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RECTIFICAÇÃO
TÍTULO
MODIFICAÇÃO
CONDOMÍNIO
ACORDO
NULIDADE
1. O título constitutivo da propriedade horizontal – que, no caso, teve origem num negócio jurídico unilateral, por escritura pública, levado a cabo pelo construtor do edifício - “é um acto modelador do estatuto da propriedade horizontal e as suas determinações têm eficácia real”
2. Dada a natureza real do título constitutivo da propriedade horizontal, permanece, com eficácia erga omnes, o fim a que se destinam as fracções nele constantes.
3. E, tendo sido levado a registo esse título, o mencionado fim é oponível a terceiros.
4. Não é de considerar como rectificação, mas, antes, alteração do título, a alegada “rectificação” do título constitutivo da propriedade horizontal, se essa “rectificação” não se reporta a documentos anteriores que fazem parte do título, nem o alegado erro resulta do contexto do acto de constituição da propriedade horizontal.
5. Assim, constando do título de constituição da propriedade horizontal que o fim de determinada fracção é o comércio, não podia o título ser “rectificado” quatro anos depois, com base num alvará que não consta como integrante daquele título, nem, por outro lado, resultar do contexto da escritura que o fim da referida fracção, afinal, era para restaurante e/ou pastelaria.
6. Tratando-se de uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, só podia ser levada a cabo, nos termos do art. 1419.º, 1 do CC, com o acordo de todos os condóminos.
7. Mas mesmo que se considerasse que o mencionado acto era uma “rectificação”, porque a mesma era susceptível de prejudicar os direitos dos titulares inscritos, nunca a rectificação podia ser levada a efeito à revelia dos demais condóminos.
8. Não havendo acordo dos condóminos na referida alteração, a alegada “rectificação” é nula.
Relatório
AA, na qualidade de Administradora do Condomínio do prédio urbano que identifica e em conformidade com deliberação da respectiva Assembleia-geral,
Intentou contra
M...& B..., Limitada, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada,
D...F... – Churrascaria, Ldª., sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada e
BB e mulher
CC
Acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária
Pedindo a sua condenação (1) a
A. a. Que seja declarado, para todos os efeitos, que sobre o prédio urbano sito na Av.ª da Cidade de Zhuhai, n.º ... (anteriormente: - Urbanização da Quinta da Granja, lote ...), cidade, freguesia e concelho de Castelo Branco, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 9753 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco sob o n.º 2933, está instituído regime de propriedade horizontal e isto por escritura datada de 29/8/1997, lavrada no 2.º Cartório Notarial de Castelo Branco, de fls. 39 a fls. 40 verso do livro de notas para escrituras diversas n.º 2 – F e o respectivo documento complementar, regime que foi devidamente registado na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco no dia 29/8/1997, e os RR. condenados a reconhecer isso mesmo.
A. b. Que seja declarado, consequentemente, para todos os efeitos, que a indevidamente chamada de “Rectificação”, a tal regime de propriedade horizontal sobre o mesmo prédio urbano, feita por escritura datada de 18/Julho/2001, e lavrada de fls. 28 a fls. 29 verso do livro n.º 137-F das notas do 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco, é nula e os RR. condenados a reconhecer isto mesmo;
A. c. Ser em consequência, ordenado, à custa exclusiva dos RR., o cancelamento imediato de qualquer registo, feito ou, porventura, ainda a fazer, na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco, na Repartição de Finanças do Concelho de Castelo Branco e no 2.º Cartório desta mesma cidade, quer como averbamento, como inscrição ou por outro modo, com base na escritura de rectificação acabada de mencionar na alínea b) deste pedido, designadamente, quanto à Conservatória acabada de referir, os averbamentos n.º 1 às descrições das fracções “M”, “N” e “O” do prédio a que se vem aludindo, ali descrito sob o n.º 2933, feitos pela apresentação 15, de 31/7/2001, mantendo-se, pois, unicamente em vigor, para todos os efeitos, o regime de propriedade horizontal constante da escritura indicada na alínea a) do dito pedido.
A. d. Ser declarado, para todos os efeitos, que as fracções autónomas designadas pelas letras “M”, “N” e “O”, todas situadas no rés-do-chão do prédio urbano acima descriminado e a fracção autónoma referida pela letra “G”, garagem n.º 1, na cave, têm as composições referidas na documentação complementar aludida na alínea a) deste pedido e, assim, respectivamente, entre o mais mencionado, são destinados: - o estabelecimento n.º 1, a comércio, o estabelecimento n.º 2, a comércio, o estabelecimento n.º 3, a comércio e a fracção “G” a garagem, e os RR. condenados a reconhecer isso mesmo.
A. e. Serem os RR. condenados a ver encerrado de imediato e definitivamente: - o Restaurante denominado D...F..., que foi montado e se encontra a funcionar na fracção autónoma designada pela letra “M” no rés-do-chão do prédio acima identificado.
A. f. Serem os RR. condenados a não montar na referida fracção “M” qualquer outro restaurante ou estabelecimento com actividade similar, mas apenas comércio.
C. j. Serem os RR. condenados de imediato e à sua custa exclusiva:
1 – a repor definitivamente no estado anterior a placa que, sendo o tecto da garagem n.º 1, sita na cave do edifício, fracção autónoma “G”, do restaurante D...F..., sito no rés-do-chão, fracção autónoma “M” e, portanto, sem nessa placa estar qualquer dos furos que nela fizeram para passar cabos e diversas tubagens para a referida fracção “M”, retirando qualquer tubo, cabo ou canalização qualquer que seja que atravesse a dita placa e não podendo fazer, na dita placa ou em qualquer outra parte comum do prédio, qualquer outro furo, seja para que fim for;
2 – a retirar definitivamente do alto do prédio o equipamento de exaustor que ali foi colocado e se encontra a funcionar, não podendo ser instalado qualquer outro aparelho, seja em que local for do prédio referido;
3 – a repor definitivamente a chaminé no estado em que estava antes de lá terem colocado o segundo equipamento de exaustor, ou seja, alteando-a semelhantemente às demais lá existentes e de acordo com o projecto e pondo-lhe a respectiva cobertura em betão;
5. a retirar toda a publicidade que exteriormente se encontra afixada a indicar o nome e o mais sobre o “Restaurante D...F...”.
C. m. Serem os RR. condenados a pagar solidariamente aos respectivos condóminos todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que a sua conduta lhes causou já e continua a causar, o que será liquidado em execução de sentença.
Alegou, fundamentalmente, que na primeira escritura de constituição de propriedade horizontal as fracções do R/c, com as letras M, N e O se destinavam a comércio e que com a nova escritura, dita de rectificação, foi alterado o destino, respectivamente, para restaurante, a pastelaria e a artesanato, alterando-se o destino dessas fracções quando os AA. já eram condóminos e á sua revelia; além disso as RR. fizeram obras no prédio sem consentimento dos AA. e causaram-lhes prejuízos.
Contestaram as RR., por excepção e por excepção.
A A. respondeu às excepções.
Efectuado o julgamento, foi a acção julgada parcialmente procedente apenas
. no que toca a considerar-se que a propriedade horizontal está instituída por escritura de 29.8.97, considerando-se, no entanto, como válida a “rectificação” levada a cabo pela escritura de 18.7.2001;
. na condenação da R. Dom Fanganote “a suspender imediatamente, durante todos os dias da semana, qualquer actividade do restaurante entre as 22.00 horas e as 7.00 horas da manhã, até que não se façam obras no local, confirmadas por entidade idónea que os condóminos não são afectados pelos ruídos, trepidações, cheiros, fumos e calores provenientes da chaminé”;
. condenar os RR. a reconhecer que a fracção “G” se destina unicamente a garagem;
. foi ainda julgada extinta por inutilidade superveniente da lide a questão do portão das garagens, por o mesmo ter sido substituído e não fazer barulho incomodativo; bem como a questão referente à explanada.
Inconformados, interpuseram recurso de apelação a A. e as RR. sociedades, na parte que lhe foi desfavorável, tendo a decisão recorrida decidido o seguinte:
“- Deve manter-se a indicação do artigo da matriz 9.753, com referência ao talhão de terreno para construção urbana, com a área de 429 metros quadrados, no qual foi construído o edifício em questão;
- Julgando tratar-se de um manifesto lapso que originou a omissão da indicação de que esse pedido deveria improceder, esclarece-se agora, por recurso ao disposto no artigo 249.º, do Código Civil, que, no ponto 4.19. da sentença, a redacção e o sentido do texto, em conjugação com os respectivos fundamentos, são o de que a respectiva pretensão da Autora deveria improceder;
- A fls. 684 dos autos, na sentença referem-se os pontos decisórios 4.6., 3.1.7., 4.8., 4.9. e 4.10., pelo que, o ponto decisório 3.1.7. deve ser numerado como ponto 4.7. e não como vem mencionado na sentença.
- Confirmam a douta sentença recorrida na parte em que se pronunciou sobre os seguintes pontos:
4.1. Julgar improcedente por não provada a pretensão da A. em ver declarada nula a chamada de “Rectificação”, ao regime de propriedade horizontal, feita por escritura de 18/Julho/2001, e lavrada de fls. 28 a fls. 29 verso do livro n.º 137-F das notas do 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco;
4.2. Julgar procedente a pretensão da A. na parte em que pede que seja declarado, para todos os efeitos, que sobre o prédio urbano sito na Av.ª da Cidade de Zhuhai, n.º ... (anteriormente: - Urbanização da Quinta da Granja, lote 171), cidade, freguesia e concelho de Castelo Branco, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 9753 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco sob o n.º 2933, está instituído regime de propriedade horizontal por escritura datada de 29/8/1997, lavrada no 2.º Cartório Notarial de Castelo Branco, de fls. 39 a fls. 40 verso do livro de notas para escrituras diversas n.º 2-F e o respectivo documento complementar, regime que foi devidamente registado na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco no dia 29/8/1997, e julgar improcedente a pretensão da A., quanto aos fins referentes às fracções “M”, “N” e “O”, dado que a escritura de rectificação não é nula, e por isso, os fins destas fracções serão os constantes da escritura chamada de “Rectificação”, ao regime de propriedade horizontal, feita por escritura de 18/Julho/2001, e lavrada de fls. 28 a fls. 29 verso do livro n.º 137-F das notas do 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco;
4.3. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver declarado o cancelamento imediato de qualquer registo, feito ou, porventura, ainda a fazer, na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco, na Repartição de Finanças do Concelho de Castelo Branco e no 2.º Cartório desta mesma cidade, quer como averbamento, como inscrição ou por outro modo, com base na escritura de rectificação mencionada 3.1.1., designadamente, quanto à Conservatória acabada de referir, os averbamentos n.º 1 às descrições das fracções “M”, “N” e “O” do prédio a que se vem aludindo, ali descrito sob o n.º 2933, feitos pela apresentação 15, de 31/7/2001, dado que a escritura de rectificação não é nula, como referido em 3.1.1;
4.4. Pelas razões referidas em 3.1.4. julgar parcialmente procedente a pretensão da A. aí referida. Ou seja, julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver declarado, para todos os efeitos, que as fracções autónomas designadas pelas letras “M”, “N” e “O”, são destinadas: - o estabelecimento n.º 1, a comércio, o estabelecimento n.º 2, a comércio, o estabelecimento n.º 3, a comércio, pois como já referido, a rectificação aludida em 3.1.1. não é nula, e julgar procedente a pretensão da A. em ver declarado que a fracção autónoma referida pela letra “G”, garagem n.º 1, na cave, tem a composição referida na documentação complementar aludida em 3.1.2., ou seja, é destinada a garagem;
4.5. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver os RR. condenados a encerrar de imediato e definitivamente: - o Restaurante denominado D...F..., que foi montado e se encontra a funcionar na fracção autónoma designada pela letra “M” no rés-do-chão do prédio acima identificado;
4.6. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver os RR. condenados a não montar na referida fracção “M” qualquer outro restaurante ou estabelecimento com actividade similar, mas apenas comércio;
4.8. Julgar procedente, por provada, a pretensão da A. e em consequência condenar os RR. a reconhecer que a fracção “G” se destina unicamente a garagem;
4.9. Julgar procedente, por provada, a pretensão da A. e em consequência condenar os RR. a deixar de utilizar a fracção “G” como armazém de qualquer restaurante, incluindo o restaurante “D...F...”;
4.10. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver condenados os RR. a retirar todo e qualquer tubo ou a tapar todo e qualquer furo da fracção “M” para a fracção “G”;
4.11. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver a condenação dos RR. a retirar o exaustor sito do alto do prédio;
4.12. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver a condenação dos RR. a colocar a chaminé em betão como se encontrava;
4.13. Julgar extinta por inutilidade superveniente da lide a questão do portão das garagens, por o mesmo ter sido substituído e não fazer barulho incomodativo;
4.14. Julgar improcedente a pretensão da A. em ver condenados os RR. a retirar toda a publicidade do exterior;
4.15. Julgar extinta por inutilidade superveniente da lide a questão referente à esplanada;
4.16. Julgar improcedente a pretensão da A. em ver a condenação dos RR. a não utilizar ou a deixar utilizar por qualquer empregado ou dependente seu, seja para o que for, o acesso, pela porta principal do elevador, às partes habitacionais do prédio ou ao telhado;
4.18. Julgar improcedente a pretensão da A. em ver condenados os RR. a pagar solidariamente aos respectivos condóminos todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que a sua conduta lhes causou, o que será liquidado em execução de sentença.
- E revogam a mesma douta sentença recorrida na parte em que se pronunciou sobre os seguintes pontos:
4.7. Condenar a R. “D...F...” a suspender imediatamente, durante todos os dias da semana, qualquer actividade de restaurante entre as 22.00 horas e as 7.00 horas da manhã, até que não se façam obras no local, confirmadas por entidade idónea, que os condóminos não são afectados pelos ruídos, trepidações, cheiros, fumos e calores provenientes da chaminé;
Decidem absolver a R. dessa condenação, ao abrigo do disposto nos artigos 661.º, n.º 1, e 668.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Civil, por se traduzir numa condenação em objecto diverso do que foi pedido.
4.17. Julgar improcedente, por não provada, a pretensão da A. em ver a condenação dos RR. a não estacionar, ou a deixar estacionar empregado ou dependente, veículos em frente ao portão de acesso às garagens;
Decidem julgar procedente o pedido que foi formulado pela Autora, condenando-se, em consequência, os RR. a não estacionar ou deixar qualquer empregado ou dependente, em frente do portão de acesso às garagens, qualquer veículo automóvel ou algo que possa perturbar ou impedir a entrada para as garagens.
4.19. Julgar improcedente a pretensão da A. em ver a condenação dos RR. a pagar, como sanção pecuniária compulsória, a quantia diária que for entendida justa e isto desde a data da citação e até cumprimento integral;
Decidem julgar em parte procedente o pedido que foi formulado pela Autora, e, em consequência, condenam os RR. (ou sejam, as aqui Apelantes) a pagarem à Autora, a título de sanção pecuniária compulsória, nos termos do artigo 829.º-A, do Código Civil, a quantia diária de trinta Euros, por cada dia de atraso que se verificar no cumprimento das obrigações judicialmente estabelecidas neste processo, devendo esse pagamento ser efectuado, no caso de vir a ser devido, desde o trânsito em julgado da sentença proferida pelo Tribunal “a quo””.
Novamente inconformada, a A. interpõe recurso de revista que termina com várias conclusões, pretendendo se condenem os RR. a reconhecer
a. que o prédio urbano sito na Av.ª da Cidade de Zhuhai, n.º ... (anteriormente: - Urbanização da Quinta da Granja, lote ...), cidade, freguesia e concelho de Castelo Branco, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 9753 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco sob o n.º 2933, está instituído regime de propriedade horizontal e isto por escritura datada de 29/8/1997, lavrada no 2.º Cartório Notarial de Castelo Branco, de fls. 39 a fls. 40 verso do livro de notas para escrituras diversas n.º 2 – F e o respectivo documento complementar, regime que foi devidamente registado na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco no dia 29/8/1997;
b. que é nula a escritura chamada de “Rectificação”, datada de 18/Julho/2001, e lavrada de fls. 28 a fls. 29 verso do livro n.º 137-F das notas do 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco;
c. que seja ordenado, à custa exclusiva dos RR., o cancelamento imediato de qualquer registo, feito ou, porventura, ainda a fazer, na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco, na Repartição de Finanças do Concelho de Castelo Branco e no 2.º Cartório desta mesma cidade, quer como averbamento, como inscrição ou por outro modo, com base na escritura de rectificação acabada de mencionar na alínea b) deste pedido, designadamente, quanto à Conservatória acabada de referir, os averbamentos n.º 1 às descrições das fracções “M”, “N” e “O” do prédio a que se vem aludindo, ali descrito sob o n.º 2933, feitos pela apresentação 15, de 31/7/2001, mantendo-se, pois, unicamente em vigor, para todos os efeitos, o regime de propriedade horizontal constante da escritura indicada na alínea a) do dito pedido.
d. que seja declarado que as fracções autónomas designadas pelas letras “M”, “N” e “O”, todas situadas no rés-do-chão do prédio urbano acima descriminado e a fracção autónoma referida pela letra “G”, garagem n.º 1, na cave, têm as composições referidas na documentação complementar aludida na alínea a) deste pedido e, assim, respectivamente, entre o mais mencionado, são destinados: - o estabelecimento n.º 1, a comércio, o estabelecimento n.º 2, a comércio, o estabelecimento n.º 3, a comércio;
e. que seja encerrado de imediato e definitivamente: - o Restaurante denominado D...F..., que foi montado e se encontra a funcionar na fracção autónoma designada pela letra “M” no rés-do-chão do prédio acima identificado;
f. a não montar na fracção “M” qualquer outro restaurante ou estabelecimento com actividade similar, mas apenas comércio.
g. sejam os RR. condenados de imediato e à sua custa exclusiva:
1 – a repor definitivamente no estado anterior a placa que, sendo o tecto da garagem n.º 1, sita na cave do edifício, fracção autónoma “G”, do restaurante D...F..., sito no rés-do-chão, fracção autónoma “M” e, portanto, sem nessa placa estar qualquer dos furos que nela fizeram para passar cabos e diversas tubagens para a referida fracção “M”, retirando qualquer tubo, cabo ou canalização qualquer que seja que atravesse a dita placa e não podendo fazer, na dita placa ou em qualquer outra parte comum do prédio, qualquer outro furo, seja para que fim for;
2 – a retirar definitivamente do alto do prédio o equipamento de exaustor que ali foi colocado e se encontra a funcionar, não podendo ser instalado qualquer outro aparelho, seja em que local for do prédio referido;
3 – a repor definitivamente a chaminé no estado em que estava antes de lá terem colocado o segundo equipamento de exaustor, ou seja, alteando-a semelhantemente às demais lá existentes e de acordo com o projecto e pondo-lhe a respectiva cobertura em betão;
5. a retirar toda a publicidade que exteriormente se encontra afixada a indicar o nome e o mais sobre o “Restaurante D...F...”.
h. Serem os RR. condenados a pagar solidariamente aos respectivos condóminos todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que a sua conduta lhes causou já e continua a causar, o que será liquidado em execução de sentença.
As RR. vieram responder apenas para se louvarem na decisão recorrida, que pretendem se mantenha.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
Matéria de facto provada: A)
1. Por escritura datada de 29 de Agosto de 1997, foi instituído o regime de propriedade horizontal sobre o edifício composto de sub-cave e cave, destinadas a garagem, rés-do-chão, destinado a estabelecimentos, 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º andares, direitos e esquerdos, destinados a habitações e sótão, destinado a arrecadações das habitações, com a superfície coberta de 429 metros quadrados – al. A) da especificação;
2. Tal edifício foi construído no talhão de terreno para construção urbana, com a área de 429 metros quadrados, sito na Quinta da Granja, designado por lote nº ..., cidade, freguesia e concelho de Castelo Branco, e inscrito na matriz respectiva sob o artigo 9753 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco sob o nº 2933 – al. B);
3. O talhão de terreno, como o edifício que nele veio a ser implantado, era de propriedade de M...& B..., Ld.ª, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Castelo Branco – al. C);
4. Foi a R. M...& B..., Ld.ª quem procedeu, como construtora que é, à edificação daquele prédio urbano - al. D);
5. O regime de propriedade horizontal foi instituído pela R. M...& B..., Ld.ª, ficando o prédio urbano – para além de uma arrecadação no forro, a que foi dado o nº 11 e que ficou, como parte comum, afecta ao uso de todos os condóminos – com vinte e quatro fracções autónomas – E):
6. O regime instituído de propriedade horizontal foi-o, entre outros documentos referidos na mesma escritura, com base no projecto de construção do edifício, aprovado pela Câmara Municipal de Castelo Branco, no dia 29 de Março de 1995 e alterações ao mesmo projecto aprovadas pela mesma Câmara, nos dias 14 de Abril e 16 de Junho, ambos de 1997 – F);
7. Entre todas as demais, as fracções referenciadas pelas letras a seguir indicadas, tinham a seguinte composição:
- Fracção “M” – Estabelecimento n.º 1, destinado a comércio, no r/ch, com (…).
- Fracção “N” – Estabelecimento n.º 2, destinado a comércio, no r/ch, com (…).
- Fracção “O” – Estabelecimento n.º 3, destinado a comércio, no r/ch, com (…) – G);
8. Tudo isso foi levado ao registo predial em 29 de Agosto de 1997 – H);
9. A R. M...& B..., Ld.ª, também foi quem procedeu à venda das fracções autónomas do dito edifício, situado na artéria que actualmente tem o nome de Av.ª da Cidade de Zhuhai, lote ..., em Castelo Branco -I);
10. Entre a R. M...& B..., Ld.ª e cada um dos actuais condóminos, veio a ser outorgada e assinada cada uma das escrituras de compra e venda da ou das fracções autónomas respectivas, levando, cada um dos proprietários, ao registo predial, a aquisição da ou das respectivas fracções autónomas, também definitivamente – J);
11. No dia 27 de Junho de 2001, a Administradora, que então estava em exercício de funções, recebeu uma carta datada de 22 desse mesmo mês, pedindo uma reunião dos condóminos, a fim de ser apreciada uma pretensão que consistia em instalar no prédio um restaurante de grelhados – L);
12. O restaurante seria montado na fracção “M”, correspondente ao estabelecimento nº 1, no rés-do-chão, que então era de propriedade da R. M...& B..., Ld.ª – M);
13. No seguimento de tal carta, marcou-se para o dia 2/Julho/2001, uma assembleia geral extraordinária de condóminos, onde, como ponto único, foi deliberar sobre a resposta a dar àquela pretensão – N);
14. Apresentada, em tal assembleia, por DD, a dita pretensão, depois de ter sido apreciada e discutida, discussão onde amplamente interveio também EE, veio ela a ser votada – O);
15. A final, contados os votos, a deliberação foi a de recusar a aludida pretensão ali apresentada - P);
16. Acabadas as férias, os condóminos encontraram afixado um escrito datado de 30/Agosto/2001, onde, entre o mais, se dava conta de que as obras, para a instalação do tal restaurante, se iniciariam no decorrer da próxima semana – Q);
17. Por carta registada com A/R, recebida posteriormente, veio a ser remetido aos condóminos do prédio uma carta donde também constava o referido escrito – R);
18. Surgiu na fracção “M” um restaurante, com o nome de «Restaurante D...F...» - S);
19. Os proprietários de tal restaurante constituíram-se, no dia 6/Agosto/2001, em sociedade comercial com o nome de «D...F... – Churrasqueira, Ld.ª, com sede na referida fracção “M” do prédio, sendo um dos sócios e gerentes DD – T);
20. Esse restaurante – que os condóminos tinham sido informados ser antes da sociedade HLT – Construção Civil, S.A., com sede na mesma Av.ª da Cidade de Zhuhai, lote ..., loja 3-C, em Castelo Branco – abriu ao público no dia 15/Março/2002 – U);
21. Admirados e inconformados com a situação que lhes fora criada, os condóminos procederam a várias diligências, a fim de defenderem os seus direitos – V);
22. Dentre elas, vieram a obter fotocópia autenticada da escritura de constituição da propriedade horizontal e certidão do registo – X);
23. Tendo verificado a existência de uma outra escritura, datada de 18/7/2001, a qual foi feita no 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco, intervindo nela os outorgantes na qualidade de sócios gerentes e em representação da sociedade por quotas com a firma M...& B..., Ld.ª, com sede nesta cidade de Castelo Branco e, posteriormente feitos os averbamentos respectivos na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco – averbamentos n.º 1 às descrições das fracções “M”, “N” e “O”, pela apresentação 15 de 31 de Julho de 2001 – Z);
24. A fracção “G” corresponde à garagem n.º 1 na cave – a);
25. Os condóminos não deram, até porque tal não lhes foi pedido, qualquer autorização para algo do que foi feito na chaminé do restaurante ou para a colocação de qualquer dos exaustores ou para a abertura de tal esplanada – b);
26. Do mesmo modo, também não foi pedida nem concedida qualquer autorização para o pessoal ao serviço dos donos do restaurante:
- Passarem, através da escadaria do prédio e para utilizarem os elevadores, uma e outros afectos só às fracções habitacionais, como fizeram com os materiais, quer para capear a chaminé, quer para qualquer dos exaustores no telhado do edifício;
- Irem ao telhado, onde deixaram, de uma das vezes, a janela de acesso aberta, sem se terem os condóminos apercebido disto, pelo que ela ficou aberta durante vários dias.
- Terem afixado inicialmente no hall de entrada do prédio um comunicado, emanado do «Restaurante D...F...»;
- Terem tido a porta principal do prédio, há uns meses, quase sempre aberta, tendo, de uma das vezes, sido nela afixado um papelão, visível do exterior, onde foram inscritas as palavras «D...F...»;
- Terem passado, aquando das instalações dos exaustores no telhado, a colocar objectos e fita adesiva no trinco da porta principal do prédio, não detectáveis à primeira vista, para fazer crer que a porta estava fechada, quando realmente o trinco não corria e, assim, a porta ficava aberta – c);
27. No dia 27 de Março de 2002, uma viatura de um fornecedor do “Restaurante D. F...”, ao entrar no primeiro piso das garagens, para efectuar descarga de sacas de carvão para o restaurante, embateu no portão principal de acesso, causando a completa inutilização do mesmo – d);
28. Em 13/03/2002, a sociedade H.L.T. – Construção Civil, S.A., adquiriu por escritura de compra e venda as Fracções G e M do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Quinta da Granja, Lote 171, inscrito na Matriz Predial Urbana sob o art. 10844 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Castelo Branco com o n.º 2933 da mesma Freguesia, no regime de propriedade horizontal registado pelo art.º F-1, com registo de aquisição a favor da vendedora pela inscrição G-1 – e);
29. Para efectuar a venda referida na alínea I) dos factos assentes, a R. M...& B..., Ld.ª, fez a devida apresentação, a cada interessado, da fracção ou fracções que cada um veio a comprar, bem como prestou todas as informações sobre tudo o que respeitava à totalidade do prédio - resposta ao quesito 1.º;
30. Daí que viessem a ser elaborados, com ela, os respectivos contratos-promessa de compra e venda das respectivas fracções autónomas, a partir dos princípios de Janeiro de 1995 - resposta ao quesito 2.º;
31. Os condóminos começaram a tomar posse efectiva das respectivas fracções autónomas até antes de terem sido outorgadas e assinadas as respectivas escrituras de compra e venda - resposta ao quesito 3.º;
32. O que aconteceu com pleno conhecimento e concordância da R. M...& B..., Ld.ª - resposta ao quesito 4.º;
33. Após a assembleia geral referida na alínea N) dos factos assentes e como chegara a altura de férias, muitos dos condóminos abalaram para fora de Castelo Branco - resposta ao quesito 5.º;
34. Os condóminos vieram a constatar que na escritura de constituição de propriedade horizontal figurava a fracção “M” destino comércio, a fracção “N” destino comércio e a fracção “O” destino comércio e que depois da assembleia referida em N), dos factos assentes, houve uma outra escritura com a “denominação rectificação” onde passou a constar fracção “M” de estabelecimento destinado a restaurante, fracção “N” de estabelecimento destinado a pastelaria e a fracção “O” de estabelecimento destinado a artesanato - resposta ao quesito 6.º;
35. O destino da fracção “G” é a garagem n.º 1 na cave, que os proprietários do “Restaurante D...F...” colocaram na mesma arcas frigoríficas e passaram a armazenar ali, mercadorias e sacas de carvão, para utilizar como combustível para fazer os assados e/ou churrascos na cozinha e que por vezes também lá estacionam veículos - resposta aos quesitos 7.º, 10.º e 11.º;
36. Os donos do “Restaurante D...F...” fizeram obras – que consistiram em, pelo menos, furar a placa que serve de tecto à garagem e de chão ao restaurante, por onde fizeram passar cabos e diversas tubagens, para ligarem a garagem, na cave, ao dito D...F..., no rés-do-chão - resposta aos quesitos 8.º e 9.º;
37. Para ser feito o referido nas respostas dadas às perguntas 7.ª a 11.ª não houve qualquer pedido e, portanto, não foi dada qualquer autorização - resposta aos quesitos 12.º e 13.º;
38. Os condóminos não tiveram conhecimento prévio do colocado e referido na resposta dada à pergunta 7.ª a 11.ª - resposta ao quesito 14.º;
39. Na fracção “M” foram feitas obras no seu interior, entre elas foi colocada uma estrutura metálica – elementos em zinco, encaixados uns nos outros – por dentro da chaminé em alvenaria existente nessa fracção, que ia desde o local onde está a cozinha para além do topo do telhado, sendo por essa chaminé que são libertados os fumos, os cheiros e o calor – resultantes da combustão do carvão usado, designadamente, para grelhar carnes e peixes e que para se fazer tal colocação foi destruída a parte superior da chaminé em alvenaria existente e retirada a respectiva cobertura que era de betão - resposta aos quesitos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º e 21.º;
40. A dita chaminé está metida pelo interior das paredes, que constituem o bloco esquerdo das habitações - resposta ao quesito 22.º;
41. Ela passa, no seu trajecto, dentro do roupeiro situado entre o quarto de dormir e o hall de entrada de cada uma das fracções habitacionais do lado esquerdo - resposta ao quesito 23.º;
42. No cimo da própria chaminé, retirada a parte superior da mesma, foi instalado um aparelho exaustor de fumos e cheiros -resposta ao quesito 24.º;
43. O aparelho tem dois períodos de funcionamento, o da manhã, onde é ligado cerca das 10.30 horas desligado por volta das 15 horas e o da tarde onde o aparelho é ligado por volta das 18 horas e desligado por volta das 23.30 horas - resposta ao quesito 25.º;
44. O período de funcionamento licenciado pela Câmara é entre as 7 e as 2 horas, no entanto o mesmo abre por volta das 9/10 horas e encerra às 2 horas da madrugada - resposta ao quesito 26.º;
45. Esse exaustor tinha uma única velocidade arrancando com maior intensidade a qual diminuía até estabilizar, sendo que depois de estabilizado é audível pelo menos no 5.º esq.º e também pelo menos no patamar da escadaria entre o 5.º e o telhado e que o barulho produzido pelo aparelho, mesmo depois de estabilizar, à noite por mais sossego, impede pelo menos os habitantes do 5.º Esq. de dormirem e principalmente as crianças, pois o barulho é mais audível na zona dos quartos -resposta aos quesitos 27.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 39.º, 40.º e 58.º;
46. No dia 20/3/2002 foi pedida a presença da P.S.P.- resposta ao quesito 36.º;
47. No dia 20 de Abril de 2002, pelas 19.10 horas, o ruído era intenso no 4.º andar esq., altura em que ainda estava a funcionar o exaustor velho, que o condómino ficou alarmado - resposta ao quesito 37.º;
48. Ao deslocar-se ao quarto dos filhos, viu os quadros, pendurados na parede (por cujo interior passa o cano da chaminé), a trepidar contra a mesma - resposta ao quesito 38.º;
49. Houve, em determinada altura, que proceder a trabalhos de reparação no aludido equipamento, que se prolongaram pela noite dentro, sendo os ruídos ouvidos, até cerca das 22H45, no interior das habitações - resposta ao quesito 41.º;
50. Nessa reparação, empregaram ferramentas, sendo as pancadas no telhado do edifício, perfeitamente audíveis no interior das habitações - resposta ao quesito 42.º;
51. Finda a reparação, foi ligado o equipamento - resposta ao quesito 43.º;
52. Mais uma vez, foi chamada a P.S.P cerca das 23H00 desse dia, mas os proprietários do D...F..., ao aperceberem-se da vinda dos respectivos agentes, desligaram o equipamento - resposta ao quesito 44.º;
53. Algum tempo após a abertura do “Restaurante” os condóminos, em especial os do 5.º esq., além do barulho audível do aparelho, começaram a sentir cheiros a grelhados - resposta aos quesitos 45º., 48.º, 49.º e 54.º;
54. No dia 23/3/2002, a condómina do 1.º andar direito se sentiu indisposta, devido à presença de gases tóxicos - resposta ao quesito 47.º;
55. Mesmo após a instalação do novo exaustor os condóminos continuam a sentir cheiros, principalmente os do 5.º esq. - (resposta ao quesito 50.º;
56. Em data não determinada de Abril de 2002 os cheiros eram intensos no elevador de acesso às garagens, que os próprios clientes do “Restaurante D...F...” tiveram de sair para o exterior, dado que o equipamento não conseguia extrair os fumos e os cheiros, com gases de carvão, acumulados no interior do mesmo, obrigando a que as janelas e a porta do dito restaurante tivessem de estar, nessa altura, abertas, durante algum tempo, cerca de 3 horas - resposta aos quesitos 51.º, 52.º e 53.º;
57. No local onde passa a chaminé, há um aquecimento superior aos outros locais - resposta aos quesitos 56.º e 57.º;
58. O restaurante fica situado por debaixo do 1.º andar esquerdo, destinado a habitação - resposta ao quesito 59.º-;
60. Mais ou menos em 4/Junho/2002, o exaustor antigo foi substituído por um novo - resposta ao quesito 60.º;
61. Isto porque o antigo se avariara e, porque reparado, continuara a fazer os mesmos ruídos, senão ainda piores - resposta ao quesito 61.º;
62. Os donos do D...F..., como haviam feito quanto ao primeiro exaustor, não pediram qualquer autorização para a sua colocação - resposta ao quesito 62.º;
63. E, sem qualquer autorização ou sequer conhecimento prévio, vieram eles a colocar o novo exaustor de modo que ele passou a substituir a chaminé, em toda a porção dela que sobressaía acima da cobertura - resposta ao quesito 63.º;
64. Cuja parte, pois, destruíram e fizeram desaparecer - resposta ao quesito 64.º;
65. Como vieram a ocupar uma outra área dessa cobertura, ligando-se as duas partes uma à outra, por um grosso tubo - resposta ao quesito 65.º;
66. O novo exaustor também tem uma única velocidade arrancando com maior intensidade a qual diminui até estabilizar, sendo que depois de estabilizado é audível pelo menos no 5.º esq.º e também pelo menos no patamar da escadaria entre o 5.º e o telhado - resposta aos quesitos 67.º, 68.º e 69.º;
67. O barulho produzido pelo aparelho, mesmo depois de estabilizar, à noite por mais sossego, impede pelo menos os habitantes do 5.º Esq. de dormirem e principalmente as crianças, pois o barulho é mais audível na zona dos quartos - resposta ao quesito 70.º;
68. No 1.º andar esq. se ouvem ruídos como fechar portas, arrastar cadeiras e mesas e ruídos de cortes de carne e frangos, que perturbam, principalmente à noite - resposta aos quesitos 71.º, 72.º, 73.º e 74.º;
69. Tais barulhos, principalmente, à noite impedem os habitantes do 1.º Esq. de descansar, principalmente as crianças - resposta ao quesito 75.º;
70. Mesmo após a colocação do novo exaustor continua a haver cheiros a grelhados, sentidos em especial no 5.º esq. - resposta ao quesito 76.º;
71. Pelo menos as habitações do lado esquerdo no Verão se tornaram mais quentes após a abertura do “Restaurante”, o que incomoda os condóminos, desse lado - resposta aos quesitos 84.º e 85.º;
72. Em tempos houve uma esplanada que foi aberta sem consentimento ou sequer conhecimento prévio dos condóminos, sendo que hoje a mesma não existe - resposta aos quesitos 91.º, 92.º e 93.º;
73. Os condóminos, no dia 29/Dezembro/1997, data em que teve lugar a primeira assembleia-geral, haviam decidido substituir os botões do elevador, por dispositivo equivalente accionado por chave - resposta ao quesito 94.º;
74. Para tal, encarregaram a OTIS, S.A., empresa que fez a montagem do elevador e procede à sua manutenção, para instalar os canhões da fechadura no elevador - resposta ao quesito 95.º;
75. O qual, anteriormente, fora montado para dar acesso a dois pisos de garagens - resposta ao quesito 96.º;
76. Assim, restringindo o acesso do elevador, nas garagens, a quem tivesse chave - resposta ao quesito 97.º;
77. Isto com a intenção de terem segurança no edifício (resposta ao quesito 98.º;
78. Quem entre pelas garagens pode ter acesso aos elevadores e por consequência às habitações, a qualquer hora, sejam eles fornecedores ou outras pessoas - resposta ao quesito 99.º;
79. Os fornecedores do “Restaurante D...F...” estacionam, os veículos junto ao portão principal das garagens, a qualquer hora - resposta ao quesito 101.º;
80. Alguns dos condóminos se sentem arreliados com os cheiros e barulhos ouvidos - resposta ao quesito 105.º;
81. A fracção “M” sempre dispôs de uma chaminé individual a contrastar com as duas chaminés comuns às fracções habitacionais do lado esquerdo e do lado direito do prédio as quais servem, cada uma delas, duas lareiras em cada uma das fracções e que pelo menos a partir do despacho proferido em 14/8/97, “Alvará de licença de Utilização, n.º 146/97” foi autorizada para utilização de restaurante - resposta ao quesito 107.º;
82. O documento n.º 5, junto pelos RR. com o seu requerimento datado de 23 de Outubro de 2003 e que serviu para ser lavrado no 1.º Cartório Notarial de Castelo Branco, a escritura, datada de 18/7/2001, à qual foi dado o nome de “Rectificação”, tem, sem qualquer ressalva, rasuras quanto ao n.º 5, e tem manuscrito o n.º 6, em relação às garagens - resposta ao quesito 109.º;
83. A rasura relativa ao n.º “5” e o manuscrito “6” é mera indicação de um erro de escrita. Dado que, o “6” é relativo ao número de garagens do piso (-2) - resposta ao quesito 112.º;
84. Os dizeres constantes do teor de fls. 3, sob a epígrafe “Memória Descritiva e Justificativa”, do documento junto pelos Réus sob o n.º 5 fazem parte do original do documento e integram-se nas alterações ao projecto requeridas à Câmara Municipal de Castelo Branco e aprovadas em 14.04.97 e 16.06.97 - resposta ao quesito 113.º;
85. O documento referido em 113.ª foi, pelo menos, apresentado no 1º Cartório Notarial para instruir a respectiva escritura denominada “rectificação” documento de fls. 58 e segs. dos autos de providência cautelar – “apensa a estes autos” - resposta ao quesito 114.º;
86. O documento apresentado pelos RR. sob o n.º 1, como constituindo o Alvará de Licença de Utilização n.º 146/97, com o teor de fls. 259 e a autoria nele mencionada, contém a data de 14/7/97, como despacho de aprovação tendo a escritura de constituição de propriedade horizontal lavrada no 2.º Cartório Notarial de Castelo Branco a data de em 28/8/1997 - resposta ao quesito 115.º;
87. O portão referido em d) dos factos assentes já se encontra devidamente reparado e substituído e sem barulhos incomodativos - resposta aos quesitos 116.º e 117.º;
88. A utilização da escadaria e do elevador e a ida ao telhado referidas em b) da matéria assente foi pelo menos na altura da montagem dos exaustores na chaminé, podendo no entanto lá irem quando quiserem - resposta aos quesitos 118.º e 119.º;
89. A R. F... revestiu o tecto da fracção “M” com uma camada de painéis semi-rígidos de lã de rocha, com 70 Kg/m3 de densidade e 50 mm de espessura, colocados directamente ao tecto, com cola de contacto - resposta ao quesito 120.º;
90. Sob esta foi instalado um tecto falso com painéis de gesso cartonado com uma espessura de 15 mm, suportado por uma estrutura metálica, pendurada no tecto através de suspensores elásticos adequados - resposta ao quesito 121.º;
91. Sobre os painéis de gesso foi ainda colocada uma manta de lã de rocha com 40 mm de espessura e uma densidade de 40 Kg/m3 - resposta ao quesito 122.º;
92. As frinchas entre o tecto falso de gesso cartonado e a parede e os furos efectuados no tecto foram correctamente colmatadas com massa de gesso elástica, de modo a que a caixa existente entre este tecto e a laje fique completamente estanque - resposta ao quesito 123.º.
O direito
A primeira questão que nos é colocada – e que é a questão fulcral – é a de saber se a escritura denominada de “rectificação”, de 18.7.2001, se pode assim denominar e, em caso afirmativo, se podia ser levada a cabo essa “rectificação” sem o acordo de todos os condóminos, como, de facto, aconteceu, depois de ter sido convocada a respectiva assembleia de 2.7.2001, para “instalar no prédio um restaurante de grelhados”, a que os mesmos deram resposta negativa.
A natureza da propriedade horizontal vem longamente discutida nas decisões das instâncias, não se tornando necessário repetir as noções teóricas aí expendidas.
Apenas voltaremos a discutir as que se prenderem com as questões a analisar, por ser essa a função do julgador.
No direito novo que a propriedade horizontal constitui, revestindo uma “natureza dualista”, com o concurso de dois direitos: propriedade plena sobre as partes privativas e compropriedade “forçada” sobre as partes comuns (2) , existem limitações dos condóminos que não cabem na propriedade em geral.
Assim, não podem os condóminos dar à sua fracção “um fim diverso do uso a que é destinada nem para quaisquer outras actividades que tenham sido proibidas no título constitutivo” (3).
O título constitutivo da propriedade horizontal – que, no caso, teve origem num negócio jurídico unilateral, por escritura pública, levado a cabo pelo construtor do edifício (4)- “é um acto modelador do estatuto da propriedade horizontal e as suas determinações têm eficácia real”(5)
Nele é especificado o seu conteúdo (6), não sendo obrigatória a menção do fim a que se destinam as fracções ou as partes comuns, mas se tal acontecer, “prevalece o que resulta do título constitutivo, dada a natureza real – e portanto, a eficácia erga omnes – do estatuto que nele se contém…”(7)
Por outro lado, constando o título constitutivo da propriedade horizontal de escritura pública, que representa uma formalidade ad substantiam – arts. 220.º e 371.º, é através dele que se afere se há ou não alteração do título constitutivo.
Finalmente, como esse facto estava sujeito a registo (8) e foi levado ao registo, o fim de cada fracção aí definido é oponível a terceiros (9)
O averbamento de rectificações de omissões e inexactidões, “só pode ser lavrado quando as omissões ou inexactidões respeitem à menção de documentos anteriores”, bem como “aos simples erros de cálculo ou de escrita revelados pelo contexto do acto”(10)
É o que resulta também do disposto no art. 249.º (11), que preceitua que para haver simples rectificação de erro de escrita, o mesmo tem ser “revelado no próprio contexto da declaração ou através de circunstâncias em que a declaração é feita”.
E o erro só é ”cognoscível ou ostensivo quando a divergência entre a vontade real e a declarada é apreensível com segurança pelos próprios termos e circunstâncias da declaração” (12)
E, mesmo que haja lugar a rectificação, estando o acto registado, não pode a rectificação ser registada definitivamente sem que tenha havido acordo de todos os condóminos, a menos que não seja susceptível de “prejudicar direitos dos titulares inscritos” (13)
Dispõe o art. 62.º, 1 do Cód. do Notariado que “nenhum instrumento pelo qual se transmitam direitos reais ou contrariem encargos sobre fracções autónomas de prédios em regime de propriedade horizontal pode ser lavrado sem que se exiba documento comprovativo da inscrição do respectivo título constitutivo no registo predial”.
“O escopo da obrigatoriedade do registo….é facultar a quem pretenda adquirir fracções autónomas de um prédio urbano os elementos indispensáveis a que se possa conhecer, antes da celebração do negócio aquisitivo, o âmbito detalhado da fracção ou fracções em que esteja interessado, bem como as partes comuns do edifício e dos direitos e obrigações que virão a competir ao condomínio” (14) permitindo-lhe todos os elementos de informação e reflexão necessários a indagar as características do prédio onde se insere a fracção ou fracções a adquirir, designadamente o fim a que se destinam, para lhe permitir determinar-se na aquisição.
O título da constituição da propriedade horizontal, no caso dos autos, nasceu de um “declaração unilateral do proprietário – a aqui R. M...& B... L.da, que exprimiu a vontade de sujeitar o edifício ao regime da propriedade horizontal, indicando as partes correspondentes às várias fracções autónomas” e indicando o fim a que se destinavam (15)
E a vontade declarada, tal como emerge da escritura de constituição de propriedade horizontal, de 29 de Agosto de 1997, e do documento complementar“(16) que a integra, é a de que as fracções que se situam no R/C e designadas pelas letras “M”, “N” e “O” se destinam “a comércio”.
Não está demonstrado nem sequer alegado que houve erro na declaração ao ser lavrada a escritura de constituição da propriedade horizontal nem vem demonstrado que o “documento referido em 113.º” – que serviu para proceder à “rectificação” levada a cabo pela escritura de 18.7.2001, no 1.º cartório notarial de Castelo Branco – foi também apresentado no 2.º cartório notarial desse concelho, onde foi lavrada a escritura de constituição da propriedade horizontal, 4 anos antes, em 29.8.1997 (17)
De facto, perguntava-se no n.º 113.º da BI: “o documento referido em 113.º foi apresentado no 2.º e no 1.º cartórios notariais para instruir, respectivamente, a escritura de constituição da propriedade horizontal e de rectificação referidas nos autos ?”
O tribunal respondeu (18) “o documento referido em 113.ª foi, pelo menos, apresentado no 1º Cartório Notarial para instruir a respectiva escritura denominada “rectificação” documento de fls. 58 e segs. dos autos de providência cautelar – “apensa a estes autos”.
Como se sabe, na interpretação da vontade, nos negócios formais (19), “não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.
Por outro lado, um erro de escrita, para ser rectificado, tem que revelar-se do próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita” (20)
Acresce que, nos termos do art. 132.º, 1 do Cód. do Notariado, a “rectificação de … inexactidões” só é possível se da rectificação não resultarem dúvidas sobre o objecto a que o acto se reporta” e, nos termos do n.º 2, “o averbamento a que se refere o n.º anterior, só pode ser lavrado quando as omissões ou inexactidões respeitem a) à menção de documentos anteriores”.
Ora, no caso dos autos, não resulta, minimamente, do contexto da escritura de 29.8.1997, nem do contexto das circunstâncias em que a declaração foi feita, que a R. M...& B... L.da, ao declarar que aquelas fracções se destinavam ao comércio, queria dizer que, a final, a Fracção “M” se destinava a restaurante, a Fracção “N” a pastelaria e a Fracção “O” a artesanato.
E, não se tendo demonstrado que o documento que serviu de base à “rectificação” tivesse sido apresentado no 2.º cartório, onde, quatro anos antes, foi constituída a propriedade horizontal, não podia a rectificação ser feita por a lei impor que ela apenas é possível se disser respeito “à menção de documentos anteriores”, como se refere no art. 132.º, 1 e 2, a) do Cód. do Notariado, já transcrito.
Ou seja, a rectificação levada a cabo no 1.º cartório de Castelo Branco não podia nem devia ter sido efectuada, por a lei o não permitir, nem por outro lado, era possível ter alterado a declaração feita na 1.ª escritura, por do documento em causa não resultar erro na declaração.
Mas mesmo que fosse possível a mencionada “rectificação”, ela não podia concretizar-se à revelia dos demais condóminos já existentes a quem a R. havia vendido fracções, como acima se disse e resulta do disposto no art. 125.º do CRP que apenas dispensa o consentimento dos interessados, quando “a rectificação não seja susceptível de prejudicar direitos dos titulares inscritos”.
E, sendo os AA. titulares inscritos de fracções do prédio e que a mudança de fim da fracção - de comércio para restaurante – lhes causava, como tem causado, inúmeros prejuízos, e que os mesmos expressamente declararam, em assembleia geral, para o efeito convocada, que não consentiam na mudança do fim das fracções, não podia aquela rectificação ser levada a cabo sem o consentimento dos demais condóminos.
No caso, em análise, já vimos que a “rectificação” em causa não pode considerar-se “rectificação”, pelo que estamos em face de uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal que só seria possível com a aprovação unânime de todos os condóminos (21) que, como vimos, não existe.
Não se diga, como o fazem as instâncias que, existindo já, à data da constituição da propriedade horizontal – escritura de 29.8.1997 - o alvará de licença de utilização n.º 146/97, de 14.8.97, o título constitutivo da propriedade horizontal seria nulo nos termos do assento de 10.5.1989 (22) , porque além da nulidade em causa ser uma “invalidade mista”, apenas podendo ser arguida pelos condóminos, a situação jurídica do regime da propriedade horizontal é definida pelo título constitutivo e não pelo alvará de licenciamento, como se diz no Ac. da RC de 21.11.89 (23)
E, nestes autos, ninguém suscitou a questão da nulidade do título da constituição da propriedade horizontal.
Claro que a nulidade pode ser sanada mas apenas por acordo de todos os condóminos, “socorrendo-se do n.º 1 do artigo 1419.º, desde que se observem os requisitos concretizados pelas competentes autoridades camarárias”(24)
Não pode é essa eventual nulidade servir de escudo para a dita “rectificação” à revelia dos demais condóminos.
E mesmo que haja discrepância entre o título constitutivo da propriedade horizontal e a construção licenciada, “prevalece o que resultar do título constitutivo”(25)
Como muito bem se diz no Ac. da RC de 3.12.2002, proferida na providência cautelar junta aos autos, em citação de Marcelo Caetano (26) “a licença administrativa, indispensável para a celebração da também necessária escritura de constituição ou modificação do título da propriedade horizontal (arts. 59.º e 60.º do C. Notariado), não é mais do que um acto administrativo (permissivo) que autoriza o exercício do direito que o seu titular possui sobre a coisa (….), não atribuindo aos condóminos direitos que porventura não tenham nem se lhes impondo, imperativamente, contra direitos que já possuam”.
Em conclusão, não constituindo “rectificação” a alteração levada a cabo pela escritura de 18.7.2001, tem a mesma que considerar-se como uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal de 29.8.997, quanto ao fim aí fixado para as mencionadas fracções.
E, nos termos do art. 1419.º, 1 do CC, tal modificação apenas podia ser levada a cabo, havendo acordo de todos os condóminos, sendo, por isso, nula.
Não vem suscitada a questão de saber se a instalação do restaurante e da pastelaria cabem no conceito de comércio, fim a que se destinam as fracções “M” e “N”.
Deve dizer-se, no entanto, que no conceito de comércio não cabe a exploração de restaurante ou de pastelaria.
Na verdade, comércio tem o sentido de “mediação nas trocas”, enquanto a restauração e a pastelaria são indústrias que envolvem a produção e transformação de mercadorias, distinção que é pacífica na nossa jurisprudência (26)
Procedem, por isso, as questões suscitadas pelos recorrentes nas als. a. a f., ou seja, que o título da propriedade horizontal do prédio referido nos autos é constituído pela escritura de 29.8.1997, nos precisos termos que dela constam, com a identificação e destino que dela também constam, sendo nula a escritura de “rectificação” de 18.7.2001, bem como o respectivo registo que deverá ser cancelado à custa dos RR., devendo, em consequência, ser encerrado o restaurante a funcionar na Fracção “M”, não podendo aí voltar a funcionar qualquer outro restaurante, a menos que haja acordo de todos os condóminos, nos termos legais.
Pede-se, também, que os RR. sejam condenados a repor a placa do tecto da garagem da Fracção “G” no estado em que antes estava, sem furos, cabos ou canalizações que furem a placa; retirar definitivamente do alto do prédio o equipamento de exaustor que ali foi colocado e se encontra a funcionar por causa do restaurante; a repor definitivamente a chaminé no estado em que antes estava, tirando de lá o exaustor, repondo-a de acordo com o projecto e pondo-lhe a respectiva cobertura em betão; a retirar a publicidade em nome do restaurante D...F...; e a não estacionar ou deixar estacionado em frente do portão de acesso ás garagens, qualquer veículo automóvel que perturbe ou impeça a entrada para as garagens.
Dispõe o art. 1425.º
1. As obras que constituam inovação dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.
2. Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns.
Por se turno, o art. 1421.º define o que são partes comuns do prédio:
1. São comuns as seguintes partes do edifício:
a. O solo, bem como os alicerces, colunas pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituem a estrutura do prédio.
Diz Henrique Mesquita (27) que o que caracteriza a propriedade horizontal “é o facto de todas as fracções fazerem parte de um edifício unitário(28).
Ao referir-se a esta alínea, o mesmo autor (29) refere que “nos edifícios construídos em cimento armado não há rigorosamente paredes mestras, mas antes uma estrutura de vigas e colunas ou pilares de ferro e cimento, que constituem a armadura e a segurança do prédio”.
As placas pertencem a essa estrutura de vigas de ferro e cimento que “constituem a estrutura do prédio”.
Que assim é ninguém duvidaria se as fracções que constituem o actual restaurante e a garagem pertencessem a pessoas diferentes; também assim deve ser entendido, apesar de elas pertencerem ao mesmo dono porque a finalidade da mencionada placa se destina não só ao seu uso privativo como serve também à estrutura do prédio onde se integram as referidas fracções.
Ora, sendo parte comum, não podiam ser nela feitos os furos nem colocados os cabos e as canalizações que a atravessam.
Quanto à chaminé ela foi alterada para permitir a exaustão dos fumos e cheiros do restaurante, tendo sido retirada toda a porção dela que sobressaía acima da cobertura, colocando um exaustor que passou a substituir a chaminé; esse exaustor ocupou ainda outra parte da cobertura, sendo ligadas as duas partes por um grosso tubo.
Muito embora a chaminé pertença à fracção “M”, o seu dono, ao implantar o exaustor, ocupou outra área do telhado que é parte comum (31) , fazendo-o sem autorização.
E, nas partes comuns do prédio não é permitida inovação sem a aprovação da maioria dos condóminos, que represente dois terços do valor total do prédio (32)
Acresce que substituir a parte da chaminé de cimento que sobressai do telhado por um exaustor a ocupar a área da anterior chaminé e outra parte do telhado, ligando-as com um tubo grosso, constitui inovação, proibida pelo art. 1425.º, 1, devendo ser retirada a parte do exaustor que ultrapassa a área anterior da chaminé em cimento, bem como o referido tubo grosso que liga aquelas duas partes.
Não se determina que seja removido o exaustor e recolocada a anterior chaminé em cimento porque não vem demonstrado que essa modificação altera a estética do edifício, matéria que, constando do n.º 66.º da BI, mereceu resposta negativa do tribunal.
Para além disso, vem demonstrado – n.ºs 67, 70 e 71 da matéria de facto – que esse exaustor provoca cheiros e barulhos que não deixam dormir as crianças do 5.º andar e, além disso, a funcionar com o restaurante, no local onde passa a chaminé há um sobreaquecimento superior aos outros locais.
Porém, com o encerramento do restaurante, os prejuízos derivados do funcionamento da chaminé desaparecerão.
Quanto ao pedido para retirar a publicidade do restaurante, como nada deriva da matéria de facto sobre essa questão, a mesma improcederá.
Relativamente ao pedido de indemnização.
Vem demonstrado, de facto, que o funcionamento do restaurante tem causado imensos incómodos aos AA., mais aos donos dos 5.º e 4.º andares esquerdos e os 1.ºs. andares direito e esquerdo. O mau funcionamento do exaustor numa primeira fase, bem como os cheiros e barulhos causaram vários danos aos AA., impedindo-os de dormir, especialmente os donos dos referidos andares já mencionados.
Estes danos são de natureza não patrimonial, não se tendo provado, por isso, danos de natureza patrimonial.
Ora, a R. D...F... é responsável, por força do disposto no art. 483.º, 1 do CC, e, por isso, obrigada a indemnizar os lesados, segundo a medida do art. 562.º do CC.
Provados aqueles danos mas não o seu qualitativo, esses RR. serão condenados no que vier a ser liquidado como flúi do disposto no art. 661.º do CPC.
Decisão
Pelo exposto, concede-se parcialmente a revista, revogando-se parcialmente a decisão recorrida e, consequentemente,
. condenam-se os RR. a reconhecer que o título da propriedade horizontal do prédio referido nos autos é constituído pela escritura de 29.8.1997, nos precisos termos que dela constam, com a identificação e destino que dela também constam, sendo nula a escritura de “rectificação” de 18.7.2001, bem como o respectivo registo que deverá ser cancelado à custa da R. M...& B..., Limitada, solidariamente com os demais RR., quanto a estes, na proporção, do valor das suas fracções;
. condena-se a R. D...F... – Churrascaria, Ldª., a encerrar o restaurante a funcionar no Fracção “M”, não podendo aí voltar a funcionar qualquer restaurante, sem que haja acordo de todos os condóminos, nos termos legais; condena-se ainda a retirar da parte comum do telhado e na parte em que sobressai da anterior chaminé de cimento, o exaustor, o tubo grosso e a parte do exaustor a que está ligado esse tubo e que apoia no telhado do prédio, condenando-se ainda a abster-se de pôr em funcionamento o mencionado exaustor, por forma a provocar cheiros, barulhos e sobreaquecimentos nos locais por onde passa a chaminé; condena-se também a repor definitivamente no estado anterior a placa que, sendo o tecto da garagem n.º 1, sita na cave do edifício, fracção autónoma “G”, do restaurante D...F..., sito no rés-do-chão, fracção autónoma “M” e, portanto, sem nessa placa estar qualquer dos furos que nela fizeram para passar cabos e diversas tubagens para a referida fracção “M”, retirando qualquer tubo, cabo ou canalização, qualquer que seja, que atravesse a dita placa;
. condena-se ainda a mesma R. a indemnizar os AA. pelos danos não patrimoniais a liquidar ulteriormente, decorrentes do funcionamento do exaustor do restaurante, pelos cheiros, barulhos e perturbação no sono dos utentes dos andares atingidos, como acima se refere.
No mais, mantém a decisão recorrida.
Custas por AA. e RR. na proporção do vencimento.
Supremo Tribunal de Justiça, 14.2.2008
Custódio Montes (Relator)
Mota Miranda
Alberto Sobrinho
_________________________
(1) Os AA. formularam mais pedidos mas restringiram o recurso aos pedidos que seguem; e, quanto ao pedido da al. C. j., menos os n.ºs 4 e 6.
(2) Mota Pinto, Direitos Reais, 1972, pág. 274.
(3) A. e Ob. Cits., pá. 281 e 282.
(4) Escritura de constituição da propriedade horizontal de 29.8.97.
(5) Henrique Mesquita, RDES, XXIII, nota 41, pág. 94, citado por Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pág. 24..
(6) Art. 1418.º do CC (como todos os que doravante se citem sem qualquer menção de origem).
(7) Aragão Seia, Ob. cit., pág. 45, nota 3, em citação, por sua vez de Henrique Mesquita, ob. cit., pág. 102.
(8) Arts. 2.º, 1, a) e 5.º, 1 do CRP.
(9) Ver sobre a questão, Aragão Seia, Ob. cit., pág. 48..
(10) Art. 132.º, a) e f) do Código do Notariado..
(11) CC.
(12) Castro Mendes, Direito Civil, Teoria Geral, vol. III, pág. 297..
(13) Arts. 121.º e 125.º, 1 do CRP, Ac. da RP de 13.5.99, CJ XXIV, III, pág. 183 e Aragão Seia Ob. cit., pág. 58: “o erro na composição atribuída a uma fracção não pode ser objecto de uma simples rectificação apenas com a intervenção da pessoa que constituiu a propriedade horizontal e aquela a quem a vendeu”..
(14) Henrique Mesquita, Ob. cit., págs. 95 e 96.,
(15) A. e Ob. acabadas de citar, pág. 94..
(16) ….o edifício é composto por vinte e quatro fracções autónomas, cujas letras designativas, composição, destino, valor relativo e percentagens, consta de um documento complementar….”
(17) Muito embora se verifique dessa escritura que foi exibido “o projecto de construção em 29 de Março de 1995 e alterações ao mesmo aprovadas pela mesma Câmara em 14 de Abril e 16 de Junho de 1997, por onde verifiquei que as fracções autónomas satisfazem os requisitos legais”, não vem demonstrado que também foi presente ao Notário o “documento referido em 113”, vendo-se bem do documento complementar anexo à escritura, donde consta o “destino” das respectivas fracções, que o destino das fracções aqui em discussão era o “comércio”, encontrando-se junta aos autos declaração da Srª Notária onde afirma que se “essa alteração constante da memória descritiva justificativa tivesse sido exibida, os fins ali especificados para cada um dos comércios, teriam concerteza sido mencionados” – ver Vol. I, págs. 189.
(18) Resposta ao n.º 114.º da BI.:
(19) Art. 238.º, 1 do CC.
(20) Art. 249.º do CC..
(21) Art. 1419.º, 1: “sem prejuízo do disposto n.º n.º3 do artigo 1422.º-A, o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos”.
(22) Agora consagrado legalmente, com carácter interpretativo, no art. 1418.º, 3 do CC.
(23) BMJ 391, 712..
(24) Aragão Seia, Ob. cit., pág.s 21, 22 e 55..
(25) Ac. da RL de 7.10.93, CJ 1993, 4.º, 145..
(26) Direito Administrativo, I, pág. 417 e II, pág. 1028.
(27) Ac. STJ de 22.11. 95, CJ STJ Ano III, III, pág. 123..
(28) Ob. cit., pág. 84.
(29) Art. 1414.º “as fracções de que um edifício se compõe…”
(30) Ob. cit., pág. 109, nota 75.
(31) Art. 1421.º, 1, b).
(32) Art. 1425.º, 1..