| 605/11.4TAOAZ.P1.S1 |  |
PECULATO
AGENTE DE EXECUÇÃO
IRREGULARIDADE
ASSINATURA
MEDIDA DA PENA
PENA DE PRISÃO
CULPA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
REMESSA PARA OS MEIOS COMUNS
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES CONTRA O ESTADO / CRIMES COMETIDOS NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS.
DIREITO PROCESSUAL PENAL / SUJEITOS DO PROCESSO / PARTES CIVIS - PROVA / MEIOS DE PROVA - RECURSOS.
- Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, 1ª ed, pp. 688-690.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 227 e ss..
- Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 2004, p. 168.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 9.º, 71.º, 82.º, N.º3, 123.º, 129.º, 374.º, N.º3, AL. E), 432º, Nº 1, AL. C), PARTE FINAL.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 50.º, N.º1, 70.º, 71.º, N.º2, 375.º, N.º 1 E 386.º, Nº 1, AL. C).
ESTATUTO DA CÂMARA DOS SOLICITADORES: - ARTIGOS 109.º, 1 ALS. A), H), J), 23.º, N.º 1, AL. E), 125.º, N.º 4.
PORTARIA Nº 280/2013, DE 26 DE AGOSTO: - ARTIGO 1.º.
III - Tal tresleitura da lei resulta numa irregularidade que não se apresenta com potencialidade para afectar o valor do acto (art. 123º do CPP).
IV - O art. 40.º do CP traça as linhas mestras do programa político-criminal a respeito da função e dos fins das penas, linhas essas que são a protecção dos bens jurídicos e a socialização do agente. A culpa intervém como limite da pena mas não desempenha papel algum como seu fundamento, não a justifica. É a necessidade de prevenção e logo de protecção de bens jurídicos que modela a intervenção da pena numa perspectiva conjugada de prevenção geral positiva e também de prevenção especial ou de socialização, intervenção essa limitada finalmente pela medida da culpa.
V - O crime praticado (peculato) é um crime próprio que exige uma determinada qualidade do agente e dessa – a de agente de execução – está a recorrente actualmente afastada pois foi alvo de expulsão da Câmara dos Solicitadores. As outras circunstâncias, nomeadamente os antecedentes criminais, não apontam para necessidades fortes de prevenção especial.
VI - As exigências de prevenção geral são elevadas. O agente de execução tornou-se uma peça fundamental do sistema judiciário com o papel que a lei lhe atribui em determinado tipo de processos erigindo-o em pivot de um novo paradigma processual no âmbito da execução e exigindo-lhe, com a intermediação do respectivo organismo profissional, um comportamento rigoroso e existindo um apertado sistema de controle da sua actividade. O valor da “probidade ou fidelidade do funcionário” foi fortissimamente afectado ainda por cima tratando-se de alguém a “funcionar” no sistema de justiça em relação ao qual as expectativas comunitárias são maiores e mais evidentes dada até a sua exposição.
VII - Considera-se, atento tudo o referido, ser adequada a aplicação de 4 anos e 6 meses de prisão, em substituição da pena de 6 anos de prisão aplicada no acórdão recorrido.
VIII – No que diz respeito à suspensão da execução da pena, há um aspecto prévio que é preciso acautelar que é o da salvaguarda das finalidades da punição. A natureza do crime com um nível de ilicitude elevado e a forte exigência de prevenção geral não permitem considerar que a simples ameaça da pena realize de forma adequada aquelas finalidades e impedem por si só a suspensão da execução da pena.
IX - O demandante deduziu o seu pedido de indemnização civil com fundamento nos factos ilícitos imputados à arguida no âmbito deste processo, ao abrigo do art. 129.º do CP, bem como a coberto do disposto no art. 125.º, n.º 4, do Estatuto da Câmara dos Solicitadores aprovado pelo DL 88/2003, de 26-04 com as alterações introduzidas pelo DL 226/2008, de 20-11.
X - Foi invocado o Regulamento do Fundo de Garantia dos Agentes de Execução para o tribunal se afastar do conhecimento do pedido civil porque haveria uma alegada interferência desse Regulamento a impossibilitar uma decisão rigorosa, nos termos do art. 82.º, n.º 3, do CPP.
XI- O que estava em causa no processo, no tocante ao pedido civil deduzido, era a declaração de que tinha havido irregularidades na actuação da agente de execução, que essas irregularidades haviam provocado danos ao demandante, que tipo de danos e qual a sua extensão, o seu quantum, daí extraindo a consequência (ou não) quanto à responsabilidade solidária da demandada/arguida e do Fundo de Garantia dos Agentes de Execução. Se e quando o Fundo de Garantia dos Agentes de Execução pagaria ao demandante não era objecto do pedido feito, pelo que entende-se que o tribunal a quo está em condições de conhecer do pedido civil, decidindo-se revogar o acórdão recorrido na parte respeitante ao pedido de indemnização civil, determinando que seja proferido outro que dele conheça.
1.– No âmbito do processo nº 605/11.4TAOAZ do então 2º Juízo Criminal de Oliveira de Azeméis foi deduzida acusação imputando a AA a prática de um crime de peculato dos arts. 375º, nº 1 e 386º, nº 1, al. c) do Código Penal[1]
O demandante civil BB deduziu pedido civil pedindo a condenação da arguida AA e do Fundo de Garantia dos Agentes de Execução a pagar-lhe a quantia global de € 807.693,71, a título de danos patrimoniais, e € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros legais desde 11 de Maio de 2011 sobre o valor apropriado e desde a notificação sobre o pedido, até integral pagamento.
Efectuado o julgamento foi decidido por acórdão de 2014.03.03:
- Determinar «a remessa das partes para os tribunais civis para aí dirimirem o pedido de indemnização civil ora em causa, exclusivo à demanda contra o Fundo de Garantia dos Agentes de Execução»;
- Condenar a arguida AA pela prática do crime de peculato dos arts 375º, nº 1 e 386, nº 1, al. c) do C. Penal na pena de 6 anos de prisão;
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante BB e condenar a arguida AA a pagar-lhe a quantia de € 507.693,71, a título de danos patrimoniais e € 5.000 a título de danos não patrimoniais, acrescida dos juros de mora desde a notificação até integral pagamento, absolvendo-a da parte restante.
Interpuseram recurso a arguida a respeito da pena imposta e sua medida e o demandante civil a respeito da decisão de remessa para os meios comuns no tocante ao pedido de indemnização contra o Fundo de Garantia dos Agentes de Execução.
O demandante civil BB formulou na sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1 - Subjazem ao direito processual penal, princípios conformadores das suas regras, desde logo o princípio da suficiência do processo penal, previsto no artigo 7° do Código de Processo Penal, que consiste na competência do tribunal penal para decidir todas as questões prejudiciais penais e não penais que interessem à decisão da causa, assim consignando que o processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e que nele se resolvem todas as questões relevantes, independentemente da sua natureza;
2 – No desenvolvimento desse princípio estruturante decorre, do art° 71° CPP, o estabelecimento de que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei: estamos a falar do chamado princípio da adesão obrigatória da acção civil ao processo penal;
3 - Tal opção do legislador justifica-se "desde logo razões de economia processual e economia de meios, (..) e ainda razões de prestígio institucional, evitando‑se deste modo julgados contraditórios”, neste sentido Ac. RL, 12/02/2009, Proc. n.° 150/98.1 GTALQ-A.L1-3;
4 – Acresce que, mesmo no âmbito das excepções ao princípio da adesão, que vêm previstas no art° 72° do CPP, a dedução em separado é sempre uma opção, "pode ser deduzido em separado”, diz o texto da lei, consagrando-se assim uma regra da opção, portanto, é uma faculdade teleologicamente posta à disposição do lesado;
5 - A excepção ao princípio de adesão, que nos cuida versar é a situação sub judice, e que decorre do reenvio para os tribunais civis, nos termos previstos no n° 3 do art 82°, do CPP, em que o tribunal penal, mediante o qual o pedido cível foi deduzido, se recusa a conhecê-lo, sustando a indemnização em processo penal;
6 - À luz do referido preceito legal, parece-nos, ressalvado o devido respeito, que é sempre muito, que o julgador terá de avaliar, casuisticamente, as questões suscitadas pela dedução do pedido cível, e reenviar, para os meios comuns, se concluir que ocorre grande desvantagem na manutenção da adesão porque as questões suscitadas inviabilizam uma “solução rigorosa”;
7 - Ou seja, e salvo melhor opinião, a pedra de toque desta derrogação não é a protecção de uma decisão rigorosa atendendo a interesses terceiros mas, unicamente, quando esse pouco rigor determinar que os interesses do ofendido poderão ficar, de alguma forma, precludidos;
8 - Aliás, neste sentido veja-se o referido por Maia Gonçalves, in Cód. Proc. Penal Anotado, nota 3 ao art.° 82°, pág. 234, 9ª Ed: “Trata-se de uma disposição cautelar, destinada a evitar que através do sistema de adesão se possa entravar a rápida administração da justiça penal.”
9 - Ressalvado o devido respeito, que é muito, não poderemos sufragar o entendimento de que a decisão de mérito sobre a responsabilidade solidária do FGAE possa ferir o rigor de uma decisão por via do constrangimento da aplicação dos condicionalismos previstos no citado Regulamento n° 484/2011;
10 - Desde logo, porque aquilo que está em causa é saber se os factos constantes da acusação pública ocorrerem? se sim quais as suas consequências patrimoniais? e se as houve quem são os seus responsáveis — quem por elas responde? Ora, parece que a todas estas questões a resposta é positiva e ainda que existam circunstancialismos que condicionem o pagamento de um ressarcimento pelo FGAE, o facto é que tais condicionalismos são alheios ao presente processo;
11 — O que releva para a decisão acerca da responsabilidade solidária do FGAE é que a arguida beneficia do mesmo, o acto criminoso que praticou foi-no no exclusivo exercício da sua actividade, pelo que o FGAE é solidariamente responsável com a arguida pois este visa garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelos seus beneficiários, no exercício das suas funções, art.° 127°-A do Estatuto de Câmara dos Solicitadores;
12 — Acresce, igualmente, a situação em causa não se olvidando que o Queixoso é pessoa já idosa, está há sete anos que está sem o referido valor, por ter sido vítima de um crime de peculato — facto que coloca a imagem da Justiça, em causa;
13 - A douta sentença agora em crise, ao declarar-se alheia ao conhecimento da condenação do FGAE, e ordenando que se recorra a meios comuns para se declarar que o FGAE é responsável para o pagamento do valor (pelo menos parte), vem procrastinar a assunção de uma responsabilidade que nem sequer está em causa, pois existe;
14 - O que está, verdadeiramente, em causa é a liquidação do valor que aquele Fundo deverá liquidar e pagar ao Queixoso e, salvo melhor opinião, isso é alheio ao caso em apreço, é algo que será o próprio Fundo a invocar no lugar e no momento próprio - no máximo, e muito embora não se subscrevendo o agora aventado, sempre uma condenação no presente processo seria compaginável com o acautelamento dos condicionalismos previstos no invocado Regulamento, através da remissão para um incidente de liquidação em execução de sentença do valor a ser pago pelo FGAE, nos termos do art.° 706° n.° 6 do Cód. Proc. Civil;
15 – Antes o exposto, o recurso aos meios comuns é de tal forma redundante, que conforma uma grave violação do princípio de economia processual, ao acarretar uma duplicação, efectiva e sucessiva, de processos;
16 - Cremos que, à míngua de outros condicionalismos, os requisitos específicos cm que a indemnização paga pelo FGAE se processa, são contas de outro rosário.
17 — Por outro lado, pedido de indemnização cível foi recebido – vide despacho de 10/10/2013 e ao tempo não foi colocada ou levantado qualquer incidente ou questão, desde logo por parte do FGAE;
18 - Ora, no caso dos autos, e feita a prévia ressalva por melhor entendimento, não se consegue vislumbrar, na decisão recorrida, onde é que a falta de rigor poderia inquinar a decisão natural e consequente de condenação do FGAE como responsável solidário pelos actos da arguida.
19 - Cremos que não será razoável que tal circunstância – de índole meramente adjectiva – possa ser fundamento para remeter as partes para os tribunais civis;
20 - Em suma, no caso em análise, nenhuma das referidas situações previstas no n° 3 do art° 82° CPP se verificam, pelo que o uso daquela faculdade se mostra manifestamente injustificado pelo que se conclui que a douta sentença recorrida, ao remeter o Ofendido para os meios comuns, violou o disposto no artigo 71° e o n° 3 do artigo 82°, ambos do C.P.P.
Termina pedindo a revogação da decisão e a sua substituição por outra que condene o FGAE como solidariamente responsável pelos danos patrimoniais causados pela arguida.
A arguida formulou na sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1. Salvo o devido respeito por melhor opinião, o Tribunal "a quo", na determinação da medida da pena, não apreciou devidamente as circunstâncias que depuseram a favor da arguida e dadas como provadas.
2. A pena aplicada à ora recorrente é excessiva, para além de que violou o disposto no art.° 71° do C.P.P, ao não ter em consideração na determinação da medida da pena todos os factos que depuseram a favor da arguida, nomeadamente o grau de ilicitude, a situação pessoal; o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime, a idade da arguida, o facto de a arguida ter confessado os factos e ter demonstrado arrependimento, o facto de a arguida não ter tido qualquer proveito com o dinheiro, continuando a exercer o seu trabalho até à sua suspensão.
3. Importa ponderar a favor da arguida, os elementos constantes do relatório social junto aos autos, e deve ter-se em especial consideração os factos provados 25 e 26, que se dão por integralmente reproduzidos, quanto às condições sociais e pessoais.
4. Quanto à prevenção especial devia o tribunal ter tomado em consideração o facto de a arguida à data dos factos não ter antecedentes criminais; a arguida confirmou na íntegra e sem reservas, duma forma totalmente convincente, de forma livre e fora de qualquer coacção, os factos por que vinha acusada; a todo o passado da arguida, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc, designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas condições de vida actuais; a recorrente apenas não ressarciu o ofendido porque não tinha condições financeiras para tal, tendo sido declarada insolvente no âmbito do processo 59/12.8TBOAZ do 3.° Juízo do Tribunal Judicial de S. João da Madeira facto provado 26; a recorrente colaborou e confessou os factos, prestando todas as informações relevantes no processo de inquérito que correu termos na comissão para a eficácia das Execuções.
5. No que diz respeito às finalidades de reinserção, a pena a aplicar deve servir para fazer a arguida repensar a vida e a necessidade de se determinar por padrões socialmente lícitos e justos e mesmo os técnicos de reinserção sociais são favoráveis ao cumprimento da pena na comunidade, cfr. relatório social.
6. Exercendo uma cuidada análise da materialidade vertida no douto acórdão proferido em primeira instância permitir-se-ia concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa pena e sempre suspensa na sua execução resultariam vantaqens para a reinserção social da arguida.
7. O Douto Acórdão ora posto em crise, faz uma desvalorização excessiva da confissão da arguida, dizendo que a mesma não foi determinante para o apuramento dos factos em apreço. Contudo, a arguida não se limitou a confessar o que a acusação lhe imputava, antes teve, ab initio, uma participação activa no apuramento dos mesmos, colaborou na descoberta da verdade, prestou esclarecimentos e entregou documentação. Contemporaneamente, dirigiu-se à Câmara dos Solicitadores, onde expor toda a situação – o que fez voluntariamente – excluindo-se da continuação do exercício da actividade.
8. Um outro factor que o Tribunal não tomou em devida conta prende-se com os motivos que determinam a prática do crime. A justificação apresentada pela recorrente – pressão do companheiro para lhe financiar projectos e as promessas dele de reposição dos valores da conta de execução – melhor constante das suas declarações em julgamento – vide acta de 27 de Janeiro de 2014, sistema de gravação digital do Tribunal de Oliveira de Azeméis - minuto 00:00:01 e fim a 00:00:49, bem como de diversa documentação – extractos bancários dos quais resultam ser CC o beneficiário das diversas transferências bancárias e análise financeira constante do relatório de fls. 847 a 870, da Policia Judiciária, são demonstrativas de que a qualificação pelo tribunal como «pouco crível» não faz sentido, bem pelo contrário.
9. O Tribunal não tomou em conta e que depõe a seu favor: as suas condições pessoais e a sua situação económica. A má situação económica da arguida – visível e objectivamente constatável através da sua declaração de insolvência pessoal que lhe foi requerida pelas suas antigas funcionárias, bem como apreensão por via do arresto de todos os seus bens, designadamente contas bancárias por si tituladas, está, estreitamente ligada com o facto de não ter sido, de facto ela, a beneficiárias das quantias em dinheiro, mas sim o seu companheiro.
10. Um outro aspecto que o Tribunal não tomou em conta e que resulta dos factos, quer das suas declarações, quer do relatório social, prende-se com a sua condição pessoal: o facto de ser ela o único suporte familiar e económico do seu agregado familiar composto por si e dois filhos menores de 15 e 12 anos de idade.
11. Entende a arguida que no caso não foi tomada em consideração a conduta anterior e posterior ao facto, principalmente esta que permitiu reparar, parcialmente, as consequências do crime.
12. Após ter tomado conhecimento da existência do processo-crime a arguida – mesmo antes de ser constituída arguida - tomou as seguintes atitudes: suspendeu funções na Câmara dos Solicitadores e apresentou-se aos autos crime que corriam termos nos serviços do Ministério Público e tudo isto no decorrer no mês de Outubro de 2011 – vide fls.235 dos autos.
13. Nessa altura e como também resulta dos autos, a arguida dispunha em contas bancárias por si tituladas e por isso, por si, livremente movimentáveis, as quantias de 59.332.66€, 109.855,29€, 2.949,80€ - cfr. fls 735, valores esses que também poderia ter feito seus e nunca o fez. De tal modo que, em Outubro de 2012, foi decretado arresto preventivo no âmbito do processo que correu termos no 3.° Juízo Cível do Tribunal de Oliveira de Azeméis sob o n° 2103/11.7TBOAZ, de todos os bens móveis e imóveis pertencentes à arguida, cfr. fls 712 a 732, bem como dos saldos bancários e/ou valores que a mesma tivesse depositados em seu nome, nos termos dos documentos constantes de fls. 735 a 736 e 740 a 753, foram arrestados à ordem do inquérito em apreço, vários saldos bancários, no valor de cerca de 160.000,00€.
14. Todos estes factores que não fazem parte do tipo, devem, na determinação da medida da pena, ser apreciados em favor da arguida, impondo-se, por tudo o que se vem alegando, que a pena a aplicar à arguida seja consideravelmente mais baixa e isto quer por razões de prevenção especial, que também por razões de prevenção geral.
15. Pelo que deveria o Tribunal "a quo" face à sua integração familiar, social e profissional, ter aplicado uma pena de prisão inferior a arguida.
16. No caso concreto em que a medida da pena do crime de peculato se situa entre 1 e 8 anos de prisão, afigura-se adequado, atendendo a todos os actos de depõem a favor da arguida que a pena concreta se situe em 3 anos de prisão!
17. O douto acórdão, optando por condenar a arguida nos moldes em que o fez, não observou os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade consagrados nos arts 70 e 71 do Código Penal, bem como as exigências do art° 40 do C.P.
18. O artigo 50.° do Código Penal assume particular importância no ordenamento jurídico porquanto, foi por referência ao mesmo que o legislador estabeleceu que deverem ser substituídas pela suspensão da execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, vier a concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; Cremos que qualquer pena que venha a ser aplicada à arguida deverá ser sempre suspensa na sua execução.
19. A arguida: cumpriu escrupulosamente a medida de coacção a que esteve sujeita; a inserção familiar da arguida mitiga as exigências de prevenção especial, visto que esta familiarmente inserida, tendo dois filhos menores a cargo. É o único suporte familiar e económico do seu agregado familiar composto por si e dois filhos menores de 15 e 12 anos de idade. Impõe-se pois atentar e considerar esta particular, situação pessoal da arguida, não por si, mas pelos seus filhos; era primária à data dos factos, tendo levado a sua vida longe da prática de crimes; a ausência de antecedentes criminais legitima, face à postura da arguida a expectativa de que a mesmo será sensível à pena aplicada, não sendo necessária grande intensidade na mesma para lhe incutir o desvalor do comportamento e a necessidade de não voltar a delinquir; arguida tem 45 anos, tendo sido um acto isolado na sua vida; confessou, integralmente os factos dados como provados pelo Tribunal "a quo".
20. A actuação da arguida, no apuramento dos factos em apreço, tem que ser analisada não somente com base na confissão que fez em julgamento, mas também e, essencialmente, do seu comportamento ao longo de todo o processo, o que se pode aferir a partir da prova documental contante dos autos. A arguida não se limitou a confessar o que a acusação lhe imputava, antes teve, ab initio, uma participação activa no apuramento dos mesmos.
21. Apenas não ressarciu o ofendido porque não tinha condições financeiras para tal, tendo sido declarada insolvente no âmbito do processo 59/12.8TBOAZ do 3.° Juízo do Tribunal Judicial de S. João da Madeira - facto provado 26; o tribunal não tomou em devida conta os motivos que determinam a prática do crime.
22. Apesar de, como referido supra, lhe ser possível, deixou nas contas bancárias que, livremente, movimentava, mais de 160.000,00 € que servem para ressarcir o ofendido.
23. A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. Acresce que o Tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade.
24. As condições de vida, familiar da arguida expostas ao longo do recurso, constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial.
25. Para a aplicação da pena de substituição, que é indiscutivelmente um poder – dever, é pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a delinquir. Face à factualidade assente no caso concreto, é de concluir que o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, a arguida não voltará a delinquir, até porque não está em funções de agente de execução.
26. A arguida manteve um comportamento posterior adequado às normais da sociedade, estando social e familiarmente integrado, como resulta do relatório social junto aos autos. Importa não esquecer que as sanções penais, para além de estarem subordinadas à prevenção geral, têm como objectivo a prevenção especial e a reinserção do delinquente na sociedade. De facto, quanto à recorrente, a simples censura do facto ou a ameaça de cumprimento da pena aplicada é suficiente para a afastar do domínio da criminalidade com o cometimento de novos crimes.
27. No caso, deverá o tribunal concluir pela suspensão de execução da pena privativa de liberdade, já que é possível a formulação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro da agente em sociedade, verifica-se a esperança de que a recorrente sentirá a condenação como uma advertência séria e não cometerá no futuro nenhum delito, pelo que se adequa e impõe a suspensão da execução da pena de prisão.
28. Assim e em face de tudo o que se expôs e sem prescindir do que alegou neste recurso, entende a recorrente, sempre com o devido respeito, que a pena que lhe for cominada, na sequência deste recurso, deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40°, 50°, 51° e 71° do Código Penal.
29. Entende a recorrente, sempre com o devido respeito, que o acórdão de que ora se recorre ao não condenar a recorrente em medida inferior a 5 anos de prisão e não suspender a execução da pena violou os artigos 50 e 70 do código penal bem como artigo 32.° Constituição da República Portuguesa, o que deverá ser declarado com as legais consequências.
30. Pois como se disse, caso V. Exas reduzam a pena, como espera a recorrente, para uma pena próxima do mínimo legal (inferior a 5 anos) encontrar-se-á preenchido o requisito formal.
31. A pena aplicada, à arguida de 6 anos de prisão, sendo a recorrente primária à data dos factos, encontrando-se social e familiarmente integrada, fechou as portas da reintegração à arguida, esqueceu as finalidades preventivas especiais das penas que devem imperar, devendo a pena de prisão que lhe venha a ser aplicada sê-lo muito próximo do limite mínimo e sempre suspensa na sua execução.
Ao recurso do demandante respondeu a Câmara dos Solicitadores, constituída também assistente nos autos, que concluiu que o não reenvio do pedido de indemnização civil para os tribunais civis inviabilizaria uma decisão rigorosa pelo facto de o tribunal não ter os elementos necessários ao apuramento do montante a indemnizar do mesmo modo que a espera pelo processo de liquidação do escritório da arguida retardaria intoleravelmente o desfecho do processo penal.
Ao recurso da arguida respondeu o Ministério Público pugnando pela sua improcedência no que toca ao pedido de suspensão da execução da pena de prisão admitindo embora a sua redução.
Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral adjunta deu parecer no sentido de que o recurso da arguida poderá merecer provimento quanto à medida da pena e à suspensão da sua execução.
2. – Questão prévia
Distribuído o processo neste Supremo Tribunal vindo do Tribunal da Relação do Porto onde foi proferido despacho a declarar aquele Tribunal incompetente para conhecer do recurso interposto pela arguida – mas sem se pronunciar sobre o recurso interposto pelo demandante, diga-se já agora – foi aberta vista à Sra. Procuradora-Geral Adjunta que nessa oportunidade deu conta de que o acórdão estava apenas assinado por uma das juízas adjuntas que haviam intervindo no julgamento do tribunal recorrido não contendo assinatura autógrafa do Sr. Juiz Presidente e da Sra. Juíza adjunta considerando que essa falta consubstanciaria irregularidade que importaria suprir promovendo a baixa aos autos para esse efeito.
O despacho subsequente proferido pelo relator foi no sentido da promoção.
Na 1ª instância, o Sr. juiz presidente em vez de cumprir o que lhe fora determinado exarou o seguinte despacho datado de 2015.03.13 (fls 1466):
«Remeta os autos ao Supremo Tribunal de Justiça com a respeitosa informação que o acórdão dos autos se encontra assinado electronicamente pelos restantes dois juízes que intervieram na composição do Tribunal Colectivo, nos termos do art. 19º da Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto».
Regressado o processo ao Supremo Tribunal de Justiça a Sra. Procuradora-Geral Adjunta persistiu na sua posição assinalando além do mais que a Portaria nº 280/2013 não é obrigatória para os trâmites processuais previstos no Código de Processo Penal.
No sentido de procurar decidir os recursos tão rápido quanto possível o relator proferiu novo despacho em que instou a Sra. Procuradora Geral Adjunta a dar o parecer a que alude o art. 416º CPP sem prejuízo de ulterior apreciação da mencionada irregularidade.
Assim aconteceu como descrito supra.
Dispõe o art. 374º, nº 3, al. e) CPP que a sentença termina pelo dispositivo que contém a data e a assinatura dos membros do tribunal.
Por sua vez, o art. 95º CPP com a epígrafe «Assinatura» dispõe que o escrito a que houver de reduzir-se um acto processual é no final assinado por quem a ele presidir sendo as assinaturas feitas pelo próprio punho assim como determina que as folhas intermédias devem ser rubricadas para garantir a sua autenticidade.
Não há notícia de que estas disposições legais oriundas de Leis hajam sido revogadas ou, sequer, alteradas.
Do que há notícia, isso sim é que a Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto, regula tão somente a tramitação electrónica de processos de natureza civil e dos processos tramitados de acordo com o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade. É isso que decorre claramente do seu preâmbulo e do seu art. 1º, nenhuma referência ali sendo feita à tramitação no âmbito do processo penal.
É assim patente que o art. 19º da citada Portaria não dá cobertura à atitude processual que foi tomada no despacho supra mencionado proferido no tribunal de 1ª instância de “assinar electronicamente” as peças essenciais proferidas em processo penal.
Há, portanto, além do desrespeito pela decisão deste Tribunal, uma leitura peculiar da lei ou, melhor seria dito, uma tresleitura da lei de que resulta uma irregularidade que, não obstante, se não apresenta com potencialidade para afectar o valor do acto (art. 123º CPP). A decisão existe e o suprimento imediato dessa irregularidade, com claro prejuízo da celeridade processual[2] não se torna necessário para lhe conferir acréscimo do seu valor intrínseco e formal razão pela qual se considera suprida a dita irregularidade sem prejuízo de o acórdão ser oportunamente assinado e rubricado.
3. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados e não provados foi o seguinte:
2.1 - Factos provados (transcrição):
1 - No exercício das respectivas funções, enquanto solicitadora de execução, com a cédula profissional 2.911 e domicílio profissional em Oliveira de Azeméis, passou a arguida a desempenhar as atribuições inerentes a agente de execução, por força de nomeação judicial no âmbito do processo executivo 1921/07.5TBVCD que correu termos no 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde.
2 - No âmbito de tal processo executivo, em que figurava como executado BB, levou a cabo a arguida, relativamente a saldos bancários de que este era titular, as penhoras seguintes:
- Em 7/08/2007, no BPI, o valor correspondente a 17.434,44 €;
- Em 9/08/2007, no Finibanco, os valores aí existentes, num total de 24.574,00€;
- Em 5/09/2007, no BES, o valor de 9.764,13 €;
- Em 26/09/2007, na CGD, o valor de 6.031,98 €;
3 - Tais valores, que totalizavam o montante de 57.807,55 €, sucessivamente foi a arguida solicitando às respectivas Instituições Bancárias para que procedessem à correspondente transferência para a sua "conta solicitador de execução", com o número ..., do Banco ..., Agência de São João da Madeira, transferências essas todas que se vieram a concretizar.
4 - Por apenso ao processo de execução referido, veio ainda o executado a suscitar incidente de prestação de caução, tendo então sido efectuado a favor de tais autos o depósito de 449,886,16 €, valor esse que o exequente, por intermédio da arguida, veio a indicar à penhora.
5 - Efectuada a penhora sobre tal montante, foi então depositado o valor em causa no Tribunal de Vila do Conde, à ordem da arguida, enquanto solicitadora de execução, através de pagamento por conta de depósito autónomo com o número 0988000004542007, em 1/10/2007.
6 - Tal montante, solicitou igualmente a arguida ao processo para que passasse a estar disponibilizada na mesma conta cliente supra referida, transferência essa que ocorreu a 27/11/2007.
7 - Em data não concretamente apurada do início de 2010, vendo-se a arguida na disponibilidade de tão grandes quantias monetárias na "conta cliente em causa", sobretudo, devido ao facto de ter na sua disponibilidade, já desde 2007, o valor total referido de 507.693,71 €, sem que o Tribunal tivesse ainda tomado decisão quanto a recurso interposto pelo executado, resolveu então utilizar em seu proveito a quantia referida, sendo que, em 5/07/2010, de uma só vez, levou a débito o valor de 314.046,00€.
8 - Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 29/03/2011, no âmbito do processo executivo em causa, foi ordenado o levantamento da penhora sobre todos os depósitos bancários, e bem assim sobre o depósito da caução, ou seja, sobre a totalidade dos valores que importavam em 507.693,71 €.
9 - Em 15/5/2011, foi a arguida notificada de tal decisão judicial, sendo que, mesmo assim, e apesar de dispor de 52.117,16 € na conta cliente ..., e 132.601,62 € noutra conta cliente ..., não procedeu à devolução de qualquer quantia que fosse.
10 - Igualmente, não ofereceu ao ofendido, até à presente data, um Euro que fosse, para ressarcimento do inerente prejuízo sofrido.
11 - Sabia a arguida AA que tais montantes se encontravam à ordem de um processo de natureza judicial e apenas se lhe mostravam confiados em termos de depósito, na qualidade de solicitadora de execução, sendo que lhe não era lícito, a qualquer título, dispor em proveito próprio, como pretendeu e conseguiu na medida em apreço.
12 - Agiu sempre de forma livre e voluntária;
13 - Ciente que tal actuação consubstanciava ilícito criminal.
Mais se provou em relação ao pedido de indemnização civil:
14 - O assistente BB era um dos sócios da firma ..., Lda.
15 - Todavia tal sociedade foi declarada insolvente, seguindo-se a liquidação do seu activo.
16 - De entre os quais se contavam dois armazéns, correspondentes aos lotes 11 e 12, e respectivamente verbas 1 e 2 do auto de apreensão de bens levado a cabo nos autos de insolvência nº 941109.0TYVNG que correram seus termos pelo 3° Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
17 - Tais armazéns tinham como valor de avaliação, respectivamente €630.000,00 e €550.000,00.
18 - Ora, tais bens acabaram por ser postos à venda por negociação particular por metade do preço de avaliação, tendo sido vendidos por €251.8000,00 e €251.000 respectivamente.
19 - O assistente foi contactado pelo Administrador de Insolvência para que efectuasse uma proposta de valor mais elevado.
20 - O que não lhe foi possível dado não ter liquidez para tal.
21 - A actuação da arguida, ao não devolver os valores referidos ao assistente, causaram neste um profundo choque.
22 - Foi com grande nervosismo e ansiedade que ouviu a notícia da impossibilidade de restituição do dinheiro, transmitida pelo seu mandatário.
23 - Ficando perturbado e inquieto por muitos e longos meses, ainda se não tendo recomposto, afectando o seu sono.
24 - Anda triste, desanimado e descrente no futuro.
25 - Consta do relatório social elaborado sobre a arguida que esta é natural de Oliveira de Azeméis, descendendo de um núcleo familiar com dinâmica interna estruturada em moldes funcionais e ajustados, com desempenhos profissionais parentais em funções públicas (a mãe em cartório notarial e o pai em repartição de finanças), dispondo a arguida de referência familiar gratificante e oportunidades educativas e formativas.
Após os estudos secundários, a arguida realizou formação em solicitadoria (de 1994 a 1997), atividade que passou a exercer em Oliveira de Azeméis. Viria, em fase posterior (em 2003), a realizar também, formação como agente de execuções, a mesma valorando o curso evolutivo do seu trajeto profissional com (re)ajustamento a vicissitudes sócio-laborais, a mesma efetuando avaliação crítica positiva na apreciação das suas aptidões e gosto face ao exercício laboral.
AA viria a autonomizar-se da família de origem, adquirindo apartamento (T3) para habitação, no centro urbano de S. João da Madeira, onde mantém residência há cerca de dezassete anos.
A mesma estabeleceu relacionamento afetivo (com CC), de quem tem dois filhos (DD, de 15 anos de idade, frequenta 10° ano e EE, 12 anos, frequenta 7º ano), tendo vivido com o mesmo, em união de facto cerca de quinze anos.
Na partilha da sua retrospetiva de vida, a arguida relaciona a complexidade da sua atual situação judicial e financeira, com a sua opção de abarcar financiamentos repetidos, alegadamente para custear ensaios de projeção / realização laboral do companheiro, em setores diversificados (calçado, artes, imobiliário, etc), os quais a mesma afirma terem constituído investimentos vultosos sem qualquer retomo de dividendos.
Esta situação confluiu na presente tramitação judicial, com impactos na dissolução da vida conjunta com o ex-companheiro (desde 2011), congelamento de contas bancárias, penhoras, suspensão de funções e expulsão da Câmara dos Solicitadores.
AA desenvolveu atividade laboral conexionada com mecanismos de funcionamento judicial, sendo que, com o seu envolvimento neste processo, adveio impacto negativo no circuito laboral onde exerceu, maculando a sua imagem e a possibilidade de manter atividade nessa área, o que é contingente com a opção (atual) de perscrutar alternativas de trabalho remunerado dependente, deparando-se com dificuldades na sua concretização.
No presente, AA encontra-se a viver no mesmo apartamento, em São João da Madeira, afirmando não dispor de meios financeiros próprios e disponíveis para a economia familiar, enumerando a pensão de alimentos do ex-companheiro a favor dos filhos (150 euros mensais) e o apoio da sua progenitora, na resposta a solicitações para suprir encargos inerentes à aquisição de bens essenciais e à funcionalidade doméstica (o que esta nos confirmou).
Em termos de projeto de vida, AA vê-se numa condição presente de impotência pessoal para reverter / ressarcir a situação em que se encontra, percebendo ser alvo de atitudes de recriminação externa, com perda de confiança, de valor e de reconhecimento sócio-laboral.
No seu quotidiano, AA dedica-se a trabalhos de arraiolos, no domicílio, pratica atividade física em ginásio e assume a organização da vida familiar e educacional, priorizando a garantia duma vivência minimamente estabilizada e serena aos filhos, os quais tende a preservar que presenciem momentos pessoais de desesperança ou atitudes revoltosas, embora percebendo aqueles as alterações e os problemas familiares.
Percebe também uma reação externa de perplexidade (que seja extensiva à sua esfera familiar), face às condutas enunciadas nos autos.
26 - A arguida foi declarada insolvente no âmbito do processo 59/12.8TBOAZ do 3° Juizo de S. João da Madeira.
27 - Foi já condenada em 30/05/2012, no processo sumário nº 1971/11.7JAPRT do 2° Juizo do Tribunal Judicial de S. João da Madeira, pela prática em 27/10/2011 de um crime de detenção de arma proibida, em pena de multa de 100 dias à taxa de €10,00, extinta já pelo cumprimento.
2.2 - Factos não provados (transcrição):
A - Que se a arguida tivesse entregue os valores devidos ao assistente este teria aplicado os mesmos em contas a prazo que lhe renderiam pelo menos 4% ao ano.
B - Que se a arguida tivesse entregue os valores devidos ao assistente este teria adquirido os armazéns da empresa ..., Lda. e que o mesmo conseguiria revender os mesmos pelo valor de €350.000 (lote 11) e €325.000 (lote 12).
C - Que em virtude da actuação da arguida passou a ter problemas cardíacos, sendo acompanhado em consulta de cardiologia, tornando a respectiva medicação, diariamente.
D - Que os valores que a arguida lhe não devolveu eram o seu único pecúlio, que havia poupado ao longo de muitos anos.
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4. – Recurso da arguida AA
Comete o crime de peculato previsto pelas disposições conjugadas dos arts. 375º, nº 1[3], e 386º, nº 1, al. c)[4] do C. Penal e punido com pena de 1 a 8 anos o funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa de dinheiro ou outra coisa móvel[5], pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções considerando-se funcionário quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de um actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.
A ideia central no tocante ao bem jurídico protegido seria a da «salvaguarda da intangibilidade da legalidade material da Administração Pública» consubstanciada não só na protecção de bens jurídicos patrimoniais mas também e principalmente na tutela da probidade dos funcionários ou equiparados[6]. Principalmente porquê? Porque o peculato é afinal, um abuso de confiança qualificado em razão da qualidade especial do agente, da função especial que desempenha em certo momento. O bem jurídico preponderante, aquele que confere particular especificidade ao tipo legal, é precisamente o da probidade ou fidelidade do funcionário interveniente[7], isto é, o da salvaguarda da atitude de observância rigorosa dos deveres no exercício de uma função pública ou equiparada.
Mas como não oferece dúvida a ligação entre os dois elementos referidos – apropriação de bem patrimonial e violação do dever de probidade – conclui-se que a «apropriação de um bem de maior valor denotará sempre um abuso mais grave»[8] por parte do agente.
Conferindo os especiais deveres a que estão sujeitos os agentes de execução no exercício das suas funções, de acordo com o Estatuto da Câmara dos Solicitadores verifica-se que há (i) um dever de não usar meios ou expedientes ilegais [art. 109º, al. a)], (ii) um dever de actuar com zelo e diligência relativamente a todas as questões que lhe sejam confiadas [art. 109º, al. h)], (iii) um dever de aplicar devidamente as quantias e coisas que lhe sejam confiadas [art. 109º, al. j)], (iiii) um dever de prestar contas da actividade realizada entregando prontamente as quantias objectos ou documentos de que seja detentor por causa da sua actuação como agente de execução [art. 123º, nº 1, al. e)].
Por conseguinte, a recorrente tinha, por assim dizer, uma dupla condição por força da qual deveria abster-se de se apoderar dos bens de terceiros que lhe estavam confiados: a de cidadã, claro está, e uma outra, especial e reforçada, de agente de execução com vincados deveres estatutários tão mais rigorosos quanto essa condição de agente de execução lhe permitia, e permitiu, aceder a um conjunto de valores de montante muito elevado que de outro modo não estariam ao seu alcance e apropriar-se deles.
Ora, nada disto é abonatório para uma primeira avaliação da personalidade da recorrente, além de que não é possível olvidar que um direito penal protector de bens jurídicos não tutela puros valores mas realidades concretas[9]. Por detrás do bem jurídico há vítimas, enganadas, e são elas que conferem a dimensão pessoal do injusto penal que não pode ser postergada sob pena de ser perdido o conteúdo material dos bens jurídicos.
Há uma razão concreta para se colocar em evidência a vertente vitimológica de toda a actuação da recorrente.
A actividade que o “vitimador” leva a cabo para reconstituir a situação provocada pela sua conduta delituosa, isto é, para reparar o dano causado assume, crê-se, fundamental relevo para concluir que houve realmente um percurso de reintegração social que configure um contributo decisivo para o restabelecimento da confiança na vigência das normas jurídicas violadas.
Vejamos com detalhe o que resulta dos autos a tal propósito.
Antes de mais cabe salientar a inconsequente e indevida prática de mencionar na «motivação dos factos provados» que «a convicção do tribunal filiou-se desde logo nas declarações da arguida AA que confirmou na íntegra e sem reservas, duma forma totalmente convincente, duma forma livre e fora de qualquer coacção, os factos porque vinha publicamente acusada» e não fazer constar desses mesmos factos que a recorrente simplesmente os confessou com contributo (ou não) para a descoberta da verdade ainda que depois, na mesma rúbrica, se tecem considerações sobre o valor dessa dita confissão.
Deve pois ter-se como assente que a recorrente confessou os factos mas a questão ulterior de saber se foi ou não com relevância para a descoberta da verdade descamba numa intromissão da matéria de facto que a este Supremo Tribunal está vedada por força do disposto no art. 432º, nº 1, al. c), parte final, CPP. Ou seja, o tribunal considerou que a «confissão acaba por ser pouco relevante» justificando esse dado de facto com a existência de outros elementos de prova apontarem para a prática dos factos «de forma muito clara» (cfr flls 1308). A circunstância de o tribunal atribuir pouco relevo à confissão da recorrente é matéria de facto que não é passível de ser sindicada pelo STJ.
Além disso, também nada se provou a respeito de aspectos que, sopesados, poderiam levar à conclusão de que existe da parte da recorrente uma patente manifestação de arrependimento e, em rigor, só a essa pode ser conferido um adequado valor atenuativo. Ou pelo menos que poderiam depor a favor da recorrente (cfr art, 71º, nº 2 C. Penal). Assim nada se provou, com a colaboração da recorrente, a respeito do real destino dos elevados valores de que se apoderou; nada se provou quanto à existência de um qualquer seu comportamento tendente a reconstituir a situação provocada pelo crime que praticou volvidos cerca de três anos (considerando a data da prolação da decisão recorrida) ou, pelo menos, a minimizá-la; nada se apurou a respeito de concretas e reais atitudes da recorrente demonstrativas de uma preocupação de providenciar meios próprios de sobrevivência, bem pelo contrário. O que resulta dos factos provados oriundos do relatório social é que a recorrente para preencher o seu tempo faz «trabalhos de arraiolos e pratica actividade física em ginásio». É pouco para evidenciar a sua vontade de se reinserir e de (re)conquistar a consideração do seu meio social; para reverter «as atitudes de recriminação externa com perda de confiança» (cfr factos provados oriundos do relatório social, a fls 1306).
É sabido e este Supremo Tribunal tem-no salientado inúmeras vezes que o art. 40º do C. Penal traça as linhas mestras do programa político-criminal a respeito da função e dos fins das penas, linhas essas que são a protecção dos bens jurídicos e a socialização do agente. A culpa intervém como limite da pena mas não desempenha papel algum como seu fundamento, não a justifica. Ou seja, não é assumida uma perspectiva retribucionista prevalecendo antes a prevenção e a necessidade de prevenção dos bens jurídicos. É a necessidade de prevenção e logo de protecção de bens jurídicos que modela a intervenção da pena numa perspectiva conjugada de prevenção geral positiva e também de prevenção especial ou de socialização, intervenção essa limitada finalmente pela medida da culpa.
Como tem sido ensinado[10] a prevenção equivale à protecção de bens jurídicos pela tutela das expectactivas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada. E encontra correspondência na moldura penal correspondente ao crime perante a qual, na ponderação do caso concreto, se achará a medida adequada de protecção conjugada com a exigência de prevenção especial e limitada sempre pela medida da culpa. É para essa tarefa que são convocados o art. 70º C. Penal orientando o critério de escolha da pena sempre que haja alternativa e o art. 71º com o conjunto de critérios definidos em função da determinação da sua medida que orientará o aplicador sempre na perspectiva dual de maior ou menor exigência de prevenção geral consoante a perturbação do sentimento comunitário ocorrida com a prática do crime e de maior ou menor exigência de prevenção especial consoantes os dados de facto indicativos a respeito da posição e atitude do agente, incluindo os definidores do nível da sua culpa.
No caso concreto, começando pela prevenção especial não se afigura que sejam de especial monta as exigências. O crime praticado é um crime próprio que exige uma determinada qualidade do agente e dessa – a de agente de execução – está a recorrente afastada pois como está provada foi alvo de expulsão da Câmara de Solicitadores. As outras circunstâncias, nomeadamente os antecedentes criminais, não apontam para necessidades fortes de prevenção especial.
O mesmo se não diga da exigência de prevenção geral. O agente de execução tornou-se uma peça fundamental do sistema judiciário com o papel que a lei lhe atribuiu em determinado tipo de processos erigindo-o em pivot de um novo paradigma processual no âmbito da execução e exigindo-lhe, com a intermediação do respectivo organismo profissional, um comportamento rigoroso como já mencionado supra e instituindo um apertado sistema de controle da sua actividade[11]. O agente de execução é, portanto, um profissional liberal que exerce relevantíssimas funções públicas estatutariamente sujeito a um exigente regime de direitos, deveres e controle.
Neste quadro os factos praticados assumem pois uma ilicitude de elevada dimensão e redundam num factor de perturbação e de descrédito do próprio sistema judiciário e de insegurança sobre o seu funcionamento que eleva muito e torna prementes as exigências de respeito contrafáctico das normas violadas. O valor da «probidade ou fidelidade do funcionário» foi fortissimamente afectado ainda por cima tratando-se de alguém a «funcionar» no sistema de justiça em relação ao qual as expectativas comunitárias são maiores e mais evidentes dada até a sua exposição.
A isto se junta uma elevada culpa da recorrente ciente que estava das exigências da actividade que desempenhava, do capital de confiança que lhe estava atribuído e dos estritos deveres que lhe incumbia respeitar.
Por tudo isto alguma redução da pena que apesar de tudo se justifica perante a medida fixada pela 1ª instância muito próximo já do limite máximo da medida abstracta não pode assumir a dimensão que a recorrente pretende considerando-se adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Dispõe o art. 50º, nº 1 C. Penal que a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
É pacífico o entendimento de que este preceito consagra um poder vinculado para o julgador de decretar a suspensão da execução da pena se se verificarem os pressupostos necessários, sobretudo de índole pessoal, na expectativa de uma prognose social favorável, isto é, no convencimento de que o/a arguido/a sentirá a sua condenação como uma solene advertência e se absterá da prática de novos crimes.
Há, porém, um aspecto prévio que é preciso acautelar que é o da salvaguarda das finalidades da punição. A natureza do crime com um nível de ilicitude elevado e a forte exigência de prevenção geral que já supra se mencionaram não permitem considerar que a simples ameaça da pena realize de forma adequada aquelas finalidades e impedem por si só a suspensão da execução da pena.
E depois há ainda outro aspecto que se não verifica e que sempre seria fundamental para o juízo de prognose favorável aspecto esse a que também já se fez menção: o comportamento da recorrente posterior ao crime sem que, como se diz nos factos provados, haja pago ao ofendido, até à presente data, um Euro que fosse, para ressarcimento do inerente prejuízo sofrido (cfr supra facto provado 10) ou ao menos um qualquer consistente esforço demonstrado nesse sentido.
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5. – Recurso do demandante BB
Como já foi referido o demandante BB deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida e contra o Fundo de Garantia dos Agentes de Execução (FGAE) para que estes lhe pagassem solidariamente as quantias de € 807.693,71 a título de danos patrimoniais, e € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros legais desde 11 de Maio de 2011 sobre o valor apropriado e desde a notificação sobre o pedido, até integral pagamento.
Invocando o disposto no art. 82º, nº 3 CPP o tribunal, no acórdão que proferiu, decidiu remeter as partes para os tribunais civis por considerar que o teor do Regulamento nº 484/2011 – Regulamento do Fundo de Garantia dos Agentes de Execução (DR II Série, de 11 de Agosto de 2011) ao estabelecer «inúmeros condicionalismos dado que está dependente da comissão nomeada para liquidação … tem um limite máximo de indemnização e em caso de vários lesados está dependente de rateio…» torna inviável um decisão rigorosa por causa da necessidade de outros elementos que é preciso apurar.
O demandante deduziu correctamente o seu pedido de indemnização civil com fundamento nos factos ilícitos imputados à arguida no âmbito deste processo.
Fê-lo com a cobertura do art. 129º do C. Penal o qual estabelece que a indemnização de perdas e danos emergente de crime é regulada pela lei civil e ainda com a cobertura do art. 71º CPP que, como é sabido, ao consagrar o princípio da adesão (é essa até a epígrafe do artigo) determina que o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei.
E fê-lo ainda a coberto do disposto no art. 125º, nº 4 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores aprovado pelo Dec Lei nº 88/2003, de 26 de Abril com as alterações introduzidas pelo Dec Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro o qual dispõe:
«O Fundo de Garantia dos Agentes de Execução previsto no artigo 127.°-A é solidariamente responsável pelas obrigações do agente de execução resultantes do exercício da sua actividade se houver falta de provisão em qualquer das suas contas-clientes ou irregularidade na respectiva movimentação até ao valor máximo de € 100 000».
Por conseguinte, nos termos gerais, o que estaria primordialmente em causa era a questão de saber se houve a prática de um crime, se daí advieram danos, de que tipo, se eram quantificáveis e em que montante.
Foi invocado o Regulamento do Fundo de Garantia dos Agentes de Execução para o tribunal se afastar do conhecimento do pedido civil porque haveria uma alegada interferência desse Regulamento a impossibilitar uma decisão rigorosa.
Esse Regulamento era na altura do julgamento o nº 484/2011 (DR II Série, nº 154, de 11 de Agosto de 2011)[12] e dispunha para o que agora interessa que:
- O FGAE providenciaria o pagamento a eventuais lesados por falta de cumprimento de obrigações por parte de agentes de execução (art. 1º);
- O FGAE seria accionado a requerimento de agente de execução ou de uma comissão nomeada para liquidação do respectivo escritório que reportasse o apuramento de insuficiência de valores existentes na conta-clientes de ex-agente de execução (art. 4º, corpo);
- Constatando-se que os valores em falta ultrapassavam os € 100.000 proceder-se-ia a rateio entre os credores (art. 4º, al. b)).
Por conseguinte, todas estas disposições se destinavam a regular o modo como deveria ser feito o pagamento aos lesados por falta de cumprimento das obrigações de um agente de execução.
Ora, o que estava em causa no processo, no tocante ao pedido civil deduzido era a declaração de que tinha havido irregularidades na actuação da agente de execução, que essas irregularidades haviam provocado danos ao demandante, que tipo de danos e qual a sua extensão, o seu quantum, daí extraindo a consequência (ou não) quanto à responsabilidade solidária da demandada/arguida e do FGAE. Nada mais. Se e quando o FGAE pagaria ao demandante não era objecto do pedido feito.
Deste modo o entendimento que se afigura mais correcto é o de que, ao contrário do afirmado no acórdão a tal respeito, existiam nos autos todos os elementos para uma decisão rigorosa sobre a eventual responsabilidade solidária do FGAE decorrente da previsão do art. 125º, nº 4 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores não se vislumbrando que incidente ou questão se poderia suscitar – encerrada que estava a discussão da causa – que pudesse retardar de forma intolerável o processo penal (art. 82º, nº 3 CPP).
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5. – Em face do exposto decide-se:
A) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida AA condenando pela prática de um crime de peculato dos arts. 375º, nº 1 e 386º, nº 1, al. c) do Código Penal na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.
B) Julgar procedente o recurso do demandante BB e, em consequência, revogar o acórdão recorrido na parte respeitante ao pedido civil de indemnização determinando que seja proferido outro que dele conheça.
Sem tributação.
Nuno Gomes da Silva (Relator)
Francisco Caetano
Feito e revisto pelo 1º signatário.
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[1] Na versão anterior à Lei nº 32/2010 de 2 de Setembro. A disposição aplicável é agora a da alínea d) do nº 1 do art. 386º na versão introduzida pelo art. 1º da Lei nº 32/2010, de 2 de Setembro por força do qual o texto da anterior alínea c) passou a ser, sem modificação, o da alínea d)- Também nenhuma influência tem, no caso, a alteração legal introduzida no art. 375, nº 1 pela Lei nº 30/2015 mediante a qual passou a punir-se a apropriação de coisa «imóvel»
[2] Anote-se que entre a 1ª “vista” e a 2ª, com a “baixa” do processo, decorreu mais de um mês.
[3] Na versão em vigor à data dos factos.
[4] Na versão em vigor à data dos factos, ou seja, para este efeito, anterior à Lei nº 32/2010.
[5] Agora também de imóvel (Lei nº 30/2015, de 22 de Abril).
[6] Cfr Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, 1ª ed, pag. 688.
[7] Ob cit, pag. 689.
[8] Ob. cit, p. 690.
[9] Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 2004, pag. 168.
[10] Cfr Figueiredo Dias, «Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime», pag 227 e ss, lição que é sempre citada.
[11] V.g. Regulamento do Registo de Sociedades de Solcitadores e Agentes de Execução, Comissões de Fiscalização dos Agentes de Execução, Regulamento das contas-clientes, Fundo de Garantia dos Agentes de Execução
[12] Hoje está em vigor o Regulamento nº 172/2014 (DR II Série, nº 79, de 23 de Abril) que estabelece, aliás, pressupostos de acionamento do FGAE muito mais claros e tendencialmente mais eficazes e mais compagináveis com a estipulação legal do art. 125º, nº 4 do ECS sobre a solidariedade.