| 2428/09.1TTLSB.L1.S1 |  |
LAPSO DE MANIFESTO
RETRIBUIÇÃO
SUBSÍDIO DE DISPONIBILIDADE
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / REMUNERAÇÃO E OUTRAS ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS.
- ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 458.
- DIOGO VAZ MARECOS, “Código do Trabalho” anotado, Coimbra editora, 2ª Edição, p.635.
- MARIA ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho – PARTE II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina, p. 563.
- PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, p. 575.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC), APROVADO PELA LEI N.º 41/2013, DE 26-6: - ARTIGOS 614.º, 633.º, N.º1, 636.º, N.º2, 666.º.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2003: - ARTIGOS 249.º, 250.º, 254.º E 255.º.
DECRETO-LEI N.º 874/76, DE 28 DE DEZEMBRO, QUE DEFINIU O REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FERIADOS E FALTAS (LFFF): - ARTIGO 6.º.
DECRETO-LEI N.º 88/96, DE 3 DE JULHO (LSN), QUE INSTITUIU O REGIME ATINENTE AO SUBSÍDIO DE NATAL: - ARTIGO 2.º
LEI N.º 99/2003, DE 27 DE AGOSTO: - ARTIGOS 3.º, N.º 1, E 8.º, N.º 1.
REGIME JURÍDICO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (LCT), ANEXO AO DECRETO-LEI N.º 49 408, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1969: - ARTIGO 82.º,
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 8.05.1996 (COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA - ACÓRDÃOS DO STJ, ANO IV, TOMO II, P. 251E SS.);
-DE 23.06.2010, PROCESSO N.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, DA 4.ª SECÇÃO (IN WWW.DGSI.PT );
-DE 30.04.2013, PROCESSO Nº 1259/08.0TTLSB.L1.R1, DA 4ª SECÇÃO (IN WWW.DGSI.PT ).
1. Destinam-se os recursos a reapreciar as decisões tomadas pelos tribunais de inferior hierarquia e não a decidir questões novas que perante eles não foram equacionadas.
2. A requerimento de qualquer das partes, pode o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, incurso em lapso manifesto, ser corrigido, em conferência, sendo certo, porém, que em caso de recurso, a retificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à retificação.
3. Princípio reitor na definição da retribuição (stricto sensu), visto o caráter sinalagmático que informa o contrato de trabalho, a exigência da contrapartida do trabalho: só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. (artigo 82.º/1 da LCT)
4. Mesmo provadas a regularidade e a periodicidade no pagamento de remunerações complementares, as mesmas não assumem carácter retributivo se tiveram uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
5. Integra aquele sentido restrito de retribuição a «Subvenção de vencimento», correspondente, nos termos acordados inter partes, ao «Abono pago, como compensação, por o trabalhador estar a desempenhar, temporariamente, funções de categoria superior à sua, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente», face à comprovação do elemento essencial e definidor da contrapartida, consubstanciada na atividade efetivamente desenvolvida.
6. Não integram o apontado conceito de retribuição, pela falência do elemento constitutivo contrapartida da prestação, os suplementos remuneratórios (i) «Abono /subsídio de Prevenção», «pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente», e (ii) «Complemento de turnos», um «Abono compensatório por diminuição ou cessação de trabalho em horário de turnos, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente».
I. Relatório
1. AA intentou contra BB, S.A. ação declarativa emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma de processo comum, pedindo que a R. seja condenada:
· A pagar ao A. a quantia de € 80.882,26, correspondendo € 48.596,18 à diferença dos subsídios de férias e de Natal e de € 32.286,08, aos respetivos juros de mora, desde a data em que deveriam ter ocorrido os pagamentos, ou seja, as datas de vencimento e o momento presente (30 de junho/2009);
· A pagar ao A. os juros de mora sobre aqueles valores até efetivo pagamento;
· Na obrigação de entregar na Caixa de Previdência do Pessoal da CC, em tempo útil, os descontos que vierem a ser efetuados relativamente às quantias em que for condenada, a fim de que o montante da pensão de reforma do A. seja revisto e atualizado;
· Em alternativa e caso não seja possível efetuar a referida atualização da pensão de reforma, a pagar ao A. uma indemnização a liquidar em execução de sentença, tendo por base a diferença entre a pensão que efetivamente recebe e a que receberia se lhe tivessem sido pagos os montantes peticionados e efetuados os competentes descontos legais (ou os que vierem a ser reconhecidos em sentença), tendo em conta a esperança média de vida do A.
Alegou para tanto:
· No decurso do ano de 1978 e nos anos seguintes até à sua reforma, ocorrida em 30 de junho de 2008, incluindo nos períodos de deslocação prolongada, com duração superior a seis meses, na Região Autónoma da Madeira e, em cooperação internacional, na República Popular de Moçambique, o A. auferiu uma remuneração mensal composta por abonos fixos (apenas alterados em função das revisões salariais, do tempo de serviço ou do local da prestação da atividade) que integravam as seguintes rubricas: vencimento base, diuturnidades, complemento de turnos, subsídio de compensação por diminuição de retribuição, subsídio de estação, subsídio de lar, subsídio de línguas, subsídio de residência, complemento/subvenção de vencimento e complemento ao subsídio de prevenção, com ajustes retroativos e retificativos (neles integrados);
· No mesmo período, o A. auferiu, também, como parte integrante da sua remuneração mensal, um conjunto de abonos, variáveis em valor, mas de periodicidade e regularidade constantes, que integravam as seguintes rubricas: abono/subsídio de prevenção, complemento de vencimento (algumas vezes designado, artificiosamente, ajuda de custo), trabalho extraordinário, serviço noturno, subsídio de transporte, prémio de assiduidade (pago trimestralmente), com ajustes retroativos e retificativos (neles integrados);
· Ao longo da sua relação laboral, o A. auferiu os subsídios de férias e de Natal, que identifica, os quais sempre foram pagos em valores inferiores aos devidos, pelo que tem direito a receber as diferenças entre aquilo que recebeu e o que lhe deveria ter sido pago.
2. Designada audiência de partes, a mesma não se realizou dado A. e R. terem requerido a suspensão da instância com vista à formalização de eventual acordo, que se gorou.
3. Notificada a Ré para contestar veio fazê-lo:
· Arguindo exceção dilatória inominada,
· Impugnando alguns dos factos alegados pelo A.,
· Concluindo no sentido de que as únicas prestações que poderiam ser elegíveis para o cômputo da média da remuneração variável, seriam o Trabalho Extraordinário, o Serviço Noturno, Complemento de Turnos e o Subsídio de Prevenção. Todavia, era mister que fosse alegado o seu concreto modo de pagamento e a sua correspondência com o modo específico de prestação da atividade laboral do A., o que se não verificou.
· Mais alegou ser atualmente pacífico, doutrinária e jurisprudencialmente, em face da interpretação conjugada dos artigos 254º e 255º, nº 2 do Código do Trabalho de 2003 (artigos 264º e 265º, do Código do Trabalho vigente) que desde 1 de Dezembro de 2003, data da sua entrada em vigor, o montante do Subsídio de Natal legalmente devido se resume à retribuição base e diuturnidades (vide Ac. da Relação de Lisboa de 12 Março 2009 - JusNet 1705/2009), razão pela qual é certo e seguro, qualquer que seja o valor apurado a título de remuneração variável que tenha auferido nos anos de 2004 a 2008, ter o A. legal direito a receber da R., a título de Subsídio de Natal, montante diferente do que lhe foi pago, pelo que, pelo menos parcialmente, sempre há-de soçobrar a pretensão do A. quanto ao pedido de diferenças salariais.
· Quanto ao pedido de atualização da sua pensão ou de uma indemnização em sucedâneo da mesma, a certeza do decaimento é total, dado que jamais poderá a Ré atualizar, ou ordenar a atualização da pensão do Autor, que resulte, pelo menos, hipoteticamente, da procedência parcial desta ação por ser a Caixa de Previdência da CC quem calcula e paga as pensões dos trabalhadores que eram oriundos dessa Empresa.
· Pediu, a final, que a invocada exceção seja julgada procedente e a Ré absolvida da instância e que, em qualquer caso, seja a ação julgada improcedente e não provada e a Ré absolvida de todos os pedidos.
4. Foi dispensada a audiência preliminar e proferido despacho saneador, tendo o tribunal a quo dispensado a fixação dos factos assentes e da base instrutória, na consideração da simplicidade da causa.
5. O A. ainda foi convidado a apresentar nova petição inicial na qual discriminasse o valor de cada uma das prestações que alegava ter recebido da Ré e ainda a causa das respetivas perceções, tendo o A. apresentado nova petição inicial.
6. As partes chegaram a acordo quanto à matéria de facto, nos termos que constam do requerimento de fls. 557 a 587 dos autos, no qual prescindiram da prova testemunhal e de alegações.
7. Em 31.12.2013, foi proferida sentença que decidiu a causa nos seguintes termos:
“Por tudo o que ficou exposto e nos termos das disposições legais citadas, julgo parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:
a) - Absolvo a R. da instância relativamente ao pedido de entregar na Caixa de Previdência do Pessoal da CC (atual ISS, I.P.), os descontos que vierem a ser efetuados relativamente às quantias em que for condenada;
b) - Absolvo a R. do pedido de pagamento de uma indemnização, tendo por base a diferença entre a pensão que o A. efetivamente recebe e a que receberia se lhe tivessem sido pagos os montantes peticionados e efetuados os competentes descontos legais;
c) - Condeno a R. a pagar ao A. as diferenças na remuneração dos subsídios de férias e de Natal, dos anos de 1978 a 2008, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Subsídio de Lar, Subsídio de Línguas, Subvenção de Vencimento, Subsídio de Residência, Complemento de Turnos, Serviço Noturno, Horas Extras/Trabalho Suplementar (Diurnos e Noturnos), Ajudas de Custo, Subsídio de Transporte ETSI, Abono/Subsídio de Prevenção e Prémio de Assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante pelo menos seis meses, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título;
d) - Condeno a R. a pagar ao A. juros de mora sobre as quantias em dívida, à taxa legal em vigor, desde as datas dos respetivos vencimentos até integral e efetivo pagamento.
Custas na proporção do decaimento – art. 527º, nºs 1 e 2, do CPC.
Fixo à causa o valor de € 80.882,26 - art. 306º, nº 2, do CPC. Registe e notifique.”
8. Inconformada, a R. interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa.
9. No requerimento da interposição do recurso, ao abrigo do disposto no art. 77º, nº 1, do CPT, a R. arguiu a nulidade da sentença, invocando, em síntese, a oposição entre a fundamentação e a decisão (art. 615, nº 1, al. c), do CPC), já que, apesar de resultar daquela que, a partir de dezembro de 2003, o A. não tinha direito à inclusão das prestações complementares no subsídio de Natal, a R. foi condenada a pagar ao autor “as diferenças na remuneração dos subsídios de férias e de Natal, dos anos de 1978 a 2008”.
10. Conhecendo da arguida nulidade, o Tribunal do Trabalho de Lisboa teve-a por verificada e, suprindo-a, conferiu a seguinte nova redação à DECISÃO:
«Por tudo o que ficou exposto e nos termos das disposições legais citadas, julgo parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:
a) - Absolvo a ré da instância relativamente ao pedido de entregar na Caixa de Previdência do Pessoal da CC (actual ISS, I.P.), os descontos que vierem a ser efetuados relativamente às quantias em que for condenada;
b) - Absolvo a ré do pedido de pagamento de uma indemnização, tendo por base a diferença entre a pensão que o A. efetivamente recebe e a que receberia ser lhe tivessem sido pagos os montantes peticionados e efetuados os competentes descontos legais;
c) - Condeno a ré a pagar ao autor as diferenças na remuneração dos subsídios de férias e de Natal, dos anos de 1978 a Novembro de 2003, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Subsídio de Lar, Subsídio de Línguas, Subvenção de Vencimento, Subsídio de Residência, Complemento de Turnos, Serviço Noturno, Horas Extras/Trabalho Suplementar (Diurnos e Noturnos), Ajudas de Custo, Subsídio de Transporte ETSI, Abono/Subsídio de Prevenção e Prémio de Assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante pelo menos seis meses, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título;
d) - Condeno a ré a pagar ao A. as diferenças na remuneração dos subsídios de férias, de dezembro de 2003 a 2008, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Subsídio de Lar, Subsídio de Línguas, Subvenção de Vencimento, Subsídio de Residência, Complemento de Turnos, Serviço Noturno, Horas Extras/Trabalho Suplementar (Diurnos e Noturnos), Ajudas de Custo, Subsídio de Transporte ETSI, Abono/Subsídio de Prevenção e Prémio de Assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante pelo menos seis meses, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título;
e) - Condeno a ré a pagar ao A. juros de mora sobre as quantias em dívida, à taxa legal em vigor, desde as datas dos respetivos vencimentos até integral e efetivo pagamento.
*
O presente despacho é considerado como complemento e parte integrante da sentença
de fls. 588 a 599 - art. 617º, nº 2, do CPC.»
11. No conhecimento do recurso de apelação, por Acórdão de 10 de setembro de 2014, o Tribunal da Relação de Lisboa deliberou:
«Em face do exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação e, em consequência, altera-se a alínea c) e elimina-se a alínea d) da sentença recorrida passando aquela a ter a seguinte redação:
c) - Condeno a ré a pagar ao A. as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a Novembro de 2003, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Subvenção de Vencimento, de Complemento de Turnos, de Abono/Subsídio de Prevenção e de Trabalho Suplementar por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante, pelo menos, onze meses, os acima mencionados, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título;
- No mais, mantém-se a sentença recorrida.
Custas pelas partes na proporção do respetivo decaimento.»
12. Irresignada, traz a R. recurso de Revista para este Supremo Tribunal de Justiça, rematando as respetivas alegações de recurso com as seguintes conclusões: ([1])
«1. O Douto Acórdão em apreço, pese embora tenha julgado parcialmente procedente o recurso, ainda assim não merece conformação por parte da R.
2. Com efeito, além de não rebater a tese sustentada pela R., acerca da natureza do conceito de retribuição, para efeito do cômputo da média da remuneração variável, ainda considera para tanto elegíveis três prestações.
3. Parece poder subentender-se das afirmações dos supra citados Senhores Conselheiros, a defesa da existência de um certo conceito de retribuição, apenas para cômputo da média da remuneração variável.
4. Todavia, ao invés de se prosseguir no sentido da definição dos seus elementos caraterizadores, logo lhe são adicionados os atributos do tradicional conceito de retribuição, mormente o que respeita à sua regularidade e periodicidade.
5. Tal assentimento, torna inócua e redundante a previsão do nº 2, do artigo 264º do Código do Trabalho, dado que, por força da presunção inserta no artigo 258°, todas as prestações se presumem constituir contrapartida da prestação do trabalho.
6. Contudo, o n° 2, do artigo 264°, do Código do Trabalho, não fala em contrapartida da prestação do trabalho, mas em contrapartida do modo específico da execução do trabalho.
7. Atendendo que os dois preceitos estão inseridos na mesma Secção e o disposto no n° 3, do artigo 9°, do Código Civil, a conclusão só pode ser a de que o legislador se quis referir a uma realidade diferente.
8. Ou seja, parece ter querido instituir um regime particular e especifico de retribuição para efeito do cômputo da média da remuneração variável.
9. E parece fazer todo o sentido que assim seja, pois os atributos da periodicidade e da regularidade visam, prima facie, ao abrigo do princípio da irredutibilidade, impedir que o empregador reduza a retribuição.
10. Ora, no caso do pagamento da média da remuneração variável, não está em causa a ablação ou o não pagamento de qualquer prestação, antes pelo contrário, é precisamente porque uma prestação foi paga, que se reclama a integração do seu valor médio no Subsídio de Férias e de Natal (apenas até dezembro de 2003).
11. Mais, uma dessas prestações pode deixar de ser paga, caso deixem de se verificar os respetivos pressupostos, caso do trabalho suplementar, sem que assista ao trabalhador o direito de exigir ao empregador tal tipo de prestação de trabalho.
12. Em suma, impõe-se que só possam ser elegíveis para efeito do cômputo da média da remuneração variável, as prestações que o trabalhador prove serem contrapartida do modo específico da execução do seu trabalho.
13. Uma vez que se a lei lhe exige e só aceita que a prova da prestação de trabalho suplementar, prestado há mais de cinco anos, se faça por documento, por que razão o há-de beneficiar, para este efeito, relativamente ao trabalho suplementar prestado há vinte anos.
14. De qualquer forma, a Ré não se conforma que a Subvenção de Vencimento, o Complemento de Turnos e o Abono/Subsídio de Prevenção não tivessem sido excluídos do cômputo da média da remuneração variável a considerar no Subsídio de Férias e no último caso, também no Subsídio de Natal.
15. E tal postura parece-lhe modestamente fundada, tanto mais se ter conformado com a inclusão para esse efeito do trabalho suplementar, sempre que o pagamento dessa prestação ocorreu em onze dos meses do ano.
16. Com efeito, com exceção da primeira, nenhuma das outras duas prestações pressupõe, sequer, a prestação de uma qualquer tarefa, motivo pelo qual, jamais poderão constituir efetiva contrapartida do modo particular de execução das tarefas do Autor, pela simples razão de que nada é executado.
17. Mas mesmo quanto à Subvenção de Vencimento, discorda-se, sempre com respeito, em virtude das tarefas subjacentes ao pagamento dessa prestação, serem excecionais e temporárias, características incompatíveis com o modo específico de execução das tarefas do A. que corresponderá, obrigatoriamente, às tarefas que habitual e quotidianamente desempenha.
18. No que concerne ao Complemento de Turnos, a condição do seu pagamento depende, não da prestação de qualquer tarefa, mas do seu oposto, isto é, de ter diminuído ou cessado uma determinada forma de prestação de atividade, sendo por isso manifesto não poder constituir contrapartida do modo específico de execução das tarefas do Autor.
19. Por último e relativamente ao Abono/Subsídio de Prevenção, traduz-se numa prestação paga para o A. ficar disponível para executar tarefas, logo não é contrapartida da execução de qualquer tarefa antes se destina, como é salientado no Acórdão em análise, a compensar uma situação de maior penosidade.
20. Todavia, à revelia do entendimento jurisprudencial generalizado, que exclui as prestações com esta finalidade, do cômputo da média da remuneração variável, o Douto Acórdão considerou-a para tal efeito.
21. No entanto, a similitude, quanto ao regime e pressupostos de pagamento, entre esta prestação e o Subsídio de Disponibilidade TMA atribuído aos trabalhadores da TAP é de tal ordem que este Supremo Tribunal não deixará de a excluir do cômputo da média da remuneração variável, pelas razões insertas no seu Acórdão de 23 de Junho de 2010, cuja enunciação parece dispensável.
22. Tudo visto, por se achar violado o disposto nos números 2 e 3 do artigo 258º e nos números 1 e 2 do artigo 264º, ambos do Código do Trabalho, impõe-se que seja dado provimento ao presente recurso, revogando-se e substituindo-se o Douto Acórdão em análise, absolvendo-se a R. de incluir a Subvenção de Vencimento, o Complemento de Turnos e o Abono/Subsídio de Prevenção, na média da remuneração variável a considerar no Subsídio de Férias e no último caso, também no Subsídio de Natal, sempre em prol da dignificação da JUSTIÇA!
13. O A. contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
A - A Recorrente nada de novo aduziu nas presentes alegações, limitando-se, no essencial, a pedir a sua absolvição do pagamento da Subvenção de Vencimento, do Complemento de Turno e do Abono de Prevenção a que foi condenada nos termos do referido Acórdão.
B - Antes, porém, parece perder-se entre o CT/2003, aplicável à situação em análise, como claramente é delimitado pelo citado Acórdão a pgs. 52 (conjuntamente com o Decreto-Lei n° 49.408, de 24111/69 e com o Decreto-Lei n° 874/76, de 28/12) e o atual Código do Trabalho, pois os artigos que invoca na Parte II e todo o seu subsequente raciocínio reportam-se exatamente a este último.
C - Está, deste modo, o mesmo raciocínio inquinado, à partida, e irremediavelmente afetado pela confusão em que parece ter caído, sem que objetivamente, repete-se, algo de substancialmente novo ou diferente se extraia e leve à alteração da decisão.
D - Todas as prestações complementares consideradas no douto Acórdão constituem, clara e inequivocamente, contrapartidas do seu trabalho (ou da aludida disponibilidade da força de trabalho oferecida pelo A.).
E - Aceita-se, por isso, nessa mesma linha de raciocínio, que dela não fazem parte o subsídio de línguas, o subsídio de residência, o subsídio de transporte ETSI, o subsídio de lar e o prémio de assiduidade.
F - Como se aceita, à luz da mais recente jurisprudência, que aos mesmos haja direito somente se tiverem sido pagos com caráter de regularidade nos onze meses do ano a que dizem respeito (ou se pagos de outra forma - bimestral, quadrimestral - se se reportarem à totalidade do ano ou aos referidos onze meses).
G - As partes, por acordo, consideraram na matéria de facto assente, relativamente às ajudas de custo que: "… trata-se da designação comum dum Complemento de Vencimento pago durante a vigência dos contratos com duração de 1 ano, renováveis, para prestação de serviço nas Regiões Autónomas da Madeira e/ou Açores e também quando em cooperação nos PALOPs".
H - Dessa definição/enquadramento de facto dada pelas partes parece poder concluir-se, com razoável segurança, que não estamos em presença de verdadeiras ajudas de custo (que estariam excecionadas (por lei) da retribuição).
I - Não se destinam a compensar o trabalhador por deslocações pontuais - um dia, uma semana - para fora do seu local habitual de trabalho, mas constituem uma verdadeira contrapartida pelo trabalho desenvolvido pelo trabalhador, embora ligado à sua deslocação para uma determinada região (mas com um caráter fixo e previamente temporalmente definido, para contratos com mais de um ano de duração, renováveis).
J - Ao contrário das verdadeiras ajudas de custo (pontuais), no caso em apreço não estamos na presença de uma compensação por despesas efetuadas (combustível, alimentação, alojamento), mas de uma real contrapartida pelo trabalho prestado pelo trabalhador, com caráter regular e periodicidade certa que gerou no trabalhador expetativas do seu recebimento e com as quais passou a poder contar no seu orçamento familiar.
K - Recorde-se, por outro lado, que o A. tinha direito aos subsídios de lar e de residência - que não foram considerados no Acórdão, como se viu - destinados, precisamente, a compensá-lo, esses sim, das despesas de alojamento fora do seu local de trabalho habitual.
L - Também neste caso se aplica o princípio da irrelevância do nomen juris, em face da situação de facto verificada (e assente pelas partes).
M - As denominadas ajudas de custo foram pagas ao longo dos anos de 1977, 1978, 1979, 1980 e 1982 a 1990.
N - E ao longo da totalidade dos anos (nos seus 12 meses) de 1983 a 1989.
O- Por outro lado, os valores mensais pagos nos anos de 1984 a 1989 - pelo seu elevado montante - não correspondem, de modo algum (nem podem corresponder) a verdadeiras ajudas de custo, mas são, claramente, contrapartidas pelo trabalho desenvolvido pelo Autor nesses anos.
P - Como tal, deverão as denominadas ajudas de custo, serem tidas em consideração na retribuição do Autor e consideradas nos subsídios de férias e de Natal.
Q - Para além disso, o douto Acórdão condena a Ré a pagar ao Autor as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a Novembro de 2003.
R - No entanto, deveria ter dito - quanto ao subsídio de Natal - Novembro de 2007 (atento o facto de o Autor se ter reformado em Junho/2008 e ter, portanto, nessa data, menos de onze meses de retribuições nesse ano), conforme claramente resulta e se alcança de todo o raciocínio anterior expendido na análise do recurso.
Termos em que deve o Acórdão em causa ser parcialmente revogado e substituído por outro que, no que tange à alínea c), inclua as denominadas Ajudas de Custo e onde se leia, no que respeita ao subsídio de Natal, " ... Novembro de 2007" em vez de " ... Novembro de 2003".»
14. Distribuído o projeto pelos Ex.mos Adjuntos, é altura de decidir.
II. Factualidade provada
Os factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido foram os seguintes (transcrição):
A) - O A. foi admitido na CC, em 13 de março de 1972, para a área das telecomunicações via satélite, iniciando uma ação de formação profissional que decorreu até outubro de 1973.
B) - Em outubro de 1973, foi transferido para Angola (Luanda), por acordo verbal, sem data de retorno definida, para exercer funções em horário por turnos na Estação Terrena de Telecomunicações via Satélite do Cacuaco.
C) - Com o vencimento base de Esc. 6.500$00 (€ 32,42), subvenção de vencimento de Esc. 16.500$00 (€ 82,30), subvenção de renda de casa de Esc. 3.000$00 (€ 14,96) e subsídio de Lar de Esc. 400$00 (€ 2,00).
D) - Em março de 1976, com a outorga do Acordo Coletivo de Trabalho (até essa data inexistente) celebrou um contrato de deslocação temporária, válido até dezembro desse ano, renovável e atualizável por sucessivos períodos de um ano, com as seguintes características à data da sua celebração:
· Vencimento base de Assistente Técnico - Esc. 10.700$00 (€ 53,37);
· Subsídio de deslocação (igual à ajuda de custo diária) - Esc. 28.500$00 (€ 142,16):
· Subsídio de renda de casa - Esc. 3.300$00 (€ 16,46);
· Subsídio de lar - Esc. 400$00 (€ 2,00).
E) - Em 31 de dezembro de 1977, o A. rescindiu o contrato em causa, aguardando, a partir daí e até abril de 1978, o seu regresso a Lisboa.
F) - O A. auferiu, a título de Subsídio de Lar, Subsídio de Línguas, Subvenção de Vencimento, Subsídio de Residência, Complemento de Turnos, Serviço Noturno, Horas Extras/Trabalho Suplementar (Diurnos e Noturnos), Ajudas de Custo, Subsídio de Transporte ETSI, Abono/Subsídio de Prevenção e Prémio de Assiduidade, desde 1978 a 2008, inclusive, os montantes discriminados no documento de fls. 559 a 586, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
*
Refira-se que, para uma melhor compreensão da al. F) dos factos provados, ao abrigo do artigo 662º do Código de Processo Civil, o tribunal recorrido aditou a esta alínea todo o teor do acordo das partes a que aludem os documentos de fls. 559 a 589 cujo conteúdo deu por reproduzido.
FACTOS ASSENTES
ACORDO DAS PARTES
Todos os valores relativos a todos os abonos, apresentados abaixo e referentes ao ano de 1977, destinam-se apenas a permitir integrar o cálculo do subsídio de férias referente ao ano seguinte, 1978, não tendo sido pedidos inicialmente, conforme consta na própria p.i., nem configurando agora qualquer alteração ao peticionado. ([2])
1º - Subsídio de Lar
(Integrado no VB em Set. 1998)
Abono pago aos trabalhadores casados (se casados um com o outro era pago em duplicado), com valor fixo (embora atualizável), pago mensalmente.
[…………………………………………………]
2º - Subsídio de Línguas
Abono pago pelo facto de se falar uma ou mais línguas não natais, acima de um nível mínimo, comprovado por diploma ou exame interno, independente de ser ou não necessário ou útil ao serviço, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente.
[………………………………………………..]
3º - Subvenção de Vencimento
Abono pago, como compensação, por o trabalhador estar a desempenhar, temporariamente, funções de categoria superior à sua, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente:
No ano de 1978:
Janeiro 1.000$00 (€ 4,99)//fevereiro 1.000$00 (€ 4,99)//março 1.000$00 (€ 4,99)//abril 1.000$00 (€ 4,99)//maio -789$10 (€ -3,94);
No ano de 1979:
Julho 1.515$00 (€ 7,56)//agosto 5.760$00 (€ 28,73)//setembro 5.760$00 (€ 28,73)//outubro 5.760$00 (€ 28,73)//novembro 5.760$00 (€ 28,73)//dezembro 7.200$00 (€ 35,91);
No ano de 1980:
Janeiro 7.200$00 (€ 35,91)//fevereiro -946$80 (€ -4,72);
No ano de 1982:
Janeiro 8.150$00 (€ 40,65)//fevereiro 7.750$00 (€ 38,66)//março 7.750$00 (€ 38,66)//abril 7.750$00 (€ 38,66)//maio 5.807$00 (€ 28,97)//junho 7.750$00 (€ 38,66)//julho 7.750$00 (€ 38,66)//agosto 7.750$00 (€ 38,66)//setembro 7.750$00 (€ 38,66)//outubro 7.750$00 (€ 38,66)//novembro 7.750$00 (€ 38,66)//dezembro 7.750$00 (€ 38,66);
No ano de 1983:
Janeiro 7.750$00 (€ 38,66)//fevereiro 9.550$00 (€ 47,64)//março 9.247$50 (€ 46,13)//abril 12.197$50 (€ 60,84)//maio -23.702$50 (€ -118,23)//junho 41.474$00 (€ 236,80)//julho 11.000$00 (€ 54,87)//agosto 11.000$00 (€ 54,87)//setembro 11.000$00 (€ 54,87)//outubro 12.500$00 (€ 62,35)//novembro -2.321$00 (€ -11,58)//dezembro 0$00 (€ 0,00).
4º - Subsídio de Residência
Abono pago por condição contratual específica quando o trabalhador é deslocado definitivamente, ou por período muito longo (mais de 6 meses), para local que implique mudança de residência, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente.
[…………………………………………………]
5º - Complemento de Turnos
Abono compensatório por diminuição ou cessação de trabalho em horário de turnos, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente:
No ano de 1994:
Janeiro 11.170$00 (€ 55,72)//fevereiro 5.920$00 (€ 29,53)//março 5.920$00 (€ 29,53)//abril 5.920$00 (€ 29,53)//maio 5.920$00 (€ 29,53)//junho 5.920$00 (€ 29,53)//julho 5.920$00 (€ 29,53)//agosto 5.920$00 (€ 29,53)//setembro 5.920$00 (€ 29,53)//outubro 5.920$00 (€ 29,53)//novembro 5.920$00 (€ 29,53)//dezembro 5.920$00 (€ 29,53);
No ano de 1995:
Janeiro 5.920$00 (€ 29,53)//fevereiro 335$00 (€ 1,67)//março 335$00 (€ 1,67);abril 335$00 (€ 1,67);maio 335$00 (€ 1,67);junho 335$00 (€ 1,67).
6º - Serviço Noturno
Abono pago à hora (com acréscimo sobre o valor hora normal) em função do número de horas mensais, efetuadas entre as 20:00h e as 08:00h, para cumprimento do horário de turnos.
[…………………………………………………]
7º - Horas Extras / Trabalho Suplementar (Diurnos e Noturnos)
Abonos pagos em consequência da prestação de serviço fora do período normal do Horário de Trabalho, incluindo as variantes de Prolongamento contínuo e descontínuo nos períodos diurno e noturno, em Folgas e Feriados também nos períodos diurno e noturno.
[………………………………………………….]
8º - Ajudas de custo
Neste caso, trata-se da designação comum dum Complemento de Vencimento pago durante a vigência dos contratos com duração de 1 ano, renováveis, para prestação de serviço nas Regiões Autónomas da Madeira e/ou Açores e também quando em cooperação nos PALOPs.
Pode ter valor fixo diário, valor fixo mensal ou de complemento variável para, em função dos valores conjuntos do Vencimento Base e Subvenção de Vencimento, complementá-los para um montante global mensal contratualmente acordado.
[…………………………………………………..]
9º - Subsídio de Transporte ETSI
Abono pago ao km, em substituição de transporte anteriormente fornecido pela empresa, para cobrir todas as deslocações do trabalhador, quer para cumprimento do seu normal horário de trabalho, quer para chamadas em regime de prevenção, quer para locais diferentes do seu habitual local de trabalho, quer ainda para deslocações para refeições (tenha-se presente que os locais habituais de trabalho, devido à especificidade das funções técnicas ligadas a telecomunicações via satélite, se situavam em locais isolados, fora de aglomerados habitacionais ou de centros de serviços, sem transportes públicos e sem restaurantes ou cantinas.
[……………………………………………………]
10º - Abono/Subsídio de Prevenção
Abono pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente:
No ano de 1991:
Novembro 22.400$00 (€ 111,73)//dezembro 44.800$00 (€ 223,46);
No ano de 1992:
Janeiro 35.000$00 (€ 174,58)//fevereiro 54.600$00 (€ 272,34)//março 112.320$00 (€ 560,25)//abril 70.200$00 (€ 350,16)//maio 73.320$00 (€ 365,72)//junho 74.880$00 (€ 373,50)//julho 49.920$00 (€ 249,00)//agosto 107.640$00 (€ 536,91)//setembro 21.840$00 (€ 108,94)//outubro 73.320$00 (€ 365,72)//novembro 56.160$00 (€ 280,12)//dezembro 65.520$00 (€ 326,81);
No ano de 1993:
Janeiro 67.240$00 (€ 335,39)//fevereiro 54.120$00 (€ 269,95)//março 41.000$00 (€ 204,51)//abril 109.880$00 (€ 548,08)//maio 116.440$00 (€ 580,80)//junho 93.480$00 (€ 466,28)//julho 134.480$00 (€ 670,78)//agosto 119.720$00 (€ 597,16)//setembro 73.800$00 (€ 368,11)//outubro 65.600$00 (€ 327,21)//novembro 52.480$00 (€ 261,77)//dezembro 68.880$00 (€ 343,57);
No ano de 1994:
Janeiro 70.980$00 (€ 354,05)//fevereiro 54.080$00 (€ 269,75)//março 52.390$00 (€ 261,32)//abril 96.330$00 (€ 480,49)//maio 30.420$00 (€ 151,73)//junho 54.080$00 (€ 269,75)//julho 54.080$00 (€ 269,75)//agosto 121.680$00 (€ 606,94)//setembro 62.530$00 (€ 311,90)//outubro 69.290$00 (€ 345,62)//novembro 49.010$00 (€ 244,46)/dezembro 74.360$00 (€ 370,91);
No ano de 1995:
Janeiro 62.300$00 (€ 310,75)//fevereiro 51.620$00 (€ 257,48)//março 72.980$00 (€ 364,02)//abril 58.740$00 (€ 292,99)//maio 60.520$00 (€ 301,87)//junho 56.960$00 (€ 284,12)//julho 56.960$00 (€ 284,12)//agosto 99.680$00 (€ 497,20)//setembro 37.380$00 (€ 186,45)//outubro 69.420$00 (€ 346,27)//novembro 53.400$00 (€ 266,36)//dezembro 69.420$00 (€ 346,27);
No ano de 1996:
Janeiro 56.960$00 (€ 284,12)//fevereiro 66.000$00 (€ 329,21)//março 78.000$00 (€ 389,06)//abril 74.000$00 (€ 369,11)//maio 78.000$00 (€ 389,06)//junho 114.000$00 (€ 568,63)//julho 60.000$00 (€ 299,28)//agosto 84.000$00 (€ 418,99)//setembro 68.000$00 (€ 339,18)//outubro 64.000$00 (€ 319,23)//novembro 64.000$00 (€ 319,23)//dezembro 70.000$00 (€ 349,16);
No ano de 1997:
Janeiro 92.000$00 (€ 458,89)//fevereiro77.000$00 (€ 384,07)//março 92.400$00 (€ 460,89)//abril 79.200$00 (€ 395,05)//maio 90.200$00 (€ 449,92)//junho 70.400$00 (€ 351,15)//julho 70.400$00 (€ 351,15)//agosto 127.600$00 (€ 636,47)//setembro 90.200$00 (€ 449,92)//outubro 72.600$00 (€ 362,13)//novembro 66.000$00 (€ 329,21)//dezembro 72.600$00 (€ 362,13);
No ano de 1998:
Janeiro 77.000$00 (€ 384,07)//fevereiro 90.600$00 (€ 451,91)//março 97.395$00 (€ 485,80)//abril 97.395$00 (€ 485,80)//maio 72.480$00 (€ 361,53)//junho 81.540$00 (€ 406,72)//julho 83.805$00 (€ 418,02)//agosto 92.865$00 (€ 463,21)//setembro 74.745$00 (€ 372,83)//outubro 72.480$00 (€ 361,53)//novembro 72.480$00 (€ 361,53)//dezembro 81.540$00 (€ 406,72);
No ano de 1999:
Janeiro 126.840$00 (€ 632,68)//fevereiro 126.840$00 (€ 632,68)//março 86.640$00 (€ 432,16)//abril 63.840$00 (€ 318,43)//maio 38.760$00 (€ 193,33)//junho 109.440$00 (€ 545,88)//julho 36.480$00 (€ 181,96)//agosto 109.440$00 (€ 545,88)//setembro 52.440$00 (€ 261,57)//outubro 57.000$00 (€ 284,31)//novembro 75.240$00 (€ 375,30)//dezembro 107.160$00 (€ 534,51);
No ano de 2000:
Janeiro 75.240$00 (€ 375,30)//fevereiro 71.300$00 (€ 355,64)//março 36.800$00 (€ 183,56)//abril 94.300$00 (€ 470,37)//maio 36.800$00 (€ 183,56)//junho 59.800$00 (€ 298,28)//julho 52.900$00 (€ 263,86)//agosto 92.000$00 (€ 458,89)//setembro 20.700$00 (€ 103,25)//outubro 43.700$00 (€ 217,97)//novembro 69.000$00 (€ 344,17)//dDezembro 36.800$00 (€ 183,56);
No ano de 2001:
Janeiro 48.300$00 (€ 240,92)//fevereiro 64.260$00 (€ 320,53)//março 38.080$00 (€ 189,94)//abril 76.160$00 (€ 379,88)//maio 38.080$00 (€ 189,94)//junho 66.640$00 (€ 332,40)//julho 54.740$00 (€ 273,04)//agosto 52.360$00 (€ 261,17)//setembro 54.740$00 (€ 273,04)//outubro 49.980$00 (€ 249,30)//novembro 66.640$00 (€ 332,40)//dezembro 40.459$30 (€ 201,81);
No ano de 2002:
Janeiro € 379,84//fevereiro € 208,42//março € 392,32//abril € 208,42//maio € 318,76//junho € 281,98//julho € 453,62//agosto € 331,02//setembro € 664,30//outubro € 306,50//novembro € 343,28//dezembro € 281,98;
No ano de 2003:
Janeiro € 478,14//fevereiro € 392,32//março € 613,58//abril € 294,00//maio € 166,80//junho € 448,00//julho € 564,00//agosto € 294,40//setembro € 545,60//outubro € 236,80//novembro € 473,20//dezembro € 343,20;
No ano de 2004:
Janeiro € 521,93//fevereiro € 249,28//março € 564,16//abril € 288,64//maio € 564,16//junho € 249,28//julho € 603,52//agosto € 203,36//setembro € 264,04//outubro € 642,88//novembro € 342,76//dezembro € 526,65;
No ano de 2005:
Janeiro € 294,14//fevereiro € 585,17//março € 256,00//abril € 572,80//maio € 414,73//junho € 534,42//julho € 756,32//agosto € 586,11//setembro € 256,90//outubro € 253,06//novembro € 620,02//dezembro € 310,74;
No ano de 2006:
Janeiro € 557,50//fevereiro € 324,66//março € 518,15//abril € 255,71//maio € 374,25//junho € 751,81//julho € 407,76//agosto € 419,14//setembro € 387,25//outubro € 256,66//novembro € 413,48//dezembro € 452,81;
No ano de 2007:
Janeiro € 299,02//fevereiro € 331,00//março € 500,65//abril € 754,35//maio € 0,00//junho € 310,63//julho € 720,91//agosto € 323,26//setembro € 756,87//outubro € 96,23//novembro € 217,02//dezembro € 278,25;
No ano de 2008:
Janeiro € 250,27//fevereiro € 471,14//março € 490,07//abril € 464,80//maio € 223,97//junho € 267,77.
11º - Prémio de Assiduidade
Prémio pago em função do absentismo (ou da ausência dele), sendo pago caso não fossem dadas faltas diminuindo até ao máximo de 2 faltas, contabilizado e pago trimestralmente.
[……………………………………………………….]
*
A decisão que estabeleceu este quadro factual não vem impugnada e não ocorre qualquer das situações previstas no artigo 682º, nºs 2 e 3 do NCPC, que autorizam o Supremo Tribunal a sobre ela exercer censura.
*
III. Subsunção jurídica.
1. Questões prévias.
1.1 Na Conclusão 13ª das alegações, a R./Recorrente argumenta: «Uma vez que se a lei lhe exige (ao trabalhador) e só aceita que a prova da prestação de trabalho suplementar, prestado há mais de cinco anos, se faça por documento, por que razão o há-de beneficiar, para este efeito, relativamente ao trabalho suplementar prestado há vinte anos.»
Assinala a Exma. Senhora Procuradora-Geral-Adjunta a este propósito, que a Recorrente suscita questão que não foi suscitada nas fases precedentes deste recurso.
É absolutamente exata esta afirmação.
E sendo-o, como é, constitui questão que não tem que ser apreciada.
Como tem sido decidido nesta Secção Social, destinam-se os recursos a reapreciar as decisões tomadas pelos tribunais de inferior hierarquia e não a decidir questões novas que perante eles não foram equacionadas, competindo, deste modo, ao Supremo Tribunal de Justiça julgar apenas questões efetivamente conhecidas e decididas pelo tribunal recorrido (Ex.g: Acs. 09.07.2014, Recurso nº 2127/07.9TTLSB.L1.S1; 25-09-2014, Recurso nº 3648/09.4TTLSB.L1.S1)
1.2 Nas contra-alegações, o A./Recorrido coloca uma dupla questão sob os seguintes termos:
a) «As denominadas ajudas de custo (…) (…) não são…verdadeiras ajudas de custo, mas evidentes contrapartidas pelo trabalho prestado pelo A., relativamente às quais este tinha uma normal expetativa do seu recebimento regular e com que contava legitimamente no seu orçamento mensal», «[f]oram pagas ao longo dos anos de 1977, 1978, 1979, 1980 e 1982 a 1990», «e ao longo da totalidade dos anos (nos seus 12 meses) nos anos de 1983 a 1989», sendo que «os valores mensais pagos nos anos de 1984 a 1989 … são claramente contrapartidas pelo trabalho desenvolvido pelo A. …», devendo como tal «ser tidas em consideração na retribuição do A. e consideradas nos subsídios de férias e de Natal».
b) Por outro lado, o Acórdão sob apreciação condenou a R., «por manifesto lapso», «a pagar ao A. as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a novembro de 2003, quando deveria dizer, quanto a este último, ano de 2007 (atento o facto de o A. se ter reformado em junho/2008 e ter, portanto, nessa data, menos de onze meses de retribuições nesse ano), conforme claramente resulta e se alcança de todo o raciocínio anterior doutamente expendido na análise do recurso e na justificação da decisão que, seguidamente, é proferida.»
Conclui, então, que «deve o acórdão em causa ser parcialmente revogado e substituído por outro que, (i) no que tange à alínea c) da sentença primitiva, inclua as denominadas ajudas de custo e (ii) onde se leia, no que respeita ao subsídio de Natal, “…novembro de 2007” em vez de “…novembro de 2003”.»
Em termos de lei adjetiva civil, visto a data da propositura da ação – 23 de junho de 2009 – e a data da prolação do Acórdão sob recurso – 10 de setembro de 2014 -, é aplicável à presente Revista o regime decorrente do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho (NCPC).
No que à primeira das questões enunciadas diz respeito, importará ter em consideração que a mesma consubstancia uma inegável divergência de fundo relativamente ao Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação.
Na verdade, considerou-se aqui, na fundamentação jurídica:
«[a]preciemos, então, se, conforme defende a Recorrente, o Subsídio de Residência, as Ajudas de Custo, o Subsídio de Transporte ETSI e o Prémio de Assiduidade, são legalmente e expressamente excluídas do conceito de retribuição conforme decorre do nº 1 do artigo 260º do CT/2003.
Antes, porém, veja-se o que dispõe o artigo 87º da LCT.
Assim de acordo com este preceito legal, “Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas em serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador.”
Por seu turno, estabelece o artigo 260º do CT/2003 sob a epígrafe “Ajudas de custo e outros abonos”:
“1- Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador.
2- O disposto no número anterior aplica-se com as necessárias adaptações ao abono para falhas e ao subsídio de refeição.”
Ora, de acordo com a alínea F) dos factos assentes as partes definiram as prestações em causa, nos seguintes termos:
[……………………………….]
Ajudas de custo
Neste caso, trata-se da designação comum dum Complemento de Vencimento pago durante a vigência dos contratos com duração de 1 ano, renováveis, para prestação de serviço nas Regiões Autónomas da Madeira e/ou Açores e também quando em cooperação nos PALOPs.
Pode ter valor fixo diário, valor fixo mensal ou de complemento variável para, em função dos valores conjuntos do Vencimento Base e Subvenção de Vencimento, complementá-los para um montante global mensal contratualmente acordado.”
Nos termos do nº 1 do artigo 260º também as ajudas de custo não são consideradas retribuição, salvo se se verificarem as circunstâncias previstas na parte final do preceito, sendo certo que esta prestação, claramente, não constitui contrapartida do modo específico da prestação de trabalho.
Por outro lado, também neste caso, não ficaram provadas as circunstâncias que determinam a sua integração na retribuição do trabalhador, pelo que não poderão ser consideradas no cálculo dos subsídios de férias e de Natal.»
Este evidente dissenso o A. apenas poderia vê-lo superado pela interposição de recurso independente ou subordinado ou pela ampliação do âmbito do recurso, a título subsidiário, de acordo com as normas ínsitas, respetivamente, nos artigos 633º/1 e 636º/2 do NCPC.
Não o tendo feito (sibi imputet), não pode este Supremo Tribunal de Justiça conhecer da pretensão exposta.
Na segunda questão, o A. apela à figura do erro por «manifesto lapso».
Erro material com regime definido nos termos conjugados dos artigos 614º e 666º do NCPC.
Dizer, nomeadamente: contendo a sentença ou acórdão lapso manifesto, este pode ser corrigido, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz, sendo certo, porém, que «em caso de recurso, a retificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes
alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à retificação», mas sendo certo, também, que «a retificação ou reforma do acórdão, bem como a arguição de nulidade, são decididas em conferência».
Uma vez que o sobredito formalismo não foi observado, escapa, também aqui, ao conhecimento deste Supremo Tribunal de Justiça, a questão quanto ao pretendido «manifesto lapso».
E sempre prevaleceria a impossibilidade de conhecimento mesmo que, com inelutável pertinência, em vez do alegado mero lapso, fosse de ter por verificada uma divergência atinente ao mérito da causa. ([3])
Mutatis mutandis, valeria, então e uma vez mais, o que se deixou considerado no tratamento da primeira questão.
2. Thema decidendum: face ao que se disse no ponto anterior, apenas se discute se a Subvenção de Vencimento, o Complemento de Turnos e o Abono/Subsídio de Prevenção não devem integrar o cálculo da média do subsídio de férias, e do subsídio de Natal quanto ao Abono/Subsídio de Prevenção.
Efetivamente é a própria recorrente que faz esta limitação nas suas conclusões 14ª e 22ª.
E compreende-se que o tenha feito, pois o acórdão recorrido já havia concluído que a Subvenção de Vencimento e o Complemento de Turnos nunca deverão ser considerados no cálculo dos subsídios de Natal, conforme se colhe de fls. 728.
E quanto ao Abono /Subsídio de Prevenção entendeu o mesmo acórdão que deverá ser considerado no cálculo do subsídio de férias de 1978 a 2008 e no cálculo do subsídio de Natal de 1996 a 2003, conforme consta do ponto c) do dispositivo.
Está assim balizado o litígio apenas à questão de saber se estas três atribuições patrimoniais do trabalhador devem ser qualificadas como retribuição.
Na verdade, e atento o que já se disse também no item 1.1 deste ponto III, também temos de dizer que não vamos discutir o segmento constante da alínea c) do dispositivo do acórdão, na parte em que condenou a R. a pagar ao A. as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a Novembro de 2003, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Trabalho Suplementar por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante, pelo menos, onze meses, os acima mencionados, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título.
2.1 Regime substantivo aplicável.
Na fundamentação jurídica levada a efeito na primeira instância, o Tribunal do Trabalho de Lisboa, tomando como ponto de partida a admissão do A., em 13 de março de 1972, na CC, considerou, na aplicação do direito ao caso concreto, os seguintes diplomas:
· LCT, aprovada pelo DL nº 49.408, de 24 de novembro de 1969 (C/ referência aos créditos vencidos até 30 de novembro de 2003);
· DL nº 874/76, de 28 de dezembro (C/ referência ao direito ao subsídio de férias);
· DL nº 88/96, de 3 de julho (C/ referência ao subsídio de Natal);
· Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto (CT/2003) (C/ referência aos créditos vencidos a partir de 1 de dezembro de 2003).
O Tribunal da Relação viria a acolher este enquadramento jurídico, explicitando que «ao caso em apreço, são aplicáveis as disposições do DL nº 88/96, de 3 de julho, este relativo ao subsídio de Natal, do DL nº 874/76, de 28 de dezembro, regime jurídico das férias, feriados e faltas e do CT de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto, dado que os factos que fundamentam o pedido do Recorrente se referem a um período que se situa entre 1972 e 2008.» ([4])
Respeitando o convite para o cumprimento do ónus da indicação das normas jurídicas violadas, a R./Recorrente referiu como violado o conteúdo normativo dos artigos 258º, nºs 2 e 3 e 264º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Trabalho.
Uma tal indicação reporta-se, necessariamente, ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro.
Aliás, logo no corpo do item II das alegações, a Recorrente socorre-se deste diploma legal, na invocação, ex.g., dos artigos 258º e 264º.
Uma tal indicação falece, todavia, em face da delimitação fáctico-temporal deixada enunciada pelo Tribunal da Relação.
De sorte que, sem necessidade de outras considerações, toma-se como correto o enquadramento normativo levado a efeito, sem discrepância, pelas instâncias.
Dizer:
Os factos que servem de fundamento à ação ocorreram entre 1972 e 2008, período durante o qual se assistiu à sucessão de diplomas legais no domínio da regulação das relações juslaborais.
Razão por que a apreciação dos efeitos dos factos que se passaram totalmente antes de 1 de Dezembro de 2003 rege-se, por força do disposto nos artigos 3.º, n.º 1, e 8.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, pelo regime anterior ao do Código do Trabalho aprovado pela referida Lei, relevando, em particular, para o caso, o quadro normativo estabelecido pelos artigos 82.º e segs. do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), anexo ao Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, que definiu o Regime Jurídico das Férias, Feriados e Faltas (LFFF), e 2.º do Decreto-‑Lei n.º 88/96, de 3 de Julho (LSN), que instituiu o regime atinente ao subsídio de Natal.
Quanto aos efeitos dos factos ocorridos a partir de 1 de Dezembro de 2003, rege a disciplina do CT/2003, designadamente o que nos artigos 249.º, 250.º, 254.º e 255.º se dispõe.
Dos normativos sob referência, importará, apertis verbis, dar conta do respetivo conteúdo relativamente:
o Ao artigo 82.º da LCT:
«1 – Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 – A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 – Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.»
o Ao artigo 249.º do CT/2003:
«1 - Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 – Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
3 – Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 – [….]»
o Ao artigo 255.º do CT/2003:
«1 – A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo;
2 – Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.
3 – […..]
4 – […..]
o Ao artigo 6º da LFFF:
«1 – A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.
2 – Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.»
o Aos artigos 2º/1 da LSN e 254º/1 do CT/2003:
«O trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de dezembro de cada ano»
2.2 CONCRETIZANDO
2.2.1 Logo no exórdio das alegações, reconduziu a R./Recorrente o objeto da revista à questão de saber se as três prestações - Subvenção de vencimento, Complemento de Turnos e Abono /subsídio de Prevenção – devem integrar o cálculo da média do subsídio de férias e de Natal, quanto a este último apenas entre 1996 e até à (entrada) em vigor do Código de Trabalho de 2003, nos anos em que tais prestações foram pagas pelo menos onze vezes.
Previamente, pela dominante relevância na afirmação do direito ao caso concreto, importará ter bem presente o que haja de entender-se por retribuição, com referência ao quadro legal deixado enunciado.
No Acórdão de 23 de junho de 2010, proferido nesta Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça (in www.dgsi.pt), respeitando a situação fáctica subordinada a disciplina normativo-‑substantiva segundo o quadro que se deixa referenciado, considerou-se:
«A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objetivos com justificação distinta — como sejam, v.g., os subsídios pelo risco, pela maior penosidade da atividade desenvolvida pelo trabalhador ou destinados a compensar despesas decorrentes do contrato de trabalho.
Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as acima enunciadas características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente prevista), e, por outro, assinalam a medida das expetativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares.
A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo. A regularidade e periodicidade do pagamento, podendo, em certos casos, não significar que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com ritmo temporal certo, são, em regra, aferidas por essas características, que constituem, por contraposição à ocasionalidade, elementos importantes para atribuir à prestação natureza retributiva.
Com efeito, tais características têm como pressuposto o protelamento, no tempo, da atividade, o que se compreende considerando que a retribuição constitui a fonte de rendimento do trabalhador e, daí, a exigência habitualmente apontada no sentido de o seu pagamento ser suscetível de criar no trabalhador a expetativa do seu recebimento, associada à previsibilidade de rendimentos a que se refere Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 575).
Como observa António Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 458), “a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expetativa – uma expetativa que é justamente protegida.”
Também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e continuidade periódica das prestações que devam assumir natureza retributiva. Assim, e entre outros, o Acórdão deste Supremo de 8 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo II, págs. 251), no qual se refere que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expetativa da sua regularidade e continuidade periódica (no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos deste tribunal de 17 de Janeiro de 2007, já citado, e de 18 de Abril de 2007 (Documento n.º SJ200704180045574).
Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade.
[………………………]
Não fora a presunção estabelecida, quer no artigo 82.º, n.º 3, da LCT, quer no artigo 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho, caberia ao trabalhador, em matéria de retribuição, a alegação e prova dos factos tendentes a demonstrar que auferira — ou tinha direito a auferir — determinadas prestações e que tais prestações integravam o conceito de retribuição (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
Estatuindo as referidas disposições da lei laboral que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui, salvo prova em contrário, parcela da retribuição, ao trabalhador apenas incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respetiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma se não caracteriza por todos ou por alguns dos elementos a que antes se aludiu para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1 e 350.º, n.os 1 e 2, do Código Civil).
Ora, não obstante estes critérios definidores e interpretativos e, bem assim, o apelo efetuado às regras do ónus da prova em matéria de retribuição, o certo é que o intérprete deve ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deva entender-se por retribuição como, também, os componentes ou elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, na medida em que colocadas na dependência de tal conceito.»
Sem necessidade de outras explicitações, acolhe-se por inteiro o pensamento deixado exposto realçando apenas como pontos relevantes para a resolução da tríplice questão suscitada na Revista: o binómio sinalagmático retribuição/contrapartida do trabalho - uma constante, tanto no âmbito do quadro legislativo que vem de ser apontado, como no âmbito do Código do Trabalho hoje em vigor [Art. 258º/1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro (CT /2009)]; a natureza retributiva atribuída às prestações quantitativamente variáveis (conquanto assumam o caráter de contrapartida do trabalho prestado e sejam regular e periodicamente auferidas); a presunção (iuris tantum) estabelecida em benefício do trabalhador.
Uma específica referência se impõe, porém, relativamente ao Subsídio de Natal.
Dizer: os subsídios de Natal vencidos antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 – 1 de dezembro de 2003 -, «podiam ter um valor distinto daquele que tiveram, ou deveriam ter, posteriormente à entrada em vigor daquele diploma, incluindo a remuneração base e todos os suplementos ou complementos remuneratórios que fossem retribuição, os quais eram calculados de acordo com os valores médios recebidos, nos termos previstos no nº1 do art. 2º do Decreto-Lei nº 88/96, de 3 de julho, e dos nºs 2 dos artigos 82º e 84º da LCT» ([5])
Com a entrada em vigor do CT/2003, qual reflexo do princípio enunciado no nº1 do art. 250º desse mesmo diploma, a base de cálculo do subsídio de Natal – salvaguardada qualquer disposição legal, convencional ou contratual em contrário – ficou limitada à retribuição base e diuturnidades.
2.2.2 É tempo de considerar, in singulos, as prestações postas em causa na presente Revista.
Conquanto reconheça que a Subvenção de Vencimento «indicia a existência de prestação de atividade», contrapõe a Recorrente tratar-se de um abono destinado a compensar o trabalhador pelo desempenho, temporário, de funções mais categorizadas.
Relativamente às demais prestações em causa – Complemento de Turnos e Abono/subsídio de Prevenção – tem por certo que uma e outra não pressupõem, sequer, a prestação de uma qualquer tarefa, nada é executado: no que ao primeiro diz respeito, o Complemento de Turnos, a condição do seu pagamento depende, não da prestação de qualquer tarefa, mas do seu oposto, isto é, de ter diminuído ou cessado uma determinada forma de prestação de atividade; relativamente ao Abono/Subsídio de Prevenção, porque se traduz numa prestação paga para o A. ficar disponível para executar tarefas, não é contrapartida da execução de qualquer tarefa antes se destina a compensar uma situação de maior penosidade.
Contrapôs o A. que todas as prestações complementares que lhe foram pagas e cuja inclusão nos subsídios de férias e de Natal foram peticionadas, encontram-se intimamente ligadas ao modo específico da prestação do trabalho às suas entidades patronais devendo, como tal, integrar os referidos subsídios
Diferente foi, também, o entendimento das instâncias.
Assim, nomeadamente, ao nível do Tribunal da Relação, de onde se retiram os seguintes passos:
«Numa segunda linha de argumentação, sustenta a Recorrente que existem outras prestações auferidas pelo Autor, como o Subsídio de Lar, Subsídio de Línguas, Subvenção de Vencimento, Complemento de Turnos e Abono/Subsídio de Prevenção que devem ser excluídas do cômputo da média da remuneração variável para efeitos da remuneração de Férias, subsídio de Férias e de Natal, por não pressuporem, nem constituírem, contrapartida do modo específico da execução do trabalho, antes se destinarem, ou a configurar puros benefícios de ordem social, caso dos dois primeiros, ou a compensar o trabalhador pela sujeição a situações de maior penosidade, sendo que os respetivos pressupostos de pagamento radicam em razões diferentes da contrapartida efetiva e ou específica, do modo de execução das tarefas do Autor»
«Por acordo das partes tais prestações foram definidas nos seguintes termos:
(………………………………)
Subvenção de vencimento.
“Abono pago, como compensação, por o trabalhador estar a desempenhar, temporariamente, funções de categoria superior à sua, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente.”
Atenta a definição desta prestação, dúvidas não existem de que se trata de uma prestação retributiva que é contrapartida do modo específico da prestação de trabalho (decorre do facto do trabalhador estar a desempenhar, embora temporariamente, funções de categoria superior à sua), pelo que tendo sido pago de modo regular e periódico (nos anos de 1982 e de 1983), deve ser considerado no cálculo do subsídio de férias mas não no subsídio de Natal pelas razões acima apontadas.
Complemento de Turnos.
“Abono compensatório por diminuição ou cessação de trabalho em horário de turnos, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente.”
Visa esta prestação compensar o trabalhador pela diminuição ou cessação em horário de turnos, ou seja, visa compensar o trabalhador por ter deixado de prestar ou ter diminuído a sua prestação em determinadas condições de penosidade pelo que também ele constitui uma contrapartida do modo específico da execução do trabalho, pelo que esta prestação retributiva, tendo sido regular e periódica (no ano de 1994) deve ser considerada no cálculo do subsídio de férias, mas não no cálculo do subsídio de Natal.
Abono /subsídio de Prevenção
“Abono pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente.”
Face à definição desta prestação, dúvidas não existem de que se trata de uma prestação retributiva, contrapartida do modo específico da execução do trabalho (a constante disponibilidade do trabalhador para uma eventual chamada fora das horas normais de serviço, o que acarreta uma maior penosidade das funções exercidas.)
Por conseguinte, tendo sido pago com caráter regular e periódico nos anos de 1991 a 2007, terá de ser considerado no cálculo do subsídio de férias de 1991 a 2007 e no cálculo do subsídio de Natal de 1996 a 2007.» ([6])
Será de manter o sentido desta decisão?
Deflui do que ficou antedito a respeito de remuneração/retribuição que, conquanto determinados abonos ou subsídios possam ser considerados como remuneração em sentido amplo, não integram, de per se e/ou necessariamente, o conceito técnico-jurídico da retribuição. ([7])
Princípio reitor na definição desta, visto o apontado caráter sinalagmático, a exigência da contrapartida do trabalho: «Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho» (artigo 82.º/1 da LCT), sendo de entender, outrossim, que as demais características invocadas, da regularidade e da periodicidade, mesmo que comprovadas, não assumem um valor autónomo para que hajam de ser constitutivas de retribuições no sobredito sentido técnico-jurídico, se as prestações remuneratórias atribuídas com tais características tiveram uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este.
Nesta linha de pensamento, subscreve-se, por inteiro, a argumentação deduzida no acórdão sob recurso, a respeito da Subvenção de vencimento, definida, aliás, nos termos do acordado inter partes, como correspondendo ao “Abono pago, como compensação, por o trabalhador estar a desempenhar, temporariamente, funções de categoria superior à sua, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente.”
Como bem assinala o acórdão em causa, em face desta definição, «[d]úvidas não existem de que se trata de uma prestação retributiva que é contrapartida do modo específico da prestação de trabalho (decorre do facto do trabalhador estar a desempenhar, embora temporariamente, funções de categoria superior à sua), (…) tendo sido pago de modo regular e periódico (nos anos de 1982 e de 1983)…»
Concorrem, aqui, no sentido favorável ao reconhecimento da natureza retributiva (sentido restrito) quer o elemento essencial e definidor da contrapartida, consubstanciada na atividade efetivamente desenvolvida, quer as demais caraterísticas da periodicidade e da regularidade, na consideração de que em cada um dos doze meses do ano de 1982 e em cada um dos onze meses do ano de 1983, foi paga ao A. a dita Subvenção de Vencimento.
Importará realçar, todavia, na ponderação conjugada já da delimitação temporal deixada referida, decorrente do acervo fáctico comprovado, já da delimitação temporal estabelecida no decisum do Acórdão, sob apreciação, quanto ao subsídio de Natal – «anos de 1996 a Novembro de 2003» -, que, em face do trânsito em julgado deste segmento decisório, o reconhecimento retributivo deixado adquirido apenas relevará relativamente aos subsídios de férias devidos ao A. nos anos de 1982 e 1983.
*
Diferente será, porém, o entendimento a emprestar aos demais complementos remuneratórios em causa: Abono /subsídio de Prevenção e Complemento de Turnos.
No que ao primeiro concerne, temos presente a fundamentação inserta no Acórdão de 23.06.2010, desta Secção Social, a que aderimos. ([8])
Equacionou o STJ, aí, a questão de saber se o subsídio especial, de disponibilidade, atribuído onze meses em cada ano, em compensação da sujeição às disponibilidades exigidas pela operação e face às irregularidades de início e de termo da prestação de trabalho, «se destinava a compensar o incómodo de o Autor ter que interromper o seu período de descanso a fim de prestar a sua actividade ou se, ao invés, se destinava, (….) a retribuir a disponibilidade para esta prestação».
Da resposta a dar, considerou-se no aresto sob citação, que dependia a qualificação de tal subsídio de disponibilidade como constituindo (ou não) retribuição (stricto sensu).
Já na procura da solução, o STJ não deixou de apontar a tensão dialética decorrente da admissibilidade da natureza mista do subsídio de disponibilidade: «de um lado, a compensação pelo incómodo de o trabalhador ter que interromper aquele que seria o seu tempo de repouso, de outro, a compensação por ter que permanecer adstrito à prestação de funções em virtude da ocorrência de circunstâncias anormais».
Superou tal tensão, consignando: «Na primeira vertente, a atribuição patrimonial não assume o carácter de contrapartida da prestação da atividade a que o trabalhador se obrigou (compreendendo tal obrigação, não apenas a prestação efetiva, mas também o estar disponível para a executar, num quadro temporal e espacial controlado pelo empregador previamente definido no contrato), pois do que se trata é de remunerar uma disponibilidade para trabalhar na emergência de situações, em que é afetada a liberdade de o trabalhador utilizar como e onde entender o seu tempo de repouso, ou seja, de compensar a perturbação dessa liberdade e os consequentes incómodos.
Na segunda vertente — a de compensação por ter que permanecer adstrito à prestação de funções, devido a irregularidades de início e prestação de trabalho —, se a atribuição patrimonial em causa fosse a única remuneração percebida por trabalho prestado quando ocorressem as ditas irregularidades, então seria contrapartida da actividade prestada.»
Tomando em mãos a situação concreta nos autos, dúvidas não subsistem, em face da definição emprestada pelas partes ao questionado Abono /subsídio de Prevenção - «Abono pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente» - que o mesmo não pode ser considerado retributivo (stricto sensu), na justa medida em que, pelo mesmo, visa-se compensar, não o trabalho prestado, mas a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho, ou dizer ainda, visa mitigar incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam dessa situação, de “estar de prevenção”, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.
Repetindo o aresto que se vem seguindo, também no caso sub iudicio «a atribuição patrimonial não assume o caráter de contrapartida da prestação da atividade a que o trabalhador se obrigou (compreendendo tal obrigação, não apenas a prestação efetiva, mas também o estar disponível para a executar, num quadro temporal e espacial controlado pelo empregador previamente definido no contrato)». ([9])
Procede, desta arte, a pretensão formulada pela R./Recorrente no sentido de ver afastado o reconhecimento do Abono /subsídio de Prevenção como retribuição e respetiva integração no cálculo dos subsídios de férias e de Natal.
*
Por maioria de razão procederá de igual modo a pretensão formulada pela R./Recorrente quanto a ver retirada ao Complemento de Turnos [recebido nos anos de 1994 (12 meses) e 1995 (6 meses)] a natureza de retribuição.
Continuam a valer, aqui, os princípios deixados definidos quanto ao que deva ser entendido por retribuição em sentido técnico-jurídico, maxime no que concerne à exigência da contrapartida do trabalho, sendo certo que, em face da definição adrede assumida pelas partes - «Abono compensatório por diminuição ou cessação de trabalho em horário de turnos, com valor fixo (atualizável) pago mensalmente» - manifestamente dele não decorre qualquer correspondência com o pressuposto contrapartida do trabalho.
Ante o exposto, e em síntese:
Não tendo o Abono/subsídio de Prevenção natureza retributiva, não deverão os valores recebidos pelo trabalhador a este título integrar o cálculo dos subsídios de férias e de Natal, pelo que se tem de absolver a R. quanto a este pedido;
Da mesma forma quanto ao complemento de turnos, pois não tendo os valores a ele respeitantes carácter retributivo, não deverão integrar o cálculo dos subsídios de férias (quanto ao subsídio de Natal já o acórdão recorrido havia concluído que nunca deveria integrá-‑lo, conforme se colhe de fls. 728).
Quanto à subvenção de vencimento, apesar de ter carácter retributivo, este ponto apenas relevará relativamente aos subsídios de férias devidos ao A. nos anos de 1982 e 1983, pois quanto ao subsídio de Natal o acórdão da Relação já havia considerado que não integrará o mesmo, pelo que o pedido do A. respeitante a este ponto apenas procederá quanto aos subsídios de férias devidos ao A. nos mencionados anos.
E quanto ao Trabalho Suplementar, mantém-se o segmento constante da alínea c) do dispositivo do acórdão, na parte em que condenou a ré a pagar ao A. as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a Novembro de 2003, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Trabalho Suplementar por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante, pelo menos, onze meses, os acima mencionados, descontando-‑se os montantes que já foram pagos a esse título.
IV DECISÃO
Termos em que se acorda nesta Secção Social em conceder parcialmente a Revista interposta pela R. e, em consequência, conferir à decisão proferida no acórdão recorrido a seguinte formulação:
a) Absolve-se a R. da instância relativamente ao pedido de entregar na Caixa de Previdência do Pessoal da CC (actual ISS, I.P.), os descontos que vierem a ser efetuados relativamente às quantias em que for condenada;
b) Absolve-se a R. do pedido de pagamento de uma indemnização, tendo por base a diferença entre a pensão que o A. efetivamente recebe e a que receberia se lhe tivessem sido pagos os montantes peticionados e efetuados os competentes descontos legais;
c) Condena-se a ré a pagar ao A. as diferenças na remuneração dos subsídios de férias de 1982 e 1983, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Subvenção de Vencimento, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da respetiva retribuição.
d) Mantém-se o segmento constante da alínea c) do dispositivo do acórdão, na parte em que condenou a ré a pagar ao A. as diferenças na remuneração do subsídio de férias de 1978 a 2008 e do subsídio de Natal dos anos de 1996 a Novembro de 2003, resultantes da inclusão dos valores médios recebidos a título de Trabalho Suplementar por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição dos subsídios de férias e de Natal e aos anos em que o A. recebeu os referidos subsídios durante, pelo menos, onze meses, os acima mencionados, descontando-se os montantes que já foram pagos a esse título.
e) Absolve-se a R. do pedido de pagamento ao A. das diferenças na remuneração dos subsídios de férias dos anos de 1978 a 2008 e de Natal dos anos de 1996 a novembro de 2003, resultantes da não inclusão dos valores médios recebidos a título de Complemento de Turnos e Abono/Subsídio de Prevenção.
f) Condena-se a R. a pagar ao A. juros de mora sobre as quantias em dívida, à taxa legal em vigor, desde as datas dos respetivos vencimentos até integral e efetivo pagamento.
As custas da Revista e instâncias recorridas serão suportadas por ambas as partes na proporção do respetivo decaimento.
Anexa-se Sumário
Lisboa, 14 de maio de 2015
Melo Lima (Relator)
Mário Belo Morgado
Ana Luísa Geraldes
_________________________
[1] Tomam-se em consideração as alegações constantes de fls.789 a 794v, apresentadas na sequência do convite formulado, a fls. 773, com vista ao cumprimento do ónus da indicação das normas jurídicas violadas.
[2] Transcrevem-se apenas os valores relativos à Subvenção de Vencimento, ao Complemento de Turnos e ao Abono/Subsídio de Prevenção, por constituírem o thema decidendum na presente Revista.
[3] Vide, nomeadamente, a seguinte fundamentação da sentença, constante de Fls 596 e 638: «De acordo com a definição dos arts. 250º, nº1 e 254º, nº1, do CT/2003, o subsídio de Natal é igual apenas ao mês de retribuição base e diuturnidades, pelo que apenas nesta parte, a partir de dezembro de 2003, o A. não tem direito à inclusão das prestações complementares no subsídio de Natal»
[4] No articulado das contra-alegações, na presente Revista, o A./Recorrido refere ter-se reformado em Junho de 2008. (Art. 22, fls. 758 dos autos)
[5] DIOGO VAZ MARECOS, CÓDIGO DO TRABALHO ANOTADO, COIMBRAEDITORA, 2ª Edição, pág.635
[6] Corrigindo o manifesto lapso, onde se lê «cálculo do subsídio de Natal de 1996 a 2007», deverá ler-se «subsídio de Natal de 1996 a 2003»
[7] No reconhecimento de uma larga amplitude do débito remuneratório no contrato de trabalho, Rosário Palma Ramalho realça a existência de um grupo de situações que escapam à lógica sinalagmática dos contratos obrigacionais, concluindo pela identificação de «um conceito amplo de remuneração, a par do conceito restrito de retribuição, como contrapartida do trabalho prestado.» TRATADO DE DIREITO DO TRABALHO – PARTE II – SITUAÇÕES LSABOTRAIS INDIVIDUAIS, 4ª EDIÇÃO, Almedina, pág. 563
[8] Processo n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1 (Revista) [Relator: Vasques Dinis]
[9] No sentido de que o subsídio de disponibilidade não se enquadra no conceito técnico-jurídico de retribuição, vide, ainda: Ac. STJ de 30.04.2013, Processo Nº 1259/08.0TTLSB.L1.R1 (Revista) 4ª Secção [Relator: Pinto Hespanhol], in www.dgsi.pt