 do artº 13º; quando tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; quando se revelem necessárias, adequadas e proporcionais à satisfação do seu objectivo.
No caso de atribuição de um direito ou imposição de um dever apenas a parte do universo de pessoas elegível para beneficiar do primeiro ou para arcar com o segundo, importa saber se se está perante um privilégio de quem beneficia ou perante uma exclusão ilegítima de quem não é abrangido, sendo óbvio que isso é essencial para a solução do caso concreto quanto a saber se a inconstitucionalidade da medida está no facto de ter concedido a vantagem apenas a alguns ou no facto de não ater atribuído a todos…
A solução da questão depende de vários factores, entre outros, do facto de se tratar de um direito ou vantagem ou de um dever ou encargo. Em princípio, a desigualdade deve ser adjudicada a favor da extensão dos direitos e vantagens aos que delas foram excluídos e da eliminação dos deveres para quem com eles foi discriminadamente onerado.
b) – a proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias …».
Também a vasta jurisprudência do Tribunal Constitucional se vem pronunciando essencialmente no mesmo sentido, pelo que nos limitamos a invocar o Acórdão nº 149/93, de 20.01.1993, proferido no Pº nº 75/89-1ª e publicado no DR. 2ª Série, de 10.04.2003, que, arrolando um apreciável número de acórdãos precedentes sobre a questão, afirma que, da «vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema, decorre que «vistas as coisas na óptica da igualdade em sentido material, e enquanto princípio vinculador do próprio legislador, se exige que a lei dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e trate de forma distinta o que for dissemelhante. O princípio da igualdade não comporta, pois, uma proibição absoluta de discriminações no tratamento legal de uma dada matéria, mas tão somente que essas discriminações sejam arbitrárias ou irrazoáveis, isto é, desprovidas de fundamento material bastante.
Neste contexto, citando o que se escreveu no Acórdão nº 400/91, " o princípio da igualdade funciona, pois, como um limite objectivo da discricionaridade legislativa, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional, proíbe, em termos gerais, o arbítrio legislativo».
Face a estas considerações sobre o que é o princípio da igualdade e qual é o seu sentido, não compreendemos, sinceramente, que se queira revogar o artº 116º, nº 1, alínea a) do CJM com o fundamento de que o funcionamento do Tribunal com quatro juízes e, «para além disso, necessariamente presidido pelo juiz presidente da secção», contraria aquele princípio.
Aliás e salvo o devido respeito, o raciocínio desenvolvido neste particular pelo acórdão recorrido assenta num pressuposto errado, porquanto, se a composição do tribunal da relação para realizar julgamentos, tal como prevista no artº 116º, nº 1, do CJM se encontrava «conjugada» com as normas do CPP sobre a estrutura e a composição dos tribunais de recurso, então será a Lei 48/2007 que, tendo reduzido a composição destes tribunais, introduziu no sistema uma discriminação negativa e, nessa medida e na lógica da argumentação expendida pelo acórdão recorrido, violou o princípio da igualdade. O CJM que, neste particular se manteve incólume, é que não pode ser disso acusado.
Por outro lado, a exclusão da Senhora Desembargadora presidente da Secção, designadamente nos termos em que é justificada, é, em nosso entender, pura e simplesmente inadmissível, porque a sua intervenção no julgamento sempre seria indiscutivelmente imposta, mesmo que devesse ser postergada aquela norma do CJM, pela conjugação das normas dos arts. 10º do CPP e 78º e 65º, nº 3, da LOSJ.
Finalmente, retomando a lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a proibição do arbítrio, da discriminação, não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações nem proíbe diferenciações de tratamento. O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente justificadas e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio. Por outro lado, como dizem os mesmos Autores, as diferenças de tratamento podem ser legítimas quando, além do mais, se baseiem numa distinção objectiva de situações ou quando se revelem necessárias, adequadas e proporcionais à satisfação do seu objectivo. Ora, como dissemos atrás, estamos, aqui, perante um tribunal judicial comum, de um tribunal ordinário, embora como uma composição diferente da habitual, constitucionalmente imposta, de resto, em função da especial natureza dos crimes em julgamento que demandam especiais conhecimentos técnicos.
E se se entende que a composição dos tribunais que julgam crimes estritamente militares, tal como definida no CJM, constitui um privilégio relativamente «ao julgamento de outras situações em que o mesmo tribunal da Relação, por exemplo, julga em primeira instância juízes de direito», então o que se impõe questionar é se esse privilégio, se aquela composição mais alargada do tribunal, não deveria ser estendida (melhor, não deveria continuar estendida) a quem desse privilégio deixou de beneficiar, pois todos reconhecerão que a intervenção de mais um juiz enriquece seguramente a colegialidade e consequentemente favorece a realização da justiça, uma das finalidades primordiais do processo penal.
Concluímos, pois, que a norma do artº 116º nº 1, alínea b), do CJM continua em vigor e, em consequência, que o Tribunal que procedeu ao julgamento do Arguido foi deficientemente constituído, por dele não ter feito parte a Senhora Desembargadora presidente da Secção a que o processo foi distribuído – o que constitui nulidade insanável, nos termos do artº 119º, alínea a), do CPP, com as consequências ditadas pelo artº 122º, nº 1, do mesmo Código.
4. A conclusão acabada de tirar prejudica a apreciação da outra questão suscitada no recurso.
5. Dispositivo
Em face do exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
5.1. julgar verificada a nulidade insanável prevista no artº 119º, alínea a), do CPP e, em consequência, invalidar o julgamento efectuado e o acórdão proferido, nos termos do nº 1 do artº 122º do mesmo Código;
5.2. determinar a repetição do julgamento por tribunal com a composição estabelecida no artº 116º, nº 1, alínea b), do CJM.
Sem custas (artº 522º, nº 1, ainda do CPP).
Lisboa, 2 de Lisboa, 2 de Dezembro de 2015
Processado e revisto pelo Relator
Sousa Fonte (Relator)
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[1] Neste sentido, cfr. Vitalino Canas e Outros, em “Código de Justiça Militar Anotado…” (2004), 10.
[2] Cfr. “Direito Processual Penal”, Lições do Prof. Doutor Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes (1988-9), 30 e Carlos Blanco Morais e Outros, em “O Direito da Defesa Nacional e das Forças Armadas, coordenação de Jorge Miranda e Carlos Blanco Morais (2000), 569.
[3] “Confirmou” porque já na sua versão original os tribunais militares haviam deixado de ser foro criminal pessoal dos militares para passarem a ser foro especializado para certas categorias de crimes independentemente da qualidade do agente – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa, Anotada” (1978), 405) e Jorge Miranda/Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa, Anotada”, Tomo III (2007),153.
[4] AA e ob. cit. na nota 1, 12.
[5] Agora em “ Constituição…”, Volume II, 4ª edição revista, 570.
[6] Figueiredo Dias, ob. cit, 58.
[7] Ob. cit., 66.
[8] Cfr. “Metodologia da Ciência do Direito”, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 369.
[9] Também Oliveira Ascensão, in “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, edição da mesma Fundação, 350, invocando o artº 9º, nº 2 do CCivil, diz que «a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação», o que quer dizer «que o texto funciona também como limite da busca do espírito». No mesmo sentido, também Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador” (1997),189.
[10] Ob. cit, na nota 2, 259
[11] in RLJ, Ano 99, nº 3330, 334, nota 1, 2ª Coluna, para que nos remetem Pires de Lima e Antunes Varelano seu “Código Civil, Anotado, Volume I, 14 (anotação ao artº 7º).
[12] Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., 60.
[13] Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “CRP, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, Anotada”, volume I, 4ª edição revista, 337 e segs, cuja lição seguiremos neste capítulo.