| 595/12.6TASLV.E1.S1 |  |
ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CRIME CONTINUADO
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CULPA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES E DO CRIME CONTINUADO - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
- CESARE BECARIA, Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38.
- Comissão revisora do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963, 13ª sessão, 8 de Fevereiro de 1964, artigo 33.º.
- EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e ss..
- EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16.
- FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pp. 84, 117, 121; Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 117, 192, 211, 290-292, 302, 306; Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 109 e ss..
- MAIA GONÇALVES, “Código Penal” Português, anotado e comentado, 15ª edição, p. 252, nota 5; 18ª edição, anotação ao artigo 30.º, p. 154, nota 1, p. 247, nota 3, p. 266, nota 2, p. 649.
- PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do “Código Penal”, 2ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 28 e nota 29, p. 158, nota 14, p. 160, nota 22.
- ROBALO CORDEIRO, “Escolha e Medida da Pena”, in Jornadas de Direito Criminal, Publicação do Centro de Estudos Judiciários, p. 237 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 426.º, 427.º, 432.º, N.º1, AL. C), 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, 40.º, 41.º, N.ºS 1 E 2, 50.º, N.º1, 70.º, 71.º, 72.º, 77.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 1.º, 18.º, N.º2, 32.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10-11-1999, IN PROC. 823/99, 3.ª, SASTJ. Nº 35.74
-DE 18-10-2001, PROC. Nº 2137/01, 5ª, SASTJ, Nº 54. 122
-DE 15-11-2006, PROC. N.º 2555/06, 3ª SECÇÃO
-DE 15-11-2006, PROC. N.º 3135/06, 3.ª SECÇÃO
-DE 06-06-2007, PROC. N.º 1899/07, 3.ª SECÇÃO
-DE 08-11-2007, PROC. N.º 3296/07 - 5.ª, ACESSÍVEL IN WWW.DGSI.PT
-DE 09-01-2008, PROC. N.º 3177/07, 3.ª SECÇÃO
-DE 06-02-2008, PROC. N.º 4454/07, 3.ª SECÇÃO
-DE 01-10-2008, PROC. N.º 2872/08, 3.ª SECÇÃO
I - O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
II -Inexiste o crime de trato sucessivo quando, embora exista homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
III - O crime de trato sucessivo afasta-se da figura do crime continuado, porque não pressupõe, a característica deste, de ser praticado “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
IV - Inexistem os pressupostos do crime continuado quando a culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, decorrente da relação que tinha de natureza idêntica à familiar, com a menor e a sua mãe, sendo-lhe especialmente exigível, na ausência da mãe da mesma, que zelasse pela defesa da menor, de forma a dela cuidar e proteger.
V - Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, o abuso sexual repetido de um criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador, o que se mostra incompatível com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador.
VI - O art. 72.º do CP, ao prever a atenuação especial da pena, criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que diminuem por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista pelo legislador para o facto por outra menos severa.
VII - Não estão verificados os pressupostos previstos no art. 72.º do CP se a gravidade dos factos é de tal forma elevada, que intensifica a ilicitude, a culpa do arguido e a necessidade de pena, como acontece no caso em que a vítima era enteada do arguido, tinha 12 anos quando este a desflorou e depois, passou a ter com ela, quase todas as semanas, relações de cópula completa.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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No processo comum nº do 2º Juízo da Comarca de Silves. respondeu perante o tribunal colectivo, o arguido AA, com os demais sinais dos autos, na sequência de acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público que lhe imputava a prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelos nºs 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal.
Realizada a audiência de julgamento, os juízes do tribunal colectivo, proferiram acórdão em 19 de Dezembro de 2013, decidindo “ julgar a acusação procedente e em consequência:
I – Condenam AA, pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelos nos 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;
II – Condenam AA, pela prática de 20 crimes de abuso sexual de criança agravado pp. e pp. pelos nos 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 4 anos e 7 meses de prisão, por cada um deles;
III – Condenam AA, pela prática de 20 crimes de actos sexuais com adolescente agravados pp. e pp. pelo nº 2 do artº 173º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;
IV – Condenam AA na pena única de 9 anos de prisão.
Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.
Recolha-se a amostra de ADN, tal como requerido pelo Ministério Público.
Deposite.”
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Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para o Tribunal da Relação de Évora, apresentando as seguintes conclusões na motivação:
1. Face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado.
2. No que tange à medida da pena, atendendo ao seu arrependimento e confissão, deve operar-se a atenuação especial da pena, aplicando-se pena cuja medida se situe perto do mínimo legal, e sempre ser a mesma suspensa na sua execução por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.
3. No entanto, e para a hipótese de este Venerando Tribunal manter o entendimento do Tribunal recorrido no que tange ao número de crimes pelos quais o arguido foi condenado, deverá, quanto aos crimes de actos sexuais com adolescentes, condenar-se o arguido em pena de multa.
4. No que concerne aos crimes de abuso sexual de crianças agravado, operar-se a atenuação especial de cada uma das penas, as quais deverão, ainda, situar-se próximo do mínimo legal da respectiva moldura penal e, em cúmulo jurídico, aplicar-se pena que não ultrapasse os cinco anos de prisão, e sempre suspender a sua execução, por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.
Por todo o exposto, e pelo mais que V. Exªs, doutamente, suprirão, deverá ser revogado o acórdão recorrido e em sua substituição proferir-se outra que decida nos moldes reclamados nas conclusões do presente recurso.
Porém, V. Exªs decidirão como for de JUSTIÇA
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Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, concluindo:
1ª –
A aplicação da figura do crime de trato sucessivo, sem impugnar, de qualquer forma, os factos provados visa tão-somente camuflar a conduta do arguido despudorada, brutal e persistente de cerca de três anos de ataque sexual à sua enteada, assim pretendendo ultrapassar a violência física, moral e psicológica que a mesma teve de suportar, almejando um tratamento penal que minimize o horror do tratamento que infligiu.
2ª –
Pretender-se que o crime praticado pelo arguido é um crime de trato sucessivo é o mesmo que pretender-se que é um crime continuado já que em ambos se está no plano da unidade criminosa diferindo somente no respeitante à culpa, culpa diminuída no crime continuado e culpa agravada no crime de trato sucessivo, não sendo este mais que um sucedâneo daquele.
3ª –
Acolher-se a unidade criminosa é aceitar que o arguido em cada investida sobre a vítima no referido período de cerca de três anos que decorreu quando a ofendida tinha 12 anos até Novembro de 2012 em que o arguido ora recorrente depois de a ter desflorado a sujeitou a ter consigo relações de cópula completa, num quadro de situação de constrangimento daquela é aceitar que não teve que renovar a sua resolução, o que é contrário às regras psicológicas e do senso comum: de cada vez que o arguido obrigou a vítima para com ela ter relações de cópula completa renovava a sua intenção inicial, independentemente de praticar factos iguais ou idênticos, pelo que a cada acto correspondia a prática de um crime.
4ª –
O entendimento contrário significa a violação do princípio da dignidade da pessoa humana que tem consagração no artigo 1º da CRP.
5ª –
A conduta do arguido mostra à evidência que o mesmo em cada atuação renovou o propósito criminoso, estando-se perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores. Essa repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido (cfr. nota 2).
6ª –
As penas aplicadas por cada um dos crimes de abuso sexual de criança agravado e de atos sexuais com adolescente agravados, tendo em conta que o arguido era padrasto da menor que com ele vivia e os filhos deste desde 1 ano de idade e como tal tinha particulares obrigações, a idade da vítima, o período largo de tempo durante o qual decorreu a atuação do arguido e a frequência quase semanal, bem como as circunstâncias de total subjugação, com que acontecia, tendo por outro lado o ter aceitado os fatos quase na totalidade, nos afiguram-se-nos as mesmas justas e adequadas, mostrando-se proporcionais às exigências de prevenção e dentro do limite da culpa do agente, como igualmente se nos afigura adequada e justa a pena aplicada em cúmulo jurídico.
7ª –
A pena aplicada em cúmulo jurídico, atento o disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal não admite a sua suspensão.
Termos em que deve ser deve ser negado provimento ao Recurso
Confirmando-se o douto Acórdão Recorrido
Com o que se fará JUSTIÇA
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Por o recurso visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, foi o mesmo remetido ao Supremo Tribunal.
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Neste Supremo, a Digma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde refere:
“ 1.
Os fundamentos invocados na douta decisão sumária, de 15 de Abril de 2011 1, segundo a qual «a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior(es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão», que acolhemos e que, com a devida vénia, se transcrevem, impõem que, sempre que esteja também causa questão atinente a crime punido com pena não superior a cinco anos de prisão, a competência para o julgamento de todas as questões objecto de recurso pertença ao Tribunal da Relação:
«Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à pena de prisão concretamente aplicada.
Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão, verificando-se, relativamente a um a delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta superior a 5 anos) foram aplicadas. Dai que, se na decisão final do tribunal do júri ou colectivo forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir - ou, também, se referir - a questões de direito relativas aos crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.
Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na "revisão" de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal 5 [5 Afirmada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X.] como implicará que se aceite a, recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.»
2.
Assim, uma vez que, para além da questão atinente à determinação da pena única, o recorrente suscita também questão de direito relativa aos crimes por que se mostra condenado - todos eles em pena de prisão não superior a 5 anos consideramos que a competência para conhecer de todas as questões suscitadas no recurso compete ao Tribunal da Relação de Évora.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
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Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.
Vem assente a seguinte factualidade:
O arguido, quando a sua enteada BB (nascida em 6.8.1997) tinha 12 anos de idade, desflorou-a e passou a ter com ela, quase todas as semanas, relações de cópula completa, o que durou até Novembro de 2012, aproveitando a circunstância de viver com aquela desde que a mesma tinha um ano de idade, não ter a vítima qualquer experiência sexual e as ausências da sua mulher, mãe da criança;
O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, bem como a idade da sua enteada;
O arguido não tem antecedentes criminais. Em audiência reconheceu a veracidade dos factos de que vinha acusado, à excepção da frequência dos seus actos, menor do que a realidade;
O arguido reintegrou o agregado de origem, composto actualmente pelos progenitores, de 65 e 75 anos. Esta situação foi subsequente à separação conjugal ocorrida há cerca de um ano. Colabora na economia familiar, sendo que desde o verão se reinseriu no mercado de trabalho, como ajudante numa fábrica de pão em ...;
À data dos factos em causa neste processo, o arguido mantinha uma vida familiar estruturada junto da mulher, CC, dos dois filhos do casal (... de 12 anos e a ...de 7 anos) e a enteada. Foi a notícia dos factos que desencadeou a destruturação familiar. É mantida no entanto uma relação funcional com a ex-mulher, permitindo o contacto e colaboração educativa do arguido com os dois filhos;
À data dos factos, o arguido encontrava-se numa situação de desemprego de longa duração, pese embora o seu historial de trabalho activo e regular. Teve dificuldades escolares, eventualmente consequência de um problema congénito de espinha bífida, concluiu apenas o 1º ciclo. Contudo, em contextos intelectualmente menos exigentes, como no trabalho não teve problemas. A partir dos 14 anos trabalhou vários anos numa empresa de fabrico artesanal de objectos de cimento, seguiu-se um percurso diversificado como ajudante de pedreiro, de electricista e de padeiro.
Também trabalhou como manobrador de máquinas para uma firma de construção de estradas, que o levou a viver um período itinerante, já a viver com CC, organizando-se para que a família o acompanhasse;
Em termos afectivo-sexuais, o arguido refere a sua iniciação sexual com a companheira, CC. Embora se descreva como um indivíduo sociável, considera-se particularmente inibido e auto-desvalorizado a este nível. Relata uma relação satsfatória com a ex-companheira, sem conflitos de maior, durante os 14 anos que vigorou a vida em comum, mesmo quando se depararam com maiores dificuldades resultantes do seu desemprego. Nesta altura, há 3 anos atrás, para fazer face à situação, mudaram-se para um meio mais isolado, uma casa de campo cedida por um amigo do arguido, a troco de manter o espaço cuidado. Foi consensual nesta fase que CC se ocupasse em trabalhos de limpeza remunerados, enquanto o arguido se mantinha mais em casa e assegurava as tarefas domésticas, cuidando dos descendentes e de uma pequena agricultura de subsistência, o que vigorou cerca de 2 anos;
A vítima, BB é positivamente referenciada pelo arguido, que dela cuidava indiscriminadamente dos seus filhos biológicos, sendo inclusive seu encarregado de educação na escola, sem que houvesse notícia a situações anómalas, até à notícia dos factos na base da acusação. O arguido encara-os com sentido da negatividade e reprovação dos mesmos. Reconhece também o dano causado à vítima, designadamente porque deu azo a que a jovem fosse retirada para um novo contexto educativo e afastada da sua família natural (mãe e irmãos);
Neste sentido, o maior impacto da situação surge associado à desagregação da família nuclear, do que o próprio reconhece como inevitável, mas ao mesmo tempo se vitimiza, pois gostaria de continuar junto da mulher e filhos;
Logo após a notícia da acusação teve uma reacção depressiva, comportamentos de isolamento e ideias de suicídio. Considera importante o apoio que os pais lhe têm dado, mas sente uma elevada reprovação intra familiar, designadamente por parte dos irmãos, o que acata com conformismo;
Reconhece a dimensão criminal dos factos em que abstractamente se enquadra a sua acusação, mostra-se muito apreensivo quanto às consequências, antecipando desde o início como certa a privação de liberdade.
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Não se prova que fosse outra a frequência dos actos sexuais impostos pelo arguido à sua enteada, designadamente uma vez por semana, ou que aqueles tenham tido início em 2009.
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Sem grande interesse, atendendo ao que antecede, ainda e também se prova que:
O arguido DD viveu maritalmente com CC entre Agosto de 1998 e Novembro de 2012, com quem tem dois filhos em comum: ..., nascido em ... de 2003 e ..., nascida em ... de 2005;
Do agregado familiar fazia ainda parte a BB, nascida em ... de 1997, filha de CC e de EE;
O arguido sempre manteve um relacionamento com a BB como se de sua filha se tratasse, tendo em conta que passou a viver com a mesma, integrando o seu agregado família, quando esta tinha apenas um ano de idade.
Durante o período de tempo não determinado em concreto, mas pelo menos desde 2009, altura em que a BB tinha doze anos de idade e até Novembro de 2012, altura em que tinha 15 anos de idade, com regularidade não determinada em concreto, mas quase todas as semanas, o arguido obrigou a BB à pratica de actos sexuais, designadamente cópula, de forma a satisfazer os seus instintos libidinosos;
O arguido aproveitava os momentos em que CC se ausentava da residência, sita na localidade de Matosos, quer na localidade de ..., em ..., para o trabalho bem como a circunstância de se encontrar a sós com a BB, no período compreendido entre o regresso desta da escola e o regresso daquela do trabalho, habitualmente entre as 16 e as 18 horas, para concretizar os seus intentos;
Nestas ocasiões, o arguido dizia a BB para o acompanhar até ao quarto que partilhava com CC e para se deitar na cama de costas;
Aí, o arguido despia a roupa que a BB vestia da cintura para baixo e, depois de se despir, deitava-se em cima dela;
Em seguida, introduzia o pénis erecto, sem o uso de preservativo, na vagina de BB, aí o friccionando e mantendo o acto de cópula durante cerca de 5 minutos até ejacular,
Até Novembro de 2012, a BB nunca teve qualquer experiência sexual com outra pessoa para além do arguido, companheiro da sua mãe;
Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu sempre com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, bem sabendo a idade de BB e que tinha para com a mesma um dever acrescido de protecção por ser filha da sua companheira;
O arguido sabia que dessa forma atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e sexualidade da BB e praticou tais actos continuamente até ser confrontado com os mesmos, aproveitando-se do facto de residir com a menor e da progenitora se ausentar da residência do agregado familiar;
O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
-
Cumpre apreciar e decidir:
Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3 do CPP:
O lapso a fls 212 do acórdão recorrido, quanto ao nome do arguido como sendo “DD”, é manifesto, face à matéria fáctica provada.
Embora conste da matéria de facto provada, que o arguido em audiência reconheceu a veracidade dos factos de que vinha acusado, à excepção da frequência dos seus actos, menor do que a realidade, não interpôs recurso em matéria de facto, para o que seria competente então, o Tribunal da Relação - artº 426º e 427º CPP.
Tendo em conta o disposto na alínea c) do nº 1 do artº 432º do CPP, que não distingue entre penas parcelares e pena conjunta, e não deve o intérprete distinguir onde a lei não distingue, e tendo ainda em conta a garantia constitucional do direito ao recurso, nos termos do artº 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, conclui-se que, sendo o recurso interposto de decisão condenatória do tribunal colectivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos, e versando exclusivamente o reexame de matéria de direito, é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso.- artº 434º+ do CPP.
E, conhecendo:
O arguido apresenta as seguintes questões:
- Deve ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado, face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal
- Deve operar-se a atenuação especial da pena, aplicando-se pena cuja medida se situe perto do mínimo legal, atendendo ao seu arrependimento e confissão
- A manter-se o entendimento do Tribunal recorrido no que tange ao número de crimes pelos quais o arguido foi condenado, deverá, quanto aos crimes de actos sexuais com adolescentes, condenar-se o arguido em pena de multa.
- Em cúmulo jurídico, deve aplicar-se pena que não ultrapasse os cinco anos de prisão, e sempre suspender a sua execução, por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.
Sobre a questão do crime de trato sucessivo.
O arguido recorrente entende que deve “ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado” “Face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal.” - v. conclusão 1ª
Discorreu-se ex abundanti no acórdão recorrido, da seguinte forma:
“Ao arguido é imputada a prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelos nos 1 e 2 do artº 172º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal.
Daquele complexo normativo resulta que “quem... tiver cópula... com... menor de 14 anos... se encontrar numa relação familiar... e o crime for praticado com aproveitamento desta relação... é punido com pena de prisão de... 4 a 13 anos e 4 meses”.
Atendendo à matéria de facto apurada e sendo evidente o preenchimento do tipo pela conduta do arguido, teremos por verificado o cometimento do crime.
Mas não obstante a descrição de inúmeros actos sexuais, o Ministério Público imputa ao arguido a prática de um só.
Todavia, o tribunal comunicou em audiência alteração da qualificação jurídica dos mesmos factos, por forma a que a cada actuação do arguido correspondesse um crime.
Trata-se de antiga questão de prática forense e que se prende, na sua génese, com a impossibilidade de exactidão acerca do número de crimes cometido.
Antes da polémica publicamente lançada com a revisão do Código Penal de 2007 acerca da possibilidade de haver um só crime continuado relativamente a crimes sexuais com uma só vítima, era vulgar, em casos semelhantes, haver recurso à figura do crime continuado.
[…]
Contudo, recentemente, a consideração do crime de trato sucessivo como categoria que toma em consideração os factos concretos (tal como o crime continuado) é já tomada abertamente, como sucedeu no Ac. do STJ de 23.1.2008 (Procº 07P4830) e justamente num caso de abuso sexual de criança.
Ali se concluiu, que, por ausência, em concreto, de diminuição da culpa do agente, se as correspondentes condutas criminosas não podiam ser “unificadas em termos de continuação criminosa, poderão sê-lo como crime de trato sucessivo.
O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude”.
Neste momento, já não existe dúvida, o crime de trato sucessivo, depois de já prescindir da íntima conexão temporal, teria passado a ser uma figura aparentada ao crime continuado, unida pela concreta resolução criminosa e sem ter de se verificar qualquer diminuição da culpa do agente, mas apta a conduzir ao mesmo resultado: a unidade criminosa.
Não deixa de ser curioso que, no mesmo aresto, do mesmo passo em que se afirma a maior gravidade do crime de trato sucessivo relativamente ao crime continuado, o que iria de ser espelhado na medida da pena, é aplicada, pelos mesmos actos, pena única que relativamente à anteriormente aplicada por crime continuado, difere... 3 meses (para mais, diga-se).
Para que dúvidas não restem sobre o carácter de sucedâneo desta figura relativamente à do crime continuado veja-se o recente Ac. do STJ de 14.5.2009 (Procº 07P0035) onde já se lê que “a maioria dos abusos sexuais de menores são praticados sobre vítimas «indefesas», que são violentadas física ou psicologicamente, pelo que o STJ tem muitas vezes entendido que, em regra, existe um agravamento de culpa por cada um dos crimes cometidos, incompatível com o crime continuado. Por isso, nesses casos, tem-se considerado que há um único crime de trato sucessivo (que a moldura penal permite graduar de forma mais intensa) e não um crime por cada contacto sexual”.
Não há aqui qualquer dúvida, é abertamente referida a pluralidade de crimes como pressuposto da aplicação do crime de trato sucessivo (não há pois confusão com a pacífica unicidade criminosa atinente à pluralidade de actos sexuais de relevo na mesma altura e relativamente à mesma vítima – v.g. mais do que uma cópula durante a mesma ocasião).
Na impossível transposição das citadas regras psicológicas e de senso comum, assume-se abertamente a existência de pluralidade de infracções, tal como no crime continuado, mas dispensando o também dificilmente verificável requisito da diminuição da culpa, chega-se à mesma conclusão: unidade criminosa, benefício alegadamente temperado com a graduação mais intensa da pena, nos moldes já expostos e que são, ultimamente, invariáveis, isto é, as penas são idênticas às equivalentes ao crime único.
Em suma, onde se verificam vários crimes ficciona-se que apenas houve um.
Mas como a lei, insofismavelmente, contrapõe ao crime continuado a punição por cada crime perpetrado, no campo para que evoluiu a figura do crime de trato sucessivo (da consideração, em concreto, de aparente unidade de resolução e para o tornar em sucedâneo do agora inutilizável crime continuado) este surge como solução claramente “contra legem” e por isso de rejeitar liminarmente.
Em casos como o que nos ocupa, poderemos falar sem sobressalto de resoluções criminosas idênticas. Mas isso não equivale à sua unificação. De cada vez que se impôs à sua enteada teve, para o que nos ocupa, de tomar uma daquelas resoluções, tal como o agente que decide esfaquear outrem em dias distintos, assaltar determinada pessoa em várias ocasiões ou violar certo indivíduo em diversas alturas.
São exemplos pacíficos de pluralidade de resolução, a que equivale a pluralidade de infracções e que no essencial não divergem dos casos de abuso sexual de crianças prolongado no tempo sem que se saiba o número exacto de ocasiões.
Se as razões do recurso à unificação criminosa, porventura, radicam na desproporcionalidade das punições segundo os critérios legais vigentes, para quem assim entenda, mais não há do que desaplicá-los, por inconstitucionalidade fundada na violação do princípio da proporcionalidade.
Mais uma vez, a figura do trato sucessivo não tem, em boas contas e salvo o devido respeito por diversa opinião, qualquer utilidade.
No campo das categorias abstractas de crimes a conclusão é idêntica, pois, invariavelmente acaba por surgir como equivalente a categorias já existentes, em nada adiantando à dogmática penal. Pelo contrário, só irá servir para confundir conceitos.
Assim, de nada adianta equipará-la à noção de crime permanente, já existente (ou crime duradouro – por todos Prof. Figueiredo Dias, em Direito Penal, parte geral, tomo I, Coimbra editora, pág. 295 e seguintes) e que curiosamente até se contrapõe a crime instantâneo (de que o abuso sexual de criança constitui exemplo claro).
Menos ainda a crime de empreendimento, pois estes caracterizam-se pela equiparação típica entre tentativa e consumação.
Sequer com crime exaurido, já que este se caracteriza pela circunstância de que “o primeiro passo dado pelo agente na senda do «iter criminis» já constitui o preenchimento do tipo”, segundo o Ac. do STJ de 9.10.2003 (Procº 03P2851 ).
Conclui-se portanto pela total irrelevância da figura do crime de trato sucessivo e pela mesma crítica da comunidade à indevida utilização da figura do crime continuado em casos de abuso sexual de crianças.
[…]
Voltando ao caso, podemos pois concluir que atendendo à multiplicidade de abusos perpetrados pelo arguido, cometeu o mesmo mais do que um crime.
O que nos conduz ao problema inicial: quantos crimes cometeu exactamente o arguido?
Encaremos a questão de frente: não sabemos, tal como à partida já não se sabia e é impossível saber.
Um primeiro princípio basilar diz-nos que qualquer dúvida a este propósito apenas pode beneficiar o acusado.
Por isso, na matéria de facto apurada teremos de ver quantas actuações daquelas cabem, com toda a certeza, pois para além desta é como se nada tivesse ocorrido, do mesmo passo que tal certeza nos fornece, por isso, o número de crimes cometidos, para efeitos decisórios.
Vejamos então.
Sabemos que o arguido cometeu o primeiro crime quando a vítima tinha 12 anos, não se conseguindo precisar mais, para além de que continuou até Novembro de 2012.
A vítima teve 12 anos de idade até 6.8.2010 e na descrição factual foi com essa idade que tudo começou. Não se sabendo quando, apenas poderemos ter por certa uma actuação, já que aquele hiato abarca de 7.8.2009 a 6.8.2010 e caberia na factualidade apurada a ocorrida em 5.8.2010, como sendo a primeira.
Depois, durante os 13 anos da vítima, temos o cometimento de crimes quase todas as semanas. Posto que o ano tem 52, na descrição cabem, com certeza absoluta, 20 daquelas.
A actuação continua já com os 14 anos da vítima e prolonga-se até depois de ter feito 15 anos, mais concretamente e ao todo desde que perfez aquela primeira idade, durante 15 meses, 64 semanas, portanto. De novo e com toda a certeza, aqui cabem de novo 20 crimes que atendendo à idade da vítima são apenas actos sexuais com adolescente agravado p. e p. pelo nº 2 do artº 173º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, que reza o seguinte: “quem, sendo maior, praticar... cópula... com menor entre 14 e 16 anos... abusando da sua inexperiência... se encontrar numa relação familiar... e o crime for praticado com aproveitamento desta relação... é punido com pena de prisão de 45 dias até quatro anos ou multa de 13 até 480 dias”.
Concluindo e com base nos critérios de certeza explanados, temos que o arguido cometeu, pelo menos, 21 crimes de abuso sexual de criança agravado pp. e pp. pelos nos 1 e 2 do artº 172º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal e 20 crimes de actos sexuais com adolescente agravados pp. e pp. pelo nº 2 do artº 173º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal.”
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Não é uma questão a juzante ou a montante das condutas ilícitas típicas e puníveis, mas sim uma questão central da caracterização dessas condutas nos termos do artº 30º do CP, face aos efeitos na aplicação da pena: se uma só pena advinda de um único crime, ou várias parcelares
E daí, que a questão é ainda juridicamente relevante, pelos efeitos que possa implicar na realização do cúmulo, pois que, como é evidente, a realização de cúmulo pressupões a existência das penas parcelares
Dispõe o artº 30º nº 1 do Código Penal:
1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, o pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime
Ora. as acções adequadas à produção do resultado, ainda que de forma sucessiva, não se encontram interligadas de forma a que só possam produzir o resultado numa adequação conjunta de todos elas.
Outrossim, cada acção produz o consequente resultado,
Inexiste uma unidade típica de acção, a que alude Paulo Pinto de Albuquerque, Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 158, nota 14
In casu, a renovação de acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
Inexiste pois, o crime de trato sucessivo.
O crime de trato sucessivo afasta-se da figura do crime continuado, porque não pressupõe, a característica deste, de ser praticado “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Poderia eventualmente, equacionar-se a questão do crime continuado,
A temática do crime continuado, desenvolve-se a partir da influência de Birnbaum e Honig sobre a teoria do bem jurídico, com que se relaciona.
Em termos comparados com o concurso aparente de infracções, poderá questionar-se no caso de haver pluralidade de resoluções criminosas, se esta, em certas situações e mediante determinados pressupostos não será meramente aparente, em que a justiça e a economia processual aconselhem a verificação de um só crime.
Segundo ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e segs), a solução da questão passa por duas vias fundamentais: uma ligada à teoria do crime nos seus princípios gerais, em que se procura “deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica dp conceito”, sendo que nesta perspectiva distinguem-se as teorias subjectivas - em que “o elemento aglutinador das diversas condutas que forma o crime continuado seria a “unidade de determinação da vontade “ (Schroeder) ou a “unidade de resolução” ( Mittermaier)” – e, as teorias objectivas, em que o elemento aglutinador residiria “na homogeneidade das condutas (Woeringen), na indivisibilidade (Scwartz) ou na unidade de objecto (Merkel) “
A outra via encontra-se ligada a uma construção teleológica do conceito e, atende antes a uma diminuição da gravidade revelada pela situação concreta, perante o concurso real de infracções, tentando encontrar a resposta no menor grau de culpa do agente.
A perspectiva teleológica é considerada, metodologicamente a melhor para resolver o problema, sendo que “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”, desde que “se não trate de um agente com uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas.”
Elenca o mesmo Insigne Autor, como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e sendo sempre a “diminuição considerável da culpa”, como ideia fundamental, as seguintes:
“a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.”
A conexão espacial e temporal das actividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos actos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros)
“Decisivo é, pelo contrário, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção.”
Como salientava Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, edição, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 29: “A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição[…]. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.”
Por outro lado, como salientava Eduardo Correia, (ibidem), “de o mesmo bem jurídico não se pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa”.
O artigo 30º do C.Penal, fundamentou-se no artº 33º do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963 que acolhia esta doutrina, tendo sido aprovado na 13ª sessão da Comissão revisora em 8 de Fevereiro de 1964, um último período para o nº 2 donde constava: “A continuação não se verifica porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Diz Maia Gonçalves em anotação ao artigo 30º no seu Código Penal Português, anotado e comentado, 18ª edição, p. 154, nota 1, que:”A supressão deste período não significou que outra solução devesse ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado.
A revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei nº 48/95, de 15 de Março, manteve intacto o texto do desta artigo, mas a que foi levada a efeito pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, introduzindo o nº 3 reproduziu o referido dispositivo que foi rejeitado na versão originária.”
Na verdade estabelecia o nº 3 do artº 30º
“3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Contudo, o aditamento constante deste nº 3 não exclui, antes continua a pressupor a verificação dos requisitos do crime continuado,
Como se considerou no Ac. deste Supremo e desta Secção, de 01-10-2008, Proc. n.º 2872/08, a alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real (cf. Ac. do STJ de 08-11-2007, Proc. n.º 3296/07 - 5.ª, acessível in www.dgsi.pt); só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento.
Aliás, se se considerasse, que se verifica circunstancialismo exterior ao repetido sucumbir, nem por isso deixava de haver diminuição da culpa do arguido e, de forma considerável, nas circunstâncias concretas da sua actuação.
A culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, decorrente dessa relação de natureza idêntica à familiar, com a menor e sua mãe, em que era especialmente exigível ao arguido, por virtude da ascendência que tinha sobre a mesma menor com quem privava em termos familiares, que, na ausência da mãe desta, zelasse pela defesa da menor, de forma a dela cuidar e proteger, nomeadamente de quaisquer ataques aos seus direitos fundamentais.
Como salienta Maia Gonçalves (ibidem, p. 649), “atente-se mais em que, havendo pluralidade de acções naturalísticas e tratando-se de uma só vítima, normalmente não haverá crime continuado, mas concurso de crimes, já que em regra não haverá relevante solicitação exterior a diminuir a culpa do agente, mas desviante personalidade deste a determinar o seu comportamento criminoso.”
E, como referia Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Códigp Penal. 1ªedição, 139, nota 28: “A ciência médica e a experiência da vida mostram que o abuso sexual repetido de uma criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador. A consciência, o aproveitamento e até o gozo do abusador com esta tortura psicológica são incompatíveis com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador. Quando for esse o caso, não há diminuição sensível da culpa, ao contrário há uma culpa agravada do crime”
Mas,, de forma explícita, e assim se evitando eventuais querelas doutrinais e interpretativas, veio a Lei nº 32/2010, de 2 de Setembro, explicitar de forma clara e inequívoca no seu nº3, outra redacção::
“O disposto nos número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.”
Hoje, como salienta Paulo Pinto de Albuquerque (ibidem, 2ª edição), p.160, nota 22, “O crime continuado, fica pois, restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.”
Inexistem também, pois os pressupostos de crime continuado.
Relativamente à pretendida atenuação especial da pena
A atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo. Fora destes casos, é dentro da moldura normal que aquela adequação pode e deve ser procurada. (Ac. deste Supremo e Secção de 10 de Novembro de 1999, in proc. 823/99,- SASTJ. nº 35.74).
O artigo 72ºº - actualmente artº 71º - do CP, ao prever a atenuação especial da pena, criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências da punição do facto, por traduzirem, uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. (Ac. do STJ de 18 de Outubro de 2001, proc. nº 2137/01- 5ª, SASTJ, nº 54. 122)
A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue – quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos ‘normais’, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 192, 302, 306 e, Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-06-2007 in,Proc. n.º 1899/07 .
Como também refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português anotado e comentado, 15ª edição, p. 252, nota 5: “Com penas que correspondem a uma visão hodierna e um amplo quadro de substitutivos das penas de prisão quando esta não é exigida pela ressocialização, reprovação e prevenção do crime, impõe-se agora um uso moderado da atenuação especial da pena, com particular atenção para o estreito para o estreito condicionalismo exigido pelo nº 1 do artº 72º”
Somente podem ser valoradas as circunstâncias resultantes da matéria de facto apurada, da qual consta a confissão, considerada na decisão recorrida, mas não o arrependimento, sendo certo que não vêm verificados os pressupostos previstos no artº 72º do C.Penal, nomeadamente não vêm verificadas circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena.
A gravidade dos factos, pelas circunstâncias em que ocorreram, pese embora o arguido não ter antecedentes criminais, é de tal forma elevada, que, pelo contrário, intensifica a ilicitude do facto, a culpa do arguido e a necessidade de pena, pois como vem provado, a vítima BB era enteada do arguido; nascida em 6.8.1997, tinha 12 anos de idade, quando o arguido a desflorou, e depois, passou a ter com ela, quase todas as semanas, relações de cópula completa, o que durou até Novembro de 2012. O arguido sabia que dessa forma atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e sexualidade da BB Aproveitou a circunstância de viver com aquela desde que a mesma tinha um ano de idade, não ter a vítima qualquer experiência sexual e as ausências da sua mulher, mãe da criança;
O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, bem como a idade da sua enteada;
Não é, pois, caso de atenuação especial da pena.
A questão da medida da pena
Dispõe o artº 70º do C.Penal sobre o critério de escolha da pena que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
“Traduz vincadamente o pensamento legislativo do Código de reagir contra penas institucionalizadas ou detentivas, sempre que os fins das penas possam atingir-se por outra via” – MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, anotado e comentado, 18ª edição, p. 266. Nota 2.
Mas a redacção do artº 70º não altera a filosofia da preferência fundamentada da pena não detentiva que a versão originária já consagrava, justificando tal preferência “sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime.”
“Trata-se da consagração da “superioridade político-criminal da pena de multa face à pena de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, p. 117).”
E, como referia ROBALO CORDEIRO, “Escolha e Medida da Pena”, in Jornadas de Direito Criminal, Publicação do Centro de Estudos Judiciários, págs 237 e segs e, citado por Maia Gonçalves in ob. citada, p. 247, nota 3, “...determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta.”
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Monstesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)
Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.
E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.
Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (,v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001,p. 84)
Ensina o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 - que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (Figueiredo Dias, Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996,, p. 118)
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, Temas Básicos…, p. 117, 121):
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo contudo, o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevencão.
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- idem, ibidem p. 109 e ss.
É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece, que:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena
Como refere o acórdão recorrido:
“O crime de actos sexuais com adolescente agravado é punível com pena de multa ou prisão, pelo, em primeiro lugar, se deverá optar por uma ou outra, nos termos do artº 70º do Código Penal.
A integração da actuação do arguido sobre a mesma vítima por vir desde muito anteriormente e a destruição da sua personalidade, não se compaginam com a aplicação de pena de multa, por, neste caso, ser insuficiente para lhe fazer sentir a gravidade do ilícito, a clamar por medida detentiva.”
Com efeito, embora venha provado que “A favor do arguido joga com muita importância a sua capacidade de inserção social e profissional. Tal como a ausência de passado criminal e o arrependimento demonstrado no reconhecimento da verdade, ainda que parcialmente.”, as exigências de prevenção geral, perante a natureza do bem jurídico ameaçado, a natureza e cicunstâncias da infracção e a intensidade da culpa, não são compatíveis com a aplicação de pena de multa, por esta não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (v. artº 70º do CP)
Por outro lado, como fundamenta a mesma decisão.
“Os actos sexuais praticados são de carácter vincado e intenso.
Muito forte é ainda e também por isso o dolo do arguido, para além de directo e tenaz, revelador da persistente determinação do arguido no que respeita às vezes em que logrou “consumar” o seu desejo.
As consequências da sua conduta também são dificilmente quantificáveis, mas seguramente que devastadoras para o crescimento da vítima, deixando os actos do arguido marcas naquela que, como é sabido, são indeléveis, obrigando-a assim a suportar tal fardo para sempre.
A favor do arguido joga com muita importância a sua capacidade de inserção social e profissional.
Tal como a ausência de passado criminal e o arrependimento demonstrado no reconhecimento da verdade, ainda que parcialmente.
Mostram-se justas por adequadas e proporcionais à sua culpa a pena de sete meses de prisão por cada acto sexual com adolescente agravado e a de quatro anos e sete meses de prisão por cada crime de abuso sexual de criança agravado, excepto para a mais marcante, grave e traumatizante vez, naturalmente a primeira, para a qual se mostra justa a pena de 5 anos de prisão.”
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, , Proc. n.º 2555/06)
Tendo em conta a fundamentação exposta na decisão recorrida que se mostra correcta, os limites abstractos das penas atinentes aos ilícitos criminais por que foi condenado o arguido, verifica-se, que as mesmas obedecem aos termos dos artºs 40º e 41º nºs 1 e 2 do CP, e não se mostram desajustadas nem desproporcionadas.
Relativamente à pena do cúmulo
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
E, estabelece o nº 2 que: A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa: e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.- (Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, )sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Importa, contudo, realçar que na determinação da medida das penas parcelar e única não é admissível uma dupla valoração do mesmo factor com o mesmo sentido: assim, se a decisão faz apelo à gravidade objectiva dos crimes está a referir-se a factores de medida da pena que já foram devidamente equacionados na formação das penas parcelares.
Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07).
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Refere a decisão recorrida.:
“Nos termos dos artos 77º e 78º do Código Penal os crimes pelos quais o arguido deverá ser condenado encontram-se em relação de concurso, pelo que se procederá ao cúmulo das respectivas penas.
A soma das penas equivale a 108 anos e 4 meses de prisão, mas a pena única aplicável não pode ultrapassar os 25 anos.
O limite mínimo é o de 5 anos de prisão.
Atendendo ao conjunto dos factos provados e à personalidade do arguido revelada por aqueles, tendo em conta a globalidade do quadro factual, de enorme gravidade, mas atinente a indivíduo sem outro tipo de comportamento delituoso, mostra-se justa por adequada a pena única de 9 anos de prisão.”
Tendo em conta:
A natureza homogénea e gravidade dos crimes e penas parcelares aplicadas, o período temporal do cometimento dos referidos crimes:
Que os factos se encontram interligados, por resoluções e meio de actuação idênticos, em que o arguido revelou uma conduta particularmente desvaliosa da sua personalidade pois que o arguido, ao adoptar as condutas descritas, actuou com intenção alcançar prazer e de satisfazer os seus desejos sexuais,
Nada consta no certificado de registo criminal do arguido
À data dos factos em causa neste processo, o arguido mantinha uma vida familiar estruturada junto da mulher, CC, dos dois filhos do casal (D... de 12 anos e a L... de 7 anos) e a enteada. E encontrava-se numa situação de desemprego de longa duração, pese embora o seu historial de trabalho activo e regular.;
A vítima, BB é positivamente referenciada pelo arguido, que dela cuidava indiscriminadamente dos seus filhos biológicos, sendo inclusive seu encarregado de educação na escola, sem que houvesse notícia a situações anómalas, até à notícia dos factos na base da acusação. O arguido encara-os com sentido da negatividade e reprovação dos mesmos. Reconhece também o dano causado à vítima, designadamente porque deu azo a que a jovem fosse retirada para um novo contexto educativo e afastada da sua família natural (mãe e irmãos);
Reconhece a dimensão criminal dos factos em que abstractamente se enquadra a sua acusação, mostra-se muito apreensivo quanto às consequências, antecipando desde o início como certa a privação de liberdade.
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O arguido sempre manteve um relacionamento com a BB como se de sua filha se tratasse, tendo em conta que passou a viver com a mesma, integrando o seu agregado família, quando esta tinha apenas um ano de idade.”
Valorando em conjunto o ilícito global perpetrado, sobre uma única pessoa menor, verifica-se que os factos resultaram de actuação pluriocasional e não de tendência para delinquir.
As exigências de prevenção geral são acutilantes neste tipo de crimes, face à necessidade de protecção da autodeterminação sexual e da defesa e desenvolvimento sadio das vítimas menores.
Já as exigências de prevenção especial não excedem a normalidade necessária á dissuasão da reincidência,
E face ao disposto no artigo 40º nºs 1 e 2 do C. Penal, tendo ainda em conta a idade do e o efeito previsível da pena a aplicar no seu comportamento futuro, sendo que a moldura penal abstracta concretamente aplicável, situa-se entre cinco anos e vinte e cinco anos de prisão, não se afigura desadequada, nem desproporcional a pena única aplicada, que é de manter..
Prejudicada fica assim, a suspensão da execução da pena. - artº 50º nº 1 do CP:
O recurso não merece provimento.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso, e confirmam o acórdão recorrido.
Tributam o recorrente em 6 Ucs de taxa de justiça
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Setembro de 2014
Pires da Graça
Raul Borges