Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 373/15.0JACBR.C1.S1 |  |
DOLO
NULIDADE
LIMITAÇÃO DO RECURSO
EXTENSÃO DO RECURSO
DIREITO PROCESSUAL PENAL - JULGAMENTO / ACTOS PRELIMINARES - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS.
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, 1975, Universidade de..., p. 184, 185; Código Penal, Parte geral e especial, 2014, Almedina, p. 118 e 119; Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, p. 349 e 350;
- JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Direito Penal, versão espanhola, 5.ª Edição, 460, 461, 504 e ss.
- CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): ARTIGOS 311.º, Nº 3, ALÍNEA B) E 403.º, N.º 3;
- LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 25.º, ALÍNEA A).
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 1/2015, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 18, DE 27-01-2015.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 30-09-2009, PROCESSO N.º 910/08.7TAVIS.C1;
- DE 01-06-2011, PROCESSO N.º 150/10.5T3OVR.C1.
I - Ao nível do que a doutrina de referência designa por dolo do tipo expresso na formulação "conhecimento e vontade de realização do tipo subjectivo de ilícito" assume-se uma decomposição em dois "momentos" que são o intelectual e o volitivo.
II - Como se extrai da leitura do AFJ 1/2015, não há fórmulas sacramentais sendo possível transmitir o "dolo de culpa" ou "tipo-de-culpa dolosa" de diferentes formas desde que inequivocamente signifiquem uma atitude, revelada no facto, de contrariedade ou indiferença do agente perante o dever-ser jurídico-penal.
III - Incorre em contradição o Acórdão da Relação na análise semântica que faz do facto 18 dado como provado (“Agiram os referidos arguidos deliberada, voluntária e conscientemente, porquanto sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas pela lei penal”), pois embora reconheça que não há «fórmulas sacramentais» acaba por "exigir" a costumeira fórmula "agiu livre" alegando que o agente pode agir de forma consciente e voluntária e, no entanto, a sua conduta não decorrer com liberdade, sugerindo que disso é exemplo uma actuação devida a coacção moral, concluindo pela nulidade contemplada na al. b) do n.º 3 do art. 311.º do CPP, por falta de descrição na acusação dos elementos subjectivos do crime.
IV - Um acto voluntário é um acto que se faz sem constrangimento, sem limitação. E se se age deliberadamente, age-se com o propósito de praticar o acto, com resolução prévia, o que é incompatível com um acto "forçado", um acto praticado por uma qualquer imposição exógena.
V - Agir voluntariamente é agir como se quer, e não por imposição, é agir de um modo livre e agir deliberadamente é agir como se decidiu agir. Por conseguinte, o entendimento que se perfilha é o de que o ponto 18 dos factos provados contém a cabal descrição dos elementos subjectivos do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22-01, reproduzindo o teor da acusação.
VI - Como determina o n.º 3 do art. 403.º CPP a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda essa decisão recorrida.
VII - O recurso merece provimento pelo que se impõe revogar a decisão recorrida na parte que determinou a absolvição do recorrente mas também das arguidas não recorrentes. E que deve ser substituída por outra que tenha como pressuposto que os elementos subjectivos do crime estão suficientemente descritos na acusação relativamente a todos os arguidos.
1. – Na 1ª instância foram julgados AA, BB e CC sendo decidido o seguinte:
- Condenar a arguida AA, como co-autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art. 25º, al. a) na pena de 2 anos e 6 meses de prisão com a respectiva execução suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova;
- Condenar o arguido BB, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, dos arts. 21º, nº 1 e 24º, al. h) na pena de 5 anos e 9 meses de prisão;
- Condenar a arguida CC, como co-autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art. 25º, al. a) na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
As disposições citadas são do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de ... que os julgou procedentes, embora quanto às arguidas por diferentes fundamentos dos invocados, decidindo absolvê-los.
A magistrada do Ministério Público interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, da decisão de absolvição do arguido BB e só deste, ao abrigo do art. 400º, nº 1 al. d) CPP.
Na motivação formulou as seguintes conclusões (transcrição):
1 - A acusação deduzida contra arguido BB, no âmbito do Proc. n° 373/15.0JACBR, do Juízo Central Criminal de ... - ..., da Comarca de ..., no que toca ao elemento subjectivo, relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21°, n.° 1, e 24° h), ambos do Dec. Lei. n.° 15/93, de 22 de Janeiro contém o seguinte:
"(…) Agiram todos os arguidos de comum acordo e em conjugação de esforços com o propósito de introduzir aquela substância no interior do E. P.C bem conhecendo a sua natureza, características e propriedades.
Sabiam que não tinham autorização alguma para deter, transportar, consumir be ceder os mesmos.
Agiram assim deliberada, voluntariamente e conscientemente porquanto sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas por lei penal (...)".
2 - A acusação contém todos os elementos subjectivos caracterizadores da actuação dolosa, do arguido BB, na prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21°, n.° 1, e 24° h), ambos do Dec. Lei. n.° 15/93, não existindo qualquer nulidade, designadamente a inexistência de factos, que sustentem a imputação do elemento subjectivo do dolo, o qual está devidamente referenciado, quanto ao seu elemento intelectual, e quanto ao seu elemento volitivo ou emocional, fazendo-se referência à sua livre determinação e à sua liberdade de decisão, na prática dos factos (pressuposto de toda a culpa), tendo desta forma, sido definida a sua conduta típica, ilícita, e culposa.
3 - A acusação contém expressamente que o arguido BB agiu deliberada, isto é, agiu de uma forma decidida, de uma forma determinada, foi livre na escolha da sua conduta, sendo que, poderia ter agido de um modo diverso, em conformidade com o direito, agiu de uma forma voluntária (querendo a realização factos), agiu de uma forma consciente (representado na sua consciência todas as circunstâncias dos factos), e sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição, ou seja, consciência da ilicitude).
4 - O acórdão proferido em 1ª Instância deu como provados factos, relativamente à actuação do arguido BB, na prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21°, n.° 1 e 24°-h), ambos do Dec. Lei. n.° 15/93, que consubstanciam o dolo, em ambas as suas componentes, constando do mesmo que: " 13 - agiram os arguidos AA, CC e BB de comum acordo e em conjugação dec esforços, com o propósito de introduzirem as substâncias estupefacientes (os dois pedaços de cannabis) no interior do Estabelecimento Prisional de ..., no referido dia 6 de Setembro de 2015, bem conhecendo as suas características, propriedades e natureza ".
"17 - os arguidos AA, CC e BB sabiam não terem autorização alguma para deter, transportar, consumir e ceder as substâncias estupefacientes em causa;
18 - agiram os referidos arguidos AA, CC e BB deliberada, voluntária e conscientemente, porquanto sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas pela lei penal;"
5 - O acórdão proferido em 1ª Instância não aditou nenhum dos elementos constitutivos do tipo subjectivo do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21°, n.° 1 e 24°-h), ambos do Dec. Lei. n.° 15/93, pelo qual o arguido BB foi acusado e condenado, não se verificando uma situação de omissão na acusação da descrição de tais elementos, nem se verificando uma situação de indicação deficiente na acusação dos elementos subjectivos deste tipo de crime.
6 - A acusação respeita a jurisprudência fixada no Ac. n° 1/2015 do STJ, não se verificando a nulidade enunciada no art. 311°, n° 3, al. b), do Cod. Proc. Penal, que determinou que o arguido BB, fosse absolvido no acórdão proferido pela ...ª Secção do Tribunal da Relação de ..., e não tivessem sido conhecidas as demais questões por si invocadas, no recurso que interpôs da decisão proferida em Iª Instância, no Proc. n° 373/15.0JACBR, do Juízo Central Criminal de ... - ..., da Comarca de ....
Não houve resposta ao recurso.
Neste Supremo Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto deu o seguinte parecer (transcrição com excepção do breve relatório):
B.
Desde já consignaremos que coonestamos a fundamentação, do recurso do MP, que se mostra apoiada em várias referências doutrinárias e que não esquece, naturalmente a observância do AFJ n º 1 / 2015, in DR, I -Série, N º 18, de 27 de Janeiro de 2015. E porque a mesma se mostra proficiente e cuidadosamente elaborada, poderíamos, quedarmos por aqui, deixando claro, como se vem de dizer a nossa concordância com o que no recurso vem escrito. Ainda assim, acrescentaremos, apenas algumas breves notas:
1.
«Num processo acusatório temperado por um princípio de investigação», como ocorre com o nosso CPP, a definição do objecto do processo, é de nuclear importância, tendo como momentos para tal, a dedução da acusação, ou caso haja instrução, o despacho de pronúncia. É consabido que o teor, conforme o caso, de uma dessas peças, a delimitar o objecto do processo, opera a vinculação temática do tribunal, o que constitui a expressão de uma garantia do processo criminal em relação ao arguido, e que permite evitar «decisões surpresa». A dedução da acusação tem que narrar, além do mais, «os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena», sob pena de nulidade da acusação, vide 283º, n º 3, alínea b), do CPP.
Deste modo, os factos que integram um determinado tipo legal de crime, terão que ser descritos, por forma a incluir quer o elemento objectivo quer o elemento intelectual do tipo a perfectibilizar. In casu tratando-se de um crime de tráfico de estupefacientes (descurando, aqui e agora, a questão da agravação do mesmo) naturalmente que o libelo haverá que conter, tanto os factos que corporizam o tipo objectivo de ilícito, como os que preenchem o elemento subjectivo do mesmo. O agente terá desde logo, que conhecer o carácter proibido por lei da sua conduta, a natureza do produto, bem como agora na vertente volitiva, agir a título doloso, isto é- livre, voluntária e conscientemente.
O Tribunal da Relação assenta o seu veredicto, afirmando no acórdão que na decisão da 1ª instância, ao se reproduzir a acusação pública quando nela se exarou que «os arguidos agiram, deliberada, voluntária e conscientemente, sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei», existe uma falta de narração completa da factualidade atinente ao crime em questão.
Refere-se, naturalmente, ao facto dos arguidos terem agido livremente. Não se desconhece que os elementos do tipo, não se presumem, sendo certo que no caso sub judicio também não se lobriga como se pode representar que os arguidos agiram sob coação, vis compulsiva ,vis absoluta. Pensamos assim, salvo melhor entendimento, note-se, que da expressão «voluntariamente» decorre directamente, que os arguidos não estavam a actuar debaixo de qualquer acção coactiva. Aliás seria incompreensível, dizer que alguém que age voluntariamente o faz sob coacção, porque tal seria, para dizer o menos, antitético.
Daí que, reconhecendo que neste particular a acusação pública não seguiu as melhores práticas, cremos que se pode defender, como com denodo vem feito no recurso do MP, que sem qualquer quebra da observância do AFJ n º 1 / 2015, que seria intolerável, no caso concreto, inexiste a apontada nulidade da acusação, pelo que na procedência do recurso, deverá ser ordenada a revogação do acórdão recorrido na parte em apreço, prosseguindo na apreciação das demais questões recursórias.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP sem que houvesse resposta.
*
2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados que se referem à acusação foi o seguinte (transcrição com exclusão, portanto, dos factos pessoais de cada um dos arguidos):
1 – o arguido BB encontrava-se, em 6 de Setembro de 2015, em cumprimento de pena de prisão no Estabelecimento Prisional de ...;
2 – a arguida AA visitava o arguido BB desde Fevereiro de 2015, de quem era (e é) namorada;
3 – na data referida no ponto 1 (destes factos provados), a arguida CC era companheira de um também ali recluso, DD;
4 – no dia 6 de Setembro de 2015, cerca das 10 horas, a arguida AA deslocou-se ao Estabelecimento Prisional de ... para visitar o arguido BB;
5 – nesse momento, foi a arguida AA sujeita a uma revista de segurança, tendo-lhe sido apreendidos dois pedaços de uma substância de cor castanha com forma paralelepipédica envoltos em plástico celofane que aquela introduzira na zona genital;
6 – efetuado o competente exame laboratorial, apurou tratar-se de cannabis (resina), com o peso líquido de 49,951 gramas;
7 – os pedaços de cannabis destinavam-se a ser entregues ao arguido BB que, pelo menos em parte, pretendia distribuí-los no interior do Estabelecimento Prisional de ..., em troca de dinheiro, a vários outros reclusos;
8 – a arguida AA sabia que transportava aquelas substâncias e o fim a que se destinavam;
9 – as referidas substâncias foram-lhe entregues, após troca de mensagens escritas, via telefone móvel, durante a manhã do apontado dia 6 de Setembro de 2015, no interior do café “Cartola”, nesta cidade de ..., pela arguida CC;
10 – na posse do produto, a arguida AA deslocou-se à casa de banho do mencionado café “...”, local onde o introduziu na sua vagina;
11 – após, dirigiram-se ambas as arguidas, mas separadamente, para o Estabelecimento Prisional de ...;
12 – a arguida AA utilizava o telefone móvel n.º ... e a arguida CC utilizava o telefone móvel n.º ...;
13 – agiram os arguidos AA, CC e BB de comum acordo e em conjugação de esforços, com o propósito de introduzirem as substâncias estupefacientes (os dois pedaços de cannabis) no interior do Estabelecimento Prisional de ..., no referido dia 6 de Setembro de 2015, bem conhecendo as suas características, propriedades e natureza;
14 – no dia 14 de Abril de 2016, foram apreendidos na posse do arguido BB, no interior do Estabelecimento Prisional de ..., sete pacotes de heroína com o peso líquido de 0,112 gramas;
15 – o produto estupefaciente em causa era, pelo menos em parte, destinado pelo arguido BB a vender a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional de ...;
16 – tais pacotes encontravam-se no interior dos bolsos do arguido BB;
17 – os arguidos AA, CC e BB sabiam não terem autorização alguma para deter, transportar, consumir e ceder as substâncias estupefacientes em causa;
18 – agiram os referidos arguidos AA, CC e BB deliberada, voluntária e conscientemente, porquanto sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
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3. – O recurso reflecte a discordância do Ministério Público a respeito do acórdão do TR ... que na parte pertinente é do seguinte teor (transcrição):
«§1. Da nulidade da acusação e seu reflexo no acórdão
Vem a predita nulidade direcionada ao elemento subjetivo do crime, já em função da acusação não conter uma narração completa do mesmo, já por via da descrição, a esse nível, dos factos não se mostrar suficientemente densificada.
Neste específico domínio, perscrutados os autos, constata-se haver o tribunal a quo transposto (sem alteração) para o acórdão os termos da acusação, ou seja a imputação de terem os arguidos agido “deliberada, voluntária e conscientemente, porquanto sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas pela lei penal”.
Em causa, num primeiro momento, estaria a “liberdade de decisão” do arguido, traduzido no poder ter agido de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico, denominado por Figueiredo Dias por “tipo-de-culpa dolosa” «como a expressão, documentada no ilícito-típico, de uma atitude pessoal contrária ou indiferente ao dever-ser jurídico-penal» - [cf. Direito Penal, 1975, Universidade de ..., pág. 184/185], permitindo a sua presença afastar as causas de exclusão da culpabilidade, como circunstâncias (impeditivas da atribuição culposa ao seu autor de determinado ato considerado ilícito pela lei) que anulam o conhecimento ou a vontade do agente.
Orientação que, também, encontra tradução nas palavras de M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio quando se reportam ao “duplo lugar” que o dolo ocupa, na medida em que determina não só o desvalor de uma conduta, mas também a culpa do agente. Na ilicitude, ele exprime a finalidade, o sentido subjetivo da ação (dolo do tipo); na culpa, será a expressão da atitude contrária ou indiferente ao direito, característica da realização dolosa. Na ilicitude, o dolo corporiza o sentido jurídico-social da ação; na culpa, representa a medida e a forma de censurabilidade (ULRICH ZIEGERT, 1987, p. 139). A punição por facto doloso só se justifica por um elemento que pertence ao tipo de culpa: “quando o agente revela no facto uma posição ou uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal”, FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 350” – [cf. Código Penal, Parte geral e especial, 2014, Almedina, pág. 118/119]. Será, além do mais, a capacidade de autodeterminação do agente que está em causa, já que se a mesma faltar «o facto não repousa sobre atitude interna juridicamente desaprovada» - [cf. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Direito Penal, versão espanhola, 5.ª edição, 460/461, 504 e seguintes].
É a consideração dos elementos subjetivos do facto na perspetiva da culpa, no caso da «culpa dolosa», que a acusação e o acórdão omitem, focando-se exclusivamente nas componentes do dolo enquanto elemento subjetivo essencial do tipo, a saber o conhecimento e vontade da sua realização no momento da prática do facto (dolo do tipo), traduzido, o primeiro, no conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal em causa, bem como o seu sentido e alcance (elemento intelectual ou cognoscitivo) e o segundo numa especial direção da vontade, qual seja a da realização do facto ilícito previsto pelo agente, consequenciando os diferentes tipos de dolo: direto; necessário ou eventual (elemento volitivo).
Efetivamente, o agente pode agir de forma consciente e voluntária, com conhecimento do caráter proibido e punível da sua conduta e, contudo, esta não decorrer com liberdade. Basta pensar no caso em que a atuação se fica a dever a coação moral.
Assim, fazendo nossas as palavras do acórdão desta Relação de 30.09.2009 (proc. n.º 910/08.7TAVIS.C1), cuja orientação encontra eco no acórdão do TRC de 01.06.2011 (proc. n.º 150/10.5T3OVR.C1, dir-se-á que «num crime doloso da acusação ou da pronúncia há-de constar necessariamente, pela relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa – o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (…) e conscientemente (…), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei» - [destaque nosso].
É tempo de questionar qual então a consequência da não descrição na acusação da integralidade dos elementos subjetivos do crime?
Consabidamente trata-se de domínio em que a jurisprudência dos tribunais superiores ao longo do tempo se foi posicionando de forma não unívoca, respondendo à questão de modo antinómico: de um lado a corrente que defendia que a narração incompleta na acusação das diferentes componentes do elemento subjetivo não constituía fundamento da sua rejeição, preconizando a possibilidade de vir a ser colmatada/integrada, designadamente com recurso aos princípios da lógica por inerente à prática dos factos imputados, em sede de julgamento; de outro lado a corrente que via na omissão, ainda que tão só em parte, por não poder o elemento subjetivo resultar como extrapolação e efeito lógico do conjunto dos factos objetivos descritos, motivo para a rejeição, por manifestamente infundada [artigo 311º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea d) do CPP], da acusação; para a não pronúncia, em caso, de instrução; e, ultrapassado qualquer destes crivos, para a absolvição.
Este estado de coisas conduziu à intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, o qual no AFJ n.º 1/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série – N.º 18 – de 27 de janeiro de 2015, veio a fixar jurisprudência no sentido de que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358.º do CPP».
Na fundamentação do dito acórdão discorre-se: «… a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa (…), englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de caráter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação do evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito» [destaques nossos].
Retomando o caso concreto impõe-se concluir ser a acusação omissa em relação à determinação livre do arguido – ainda que por qualquer modo concretizada, pois que não há “fórmulas sacramentais”, sendo possível transmitir o «dolo de culpa» ou «tipo-de-culpa dolosa» de diferentes formas, posto que inequivocamente signifiquem uma atitude, revelada no facto, de contrariedade ou indiferença do agente perante o dever-ser jurídico-penal, ou seja que encontrando-se o mesmo em condição/posição de se determinar de outro modo, ainda assim optou por agir contra o direito - o mesmo se passando quanto às arguidas, também elas recorrentes – “omissão” que não foi, nem o podia ter sido, colmatada no acórdão.
Com efeito, já em momento anterior ao AFJ n.º 1/2015 vínhamos defendendo não ser possível sanar a falta de descrição completa dos elementos subjetivos do crime mediante o procedimento contemplado no artigo 358.º do CPP (alteração não substancial), tão pouco por aquele outro, de maior alcance, prevenido no artigo 359.º (alteração substancial) do mesmo diploma, porquanto tal corresponderia a transformar em crime aquilo que, à luz da acusação ou da pronúncia, consoante os casos, o não era.
Traduzindo-se o crime, para efeitos processuais penais, no «conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais» (alínea a), do artigo 1.º do CPP), constituindo em termos dogmático-penais a liberdade de decisão/ação elemento integrante do «tipo de culpa» ou da «culpa tout court», afigura-se-nos isento de dúvida comprometer a sua falta (não narração) a existência do crime.
Orientação que, na densificação dos argumentos, não deixa de estar presente (ser sustentada) no AFJ n.º 1/20015, quando aí se refere: «No caso, o acrescento dos elementos constitutivos do tipo subjetivo do ilícito, compreendendo aqui também o tipo de culpa, corresponde a uma alteração fundamental, de tal forma que alguma jurisprudência inventariada (…) considera que tal alteração equivale a transformar uma conduta atípica numa conduta típica e que essa operação configura uma alteração substancial dos factos. O mecanismo adequado a uma tal alteração não seria, pois, o do art.º 358.º, mas o do art. 359.º, n.ºs 1 e 2 do CPP (…).
Porém, se não é aplicável, nestas situações, o mecanismo do art. 358.º do CPP, também não será caso de aplicação do art. 359.º, pois, corresponde a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (…) ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais».
Transpondo para a situação em apreço, enfermando a acusação, por via de uma narração insuficiente «dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança», concretamente quanto à relação entre os arguidos e a ilicitude dos respetivos factos, no que respeita à liberdade de determinação de acordo com esse conhecimento (da ilicitude), da nulidade contemplada na alínea b), do n.º 3, do artigo 311.º do CPP, ultrapassado que foi o crivo do artigo 311.º do CPP, sem que tenha sido rejeitada, não sendo possível, através dos mecanismos previstos nos artigos 358.º ou 359.º, ambos do CPP, suprir o elemento em falta, indispensável à existência de crime, tal como definido na alínea a) do artigo 1.º do mesmo diploma, impõe-se absolver o arguido/recorrente.
E pese embora não ter sido a questão suscitada pelas coarguidas/recorrentes AA e CC, projetando-se, de igual modo, a insuficiência na narração dos factos à conduta que lhes vêm imputada, independentemente do disposto na alínea a), do n.º 2 do artigo 402.º do CPP, sempre o caráter oficioso do conhecimento, atenta a natureza da patologia, importa a sua absolvição.»
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4. – A propositada transcrição da controversa fundamentação do acórdão recorrido tem o objectivo de salientar que na equação do problema nada há a apontar.
Ao nível do que a doutrina de referência Cfr Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed. Pags 349-350. designa por dolo do tipo expresso na formulação “conhecimento e vontade de realização do tipo subjectivo de ilícito” assume-se uma decomposição em dois “momentos” que são o intelectual e o volitivo.
No tocante ao elemento volitivo, aquele cuja transposição factual o acórdão recorrido questiona, diz-se ser ele que aponta no sentido de uma actuação do agente com culpa dolosa e de este vir a ser punido a título de dolo.
É também oportuna, naturalmente, a invocação da doutrina fixada no AFJ nº 1/2015 quando ali se considerou necessária a descrição na acusação de todos os elementos subjectivos do crime incluindo «a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso».
E, finalmente, é também correcta a afirmação de que «não há fórmulas sacramentais sendo possível transmitir o “dolo de culpa” ou “tipo-de-culpa dolosa” de diferentes formas desde que inequivocamente signifiquem uma atitude, revelada no facto, de contrariedade ou indiferença do agente perante o dever-ser jurídico penal».
Por outro lado, porque assim se consignou no AFJ nº 1/2015, «de forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos “com recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência”».
Diga-se que será este inadequado caminho que de algum modo o recorrente propõe quando alude (cfr conclusão 4) à circunstância de ter ficado descrito nos factos provados que os arguidos agiram de comum acordo e em conjugação de esforços com o propósito de introduzirem as substâncias estupefacientes no Estabelecimento Prisional.
Há, contudo, certa contradição na argumentação do acórdão recorrido.
Reconhecendo embora que não há «fórmulas sacramentais» acaba por “exigir” a costumeira fórmula “agiu livre” alegando que o agente pode agir de forma consciente e voluntária e, no entanto, a sua conduta não decorrer com liberdade, sugerindo que disso é exemplo uma actuação devida a coacção moral.
É certo que este atavismo semântico está presente do AFJ nº 1/2015 pois nele se afirmou: «Tudo isso, que tradicionalmente se engloba nos elementos subjectivos do crime, costuma ser expresso na acusação por uma fórmula em que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), voluntária ou deliberadamente (querendo a realização do facto), conscientemente (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto) e sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (consciência da proibição como sinónimo de consciência da ilicitude)» (sublinhado acrescentado).
Ora, salvo o devido respeito, para lá da apontada contradição o equívoco da decisão recorrida afigura-se estar na análise semântica do texto que descreve.
Na verdade, como qualquer dicionário refere, um acto voluntário é um acto que se faz sem constrangimento, sem limitação. E se se age deliberadamente, age-se com o propósito de praticar o acto, com resolução prévia, o que é incompatível com um acto “forçado”, um acto praticado por uma qualquer imposição exógena.
Agir voluntariamente é agir como se quer, e não por imposição, é agir de um modo livre e agir deliberadamente é agir como se decidiu agir.
Por conseguinte, o entendimento que se perfilha é o de que o ponto 18 dos factos provados contém a cabal descrição dos elementos subjectivos reproduzindo o teor da acusação.
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5. – Como determina o nº 3 do art. 403º CPP a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda essa decisão recorrida.
O recurso merece provimento pelo que se impõe revogar a decisão recorrida na parte que determinou a absolvição do recorrente mas também das arguidas não recorrentes. E que deve ser substituída por outra que tenha como pressuposto que os elementos subjectivos do crime estão suficientemente descritos na acusação relativamente a todos os arguidos.
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6. – Em face do exposto decide-se:
A) Conceder provimento ao recurso.
B) Em consequência, revogar a decisão recorrida, determinando-se a sua substituição por outra que tenha como pressuposto que os elementos subjectivos dos crimes imputados aos arguidos estão suficientemente descritos na acusação.
Sem tributação.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Nuno Gomes da Silva (Relator)
Francisco Caetano