| 779/12.7TBEVR.E1.S1 |  |
GARANTIA AUTÓNOMA
CLÁUSULA ON FIRST DEMAND
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
PRAZO DE CADUCIDADE
RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO
AUTONOMIA PRIVADA
DIREITOS DO DONO DA OBRA
EMPREITEIRO
SUBEMPREITADA
NULIDADE DO CONTRATO
MORA
DEFEITO DA OBRA
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
ABANDONO DA OBRA
GARANTIA DA OBRA
ACEITAÇÃO DA OBRA
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / RESOLUÇÃO DO CONTRATO / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / NÃO CUMPRIMENTO / FALTA DE CUMPRIMENTO E MORA IMPUTÁVEIS AO DEVEDOR / MORA DO DEVEDOR / CONTRATOS EM ESPECIAL / EMPREITADA / DEFEITOS DA OBRA / EXTINÇÃO DO CONTRATO.
- A. Varela, Das Obrigações em Geral, 9.ª Edição, 1996, Volume I, p. 563 e 564;
- Cunha e Sá, O Abuso do Direito, p. 456;
- J. M. Coutinho, Do Abuso de Direito, 1983, p. 42 e ss.;
- Luis Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III;
- Pedro Romano Martinez, Direito das obrigações (Parte Especial) Contratos;
- Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado e Comentado, Volume I, 2.ª Edição, p. 277;
- Soares Martinez, Da Cessação do contrato, p. 81 e 82;
- Vaz Serra, RLJ, 111, p. 296 ; Abuso do Direito, BMJ, 85, p. 253.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 432.º, N.º 1, 433.º, 434.º, N.ºS 1 E 2, 808.º, N.º 1, 1223.º, 1224.º E 1229.º.
REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS, APROVADO PELO DL N.º 59/99, DE 02-03: - ARTIGO 161.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 08-11-1984, IN BMJ, 341, P. 418;
- DE 10-12-1991, IN BMJ, 412, P. 460.
I - Resultando provado que a recorrente executou trabalhos de forma deficiente e excedeu em 90 dias os prazos previstos no plano de trabalhos e não tendo sido apurado que os atrasos verificados nos pagamentos de facturas por si emitidas constituíram a causa daqueles incumprimentos, é de concluir que não é ilícita a resolução do negócio protagonizada pela recorrida com base em cláusulas contratuais estabelecidas pelas partes.
II - Tratando-se de um contrato de empreitada de direito privado, as normas primeiramente aplicáveis ao respectivo inadimplemento são as que o regem, pelo que a recorrida não tinha que observar o disposto no n.º 1 do art. 161.º do DL n.º 59/99, de 02-03; tendo as partes clausulado os termos em que ocorreria o incumprimento definitivo, era-lhe igualmente dispensável a efectivação de interpelação admonitória.
III - Não se mostrando, à data da prolação da sentença, transcorrido o prazo contratualmente previsto para a aceitação definitiva da obra, carece de fundamento a pretensão da recorrente de lhe ser restituída, de imediato, a importância retida por conta de uma factura a título de garantia da obra, tanto mais que não se verificou qualquer desistência da obra.
IV - Sendo lícita a resolução, é de concluir que o direito de accionamento da garantia bancária on first demand que assistia à recorrida não foi exercido em termos manifestamente excessivos.
V - Apenas a indemnização a que se refere o art. 1223.º do CC (que tem natureza subsidiária relativamente aos demais direitos do empreiteiro) está sujeita ao prazo de caducidade a que se refere o art. 1224.º do mesmo diploma.
I – RELATÓRIO
1. AA, Lda, intentou a presente Acção Declarativa de Condenação, na forma de Processo Ordinário, contra BB, S.A. (posteriormente CC, S.A. por incorporação na sociedade CC, S.A.) e Caixa DD, S.A., alegando o seguinte:
Celebrou com a primeira Ré, em 26 de Maio de 2008 e na sequência de um contrato de empreitada celebrado - a 15 de Maio desse ano - entre esta e a EE - Gestão Habitacional, um contrato de consórcio interno através do qual aquela lhe solicitou colaboração na execução física dos trabalhos objecto da referida empreitada.
Em concretização do referido contrato de consórcio celebrou, em 9 de Setembro de 2009, com a primeira Ré um contrato de subempreitada mediante o qual esta - na qualidade de adjudicatária da empreitada de reabilitação dos edifícios do Bairro FF, em … -, lhe acometeu a execução de trabalhos diversos de construção civil da referida obra, pelo preço de €2.691. 743,00. Acordaram, ainda, as partes que o prazo de execução dos trabalhos seria de 20 meses, com início a 14 de Setembro de 2009 e fim a 14 de Maio de 2011.
Nos termos do referido contrato de subempreitada a Autora procederia ao adiantamento de 15% do valor dos trabalhos, mediante a entrega de uma garantia bancária no mesmo montante. O valor desse adiantamento seria deduzido, proporcionalmente, nos pagamentos que a primeira Ré houvesse de lhe fazer. No contrato de consórcio interno previa-se, ainda, um desconto ao valor do adiantamento em montante equivalente a 1 % de €2.691.743,00, acrescido de IV A.
Concretiza a Autora que o pagamento do preço acordado seria efectuado em função do valor dos trabalhos realizados e medidos mensalmente, devendo as facturas por si emitidas ser entregues nos escritórios da empreiteira, acompanhadas dos respectivos autos de medição. Especifica, ainda, que nos termos contratados ficou acordado que a aprovação dos referidos autos de medição por parte da Direcção da Obra seria condição necessária ao aceitamento das facturas por parte daquela Ré. A serem aceites, as facturas seriam pagas em condições idênticas às previstas no contrato celebrado entre a Ré e o dono da obra, especificando o contrato de consórcio que metade das facturas deveria ser paga a 30 dias e as restantes a 60 dias.
Para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas com o referido contrato de subempreitada a primeira Ré efectuaria, também, uma retenção de 10% sobre cada factura que a Autora emitisse a título de caução de boa garantia dos trabalhos executados, caução essa que poderia ser substituída pela prestação de uma outra garantia bancária tipo "first demand", de valor equivalente a 10% do valor do contrato.
Em 11 de Setembro de 2009 foi emitida pela Ré Caixa DD, SA uma garantia bancária no montante de €403.761,45, equivalente ao referido adiantamento de 15%.
Em virtude da resolução do contrato de consórcio interno e do contrato de subempreitada operada por parte da primeira Ré a dia 13 de Abril de 2011, apenas permaneceu em obra até ao dia 15 desse mesmo mês, tendo até então executado trabalhos descritos em 19 autos de medição, que deram origem a outras tantas facturas.
Ao valor das referidas facturas foi deduzido, por conta do referido adiantamento, o montante global de €259.167,26 e, por conta da caução de boa garantia dos trabalhos, €70.982,07, num total de €330.149,33, donde resulta que apenas permanecia por deduzir o valor de €73.612,12.
Sucede, porém, que a primeira Ré accionou, no dia 12 de Maio de 2011, junto da segunda Ré a garantia bancária prestada no valor de €144.921,56, ou seja, em montante muito superior ao devido, tendo, por conseguinte, actuado em manifesto abuso de direito.
O accionamento e o pagamento indevido da referida garantia bancária causou-lhe prejuízos, que imputa às duas Rés, mas cuja liquidação relega para execução de sentença.
Conclui pedindo:
Que se declare que a Ré CC, SA accionou indevida e ilicitamente, uma garantia bancária no valor de €144.921,56 junto da Ré Caixa DD, SA, condenando-se, solidariamente, ambas as Rés na restituição de tal valor, acrescido de juros de mora; ou, caso assim não se entenda, que se declare que a primeira Ré apenas poderia ter accionado a referida garantia no montante de €73.612,12, condenando-se, solidariamente, as Rés na restituição do remanescente do seu valor, acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento;
Que se condene a Ré CC, SA no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos decorrentes do accionamento indevido da identificada garantia bancária, cuja liquidação se relega para execução de sentença;
Que se condene a Ré Caixa DD, SA no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos decorrentes do pagamento indevido do valor da identificada garantia bancária, cuja liquidação se relega para execução de sentença.
2. Contestaram ambas as Rés, tendo a Ré Caixa DD, SA impugnado os factos alegados e a Ré CC, SA não só impugnado, mas também excepcionando a incompetência territorial do tribunal e deduzindo pedido reconvencional.
3. A Reconvinte CC, SA alegou que a Reconvinda incumpriu com as obrigações que assumiu no contrato de subempreitada em causa nos autos, tendo apresentado atrasos na execução dos trabalhos superiores a 90 dias, executado trabalhos de forma deficiente - no que se refere à impermeabilização das habitações, à realização de pinturas, à limpeza das superfícies de trabalhos e à incorporação da rede de fibra de vidro em camadas -, desrespeitado as regras de segurança na obra dos seus trabalhadores e causado danos a bens de terceiros que ela própria teve de ressarcir, motivos que conduziram à resolução do referido contrato. Mais alega que, pese embora a Reconvinda tenha reconhecido os referidos defeitos a 18 de Abril de 2011, a mesma não procedeu à sua reparação no prazo acordado - a saber até ao dia 6 de Maio de 2011 -, motivo pelo qual procedeu, por sua conta e através de terceiros, à reparação dos aludidos defeitos.
Especifica a Reconvinte que teve de suportar o valor de € 13.852,00 correspondente ao custo da reparação das habitações decorrente de infiltrações por má execução dos trabalhos por parte da Reconvinda; o valor de € 7.000,00 correspondente ao custo da reparação dos pavimentos danificados pela Reconvinda na zona da sua intervenção e o valor de €8.831,70 correspondente ao custo das limpezas gerais dos trabalhos da responsabilidade da Reconvinda. A todos os referidos valores acresce o valor do IVA que também teve de despender.
Por outro lado, refere a Reconvinte que teve necessidade de recorrer a entidades terceiras para terminar os trabalhos que haviam sido adjudicados à Reconvinda, motivo pelo qual sofreu um prejuízo patrimonial, correspondente à diferença entre o valor dos trabalhos que havia contratado com esta e o contratado com os novos subempreiteiros, descriminado nos seguintes termos:
€ 324.393,65 respeitante aos trabalhos de revestimento das fachadas exteriores;
€ 12.668,80 respeitante aos trabalhos de zincos;
€ 14.011,12 respeitante aos trabalhos para impermeabilização das coberturas;
€ 1.153,06 respeitante aos trabalhos de execução de camadas forma;
€ 190.487,77 respeitante a trabalhos de construção civil;
€ 1.968,13 respeitante a trabalhos de demolição;
€ 11.111,02 respeitante a trabalhos de protecção de tubagens e vazios sanitários;
€ 457,01 respeitante a trabalhos de cantarias; e
€ 44.1 08,46 respeitantes a trabalhos de electricidade.
À soma dos referidos valores - que totaliza €600.359,02 - deverá ser deduzido o montante de €31.221,96 correspondente ao valor que deixou de despender com os alumínios, uma vez que conseguiu a execução dos mesmos trabalhos por um valor inferior, de onde resulta ter tido um prejuízo global de €569.137,06.
Por fim, alega a Reconvinte que teve de suportar a quantia de €385.494,03 com a instalação de um estaleiro de apoio à execução dos trabalhos, cuja responsabilidade era da Reconvinda, desde o dia 14 de Maio de 2011 (data acordada para o terminus dos trabalhos) até ao dia 4 de Maio de 2012 (data da recepção provisória da obra pelo seu dono).
Conclui pedindo que a Autora/Reconvinda seja condenada no pagamento de uma indemnização no montante global de € 984.314,79, acrescida de IVA à taxa legal em vigor e de juros de mora vencidos desde 16 de Maio de 2012 até efectivo e integral pagamento.
4. A Autora deduziu Réplica respondendo à invocada excepção dilatória de incompetência territorial do Tribunal, pugnando pela sua improcedência, excepcionar a caducidade do direito de indemnização invocado pela Ré, por já ter decorrido mais de um ano desde a data da resolução do contrato e da sua saída de obra e impugnar a demais matéria reconvencional.
5. Veio, igualmente, a Autora requerer a ampliação do pedido inicialmente formulado, peticionando a condenação da Ré CC, SA, no pagamento do valor global de € 665.885,00, acrescido de juros de mora vincendos até efectivo e integral pagamento – correspondendo:
€ 299.216,20 ao valor dos trabalhos executados facturados e não pagos, acrescido dos respectivos juros no montante de € 33.637,30;
o valor de € 33.000,00 ao valor dos materiais que entregou à Ré e esta aceitou receber, acrescido de juros no montante de € 3.696,00;
€ 70.982,07 ao valor retido em cada uma das facturas emitidas para garantia da boa execução da obra, acrescido de juros no montante de € 8.615,00;
€ 193.000,00 ao valor dos lucros que obteria acaso os contratos tivessem sido cumpridos nos termos acordados, acrescido de juros no montante de € 23.465,36, bem como nos gastos, encargos e demais trabalhos cuja liquidação se relega para execução de sentença.
Alega a Autora que a primeira Ré não liquidou a totalidade dos trabalhos executados e aceites permanecendo por pagar o indicado valor de € 299.216,20.
Refere que quando saiu de obra deixou na mesma material que a Ré aceitou receber contra o respectivo pagamento, o que até à data não sucedeu. E, por fim, refere que acaso os contratos fossem integralmente cumpridos conseguiria obter um lucro equivalente a 20% do valor dos trabalhos, o que não sucedeu por facto imputável àquela Ré.
6. A Ré CC, SA deduziu tréplica, pugnando pela improcedência da invocada excepção de caducidade, por entender que - não tendo aceite a obra - ao invocado direito não é de aplicar o disposto no artigo 1223.° do Código Civil, mas as regras gerais do incumprimento, onde não se encontra previsto qualquer específico prazo. Impugnou, igualmente, a Ré a matéria de facto que consubstancia a causa de pedir dos novos pedidos formulados nos autos.
Por outro lado, utiliza, ainda, o referido articulado para requerer, na qualidade de Reconvinte, uma ampliação do pedido reconvencional inicial peticionando a condenação da Reconvinda no pagamento do valor de € 592.804,51, acrescido de IVA à taxa legal em vigor e dos juros de mora vencidos desde 16 de Maio de 2012 até integral e efectivo pagamento e, bem assim, no pagamento dos prejuízos decorrentes do accionamento por parte do dono da obra cuja liquidação relega para execução de sentença.
Para o efeito, alegou que como causa directa e necessária dos atrasos na execução dos trabalhos por parte da Autora o prazo global da obra foi violado em 158 dias, motivo pelo qual o dono da obra lhe aplicou, em 22 de Junho de 2012, uma multa contratual no montante de € 592.804,51, valor que a mesma liquidou parcialmente mediante retenções efectuadas por parte daquele nos valores facturados.
Acrescenta que acaso o dono da obra accione garantias bancárias pela mesma prestadas com vista a obter o pagamento do remanescente da multa, sofrerá prejuízos que no momento não consegue liquidar.
7. Em exercício do direito de contraditório veio a Reconvinda impugnar a matéria de facto subjacente ao novo pedido formulado.
Ambas as ampliações dos pedidos e das causas de pedir foram judicialmente admitidas, nos termos do disposto no artigo 272.° do Código de Processo Civil (na redacção anterior à Lei n.º 41/2013 de 26 de Junho).
8. Na pendência da causa veio a Autora desistir do pedido de condenação da Ré no pagamento do valor correspondente aos gastos, encargos e demais trabalhos que havia formulado em sede de ampliação do pedido e da causa de pedir e cuja liquidação havia relegado para execução de sentença.
Nessa sequência foi proferida sentença que homologou a referida desistência e declarou extinto o direito que a Autora pretendiam exercer contra a primeira Ré.
9. Efectuado julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu:
«A. Julgar a acção parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente:
- Condenar a primeira Ré CC, SA a proceder ao pagamento à Autora AA, Lda. da quantia global de € 197.552,69, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento contados em relação ao montante de € 36.608,64 desde 14.04.11, em relação ao montante de € 103.876,03 desde 11.03.11 e, em relação ao valor de € 57.068,02, desde a data da citação;
- Condenar a Reconvinda AA, Lda. a proceder ao pagamento à Reconvinte CC, SA da quantia global de € 385.649,29. acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento contados desde 16.05.2012;
B. Julgar a acção parcialmente improcedente, por não provada, quanto ao mais e, consequentemente, absolver as Rés CC, SA e Caixa DD, SA e a Reconvinda AA, Lda. do demais peticionado.
C. Condenar Autora/Reconvinda e primeira Ré/Reconvinte a pagarem as custas da acção, na proporção dos respectivos decaimentos.
10. Inconformada, apelou a Autora AA, Lda, para o Tribunal da Relação de …, que, por Acórdão, decidiu:
«a) Alterar a Decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expendidos;
b) Condenar a Ré CC, SA a pagar à Autora AA, Lda. a quantia global de € 244.643,24 (duzentos e quarenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e três Euros e vinte e quatro cêntimos), respeitante a trabalhos não pagos e a revisão de preços, nos termos acima expendidos, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento contados em relação ao montante de € 36.608,64 desde 14.04.11, em relação ao montante de € 103.876,03 desde 11.03.11, desde 13.05.2011 sobre a quantia de € 47.090,55 e em relação ao valor de € 57.068,02, desde a data da citação;
c) Condenar a Ré CC, SA a pagar à Autora AA, Lda. a quantia a apurar em liquidação de sentença, relativa ao valor dos materiais referidos no Ponto 54 dos Factos Provados.
II) No mais, pela improcedência do Recurso, confirmar a Sentença recorrida».
11. Inconformada veio a Autora AA, Lda. interpor recurso de revista para o S.T.J, formulando as seguintes conclusões:
1. Por imperativo legal e contratual, a subempreitada não poderia exceder mais do que 75% do valor da obra, conforme decorre do ponto 1.6.5 do Caderno de encargos da Empreitada denominada por "Reabilitação dos Edifícios do Bairro FF", em consonância com o estabelecido no n°. 3, do art.º 265 do D.L. 59/99, de 2/3;
2. Tal Cláusula é nula, nos termos do art.º 294° do C.C., considerando o supra indicado imperativo legal.
3. Ao invés do douto entendimento perfilhado pelo TRE, os negócios celebrados contra disposição legal são nulos de acordo com o estabelecido no art.º 294° do C.C., podendo a nulidade ser invocada a todo o tempo e ser declarada oficiosamente pelo tribunal, segundo o consignado no art.º 286 do C.C.
4. Deveria ter sido reputada por integralmente procedente a nulidade invocada, relativa à omissão de pronúncia do tribunal de 1ª instância. Por outro lado,
5. A falta de pagamento em tempo das facturas emitidas por parte da BB, ora "CC" provocou atrasos no decurso dos trabalhos em obra, por a A. "AA" não ter meios económicos para avançar com o material e a mão-de-obra necessária à execução dos trabalhos.
6. A recorrente demonstrou, sem margem para qualquer dúvida, um grosseiro e reiterado incumprimento do estabelecido no n°. 3 do Artigo Sétimo do Contrato de Consórcio Interno, no que diz respeito aos prazos de pagamento das facturas apresentadas pela A. "AA" à R. "CC" e assim também, no que se reporta ao disposto na al. b), n°.2, da 6a Cláusula, do Contrato de Subempreitada celebrado entre ambas as partes.
7. Os atrasos no curso dos trabalhos adjudicados pela R. "CC" à A. "AA" assentaram única e exclusivamente na falta de pagamento das respectivas facturas, daquela a esta, nos termos e condições contratualmente fixadas.
8. A resolução unilateral dos contratos de Consórcio Interno e de Subempreitada, foi clara e manifestamente ilícita, ao invés do considerado em sede de 1ª instância e confirmado no douto Acórdão do TRE, em virtude do atraso no normal curso dos trabalhos não poder ser assacado à aqui recorrente.
9. O TRE não extraiu qualquer consequência jurídica do regime supletivo adoptado pelas partes, no âmbito do contrato de subempreitada, designadamente, no que se reporta à questão da resolução contratual, atento o disposto no n.º 1, do art.º 161 do RJEOP.
10. Todos os trabalhos que foram reputados por mal executados, foram rectificados em conformidade com as instruções dadas pela R. "CC", enquanto a A. "AA" se manteve em obra.
11. Sintomaticamente, da única vez que a R. "CC" interpelou substancial e formalmente a A. "AA" para proceder à reparação de alegados defeitos, já o foi após a saída desta da obra, na sequência da respectiva resolução contratual - Cfr. ponto/facto 74, relativo à matéria reputada por provada.
12. O TRE atendeu ao reclamado pela recorrente no que se reporta à alteração do ponto 73 dos factos reputados por provados, e que passou a ter a seguinte redacção:
«73. No dia 18 de Abril de 2011, data em que estava marcada uma reunião entre os representantes da BB, S.A. e da Autora, esta representada pelo Eng. GG, com vista a apurar os trabalhos por executar e alegadamente mal executados, não foi efectuada essa reunião, tendo apenas sido entregue ao Eng. GG o documento previamente elaborado denominado “Auto de Vistoria” junto a fls. 273/277 e cujo teor se dá aqui por reproduzido"
13. Resulta de tal factualidade que a R. "CC" cerceou deliberadamente a faculdade da A. "AA"
a) Aferir dos alegados defeitos de obra invocados pela R. "CC";
b) Aferir os autos de medição elaborados pela R. "CC" e assim o real valor dos trabalhos realizados até ao dia 15 de Abril de 2011 pela A. "AA"
14. Atendendo ao regime legal supletivo consagrado pelas partes no Contrato de Subempreitada, à R "CC" não lhe assistia o direito de resolver os contratos celebrados com a A. "AA", sem dar cumprimento ao disposto no n°. l, do art.º 161º do RJEOP.
15. Mas mesmo que se entenda que o indicado dispositivo legal não teria aplicação nas relações de natureza privada entre tais partes, ainda assim a R. "CC" aquela não deu cumprimento ao disposto no n°. 1, do art.º 808° do C.C., em virtude de não ter levado a cabo qualquer interpelação admonitória.
Portanto,
16. A resolução do Contrato de Subempreitada operada unilateralmente pela R. "CC", em 13 de Abril de 2011, traduz, inequivocamente, uma desistência da subempreitada, de acordo com o consignado no art.º 1229° do C.C., considerando a manifesta falta de fundamento, daquela.
17. Assim sendo, ao invés do entendido pelo TRE, as importâncias retidas pela R. "CC", na percentagem de 10%, a título de garantia da boa execução dos trabalhos, no montante de 70.985,07 euros, teriam sempre de ser restituídas de imediato à A. "AA", sem necessidade de se aguardar pelo decurso do prazo de 5 anos e assim da recepção definitiva da obra.
18. A garantia bancária prestada pela A. "AA" a favor da R. "CC" pressupunha a existência, validade e eficácia do contrato de subempreitada, mas não as consequências da sua resolução, tal como levada a cabo, por aquela.
19. Assim, extinto o Contrato de Subempreitada, a garantia bancária deverá ser considerada igualmente como extinta, nos termos do disposto no art.º 651° do C.C., ao contrário do considerado pelo TRE.
20. O accionamento da garantia bancária, para além de ilícita, traduz evidente abuso de direito - Cfr. art.º 334° do C.C.
21. A desistência da subempreitada pela R. "CC" não lhe confere o direito de reclamar, nomeadamente, o que despendeu com a conclusão da obra, concretamente, na parte a que incumbiria alegadamente à A. "AA".
22. Ao invés do considerado pelo TRE, os alegados direitos da R. "CC", mesmo que por absurdo existissem, já teriam caducado, de acordo com o consignado no art.º 1224 do C.C
23. A R. "CC" deveria ter sido condenada a liquidar à A. "AA", as infra indicadas importâncias, acrescidas dos respectivos juros vencidos e vincendos:
a) 279303,89 euros, por referência aos trabalhos efectivamente realizados e ainda contemplando o valor da revisão de preços;
b) 30.000,00 euros, relativo aos materiais deixados em obra pela A. "AA";
c) 144.750,00 euros, reportado à margem de lucro que a A. "AA" iria auferir, caso tivesse logrado concluir os trabalhos adjudicado pela R. "CC"; e
d) 70.985,07 euros, referente ao montante de 10% do valor da facturação retido como garantia da boa execução dos trabalhos.
Total: 525.038,96 euros
24. Salvo o devido respeito, o TRE violou o correcto entendimento dos preceitos legais invocados na presente peça.
Conclui pedindo a revogação do Acórdão, alterando-se o mesmo nos termos reclamados pela aqui recorrente.
12. A Recorrida CC, SA apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões:
(i) Inexiste qualquer nulidade da sentença, nos termos pretendidos [artigo 615.º, n.º 1 1.ª parte CPC] uma vez que sobre o Tribunal a quo não impendia qualquer dever de pronúncia.
(ii) O contrato de subempreitada previa o pagamento à ora Recorrente de € 1.964.537,23, valor este inferior a 75% do valor global da empreitada. Aliás da prova prestada é possível retirar que o valor de 75% referente à execução dos trabalhos de construção civil não englobam todos os trabalhos relativos à empreitada - sendo claro que a mesma incorpora não só os trabalhos de execução física como também outros serviços de natureza intelectual.
(iii) É manifesto que a Autora não invocou, nos termos em que lhe competia, a alegada nulidade - mesmo tendo presente o referido nos artigos 34.º a 37.º da contestação à reconvenção, os quais nos afiguram manifestamente insuficientes para o preenchimento de tal alegação e ónus.
(iv) Não é possível extrair, por qualquer dos meios de prova trazidos aos autos que à recorrente caberia a totalidade da obra - estando aliás tal argumentação em contradição directa com a prova testemunhal e bem assim com a divisão de tarefas constante do acordo de consórcio interno.
(v) Na verdade, cremos que os Tribunal de 1.ª e 2.ª instância não poderiam conhecer oficiosamente a alegada nulidade, quando por análise à prova documental e testemunhal prestada não se encontram preenchidos os pressupostos que lhe subjazem.
(vi) A Recorrida pretende com a sua argumentação ultrapassar a alegação e prova que não logrou fazer, sendo manifesto que ao Tribunal de 1.ª instância não é imputável a omissão de pronúncia, pura e simplesmente, por ter decidido de forma diversa à pretensão da Autora.
(vii) Ademais, ainda que se considere preenchido o respectivo ónus de alegação, o que apenas se concede por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que não foi feita prova que a Recorrente estaria responsável pela execução total e completa da empreitada. Tal posição não se mostra sequer plasmada nos depoimentos ou prova documental junta aos autos, tendo apenas sido dado como provado que à Recorrente caberia grande parte da execução dos trabalhos de construção civil.
(viii) Sendo esta empreitada, uma obra complexa, haverá que considerar não só a execução de trabalhos de construção civil, como também os trabalhos preparatórios, de coordenação, fiscalização, interlocução com o Dono de Obra, instalação e manutenção de estaleiro, limpezas, etc. - trabalhos esses todos a cargo e da responsabilidade da Recorrida.
(ix) Contrariamente ao alegado pela Recorrente, é totalmente falso que tenha existido um atraso de 844 dias ou sequer de 638 dias no pagamento das facturas, atrasos esses que corresponderiam a 2 ou 3 anos. Aliás, tal alegação é totalmente contraproducente com o depoimento da testemunha da Autora, HH, bem como com a demais prova prestada.
(x) Conforme resulta dos pontos 29 a 47, a Recorrente, mesmo antes de entrar em obra recebeu a título de adiantamento € 399.723,82, sendo que as facturas emitidas posteriormente foram pagas na sua maioria dentro do prazo estabelecido, e em casos pontuais com pequenos atrasos face ao limite de 60 dias. E nem mesmo esse avultado adiantamento impediu a Recorrente de logo no início dos trabalhos (1.° trimestre) se ter deparado com atrasos na execução - conforme foi claramente confirmado pela maioria das testemunhas, incluindo o representante da Fiscalização e o representante do Dono de Obra.
(xi) Sendo a Recorrente responsável pela execução de toda a parte física da obra, deixando à Recorrida a parte referente à gestão contratual e coordenação com o Dono de Obra, e tendo sido inequivocamente verificados atrasos, apenas nos trabalhos da responsabilidade da Recorrente, parece-nos por demais evidente que tais circunstâncias não só contribuíram como condicionaram o prazo contratualmente previsto para a execução da obra.
(xii) Ora, resultou também inegável que os atrasos pontuais, não se mostravam excessivos face aos prazos de pagamentos acordados entre as partes, mais não foram do que fruto da conjuntura económica.
(xiii) No âmbito dos presente autos a Autora e a Ré/Recorrida, acordaram, em 9.09.2009, por via de uma contrato de subempreitada na execução, por parte da primeira a favor da segunda, mediante o pagamento de um preço, os trabalhos de reabilitação dos edifícios do Bairro FF - trabalhos esses adjudicados à Recorrida pela EE - Gestão Habitacional, EM.
(xiv) As partes celebraram um contrato que visava a realização de uma obra, corporizada nos trabalhos de construção civil que já se referiram e que consubstanciam uma prestação de facto material (obrigação de resultado). Acresce ainda que a subempreitada em apreço se qualifica como um contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual.
(xv) Relativamente ao contrato de subempreitada de direito privado aplicam-se, não só as normas especiais relativas ao contrato de empreitada (artigos 1207.º e seguintes do CC), como também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se revelem incompatíveis. Mas mesmo sendo os contratos de subempreitada celebrados no âmbito do direito privado, as partes podem remeter para a aplicação das regras de Direito Público - aplicação que neste caso era meramente subsidiária!
(xvi) Sucede porém que, mesmo quando as partes relegam para a as regras de Direito Público uma determinada relação jurídica, tem a jurisprudência e a doutrina defendido que determinadas normas constantes do regime do Direito Público, que em razão do seu carácter eminentemente público, não podem aplicar-se a contratos de direito privado.
(xvii) O contrato de subempreitada deve ser pontualmente cumprido, conforme decorre dos artigos 406.º, n.º 1 do Código Civil e 762.° Código Civil. Ora, a não realização do plano de trabalhos acordado faz o subempreiteiro incorrer na violação do seu dever de prestar.
(xviii) No caso de o devedor não cumprir a prestação no momento devido, pode existir um verdadeiro incumprimento definitivo. Esta situação ocorre quando, no momento da prestação, esta não seja acatada pelo devedor, e por força da sua não realização o credor perca o interesse objectivo na sua concretização e quando havendo mora do devedor, este não cumpra no prazo razoavelmente fixado pelo credor (artigo 808.° CC).
(xix) Se o incumprimento definitivo for efectivamente imputável ao devedor, dá origem à responsabilidade contratual, tendo aquele de satisfazer ao credor uma indemnização que o compense dos danos e prejuízos sofridos (artigos 798.º e 801.º CC). Estamos assim no âmbito da responsabilidade contratual, porquanto é proveniente da violação de uma obrigação nascida de um contrato.
(xx) Entre a Autora e a Ré/Recorrida foi celebrado um contrato de subempreitada com vista à execução dos trabalhos de reabilitação dos edifícios do Bairro FF, em regime de série de preços, pela quantia de € 1.864.537,23. Tal contrato foi celebrado em concretização de um contrato de consórcio já estabelecido entre as partes e a cujas normas estas decidiram dar prevalência. O prazo de execução dos trabalhos seria de 20 meses, com início em 14.09.2009 e termo em 14.05.2011.
(xxi) Em 11.04.2011, previamente à conclusão da obra, a Recorrida procedeu à resolução dos contratos de Consórcio e Subempreitada, com fundamento no incumprimento contratual das obrigações assumidas pela Autora (cláusula 12.ª contrato de subempreitada), tendo permanecido em obra até ao dia 15 do mês de Abril.
(xxii) Estipularam as partes no contrato de subempreitada que a Autora incorria em incumprimento quando, entre o mais, se atrasasse, em mais de cinco dias, no prazo de execução dos trabalhos ou qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato e quando desrespeitasse quaisquer obrigações que lhe sejam exigíveis, nos termos da Lei e/ou do presente contrato (conforme ponto 19) dos factos provados). Tais situações de incumprimento conferiam à Recorrida o direito de resolver o contrato.
(xxiii) Acolhemos o entendimento das anteriores Instâncias quando consideram como provado que a Recorrente não manteve a carga de mão-de-obra prevista no Plano de Trabalhos, nem cumpriu o plano de equipamentos estipulado, tendo compelido a atrasos nos prazos de execução contratados, correspondente a uma média de 90 dias.
(xxiv) Ora, sendo a Recorrente responsável pela execução de toda a parte física da obra, deixando à Recorrida a parte referente à gestão contratual e coordenação com o Dono de Obra, e tendo sido inequivocamente verificados atrasos apenas nos trabalhos da responsabilidade da Recorrente, resulta inequívoco que tais circunstâncias não só contribuíram, como condicionaram o prazo contratualmente previsto para a execução da obra.
(xxv) Ficou ainda comprovada a existência de comportamentos pouco profissionais por parte de trabalhadores da Autora, facto este devidamente atestado pelas testemunhas II, JJ, KK, e até pela própria testemunha arrolada pela Autora GG.
(xxvi) Sucede porém que, mesmo quando as partes relegam para a as regras de Direito Público uma determinada relação jurídica, tem a jurisprudência e a doutrina defendido que determinadas normas constantes do regime do direito Público, que em razão do seu carácter eminentemente público, não podem aplicar-se a contratos de direito privado.
(xxvii) Foi feita prova cabal que diversos comportamentos da Autora consubstanciam claramente um incumprimento das obrigações assumidas por esta, pelo que - considerando não só a sua gravidade, mas também o teor da cláusula 12.ª do contrato de subempreitada - se conclui pela licitude e validade da resolução operada pela Recorrente.
(xxviii) Não assiste razão à Recorrente que estamos perante uma desistência nos termos do artigo 1229.º CC, sendo claramente consentâneo com a matéria de facto provada os vários incumprimentos da Autora - e os quais determinaram a impossibilidade de conclusão dos trabalhos por esta. Não pode a Autora locupletar-se às suas obrigações e deveres, quando se deve única e exclusivamente à sua actuação a não conclusão da obra.
(xxix) Deste modo, deve considerar-se por legítima e fundada a resolução contratual realizada pela Recorrida, nos termos bem acolhidos na douta sentença, inexistindo qualquer fundamento para o ora alegado pela Recorrente.
(xxx) As partes também estabeleceram que o pagamento à Autora por conta dos trabalhos realizados seria realizado com o adiantamento de 15% com o arranque dos trabalhos contra garantia bancária e com o desconto de 1% sobre € 2.691.743,00, acrescido de IVA; pagamentos das facturas, 50% a 30 dias e 50% a 60 dias. Aos pagamentos seria deduzida a parte proporcional do adiantamento.
(xxxi) Em 11 de Setembro de 2009, a Caixa DD, SA declarou prestar a favor da BB, SA garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 403.761,45 por conta do referido adiantamento. Através de tal garantia a Caixa DD, SA obrigou-se a pagar a referida quantia, à primeira solicitação da BB, SA sem que esta tivesse de justificar o pedido e sem que pudesse invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a Autora assumia com a celebração do respectivo contrato.
(xxxii) A garantia autónoma automática (também designada "à primeira solicitação" ou "in first demand") é o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato — base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (neste sentido, Inocêncio Galvão Telles, "Revista de Direito e Economia", e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Maio de 2014, publicado em www.dgsi.pt").
(xxxiii) Deste modo, perante a inexistência de qualquer abuso de direito no accionamento da garantia bancária em causa nos autos, bem estiveram as anteriores instâncias, em julgar improcedente o pedido de condenação na restituição do correspondente valor, bem como o pedido de condenação das mesmas no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos decorrentes do seu accionamento.
(xxxiv) Dispõe a cláusula 9ª, n.º 2 do contrato de subempreitada que o período de garantia da obra realizada é de 5 anos contados da data de recepção provisória da empreitada. Findo o período de garantia, as garantias/retenções/cauções de boa execução só serão extintas com a elaboração do auto de recepção definitiva da empreitada.
(xxxv) Conforme resulta do ponto 26 dos factos dados como provados a recepção provisória da obra ocorreu em 04 de Maio de 2012. Ora somente após o decurso de 5 anos após tal data, a saber a partir de 4 de Maio de 2017, foi possível ao Empreiteiro (ora Recorrido) requerer, junto do Dono de Obra, a realização da vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada.
(xxxvi) Pese embora a vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada já ter sido requerida, somente após a realização da vistoria, verificação da conformidade dos trabalhos e correcção das patologias existentes, poderá ser emitido o compete auto de recepção definitiva da empreitada - o que ainda não veio a ocorrer.
(xxxvii) Com efeito, tendo a sentença recorrida sido elaborada em 26.10.2016, não estavam verificados os pressupostos e requisitos contratuais para a Recorrida procedesse à devolução/reembolso à recorrente das retenções destinadas a garantir a boa execução dos trabalhos (que se cifram em € 70.985,07).
(xxxviii) As partes, Recorrente e Recorrida, estabeleceram um clausulado especifico, ao brigo do princípio da liberdade contratual, clausulado esse plasmado no Contrato de Subempreitada - e aí fixado os termos e condições adjacentes à resolução contratual.
(xxxix) Por via do referido clausulado, nada é referido quanto ao prazo de caducidade e exercício do direito à indemnização previsto nos artigos 1223.º e 1224.º do CC. No entanto, sem sido acolhimento unanime que, no caso da existência de incumprimento definitivo na eliminação de defeitos, é atribuído ao Empreiteiro/Dono de Obra o direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados em virtude de tal incumprimento - custos de obras de eliminação dos defeitos, realização de trabalhos, por si ou interposta pessoa.
(xl) Ponto fulcral é que se verifique, inequivocamente, o incumprimento definitivo, o qual ocorre quando a prestação se torna impossível, deixe de interessar ao credor ou ainda que haja interesse o devedor não a possa realizar em prazo razoável e em termos adequados ao cumprimento.
(xli) No caso subjudice, resulta patente da factualidade provada o incumprimento definitivo por parte da Recorrente - incumprimento este se subjaz à resolução contratual operada.
Deste modo, resolvido que foi o Contrato de Subempreitada, por parte da ora Recorrente, e nos termos previstos no respectivo contrato, a indemnização peticionada pela Empreiteira não se enquadra no disposto no artigo 1223.º CC, não sendo assim aplicável o disposto quanto à caducidade prevista no artigo 1224.º CC.
(xlii) Assim, no que à caducidade diz respeito, entende respeitosamente que não assiste razão à Recorrente nos termos plasmados nas respectivas alegações.
Conclui pedindo que seja negado provimento à revista da Autora/Recorrente mantendo-se a decisão recorrida.
13. O Tribunal da Relação de Évora admitiu o recurso.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Foram dados como provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma empresa de construção civil e obras públicas, dedicando-se nomeadamente, ao aluguer de máquinas, a obras de saneamento básico e à venda de materiais de construção civil.
2. A BB, SA - objecto de fusão, por incorporação, na sociedade CC, SA - era, igualmente, uma empresa de construção civil e obras públicas.
3. A EE - Gestão Habitacional, EM adjudicou à BB, SA a obra de reabilitação dos edifícios do Bairro FF, cujo caderno de encargos consta de fls. 840/873 e seguintes dos autos, cujo respectivo teor aqui dou por integralmente reproduzido
4. Na sequência de tal adjudicação, a BB, SA solicitou a colaboração da AA, Lda com vista à execução física dos trabalhos objecto da referida empreitada;
5. Tendo ambas as partes acordado, em 26 de Maio de 2008, por escrito denominado "Contrato de Consórcio Interno" - cuja cópia se encontra junta a fls. 110/118 e cujo teor se dá integralmente por reproduzido -, em regular os termos e condições em que se desenvolveria a sua colaboração mútua no âmbito da execução da obra referida em 1).
6. Estabeleceram, desde logo, que a BB era a única empresa do Consórcio que estabeleceria relações com o Dono da Obra e com terceiros, competindo à aqui Autora a realização dos trabalhos que lhe correspondiam directamente para com a BB (artigo quarto do referido contrato).
7. Mais estabeleceram a repartição dos trabalhos compreendidos na empreitada da seguinte forma: "BB - Direcção, gestão, coordenação da execução da empreitada e respectiva facturação efectuada por Engenheiro civil, assim como a montagem, manutenção e desmontagem de módulo de escritório/reuniões e despesas com garantias. AA, LDA - Execução física de todos os trabalhos que compreendem a Empreitada e eventuais trabalhos a mais/menos e imprevistos, Montagem e desmontagem de estaleiro e demais trabalhos acessórios e complementares ao mesmo. " (artigo cinco do aludido contrato).
8. Com a outorga do referido contrato assumiu a aqui Autora as obrigações elencadas no artigo 6.°, entre as quais a obrigação de: "Disponibilizar, até à data da recepção definitiva da Empreitada, os meios humanos, materiais e logísticos necessários à execução dos trabalhos de sua responsabilidade ... "; "Respeitar o Programa de Trabalhos da Empreitada que, em cada momento, esteja em vigor"; "Respeitar as prescrições constantes do projecto, do caderno de encargos e da demais documentação que constitui parte integrante do contrato de empreitada, que declaram conhecer na íntegra e aceitar sem quaisquer reservas"; "Nomear um representante que reportará directamente ao Director Técnico da Empreitada indicado pela BB" e "Cumprir todas as regras em matéria de higiene, saúde e segurança dos trabalhadores, com plena observância das normas legais em vigor e do Plano de Segurança e Saúde da Obra ... ".
9. Tendo ambas estipulado que caso a BB viesse a responder perante terceiros pelo incumprimento das obrigações assumidas pela Autora a mesma deteria direito de regresso sobre esta podendo deduzir as quantias despendidas nos créditos emergentes da empreitada de que seja titular ou, na sua falta ou insuficiência, nas garantias prestadas.
10. No âmbito do referido contrato acordaram, ainda, as partes que:
"1. A BB pagará à AA, Lda as quantias correspondentes aos trabalhos que lhes estão cometidos em conformidade com as listas de preços unitários que constituem os Anexos deste contrato ao presente contrato e do mesmo fazendo parte integrante.
2. Para efeitos do disposto no número anterior, a BB comunicará à AA, Lda a aprovação pelo Dono da Obra dos autos de medição dos trabalhos executados por esta que dispõe de um prazo de 2 (dois) dias úteis a contar da referida comunicação para emitir as correspondentes facturas.
3. O pagamento à AA, Lda dos trabalhos realizados serão efectuados da seguinte forma:
Adiantamento de 15% com o arranque dos trabalhos contra garantia bancária e com o desconto de 1% sobre 2.691.743,00€, acrescido de IVA, pagamentos das facturas em situações mensais sendo 50% a 30 dias e 50% a 60 dias.
Aos pagamentos mensais será deduzido a parte proporcional do adiantamento.
Os preços unitários da série de preços estão sujeitos a revisão de preços conforme a lei sendo essa revisão recebida pela AA, Lda. na percentagem de 70% do valor total facturado ao Dono da Obra.
4. Dos montantes referidos nos números que antecedem será deduzida, em cada factura, a quantia correspondente a 10% como caução, podendo esta retenção ser substituída por garantia bancária, à primeira solicitação, prestada a favor da BB.
5. A devolução da caução ou a libertação das garantias bancárias será efectuada a pedido da AA, no prazo de 30 dias a contar da devolução dos depósitos retidos pelo Dono da Obra à BB ou do cancelamento das garantias prestadas àquele por esta.
6. A devolução ou a libertação de garantias bancárias será efectuada a pedido de AA, Lda., no prazo de 30 dias a contar da comunicação escrita remetida por carta registada com aviso de recepção por parte da BB, informando da devolução dos depósitos retidos pelo Dono da Obra a esta ou do cancelamento das garantias prestadas àquela pela BB." (artigo sétimo).
11. Estipularam, ainda, no artigo oitavo do contrato - sob a epígrafe: "Recepção da Obra" -, que: "1. As recepções provisória e definitiva da obra serão consideradas como realizadas nas datas em que hajam sido efectuadas entre a BB e o Dono da Obra. 2. Até à realização do auto de recepção definitiva entre BB e o Dono da Obra, a AA, Lda., será responsável pela reparação, substituição e conservação de materiais ou equipamentos que se revelem necessários à perfeição da parte da obra que lhe disser respeito. ".
12. Já nos termos do artigo décimo consignaram as partes que caso viesse a ser exigido, nomeadamente pelo Dono da Obra, a apresentação de cópia do documento que titulasse a relação estabelecida entre ambas, as mesmas obrigar-se-iam a celebrar um contrato de subempreitada.
13. Não obstante, declararam aceitar, sem reservas e para todos e quaisquer efeitos legais, a prevalência das disposições do presente contrato de consórcio interno sobre as do contrato de subempreitada que, eventualmente, viesse a ser celebrado.
14. Em concretização do referido contrato de consórcio, a Construtora BB, SA e a AA, Lda acabaram por celebrar, a 9 de Setembro de 2009, o "Contrato de Subempreitada" junto a fls. 183/192 (cujo teor se dá integralmente por reproduzido), de acordo com o qual a primeira, na qualidade de adjudicatária da empreitada de "Reabilitação dos Edifícios do Bairro FF em …", contratava com a segunda a execução de diversos trabalhos de construção civil na referida empreitada, em regime de série de preços, pela quantia de €1.964.537,23 (um milhão novecentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e trinta e sete euros e vinte cêntimos) acrescido de IVA, apurado pelo produto das quantias de trabalho do projecto pelos respectivos preços unitários, constantes na lista de preços em anexo.
15. O prazo de execução dos trabalhos seria de 20 meses, com início a 14 de Setembro de 2009 e términus a 14 de Maio de 2011.
16. No referido contrato estabeleceram as partes que: "1. O pagamento dos trabalhos do contrato será feito em função do valor dos trabalhos realizados e medidos mensalmente. 2. As facturas a emitir pela segunda contratante deverão fazer referência ao número deste contrato, ser acompanhadas pelos correspondentes autos de medição, ser elaboradas em duplicado e dar entrada no prazo de 10 dias após a data de elaboração dos autos de medição, nos escritórios da primeira contratante, identificados na cláusula 21. 3. A aprovação dos autos de medição pela Direcção de Obra, constitui condição para a primeira contratante aceitar a emissão das correspondentes facturas. 4. As facturas a emitir pela segunda contratante serão pagas em condições idênticas ao contrato com o dono da obra. 5. Só serão levadas a pagamento as facturas que se encontrem correctamente elaboradas, assistindo à primeira contratante o direito de devolver as facturas que não se encontrem nessa situação. 6. O pagamento da factura relativa aos trabalhos de conclusão da empreitada ora contratada só será efectuado após entrega à primeira contratante da documentação necessária à compilação técnica da obra referente aos trabalhos realizados pela segunda contratante, quando esta integre o objecto da adjudicação. 7. A primeira contratante concederá à segunda contratante um adiantamento de 15%, por conta do presente contrato, mediante a entrega à primeira contratante de uma garantia bancária. 8. O adiantamento referido no número anterior, será deduzido, proporcionalmente, nos pagamentos que a primeira contratante haja de fazer à segunda contratante, nos termos do presente contrato. (. . .)." (cláusula 8.ª)
17. Nos termos da cláusula 9.ª, n.º 5 consignaram as partes que: "5. A recepção definitiva dos trabalhos deste contrato ocorrerá na data da recepção definitiva da empreitada".
18. Acordando também que:
"1. Para assegurar o cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a primeira contratante efectuará uma retenção de 10% sobre cada factura que a segunda contratante emitir à primeira, no âmbito do presente contrato.
2. As retenções efectuadas nos termos do número anterior poderão ser substituídas pela prestação de uma garantia bancária tipo «first demand», de valor correspondente a 10% do valor do contrato.
3. Caso a segunda contratante assegure o cumprimento das suas obrigações através da prestação de uma garantia bancária, esta será obrigatoriamente apresentada nos termos e de acordo com a minuta que constitui o Anexo 2 do presente contrato.
4. As cauções prestadas nos termos da presente cláusula serão extintas após a recepção definitiva da empreitada referida no número 5 da cláusula anterior." (cláusula 10.a).
19. Já na cláusula 11." do referido contrato estipularam as partes que: "1 - A segunda contratante incorre em incumprimento do presente contrato, nomeadamente, quando: a) Não der início à execução dos trabalhos deste contrato decorrido que seja o prazo de 5 dias após comunicações, para o efeito, pela primeira contratante; b) Interromper, por sua iniciativa, a execução dos trabalhos por mais de três dias seguidos e desde que a interrupção não resulte de facto que configure alguma das situações previstas na cláusula 7. c) Se atrasar, em mais de cinco dias, ao prazo de execução dos trabalhos ou qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato; d) Abandonar a obra; considerando-se como abandono (i) a ausência da obra do pessoal dou do representante designado pela segunda contratante durante 2 (dois) dias úteis consecutivos, (ii) a não comparência daquele em obra no dia designado pela primeira contratante para reuniões para que esteja convocado e/ou para início da reparação das anomalias detectadas durante o período de garantia; e) Não der execução aos trabalhos de reparação que lhe sejam exigidos nos termos e para observância do disposto no número 3 da cláusula 9. ~ deste contrato; j) Não proceder ao pagamento das importâncias que lhe sejam fixadas para indemnizar ou ressarcir a primeira contratante dos prejuízos a que tenha dado causa, nos termos deste contrato; g) Desrespeitar quaisquer obrigações que lhe sejam exigíveis, nos termos da Lei e/ou do presente contrato. 2. A suspensão total ou parcial dos trabalhos por causas não imputáveis à primeira contratante, não confere à segunda contratante direito a qualquer indemnização ou compensação.".
20. E na cláusula 12.ª que:
"1 - O incumprimento do presente contrato pela segunda contratante, confere à primeira contratante o direito de resolver o mesmo, com imediata execução da caução prestada.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior a primeira contratante terá direito a exigir indemnização pelos prejuízos causados, bem como a proceder, por si ou por intermédio de terceiro, ao cumprimento da prestação em falta ou em mora ou à eliminação dos defeitos da prestação efectuada, consoante o caso, debitando à segunda contratante os correspondentes encargos.
3 - Caso se verifique o incumprimento referido na alínea c) da cláusula anterior, a primeira contratante poderá, se o entender, aplicar à segunda contratante as multas por violação dos prazos contratuais estabelecidas na legislação aplicável às empreitadas de obras públicas, em vigor à data da celebração do contrato de empreitada. (. . .)
5 - A primeira contratante reserva-se o direito de utilizar o material da segunda contratante sem qualquer indemnização, desde que se verifique incumprimento de prazos por motivos a esta imputáveis ou abandono da obra.
6 - Para pagamento das indemnizações que assistam à primeira contratante, esta poderá fazer seus todos os créditos não liquidados e todas as quantias retidas à segunda contratante a título de garantia, ou na ausência ou insuficiência destes, poderá, ainda, accionar as garantias bancárias prestadas. Na insuficiência destes, o montante em questão poderá ser objecto de compensação de quaisquer créditos detidos pela segunda contratante, ainda que emergentes de outros contratos.
7 - Sem prejuízo no disposto no ponto anterior, a resolução do contrato nos termos desta cláusula, determina, de imediato, a suspensão de pagamentos à segunda contratante e o apuramento definitivo de saldos credores e devedores, mediante elaboração de autos de medição dos trabalhos, com redução do preço contratualmente fixado ao valor dos trabalhos que tenham sido executados até à data da resolução do contrato ".
21. Por documento escrito - datado de 11 de Setembro de 2009 e denominado "Garantia Bancária (Operação n.º 0035…3)" - a Caixa DD, SA declarou prestar a favor da BB, SA garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 403.761,45 (quatrocentos e três mil, setecentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos), correspondente a 15% do valor dos trabalhos da empreitada de "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em …", destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que AA, Lda assumirá no contrato que com ela a BB, SA vai outorgar e que tem por objecto a referida empreitada.
22. Através de tal garantia a Caixa DD, SA obrigou-se a pagar a referida quantia, à primeira solicitação da BB, SA sem que esta tivesse de justificar o pedido e sem que pudesse invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a AA, Lda. assumia com a celebração do respectivo contrato.
23. A referida garantia bancária seria válida pelo prazo de 20 (vinte) meses, mantendo-se em vigor até à sua extinção, nos termos previstos no contrato de subempreitada a que respeitava.
24. No dia 10 de Maio de 2011, a BB, SA requereu junto da Caixa DD, SA o accionamento da garantia bancária (melhor identificada no ponto 21) pelo valor de € 144.921,56.
25. Por ter adjudicado a parte dos trabalhos de alumínio contratados com a Autora não realizados a uma empresa terceira, a BB, SA poupou € 31.221,96 (acrescido de IV A).
16. No dia 4 de Maio de 2012 houve lugar à recepção provisória da obra objecto de consórcio e subempreitada por parte da EE - Gestão Habitacional, EM, tendo sido lavrado o respectivo auto que se encontra junto a fls. 195/196 e cujo teor se dá integralmente por reproduzido.
27. No dia 11 de Abril de 2011 a BB, SA enviou à AA, Lda a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 265/269 e cujo teor se dá integralmente por reproduzido, declarando proceder à resolução dos contratos de Consórcio e de Subempreitada celebrados em virtude do incumprimento contratual das obrigações por aquela assumidas e interpelando a Autora a proceder, no prazo de 3 dias, ao pagamento do valor de € 154.992,39 - correspondente o valor que a Autora havia recebido a título de adiantamento e que ainda não havia sido descontado no valor dos trabalhos realizados e aprovados - sob pena de accionamento da garantia bancária entregue no correspondente valor.
28. Na sequência da resolução dos contratos operada por parte da BB a Autora apenas permaneceu em obra até ao dia 15 de Abril de 2011.
29. Em cumprimento do estipulado no ponto 3 do artigo 7.° do contrato de consórcio interno e do ponto 7 do artigo 8.° do contrato de subempreitada a Autora procedeu à emissão no dia 25 de Setembro de 2009 da factura n." 2766, no montante de € 399.723,82 (com desconto de 1%, no valor de € 4.037,61) sob a designação "Adiantamento de 15% da empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … ", que foi liquidada pela BB, SA no dia 30.09.2009.
30. Por conta dos trabalhos executados na empreitada em causa nos autos a Autora emitiu em 04.12.09, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 1 em anexo" a factura n.º 2797, no montante de € 19.073,22 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de € 190,73, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 2.860,98, e a retenção de 10%, no valor de € 1.907,32), que foi totalmente liquidada pela BB em 28.01.2010;
31. Em 08.01.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º2 em anexo" a factura n. ° 2814, no montante de € 18.924,64 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de € 189,25, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 2.838,70, e a retenção de 10%, no valor de € 1.892,46), que foi totalmente liquidada pela BB em 18.03.2010;
32. Em 08.01.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º 3 em anexo" a factura n. ° 2815, no montante de € 36.513,32 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de € 365,13, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 5.477,00, e a retenção de 10%, no valor de € 3.651,33), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 1.733,49 em 18.03.10 e o restante em 11.05.2010;
33. Em 05.02.10, sob a designação de: "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º 3 em anexo" a factura n.º 2825, no montante de € 108.175,36 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de € 1.081,75, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 16.226,30, e a retenção de 10%, no valor de € 10.817,54), que foi totalmente liquidada pela BB em 11.05.10;
34. Em 08.03.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 5 em anexo" a factura n.º" 2834, no montante de € 104.437,04 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de €1.044,37, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 15.508,90, e a retenção de 10%, no valor de € 10.443,70), que foi totalmente liquidada pela BB em 11.05.10;
35. Em 12.04.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 6 em anexo" a factura n.º 2841, no montante de € 181.388,65 (sobre o qual incidiu o desconto de 1 %, no valor de € 1.813,89, a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 26.936,2l, e a retenção de 10%, no valor de € 18.138,87), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 71.044,50 30 dias após a sua emissão e o remanescente em 04.06.10;
36. Em 05.05.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 7 em anexo" a factura n.º 2850, no montante de € 161.l9l,56 (sobre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 24.l78,73, e a retenção de 10%, no valor de € 16.119,16), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 87.202,89 em 27.07.2010 e o restante em 10.08.2010;
37. Em 14.06.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 8 em anexo" a factura n.º 2864, no montante de € 94.50l,20 (sobre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 14.925,18, e a retenção de 10 %, no montante de € 9.450,12), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 56.309,22 em 10.08.2010 e o restante em 21.09.2010;
38. Em 05.07.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º 9 em anexo" a factura n.º 2870, no montante de € 56.935,9l (sobre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 8.540,39, e a retenção de 10%, no montante de € 5.693,59), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 31.683,32 em 21.09.2010 e o restante em 15.10.2010;
39. Em 30.07.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º 10 em anexo" a factura n.º 2888, no montante de € 16.985,10 (sobre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 2.547,77, e a retenção de 10%, no montante de € 1.698,5l), que foi totalmente liquidada pela BB em 15.10.2010;
40. Em 09.09.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 11 em anexo" a factura n.º 2902, no montante de € 163.344,06 (sobre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 24.50l,6l, e a retenção de 10%, no montante de € 16.334,4l), que foi totalmente liquidada pela BB por três vezes: o montante de € 26.242,57 em 15.10.2010, o montante de € 70.893,67 em 17.11.2010 e o restante em 06.12.2010;
41. Em 08.10.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 12 em anexo" a factura n.º 2926, no montante de € 54.349,23 (obre o qual incidiu a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 8.152,38, e a retenção de 10%, no montante de € 5.434,92), que foi totalmente liquidada pela BB em 06.12.2010;
42. Em 25.10.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 12-Aditamento em anexo" a factura n.º 2932, no montante de € 108.263,45 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 16.239,52, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 10.826,35), que foi totalmente liquidada pela BB em 12.01.2011;
43. Em 11.11.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 13 em anexo" a factura n.º 2936, no montante de € 120.914,52 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 18.137,18, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 12.091,45), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 16.965,98 em 12/01/11 e o restante no dia 21.02.2011;
44. Em 09.12.10, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 14 em anexo" a factura n.º 2953, no montante de € 125.675,14c (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 18.851,27, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 12.567,51), que foi totalmente liquidada pela BB por duas vezes: o montante de € 26.280,09 em 21.02.2011 e o restante em 04.04.2011;
45. Em 08.01.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n." 15 em anexo" a factura n.º 2971, no montante de € 83.371,83 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 12.505,77, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 8.337,18), que foi totalmente liquidada pela BB em 04.04.2011;
46. Em 14.02.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n." 16 em anexo" a factura n.º 2983, no montante de € 63.773,05(com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 9.565,96, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 6.377,31), que apenas foi parcialmente liquidada pela BB no montante de € 11.221,14 em 04.04.2011;
47. Em 11.03.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n. o 17 em anexo" a factura n.º 2990, no montante de € 138.501,38 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 20.775,21, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 13.850,14), que se encontra por liquidar;
48. E em 13.05.11, sob a designação de "Trabalhos efectuados na empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n." 18 em anexo" a factura n.º 3014, no montante de € 51.990,98 (com a dedução de 15% do adiantamento, no valor de € 10.398,20, e com a dedução de 10% referente a reforço de garantia, no valor de € 6.932, 13), que se encontra por liquidar.
49. A Autora emitiu, igualmente, em 20.04.10, sob a designação de "Revisão de preços da empreitada -Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto em anexo" a factura n.º 2842, no montante de € 26.797,11, que foi totalmente liquidada pela BB, por duas vezes: o montante de € 24.000,00 em 20.07.2010 e o restante em 27.07.2010;
50. Em 14.10.10, também por conta da revisão dos preços da empreitada a factura n.º 2927, no montante de € 35.702,71, que foi totalmente liquidada pela BB, por duas vezes: o montante de € 33.866,27 em 06.12.2010 e o restante em 12.01.2011;
51. E em 13.05.11, sob a designação de "Revisão de preços da empreitada "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em … conforme auto n.º 3 em anexo" a factura n." 3013, no montante de € 47.090,55.
52. Os autos de medição n.os 1 a 17 que estiveram na origem da emissão das facturas identificadas nos pontos 29) a 50) foram aprovados por representante da BB, SA e pelo Dono da Obra;
53. Tendo a Autora emitido as correspondentes facturas só após tal aprovação.
54. No dia 19 de Abril de 2011 a Autora e a BB, SA acordaram que a segunda ficaria, mediante o correspondente pagamento, com os materiais adquiridos pela primeira que se encontravam em estaleiro.
55. A Autora nunca apresentou à BB, SA garantia bancária para substituição da retenção de 10% sobre o valor da facturação a título de caução para garantia da boa execução da obra.
56. À data da emissão da factura n.º 3014 nem a BB, SA, nem o Dono da Obra haviam aprovado o auto de medição n.° 18.
57. (tinha sido dado como provado em primeira instância “Em momento posterior à emissão da factura n.º 3014, apenas foram aprovados pela BB e pelo Dono da Obra - por conta do auto de medição n. ° 18 e dos demais trabalhos efectuados pela Autora até ao dia 15 de Abril de 2011, que foram consignados sob o auto que tomou a designação de auto n. ° 19 -, trabalhos no valor global de € 67.138,85, a que corresponde uma dedução de 15% de adiantamento, no valor de € 10.070,83”).
Foi alterado pela Relação para «Em momento posterior à emissão da factura n.º 3014, apenas foram aprovados pela BB e pelo Dono da Obra - por conta do auto de medição n.° 18 e dos demais trabalhos efectuados pela Autora até ao dia 15 de Abril de 2011, que foram consignados sob o auto que tomou a designação de auto n. °19 -, trabalhos no valor global de € 67.138,85, a que corresponde uma dedução de 15% de adiantamento, no valor de € 10.070,83, montante ainda não liquidado».
58. Pelo facto de a Autora não manter a carga de mão-de-obra prevista no Plano de Trabalhos, nem equipamentos em quantidade suficiente e coincidente com aquele Plano, a execução dos trabalhos apresentou atrasos em relação aos prazos contratados, correspondentes, em média, a 90 dias;
59. O que contribuiu para que a BB, SA ultrapassasse o prazo contratualmente previsto para a execução da obra.
60. O representante em obra da Autora faltava, consecutivamente, às reuniões para coordenação e planeamento dos trabalhos com a Fiscalização.
61. Em consequência da desconformidade com o projecto da execução dos trabalhos por parte da Autora, um número não concretamente apurado das casas de habitação intervencionadas apresentaram infiltrações de água pluvial, que provocaram estragos no reboco e na pintura das paredes, nos pavimentos e rodapés de madeira, nas portas e aros interiores e em electrodomésticos, mobília e peças de decoração;
62. Durante a execução dos trabalhos a Autora provocou estragos nos pavimentos das zonas da sua intervenção;
63. Sendo que para proceder à sua reparação a BB, SA teve se suportar o valor de € 7.000,00, acrescido de IVA.
64. A Autora deixou de efectuar as limpezas gerais dos trabalhos que eram da sua responsabilidade;
65. Tendo a BB, SA suportado para a sua realização o valor de € 8.831,70, acrescido de IV A.
66. A Autora procedeu à aplicação de materiais sem aguardar pelo tempo de secagem;
67. À pintura em locais que deveriam ter sido previamente reparados;
68. E à incorrecta incorporação da rede de fibra de vidro entre camadas.
69. A incorrecta execução dos trabalhos por parte da Autora fez com que o Dono da obra suspendesse, por duas vezes, os trabalhos, uma das quais na sequência das referidas infiltrações.
70. Durante a execução dos trabalhos a Autora provocou estragos nas viaturas dos proprietários dos imóveis que se encontravam estacionadas junto da obra.
71. A Autora não dispunha de um Técnico de Segurança em permanência na obra, nem estabeleceu um perímetro de segurança na zona envolvente à obra, procedimentos necessários à segurança dos intervenientes em obra.
72. (tinha sido dado como provado em primeira instância “A BB, SA recebeu queixas por parte do Dono da Obra e da Fiscalização relativamente a comportamentos pouco profissionais e educados por parte de trabalhadores da Autora, tendo chegado a ser interpelada pelo primeiro à resolução da situação”).
Foi alterado pela Relação para «A BB, SA recebeu uma queixa relativamente a um comportamento pouco profissional e educado por parte de um trabalhador da Autora, tendo esta resolvido a situação».
73. (tinha sido dado como provado em primeira instância “No dia 18 de Abril de 2011 teve lugar uma reunião entre os representantes da BB, SA e a Autora, na pessoa de GG, com vista a apurar os trabalhos por executar e alegadamente mal executados, altura em que foi entregue à Autora o documento previamente elaborado denominado "Auto de Vistoria" junto a fls. 273/277 e cujo teor se dá por reproduzido”),
Foi alterado pela Relação para «No dia 18 de Abril de 2011, data em que estava marcada uma reunião entre os representantes da BB, SA e da Autora, esta representada pelo Eng. GG, com vista a apurar os trabalhos por executar e alegadamente mal executados, não foi efectuada essa reunião, tendo apenas sido entregue ao Eng. GG o documento previamente elaborado denominado "Auto de Vistoria" junto a fls. 273/277 e cujo teor se dá por reproduzido»
74. Tendo a BB, SA concedido à Autora prazo até 6 de Maio de 2011 para que esta procedesse à reparação dos defeitos aí apontados.
75. Decorrido tal prazo a Autora não efectuou as referidas reparações.
76. Porquanto à data da saída da Autora da obra esta ainda não havia executado a totalidade dos trabalhos contratados, a BB, SA teve de adjudicar a execução dos trabalhos em falta a terceiros, o que lhe acarretou, face à urgência da contratação e à consequente redução da capacidade de negociação, custos adicionais por comparação com o preço dos trabalhos adjudicados àquela.
77. À data saída da Autora da obra dos € 744.407,64 (acrescido de IVA) em trabalhos de revestimento das fachadas exteriores contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 539.621,79 (acrescido de IVA);
78. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa LL - Revestimentos e Pinturas, Lda. pelo valor de € 529.179,50 (acrescido de IV A), traduzido num custo adicional de € 324.393,65 (acrescido de IV A);
79. Dos € 50.014,44 (acrescido de IVA) em trabalhos de zinco contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 30.908,92 (acrescido de IVA);
80. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa MM, Lda. pelo valor de € 31.774,32 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 12.668,80 (acrescido de IVA);
81. Dos € 130.522,26 (acrescido de IVA) em trabalhos de impermeabilização contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 108.023,38 (acrescido de IVA);
82. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa NN, Lda. pelo valor de € 36.510,00 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 14.011,12 (acrescido de IV A);
83. Dos € 37.561,65 (acrescido de IVA) em trabalhos de camadas forma contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 19.691,50 (acrescido de IVA);
84. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa OO, Lda. pelo valor de € 6.800,00 (acrescido de IV A), traduzido num custo adicional de € 1.15 3, 06 (acrescido de IVA);
85. Dos € 333.299,92 (acrescido de IVA) em trabalhos de construção civil contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 249.602,80 (acrescido de IVA);
86. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos a PP pelo valor de € 55.945,00 (acrescido de IV A), acrescido do valor dos materiais de montante não concretamente apurado.
87. Dos € 153.754,77 (acrescido de IVA) em trabalhos de demolições contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 121. 84 2,20 (acrescido de IVA);
88. Tendo a BB, SA procedido à execução do remanescente dos trabalhos por meios próprios e com recurso a mão-de-obra temporária pelo valor de € 33.880,70 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 1.968,13 (acrescido de IVA);
89. Dos € 22.396,80 (acrescido de IVA) em trabalhos de protecção de tubagens e vazios sanitários contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 7.029,53 (acrescido de IVA);
90. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa QQ, S.A. pelo valor de € 26.478,29 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 11.111, 02 (acrescido de IVA);
91. Dos € 2.749,55 (acrescido de IVA) em trabalhos de cantarias contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 1.870,12 (acrescido de IVA);
92. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa RR pelo valor de € 1.336,44 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 457,01 (acrescido de IVA);
93. Dos € 97.365,37 (acrescido de IVA) em trabalhos de electricidade contratados, a Autora apenas havia realizado trabalhos no valor de € 15.267,33 (acrescido de IV A);
94. Tendo a BB, SA tido de adjudicar a execução do remanescente dos trabalhos à empresa SS e à TT pelo valor global de € 126.206,50 (acrescido de IVA), traduzido num custo adicional de € 44.108,46 (acrescido de IVA).
95. Por carta datada de 16 de maio de 2012 a primeira Ré interpelou a Autora a proceder ao pagamento da quantia global de € 984.314,79, por conta dos prejuízos por esta causados.
Factualidade Não Provada
A. O auto de medição n.º 18 foi aprovado pelo representante da BB, SA e pelo Dono da Obra;
B. Tendo a Autora emitido a factura n.º 3014, a que se refere o ponto 47) apenas após tal aprovação.
C. A BB, SA deixou de liquidar por conta dos trabalhos executados pela Autora um total de € 299.216,20.
D. Os materiais deixados pela Autora em estaleiro e aceites pela BB possuíam o valor de € 33.000,00.
E. A falta de pagamento em tempo das facturas emitidas por parte da BB provocou atrasos no decurso dos trabalhos em obra, por a Autora não ter meios económicos para avançar com o material e a mão-de-obra necessária à execução dos trabalhos.
F. Acaso a Autora tivesse concluído a execução dos trabalhos, nos termos contratados, a mesma obteria um lucro de € 193.000,00.
G. O pagamento do valor da garantia bancária por parte da Caixa DD, SA à BB, SA irá provocar dificuldades financeiras na Autora uma vez que a mesma não tem capacidade financeira para proceder ao reembolso do correspondente montante;
H. E afectará o seu bom nome e reputação junto daquela instituição bancária e das demais.
I. A BB, SA procedeu ao pagamento do valor das facturas n.° 3013 referente à revisão de preços.
J. Tendo procedido, em 04.06.2010, ao pagamento das facturas n.os 2926, 2932 e 2936 e ao pagamento, em 17.07.2010, da factura n.º 2971.
K. A Autora chegou a parar algumas frentes de trabalho, por desorganização e falta de meios e equipamentos.
L. A execução da obra pela BB atrasou-se em 158 dias por causa dos atrasos apresentados pela Autora na execução dos trabalhos que lhe haviam sido adjudicados.
M. Motivo pelo qual o Dono da Obra aplicou, em 22 de Junho de 2012, uma multa contratual à BB, SA no montante de € 592.804,51.
N. A BB, SA reteve pagamentos como forma de pressionar a Autora no cumprimento dos prazos de execução da obra.
O. Foram 17 as casas que apresentaram as infiltrações descritas no ponto 60).
P. Para proceder à reparação dos estragos provocados pelas infiltrações nas habitações a BB, SA teve se suportar o valor de € 13.852,00 - correspondendo € 8.325,00 ao custo da mão-de-obra e € 5.257,00 ao custo dos materiais.
Q. Durante a execução dos trabalhos a Autora provocou estragos a materiais de outros subempreiteiros
R. Em consequência dos comportamentos da Autora em obra a relação da BB, SA com o Dono da Obra degradou-se.
S. No dia 18 de Abril de 2011, e previamente à elaboração do documento referido em 73), foi realizada uma vistoria final conjunta aos trabalhos desenvolvidos pela Autora em obra.
T. Tendo a Autora, aquando da realização da vistoria, reconhecido as deficiências enumeradas no referido documento.
U. Em consequência do referido nos pontos 76) e 85) a 86) a BB, SA teve de suportar um custo adicional de € 190.487,77 (acrescido de IVA);
V. Em decorrência dos atrasos na execução da obra imputáveis à Autora, a BB, SA teve de suportar com a instalação de um estaleiro de apoio à execução dos trabalhos o valor global de € 385.494,03 (acrescido de IVA).
III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
A) O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação da Recorrente, artigo 635 do Código de Processo Civil.
Lendo as alegações de recurso bem como as conclusões formuladas pela Recorrente as questões concretas de que cumpre conhecer são as seguintes:
1ª- A cláusula inserta no ponto 1.6.5 do Caderno de Encargos da Empreitada denominada «Reabilitação dos Edifícios do Bairro FF é nula, tendo havido nulidade, por omissão de pronúncia do Tribunal de 1ª instância, o que devia ter sido declarado pelo Acórdão recorrido?
2ª- A Resolução unilateral dos contratos de Consórcio Interno e de Subempreitada foi ilícita – ao contrário do decidido em 1ª instância e na Relação – uma vez que o atraso na obra adjudicada não pode ser imputado à Autora/recorrente, pois que foi por motivos imputáveis à Ré/Recorrida que a Autora/recorrente não pode prosseguir os trabalhos?
3ª- A Ré /recorrida não tinha o direito de resolver o contrato – atento o regime supletivo consagrado no contrato de subempreitada – sem dar cumprimento ao n.º 1 do artigo 161 do RJEOP?
4ª- Mas mesmo que se entenda que aquele artigo não tem aplicação a Ré/Recorrida não cumpriu o disposto no artigo 808 n.º 1 pois que não levou a cabo qualquer interpelação admonitória?
5ª- Estamos perante uma desistência por parte da Ré/Recorrida nos termos do artigo 1229 do CC?
6ª- A quantia de 70.985,07 euros retida pela Ré/recorrida devia ser restituída de imediato?
7ª- O accionamento da garantia bancária pela Ré/Recorrida foi ilícita e constitui um abuso do direito?
B) Vejamos a primeira questão:
A cláusula inserta no ponto 1.6.5 do Caderno de Encargos da Empreitada denominada «Reabilitação dos Edifícios do Bairro FF» é nula, tendo havido nulidade, por omissão de pronúncia do Tribunal de 1ª instância, o que devia ter sido declarado pelo Acórdão recorrido?
Na sua apelação para a Relação havia já a ora Recorrente invocado a nulidade da sentença, proferida em 1ª instância, por omissão de pronúncia, uma vez que o Tribunal não se teria pronunciado sobre a nulidade agora alegada.
O Acórdão recorrido (fls. 27 e 28) apreciou a invocada nulidade por omissão de pronúncia para concluir que «não tendo a ora Apelante arguido expressamente, na sua contestação, qualquer nulidade dos Contratos de Consórcio Interno e de Subempreitada, tal matéria não constituirá omissão de pronúncia pelo Tribunal “a quo”».
E nenhuma censura nos merece o decidido, pois que efectivamente a ora recorrente, mesmo considerando os artigos 34 a 37 da contestação à reconvenção, não invocou qualquer nulidade.
Daí que não só a sentença da 1ª instância não era nula por omissão de pronúncia como igualmente o Acórdão não enferma de tal vicio.
De todo o modo sempre se dira que o Contrato de Subempreitada em causa nos autos celebrado em 9 de Setembro de 2009 não enferma da apontada nulidade, por violação do disposto no artigo 265 n.º 3 do DL 59/99 de 2 de Março (que foi revogado pelo artigo 14 n.º 1 al. d) do DL n.º 18/2008 de 3 de janeiro de 2008, com entrada em vigor 6 meses após a sua publicação, art. 18), uma vez que não está provado que o valor da subempreitada excedia 75% do valor da obra.
Deste modo, sem necessidade de outras considerações entendemos que se impõe a improcedência desta questão pelo que a cláusula inserta no ponto 1.6.5 do Caderno de Encargos da Empreitada denominada «Reabilitação dos Edifícios do Bairro FF» não é nula, nem ocorreu nulidade, por omissão de pronúncia do Tribunal de 1ª instância, nem do Acórdão recorrido.
C) Resolvida a primeira questão analisemos a segunda questão:
A Resolução unilateral dos contratos de Consórcio Interno e de Subempreitada foi ilícita – ao contrário do decidido em 1ª instância e na Relação – uma vez que o atraso na obra adjudicada não pode ser imputado à Autora/recorrente, pois que foi por motivos imputáveis à Ré/Recorrida que a Autora/recorrente não pode prosseguir os trabalhos?
Uma vez que as terceira, quarta e quinta questões estão interligadas com a segunda questão a sua análise será feita de forma conjunta.
Deste modo, vejamos se:
3ª- A Ré /recorrida não tinha o direito de resolver o contrato – atento o regime supletivo consagrado no contrato de subempreitada – sem dar cumprimento ao n.º 1 do artigo 161 do RJEOP?
4ª- Mas mesmo que se entenda que aquele artigo não tem aplicação a Ré/Recorrida não cumpriu o disposto no artigo 808 n.º 1 pois que não levou a cabo qualquer interpelação admonitória?
5ª-Estamos perante uma desistência por parte da Ré/Recorrida nos termos do artigo 1229 do CC?
Quer o Acórdão recorrido quer a sentença de 1ª instância entenderam que a resolução operada pela Ré/recorrida foi válida e legitima.
Entendimento diverso defende a Autora recorrente, alegando que o atraso na obra se ficou a dever a comportamentos da Autora nomeadamente a falta de pagamento atempado de várias facturas, (Cls. 7).
Entendemos que não assiste razão à Autora/recorrente.
Dúvidas não subsistem quanto à natureza dos contratos em causa nos autos bem como à natureza da figura da Resolução ora em causa.
Por isso, apenas diremos que a resolução consiste na destruição do contrato, por iniciativa de um dos contraentes, baseada em facto posterior à sua celebração.
Traduz-se na destruição da relação contratual, validamente constituída, visando fazer regressar as partes à situação anterior à celebração do contrato, sendo equiparada, na falta de disposição especial, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (art. 433º do Código Civil).
A resolução goza, em princípio, de eficácia retroactiva (art. 434º, nº 1 do Código Civil), importando ter em conta, no entanto, o nº 2 desse normativo, quanto aos contratos de execução continuada ou periódica.
É, pois, um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral receptícia e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou depende de convenção das partes.
O direito de resolução depende, assim, da verificação de um fundamento – seja a convenção das partes, seja a lei – e corresponde ao exercício de um direito potestativo (art. 432º, nº 1 ).
A parte que invoca o direito de resolução fica obrigada a alegar e a provar o fundamento resolutivo, previsto na lei ou na convenção das partes, justificativo da destruição unilateral do vínculo contratual, na medida em que, as mais das vezes, a resolução assenta num poder vinculado.
Na resolução legal, o motivo justificativo da dissolução do contrato encontra-se previsto na lei, tendo, normalmente, um fundamento subjectivo, consubstanciado no incumprimento culposo da contraparte; já a resolução convencional, fundada na liberdade contratual, apresenta múltiplas facetas e depende de diferentes requisitos, seguindo os termos acordados pelas partes.
Realmente, por acordo das partes, podem ajustar-se diversas cláusulas de cessação do vínculo contratual, baseadas no princípio da autonomia privada, que constituirão o fundamento resolutivo.
Como bem se refere no Acórdão recorrido «quanto à convenção entre as partes, sobre os efeitos da resolução do contratado entre elas celebrado, que normalmente consta de uma ou mais cláusulas contratuais, pode abranger um campo tão vasto, como os fundamentos da resolução, o âmbito da mesma e os seus efeitos (vide Soares Martinez, Da Cessação do contrato, págs. 81 e 82)»
Feitas estas considerações vejamos o caso concreto.
O Acórdão recorrido entendeu, e bem, que a resolução teve na sua base a autonomia privada das partes que estabeleceram um regime próprio para o incumprimento contratual.
Ora efectivamente consta das cláusulas do contrato de subempreitada que:
12ª Cláusula (Penalidades) (extracto):
«1- A segunda contratante incorre em incumprimento do presente contrato, nomeadamente, quando:
a) Não der início à execução dos trabalhos deste contrato decorrido que seja o prazo de 5 dias após comunicações, para o efeito, pela primeira contratante;
b) Interromper, por sua iniciativa, a execução dos trabalhos por mais de três dias seguidos e desde que a interrupção não resulte de facto que configure alguma das situações previstas na cláusula 7.ª•
c) Se atrasar, em mais de cinco dias, ao prazo de execução dos trabalhos ou qualquer outro prazo parcelar fixado neste contrato;
d) Abandonar a obra; considerando-se como abandono (i) a ausência da obra do pessoal dou do representante designado pela segunda contratante durante 2 (dois) dias úteis consecutivos, (ii) a não comparência daquele em obra no dia designado pela primeira contratante para reuniões para que esteja convocado e/ou para início da reparação das anomalias detectadas durante o período de garantia;
e) Não der execução aos trabalhos de reparação que lhe sejam exigidos nos termos e para observância do disposto no número 3 da cláusula 9. ª deste contrato;
j) Não proceder ao pagamento das importâncias que lhe sejam fixadas para indemnizar ou ressarcir a primeira contratante dos prejuízos a que tenha dado causa, nos termos deste contrato;
g) Desrespeitar quaisquer obrigações que lhe sejam exigíveis, nos termos da Lei e/ou do presente contrato.
2. A suspensão total ou parcial dos trabalhos por causas não imputáveis à primeira contratante, não confere à segunda contratante direito a qualquer indemnização ou compensação».
12ª Cláusula (Penalidades) (extracto):
«1- O incumprimento do presente contrato pela segunda contratante, confere à primeira contratante o direito de resolver o mesmo, com imediata execução da caução prestada.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior a primeira contratante terá direito a exigir indemnização pelos prejuízos causados, bem como a proceder, por si ou por intermédio de terceiro, ao cumprimento da prestação em falta ou em mora ou à eliminação dos defeitos da prestação efectuada, consoante o caso, debitando à segunda contratante os correspondentes encargos.
3 - Caso se verifique o incumprimento referido na alínea c) da cláusula anterior, a primeira contratante poderá, se o entender, aplicar à segunda contratante as multas por violação dos prazos contratuais estabelecidas na legislação aplicável às empreitadas de obras públicas, em vigor à data da celebração do contrato de empreitada. (. . .)
5 - A primeira contratante reserva-se o direito de utilizar o material da segunda contratante sem qualquer indemnização, desde que se verifique incumprimento de prazos por motivos a esta imputáveis ou abandono da obra.
6 - Para pagamento das indemnizações que assistam à primeira contratante, esta poderá fazer seus todos os créditos não liquidados e todas as quantias retidas à segunda contratante a título de garantia, ou na ausência ou insuficiência destes, poderá, ainda, accionar as garantias bancárias prestadas. Na insuficiência destes, o montante em questão poderá ser objecto de compensação de quaisquer créditos detidos pela segunda contratante, ainda que emergentes de outros contratos.
7 - Sem prejuízo no disposto no ponto anterior, a resolução do contrato nos termos desta cláusula, determina, de imediato, a suspensão de pagamentos à segunda contratante e o apuramento definitivo de saldos credores e devedores, mediante elaboração de autos de medição dos trabalhos, com redução do preço contratualmente fixado ao valor dos trabalhos que tenham sido executados até à data da resolução do contrato»..
Resulta dos factos provados que a Autora/recorrente efectuou diversos trabalhos de forma deficiente, tendo excedido os prazos do Plano de Trabalhos, o que à data da resolução dos contratos por parte da Ré/recorrida se traduzia num atraso de 90 dias.
Foram estes factos que deram causa à resolução em discussão e que foram invocadas em 11 de Abril de 2011 pela Ré/recorrida, devendo recordar-se que o regime de resolução a aplicar ao caso em apreço é o estabelecido pelas partes e não qualquer outro.
Tal factualidade enquadra-se manifestamente nas citadas cláusulas 11ª e 12ª do Contrato de Subempreitada, nomeadamente o atraso, em mais de 5 dias, na execução da obra por parte da Autora/recorrente.
Acresce que a Autora/recorrente tinha outras obrigações contratuais que igualmente não cumpriu.
Dessas obrigações nos dá conta o Acórdão recorrido para o qual remetemos bem como para a factualidade provada supra descrita em II.
É certo que a Autora/recorrente afirma que «os atrasos no curso dos trabalhos adjudicados pela R. "CC" à A. "AA" assentaram única e exclusivamente na falta de pagamento das respectivas facturas, daquela a esta, nos termos e condições contratualmente fixadas».
Todavia, apesar de se verificar da factualidade provada que, efectivamente, ocorreram alguns atrasos no pagamento de diversas facturas (desde 2 dias ponto 34 até 60 dias ponto 32, passando por atrasos de 10 dias ponto 31 e por 30 dias ponto 33) a verdade é que não resulta minimamente provado que tenha sido em consequência de tais atrasos ou por causa deles que a obra sofreu a derrapagem de prazos que sofreu e que igualmente tenha sido por causa de tais atrasos no pagamento das facturas que tenham ocorrido os incumprimentos das obrigações supra referidas.
Daí que, ao contrário do que pretende a Autora/recorrente, não seja possível afirmar-se que a resolução unilateral dos Contratos de Consórcio Interno e de Subempreitada foi ilícita, pois que o atraso nos trabalhos não pode ser imputado à falta de pagamento das facturas nos termos e condições contratualmente fixadas, ficando tal atraso a dever-se a culpa exclusiva da Autora/recorrente.
Mas alega também a Autora/recorrente que a Ré /recorrida não tinha o direito de resolver o contrato – atento o regime supletivo consagrado no contrato de subempreitada – sem dar cumprimento ao n.º 1 do artigo 161 do RJEOP.
Não lhe assiste razão.
Dispõe o n.º 1 do artigo 161.º do DL 59/99 de 2 de Março (que foi revogado pelo artigo 14 n.º 1 al. d) do DL n.º 18/2008 de 29 de janeiro de 2008) relativo ao atraso no cumprimento do plano de trabalhos que «Se o empreiteiro, injustificadamente, retardar a execução dos trabalhos previstos no plano em vigor, de modo a pôr em risco a conclusão da obra dentro do prazo resultante do contrato, o fiscal da obra poderá notificá-lo para apresentar, nos 11 dias seguintes, o plano dos diversos trabalhos que em cada um dos meses seguintes conta executar, com indicação dos meios de que se vai servir».
Trata-se de uma norma que se aplica aos contratos (de empreitada, como é o caso) de direito público e apenas subsidiariamente aos de direito Privado (como é o caso), para o qual as partes podem remeter.
Ora, ocorrendo incumprimento do contrato de empreitada as normas aplicáveis são as do contrato de empreitada bem como as relativas ao cumprimento e incumprimento supra referidas.
Como bem refere a ré/recorrida nas suas contra-alegações (ponto 3 e cls. xvi) «Sucede porém que, mesmo quando as partes relegam para a as regras de Direito Público uma determinada relação jurídica, tem a jurisprudência e a doutrina defendido que determinadas normas constantes do regime do Direito Público, que em razão do seu carácter eminentemente público, não podem aplicar-se a contratos de direito, como é o caso do regime da mora e do incumprimento (neste sentido pedro Romano Martinez, in Direito das obrigações (Parte Especial) Contratos, Luis Menezes Leitão in “Direito das Obrigações”, vol. III, acórdão do tribunal de Relação de Lisboa datado de 16.10.2012».
Assim, não tinha a Ré/recorrida, ao efectivar a resolução, que dar cumprimento ao normativo em causa.
Invoca ainda a Autora/recorrente que mesmo que se entenda que aquele artigo não tem aplicação a Ré/Recorrida não cumpriu o disposto no artigo 808 n.º 1 pois que não levou a cabo qualquer interpelação admonitória e que estamos perante uma desistência por parte da Ré/Recorrida nos termos do artigo 1229 do CC.
Analisemos tais argumentos
Dispõe o artigo 1229 do Código Civil, relativo à extinção do contrato e à desistência do dono da obra, que «O dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra».
E, nos termos do n.º 1 do artigo 808.º do Código Civil, relativo à Perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento, «Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação».
O disposto no artigo 808 n.º 1 citado prende-se com situações em que a prestação devida, não tendo sido efectuada no momento próprio, seria ainda possível, mas perdeu, com a demora, todo o interesse para o credor, ou, então, o devedor não realiza a prestação dentro do prazo suplementar que razoavelmente lhe tiver sido fixado pelo credor.
No caso concreto em análise as partes fixaram por convenção, por acordo, quando é que havia incumprimento definitivo (cláusula 12).
E foi perante essa situação de incumprimento definitivo por parte da Autora recorrente que conferiu À Ré/recorrida o direito de resolução do contrato, a qual terá de ser considerada lícita.
E, sendo lícita e válida a resolução efectuada, torna-se manifesto e evidente que não ocorreu qualquer «desistência do dono da obra», nos termos do artigo 1229 do CC, como pretende a Autora/recorrente.
Em suma, a Resolução foi lícita impondo-se a improcedência destas questões (2ª, 3ª, 4ª e 5ª) invocadas pela Recorrente Autora.
D) Importa analisar a sexta questão, a saber:
A quantia de 70.985,07 euros retida pela Ré/recorrida devia ser restituída de imediato?
Pretende a Autora que a quantia de 70.985,07 euros relativa aos 105 do valor da facturação retidos pela recorrida como garantia de boa execução dos trabalhos fosse restituída de imediato.
Nas suas conclusões 16 e 17, fundamenta essa sua pretensão com o facto (alegado) de que a resolução teria consubstanciado uma desistência da subempreitada.
Ora, como já se viu e decidiu supra, não ocorreu qualquer desistência por parte do dono da obra.
Acresce que nos termos da cláusula 9ª, n.º 2 do contrato de subempreitada o período de garantia da obra realizada é de 5 anos contados da data de recepção provisória da empreitada. Findo o período de garantia, as garantias/retenções/cauções de boa execução só serão extintas com a elaboração do auto de recepção definitiva da empreitada.
A recepção provisória da obra ocorreu em 04 de Maio de 2012, pelo que apenas a partir de 4 de Maio de 2017, podia a Recorrida requerer, junto do Dono de Obra, a realização da vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada.
Como bem salienta o Acórdão recorrido «tendo a sentença recorrida sido elaborada em 26 de Outubro de 2016, não estavam verificados os requisitos contratuais para que pudesse determinar a devolução à AA da caução prestada para garantir a boa execução dos trabalhos».
É, assim, manifesto que não assiste razão à Autora/recorrente impondo-se a improcedência desta questão.
E) Resta decidir a última questão: O accionamento da garantia bancária pela Ré/Recorrida foi ilícita e constitui um abuso do direito?
Nos termos do artigo 334 do Código Civil “ é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Para que se verifique uma situação de abuso de direito é necessário que se desrespeitem os limites éticos e axiológicos impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso do direito pressupõe um exercício de tal modo excessivo por parte do seu titular que os direitos de terceiro se vêm reduzidos para além do que seria razoável, (sobre a interpretação do artigo 334 veja-se o Ac. STJ, de 10.12.91, BMJ, 412-460, o qual mantém plena actualidade) ou, como se afirmava no Ac. STJ, de 8/11/84, BMJ, 341º/418 verifica-se uma situação de abuso do direito quando este se exerce em termos clamorosamente ofensivos da justiça, quando, com esse exercício, se ofende clamorosamente o sentimento jurídico dominante.
Da redacção deste preceito retira-se que para haver abuso do direito não é suficiente que o titular do direito exceda ou abuse (d) os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Para que ocorra abuso do direito torna-se necessário algo mais. É preciso que aqueles limites sejam manifestamente excedidos, ou seja que ofendam de forma clamorosa a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos.
Se o instituto do Abuso do Direito tem o seu campo de aplicação sempre que o titular de um direito, baseando-se nesse mesmo direito, o use de forma a violar a própria ideia de justiça, o certo é que o mesmo não pode ser usado de forma indiscriminada abrangendo situações em que apesar do exercício de um direito ser excessivo o mesmo não possa ser classificado como manifestamente excessivo.
Podemos afirmar que o instituto do abuso do direito é um instituto de ultima ratio, para situações de clamorosa injustiça.
Muitas têm sido as abordagens ao conceito e à noção de “Abuso do Direito”.
J. M. Coutinho define o Abuso do Direito da seguinte forma: “há abuso do direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”, cfr. Do Abuso de Direito, 1983, pág. 42 e ss.
Relativamente à figura do Abuso do Direito, Cunha e Sá considera que “abusa-se da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situação concreta se coloca essa estrutura ao serviço de um valor diverso ou oposto do fundamento axiológico que lhe está imanente ou que lhe é interno”, cfr. O Abuso do Direito, pág. 456.
Segundo A. Varela para haver Abuso do Direito «é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.
Com a fórmula manifesto excesso dos limites impostos pelo fim económico ou social do direito tem o artigo 334 especialmente em vista os casos de exercício reprovável daqueles direitos quem, como o poder paternal, o poder do tutor (....), são muito marcados pela função social a que se encontram adstritos.
A fórmula manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé abrange, por seu turno, de modo especial, os casos em que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum propium», Das Obrigações em Geral, 9ª ed. 1996, vol. I, pag. 563/564.
Vaz Serra, RLJ, 111-296, refere que há abuso do direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado e sustenta que a palavra “direito” é de entender em sentido muito lato, abrangendo a liberdade de contratar. Refere ainda que não há motivo para excluir o exercício de meras faculdades do âmbito de aplicação do artigo 334 do CC.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela «exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações», CC Anotado e Comentado, vol. I, 2ª ed. pag. 277.
Vaz Serra, entende que é necessário que o excesso cometido seja manifesto, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, Vaz Serra, Abuso do Direito, BMJ, 85, pag. 253.
Face a estes princípios e tendo em consideração a factualidade provada, melhor enunciada supra, será que estamos perante uma situação de abuso do direito por parte do recorrido? E será que foi ilícita a sua actuação?
A resposta apenas pode negativa.
A garantia on fist demand insere-se na figura das garantias autónomas nos termos da qual uma entidade bancária se responsabiliza pelo pagamento de uma determinada quantia a terceiros, no caso de verificarem determinados pressupostos contratualmente estabelecidos.
O garante, que não se pode recusar (salvo má fé do terceiro) compromete-se a pagar imediatamente – à primeira solicitação – a terceiro a quantia que contratou com o garantido, para cobrir a responsabilidade contratual deste último.
Ora resulta provado que:
«21. Por documento escrito - datado de 11 de Setembro de 2009 e denominado "Garantia Bancária (Operação n.º 0035…3)" - a Caixa DD, SA declarou prestar a favor da BB, SA garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de €403.761,45 (quatrocentos e três mil, setecentos e sessenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos), correspondente a 15% do valor dos trabalhos da empreitada de "Requalificação dos Edifícios do Bairro FF em …", destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que AA, Lda assumirá no contrato que com ela a BB, SA vai outorgar e que tem por objecto a referida empreitada.
22. Através de tal garantia a Caixa DD, SA obrigou-se a pagar a referida quantia, à primeira solicitação da BB, SA sem que esta tivesse de justificar o pedido e sem que pudesse invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a AA, Lda assumia com a celebração do respectivo contrato.
23. A referida garantia bancária seria válida pelo prazo de 20 (vinte) meses, mantendo-se em vigor até à sua extinção, nos termos previstos no contrato de subempreitada a que respeitava.
24. No dia 10 de Maio de 2011, a BB, SA requereu junto da Caixa DD, SA o accionamento da garantia bancária melhor identificada no ponto 21) pelo valor de € 144.921,56».
Como já se verificou supra, os contratos em causa foram objecto de uma resolução válida, pelo que era licito à recorrida accionar a garantia bancária para receber os € 144.921,56 relativos ao valor do «diferencial entre o adiantamento efectuado e a amortização do mesmo, que não lhe tinha sido devolvido até à data».
Não se vislumbra nesta actuação qualquer ilicitude nem qualquer abuso de direito, pelo que se impõe a improcedência desta questão.
F) Uma última e breve consideração sobre a caducidade do direito da Ré/recorrida que a Autora/recorrente invoca na conclusão 22.
Alega a Autora/recorrente que os eventuais direitos da Ré a terem existido já teriam caducado de acordo com o disposto no artigo 1224 do CC.
Dispõe esse normativo que «Os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, sem prejuízo da caducidade prevista no artigo 1220.º», n.º 1.
E, Acrescenta o n.º 2 que «Se os defeitos eram desconhecidos do dono da obra e este a aceitou, o prazo de caducidade conta-se a partir da denúncia; em nenhum caso, porém, aqueles direitos podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra».
Quer a primeira instância quer o Acórdão recorrido entenderam, e bem diga-se, que não se verificava a caducidade do direito de indemnização da Re/recorrida.
Desde logo estamos perante um contrato de Contrato de Subempreitada em que as partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual, estabeleceram um clausulado contratual específico.
E, ainda que se considere que isso não afasta a aplicação do regime do Contrato de Empreitada, quanto ao prazo de caducidade consagrado no art.º 1224º do Código Civil, para o exercício do direito à indemnização previsto no art.º 1223º, como afirma o Acórdão recorrido o certo é que a indemnização peticionada pela Ré/recorrida não se enquadra no âmbito do citado artigo 1223 do CC.
Aliás, o artigo 1223 citado é bem explícito ao referir que «O exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais».
Deste modo bem andou o Acórdão recorrido ao afirmar que «No caso em apreço, resolvido que foi o Contrato de Subempreitada por parte da Empreiteira, nos termos do convencionado no seu clausulado, a indemnização que a Empreiteira peticiona não se enquadra no disposto 1223º do Cód. Civ., por não ser subsidiária relativamente aos direitos do empreiteiro (aqui na posição de dono da obra) consagrados nos art.ºs 1221º e 1222º, ambos do Cód. Civ., pelo que não se lhe aplica o prazo de caducidade previsto no art.º 1224º do Cód. Civ.».
Em suma, não se verifica a invocada caducidade do direito da Recorrida.
Em conclusão, impõe-se a improcedência das conclusões do presente recurso e, consequentemente impõe-se a improcedência da presente Revista.
III – DECISÃO
Pelo exposto, e pelos fundamentos enunciados, decide-se negar a revista, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 06 de Dezembro 2018
José Sousa Lameira (Relator)
Hélder Almeida
Oliveira Abreu