Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3318 |  |
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONTRA-ORDENAÇÃO
CRIME
DESCRIMINALIZAÇÃO
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENAS BENEFICIÁRIAS
PENAS NÃO BENIFICIÁRIAS DE PERDÃO
I - A qualificação jurídica dos factos que se encontram subjacentes à prática de um crime de consumo de estupefacientes, tendo em vista as alterações introduzidas à Lei 15/93, de 22- 01, pela Lei 30/2000, de 29-11, constitui questão que tem dividido a doutrina e a jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal.
II - Nesta controvérsia, quatro têm sido as posições assumidas:
- uma primeira que perfilha o entendimento de que o art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, se mantém em vigor para os casos em que a quantidade adquirida ou detida de substâncias estupefacientes para consumo excede a quantidade necessária para o consumo médio
individual durante o período de 10 dias, ou seja, para as situações que, à luz da Lei 30/2000, de 29-11, não foram Contra-ordenacionalizadas;
- uma segunda que defende que comportamentos que não são integráveis no art. 2.º, n.º 2, da Lei 30/2000, de 29-11, devem ser punido como crime de tráfico;
- ainda uma outra que considera que não são sancionáveis as condutas não subsumíveis nem ao art. 2.º, n.º 2, da Lei 30/2000, 29-11, nem às situações típicas previstas no DL 15/93, não podendo considerar-se puníveis pelo revogado art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, sob pena de violação do princípio nullum crime sine lege;
- por fim, uma última posição que entende que tais comportamentos constituem contraordenação, visto serem integráveis no art. 2.º, n.º 1, da Lei 30/2000, de 29/11.
III - Não cabe, porém, em sede de decisão exclusivamente cumulatória apreciar esta questão controvertida, até porque a condenação parcelar em causa, porque transitada em julgado,
não pode ser já discutida. A sua análise deveria de ter sido efectuada no processo onde foi proferida, antes de a decisão se tornar definitiva.
IV - Este Supremo Tribunal tem vindo a entender, maioritariamente, que o cúmulo jurídico de penas beneficiárias e não beneficiárias de perdão deve ser feito a dois tempos ou através de dois cúmulos, um parcelar e outro global; no primeiro cumulam-se as penas (parcelares) beneficiárias do perdão e determina-se a medida do perdão; no segundo cumulam-se todas as penas (parcelares) e aplica-se o perdão já calculado à pena unitária ou conjunta.
V - No caso da medida do perdão exceder a medida da pena cumulada resultante do cúmulo parcelar, esta deve ter-se por extinta, razão pela qual no cúmulo global apenas serão integradas as penas não beneficiárias de perdão.
VI - A Lei 59/2007, de 04-09, que procedeu à alteração do CP, modificou a redacção dada aos n.ºs 1 e 2 do art. 78.º do CP – normativo que regula o conhecimento superveniente do
concurso de crimes –, em virtude do que, no cúmulo, passaram a integrar-se, também, as penas já cumpridas, com desconto na pena única aplicada ao concurso.
VII - Porém, no caso, como é o do autos, de o arguido ser condenado, para além do mais, numa pena de 6 meses de prisão – pena esta que se encontra numa relação de concurso com as
demais que integram o cúmulo jurídico efectuado –, que não foi declarada extinta pelo seu cumprimento, mas sim por força do perdão concedido pela Lei 29/99, de 12-05, a aplicação do novo regime da punição do concurso de crimes redundaria em prejuízo do arguido, visto que teríamos mais uma pena a cumular – a de 6 meses de prisão – sem nada a descontar à pena conjunta, consabido que aquela pena não foi objecto de cumprimento, tendo sido perdoada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo n.º 852/98, do 3º Juízo da comarca de Caldas da Rainha, tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, foi o arguido AA, com os sinais dos autos, condenado na pena conjunta de 7 anos e 3 meses de prisão.
Interpôs recurso o Ministério Público.
São do seguinte teor as conclusões extraídas da motivação apresentada:
1. Actualmente, a detenção, para consumo, de estupefacientes, mesmo em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante dez dias, constitui contra-ordenação e não crime, de consumo ou tráfico de estupefacientes.
2. A condenação, transitada, do arguido – anterior à entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro –, pelo crime de consumo de estupefacientes, devido à conduta como referida em 1, não impede a respectiva descriminalização, nos termos do artigo 2º, n.º 2, do Código Penal.
3. Por isso, a pena de prisão, de 3 meses – correspondente ao crime de consumo de estupefacientes por cuja prática do arguido foi condenado –, que o tribunal levou em conta no acórdão para definição da pena única do concurso de crimes imputáveis ao arguido deveria ter sido relevada.
4. Independentemente de tal consideração, o tribunal, na determinação da pena única, seguiu um critério “repressivo”, traduzido no acrescento, à pena concreta mais elevada integrável no cúmulo, cerca de metade da soma das restantes penas.
5. De igual modo, aplicou o perdão de um ano, relativo a algumas das penas, ao cúmulo parcial das mesmas, só depois cumulando com a pena única assim obtida as penas não “atingidas” pelo perdão.
6. O tribunal aplicou, assim, ao arguido, a pena única “final” de 7 anos e 3 meses de prisão, que é excessiva.
7. O tribunal, tendo em conta os factos provados – e, designadamente, a circunstância de estarem apenas em causa crimes de furto, na esmagadora maioria simples – deveria, na fixação da pena única do concurso, ter seguido o critério, preconizado pelo STJ, de somar à pena concreta mais elevada não mais de 1/3 da soma de todas as restantes.
8. De igual modo, o cúmulo parcial das penas a que o perdão era aplicável deveria ter sido efectuado apenas para cálculo do quantum do mesmo – como maioritariamente o STJ actualmente entende – aplicando-se, depois, tal perdão à pena única resultante do cúmulo efectuado entre todas as penas.
9. Se, como devia, o tribunal tivesse em conta os aspectos referidos em 7 e 8 e ainda a descriminalização referida em 2, ao arguido não teria sido aplicada, em cúmulo, com certeza, pena única superior a 5 anos e 9 meses de prisão.
10. O tribunal violou, ao deliberar como o fez, o disposto nos artigos 77º, 1. 78º, 1 e 2, do Código Penal.
11. Tal deliberação deverá, por isso, ser substituída por outra que leve em conta os aspectos referidos nomeadamente de 7 a 9, não sendo, em consequência, aplicada ao arguido pena única superior a 5 anos e 9 meses de prisão.
O recurso foi admitido.
Na contra-motivação apresentada o arguido formulou as seguintes conclusões:
1. A detenção para consumo de estupefacientes, constitui contra-ordenação e não criem de consumo ou tráfico.
2. A condenação transitada pela prática do crime de estupefacientes não impede a sua descriminalização.
3. Logo, a pena de prisão correspondente ao crime de consumo de estupefacientes não deveria ter sido relevada no cúmulo jurídico efectuado.
4. Não obstante, e sem prescindir, o Tribunal a quo seguiu um critério repressivo acrescentando à pena concreta mais elevada integrada no cúmulo jurídico, cerca de metade da soma das restantes penas, quando o critério preconizado pelo STJ é de somar não mais de 1/3 das somas das restantes penas.
5. Aplicou o perdão de um ano relativo a algumas penas, ao cúmulo parcial das mesmas, só depois cumulando com as restantes penas.
6. O cúmulo parcial das penas a que estava aplicado o perdão deveria ter sido efectuado apenas para o cálculo do quantum do mesmo, aplicando-se posteriormente o perdão à pena única resultante do cúmulo jurídico.
7. Face ao circunstancialismo enunciado, e ao assim se não entender, violou o douto acórdão recorrido, visando o cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido, as normas dos artigos 77º, n.º 1 e 78º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, após uma referência à tempestividade do recurso, à legitimidade do recorrente e à ausência de circunstância que obste ao conhecimento do recurso, promoveu a designação de dia para audiência.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o Magistrado recorrente submete à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões;
a) Exclusão do cúmulo jurídico efectuado de pena atinente a facto entretanto descriminalizado;
b) Aplicação do perdão à pena conjunta final;
c) Redução da medida da pena conjunta.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos - (1).:
A – CONDENAÇÕES ENGLOBADAS NO CÚMULO JURÍDICO
1.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 115/97.0GBCLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 26/05/1998, transitada em julgado
Crime n.º 1: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 206.º, 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal
Data dos factos: 08/04/1997
Pena: 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, sujeita às condições de não acompanhar indivíduos suspeitos de se dedicarem a actos ilícitos e de ser acompanhado pelo IRS, com o envio de relatórios trimestrais
Por despacho de 17/01/2000, transitado em julgado, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão e declarada totalmente perdoada a pena de prisão, ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.
Por despacho de 02/05/2005, transitado em julgado em 30/09/2005, foi revogado o perdão desta pena de 8 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu. 2.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 47/99.8PBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 25/05/1999, transitada em julgado em 20/09/1999
Crime n.º 2: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 do Código Penal
Data dos factos: 21/01/1999
Pena: 3 meses de prisão
Crime n.º 3: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) e n.º 4 do Código Penal
Data dos factos: 21/01/1999
Pena: 6 meses de prisão
Em cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses, sujeita a regime de prova e ao dever de tratamento da toxicodependência
Estas penas foram englobadas no cúmulo jurídico efectuado no Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, perdendo assim autonomia.
3.ª condenação - Processo Comum Colectivo n.º 608/98.2PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha – data do acórdão condenatório: 09/11/1999, transitado em julgado em 24/11/1999
Crime n.º 4: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal
Data dos factos: 22/08/1998
Pena: 2 anos e 3 meses de prisão, de que se declarou perdoado um ano, ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, restando a pena de 1 ano e 3 meses de prisão, que se substituiu, por força do artigo 3.º da mesma lei, por igual tempo de multa, ou seja, 455 dias de multa, a Esc. 500$00 diários, num total de Esc. 227.500$00.
Por despacho proferido em 19/05/2000, por o arguido não ter pago esta multa nem ser possível o seu pagamento coercivo, foi determinado que o arguido teria de cumprir a pena de prisão aplicada no acórdão.
Esta pena acabou por ser englobada no cúmulo jurídico efectuado no Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, perdendo assim autonomia.
4.ª condenação - Processo Comum Colectivo n.º 307/99.8GBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data do acórdão condenatório: 01/06/2000, transitado em julgado em 19/06/2000
Crime n.º 5: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal
Data dos factos: 17 para 18/08/1998
Pena: 3 meses de prisão
Crime n.º 6: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal
Data dos factos: Outubro ou Novembro de 1998
Pena: 3 meses de prisão
Crime n.º 7: furto qualificado continuado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 30.º, n.º 2 e 79.º, todos do Código Penal
Data dos factos: 10/10/1998, 17/10/1998, 29/12/1998 e 17/01/1999
Pena: 3 anos de prisão
Crime n.º 8: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal
Data dos factos: entre 15 e 31/12/1998
Pena: 3 meses de prisão
Crime n.º 9: furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal
Data dos factos: 21/12/1998
Pena: 3 meses de prisão
Crime n.º 10: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal
Data dos factos: 27/09/1999
Pena: 2 anos e 6 meses de prisão
Crime n.º 11: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal
Data dos factos: 03/08/1999
Pena: 2 anos e 6 meses de prisão
Crime n.º 12: consumo de droga qualificado, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01
Data dos factos: após 29/07/1999
Pena: 3 meses de prisão
Em relação aos crimes n.ºs 5 a 9, foi feito um cúmulo jurídico parcelar englobando o perdão de penas previsto no artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, tendo o arguido sido condenado na pena única de 3 anos e 2 meses de prisão a que aplicado o perdão de 1 ano previsto na mencionada lei, ficando a pena sobrante em 2 anos e 2 meses de prisão. Efectuado o cúmulo desta pena sobrante com as penas que não beneficiaram de perdão referentes aos crimes n.ºs 10 a 12, foi o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão.
Posteriormente, por acórdão cumulatório de penas proferido em 16/01/2001, transitado em julgado em 31/01/2001, foi proferida decisão que englobou as condenações aplicadas no presente processo e nas 2.ª e 3.ª condenações, tendo o arguido sido condenado na pena única de 6 anos de prisão.
O arguido iniciou o cumprimento desta pena em 06/08/1999, o respectivo termo esteve previsto para 06/08/2005 mas o arguido beneficiou de liberdade condicional por decisão proferida em 06/10/2003, pena esta que ainda não está declarada extinta.
5.ª condenação - Processo Comum Singular n.º 507/97.5PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 14/05/2001, transitada em julgado em 10/07/2001
Crime n.º 13: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea e) e n.º 4 do Código Penal
Data dos factos: 09/05/1997
Pena: 7 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.
Por despacho de 08/06/2005, transitado em julgado em 29/09/2005, foi revogado o perdão desta pena de 7 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu.
6.ª condenação – Presente Processo Comum Singular n.º 852/98.2PBCLD do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data da sentença condenatória: 13/11/2002, transitada em julgado em 28/11/2002
Crime n.º 14: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 72.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal
Data dos factos: Data indeterminada do ano de 1998
Pena: 12 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05, sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da mesma lei.
Por despacho de 28/04/2004, transitado em julgado, foi revogado o perdão desta pena de 12 meses de prisão, ao abrigo do artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12/05, pena esta que o arguido ainda não cumpriu.
B – CONDENAÇÃO NÃO ENGLOBADA NO CÚMULO JURÍDICO
O arguido sofreu ainda a seguinte condenação, transitada em julgado:Processo Comum Colectivo n.º 24/98.6PBCLD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha - data do acórdão condenatório: 23/05/2000, transitado em julgado em 07/06/2000
Crime: furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e), 72.º e 73.º, todos do Código Penal
Data dos factos: 09/01/1998
Pena: 6 meses de prisão, declarada integralmente perdoada ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 da Lei n.º 29/99, de 12/05
Por despacho proferido em 27/01/2003, transitado em julgado, por se ter considerado que não existiam motivos que determinassem a revogação do perdão de pena aplicado, foi declarada extinta esta pena de prisão.
C - OUTROS FACTOS COM RELEVO PARA A DECISÃO
2.º O arguido apresenta um percurso de vida marcado pela instabilidade familiar e negligência durante a primeira infância, dados os hábitos alcoólicos do progenitor e o abandono do agregado por parte da progenitora, quando o próprio contava cerca de 6 anos de idade, tendo este episódio conduzido à integração do arguido no agregado dos avós paternos (conjuntamente com o irmão, um ano mais novo), no seio do qual se desenrolou o seu processo de desenvolvimento.
3.º O arguido frequentou o sistema de ensino em idade própria, concluindo o 1.° Ciclo do Ensino Básico aos 12 anos, iniciando de seguida o seu percurso profissional, como aprendiz de bate-chapa, actividade que desenvolveu durante aproximadamente seis meses.
4.º Durante a adolescência iniciou-se no consumo de estupefacientes e manifestou, por diversas vezes, comportamentos de natureza desviante, tendo-lhe sido aplicada, aos 14 anos de idade, uma medida tutelar de internamento em colégio de reinserção social.
5.º O período de institucionalização foi marcado por fugas consecutivas e ausências prolongadas, vindo a terminar aquando da sua maioridade, altura em que voltou a reintegrar o agregado dos avós, passando a desenvolver actividade laboral de carácter indiferenciado.
6.º Durante o período de execução da pena única de 6 anos atrás referida manteve uma postura construtiva em meio prisional, tendo concluído com sucesso o programa de reabilitação terapêutica da Ala A do E. P. de Lisboa, o que viabilizou a sua libertação condicional em 06/10/2003, aos 2/3 da pena.
7.º Vivenciou então um período de relativa estabilidade durante os primeiros 9 meses de execução da medida, após o que retomou os seus comportamentos de consumo de estupefacientes.
8.º Encontra-se preso preventivamente desde 06/06/2005, indiciado por vários crimes de furto.
9.º Actualmente, em meio prisional não aderiu a qualquer projecto de tratamento ao nível da problemática aditiva, limitando-se a intervenção clínica solicitada à prescrição de medicação compensatória durante a fase de desabituação física.
10.º Em meio livre beneficia de algum suporte logístico por parte da avó, o qual não é extensível à pessoa do avô, que se apresenta desgastado por um processo de interacção com o arguido considerado pouco gratificante.
11.º Dispõe de habitação própria, por direito sucessório, em local próximo da residência dos avós.
12.º Na comunidade, a sua imagem encontra-se associada à toxicodependência, não se verificando, no entanto, hostilidade face à sua presença.
Exclusão do Cúmulo de Pena Aplicada por Facto Descriminalizado
Entende o Magistrado recorrente que a pena de 3 meses de prisão por que o arguido AA foi condenado no processo comum colectivo n.º 307/99, do 2º Juízo da comarca das Caldas da Rainha, deve ser excluída do cúmulo jurídico efectuado, visto que se refere a condenação por facto posteriormente descriminalizado, concretamente o de consumo de estupefacientes, então previsto e punível pelo artigo 40º, n.º 2, da Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, descriminalização operada pela Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro.
Decidindo, dir-se-á.
A qualificação jurídica dos factos que se encontram subjacentes à condenação do arguido AA como autor do crime de consumo de estupefacientes, tendo em vista as alterações introduzidas à Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pela Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, constitui questão que tem dividido a doutrina e a jurisprudência, designadamente a deste Supremo Tribunal de Justiça.
Como é sabido, após a entrada em vigor da Lei n.º 30/00, têm sido assumidas quatro posições:
a) A que se pronuncia no sentido de que o artigo 40º, n.º 2, do DL 15/93, se mantém em vigor para os casos em que, a quantidade adquirida ou detida de substância estupefaciente para consumo excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, ou seja, para as situações que, à luz da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, não foram contra-ordenacionalizadas;
b) A que defende que comportamentos idênticos ao perpetrado pelo arguido AA, não sendo integráveis no artigo 2º, n.º 2, da Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, devem ser punido como crime de tráfico;
c) A que considera que condutas iguais à assumida pelo arguido AA não são sancionáveis, já que não são subsumíveis ao artigo 2º, n.º 2, da Lei 30/2000, nem às situações típicas previstas no DL 15/93, e não podem considerar-se puníveis, nomeadamente pelo revogado artigo 40º, do DL 15/93, sob pena de violação do princípio nullum crime sine lege;
d) A que entende que os comportamentos em causa constituem contra-ordenação, visto que são integráveis no artigo 2º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000.
Certo é que a divisão acabada de assinalar se mantém actualmente, encontrando-se pendente de decisão neste Supremo Tribunal de Justiça recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tendo por objecto a questão ora em apreço.
Há que concluir, pois, ser controvertida a questão de saber se a Lei n.º 30/00, de 29 de Novembro, descriminalizou ou não os factos pelos quais o arguido AA foi condenado no processo n.º 307/99, do 2º Juízo das Caldas da Rainha.
Questão, aliás, cuja sede própria de decisão sempre seria o processo onde foi proferida a condenação, isto é, o processo n.º 307/99, do 2º Juízo da comarca das Caldas da Rainha, e não o presente, processo este em que aquela condenação, por transitada em julgado, não pode ser discutida.
Improcede nesta parte, pois, o recurso interposto.
Aplicação do Perdão
Alega o Magistrado recorrente que o perdão de penas aplicado ao arguido AA, ao invés do decidido, deveria ter incidido sobre a pena única resultante do cúmulo de todas as penas do concurso.
Este Supremo Tribunal tem vindo a entender, maioritariamente - (2)., que o cúmulo jurídico de penas beneficiárias e não beneficiárias de perdão deve ser feito a dois tempos ou através de dois cúmulos, um parcelar e outro global; no primeiro cumulam-se as penas (parcelares) beneficiárias do perdão e determina-se a medida do perdão; no segundo cumulam-se todas as penas (parcelares) e aplica-se o perdão já calculado à pena unitária ou conjunta
- (3)..
No caso vertente, certo é que o tribunal a quo procedeu à aplicação do perdão concedido pela Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, de acordo com a jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, a qual perfilhamos, razão pela qual não merece qualquer reparo a decisão recorrida, a significar que nesta parte o recurso também irá improceder.
Medida da Pena Conjunta
Entende o Magistrado recorrente que na determinação da pena única o tribunal recorrido seguiu um critério repressivo, traduzido no acrescento, à pena parcelar mais elevada, de metade da soma das restantes penas, critério que não devia ter sido utilizado, visto que o concurso é apenas constituído por crimes de furto, na esmagadora maioria simples, para além de que o critério que vem sendo preconizado pelo Supremo Tribunal de Justiça é distinto, critério segundo o qual à pena parcelar mais elevada deve ser somado um terço de todas as restantes penas.
*
Observação prévia a fazer é a de que conquanto a Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, tenha alterado a redacção dada aos n.ºs 1 e 2 do artigo 78º do Código Penal, normativo que regula o conhecimento superveniente do concurso de crimes, em virtude do que no cúmulo se passam a integrar, também, as penas já cumpridas, com desconto na pena única aplicada ao concurso, a verdade é que a pena de 6 meses de prisão pela qual o arguido AA foi condenado no processo comum colectivo n.º 24/98, do 2º Juízo da comarca de Caldas da Rainha, pena esta que se encontra numa relação de concurso com as que integram o cúmulo efectuado, não foi declarada extinta pelo seu cumprimento, antes por aplicação do perdão concedido pela Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.
Por outro lado, a aplicação deste novo regime da punição do concurso de crimes ao caso dos autos redundaria em prejuízo do arguido AA, visto que teríamos mais uma pena a cumular, de 6 meses de prisão, sem nada a descontar à pena conjunta, consabido que aquela pena não foi objecto de cumprimento, tendo sido perdoada.
Assim sendo, há que aplicar o regime pré-vigente ex vi artigos 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 2º, n.º 4, do Código Penal.
Entrando na apreciação da impugnação começar-se-á por assinalar que, de acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos.
Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.
Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.
Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Como doutamente diz Figueiredo Dias - (4)., como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso
- (5)..
Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso se encontram todos eles estreitamente conexionados.
Estamos perante 14 crimes contra o património, 13 de furto simples e 1 de furto qualificado, a que acresce facto relativo à toxicodependência do arguido AA, facto este que faz a conexão entre todos eles, relação que também decorre do segmento de tempo em que foram perpetrados, Abril de 1997 a Julho de 1999.
As penas cominadas variam entre um máximo de 3 anos e um mínimo de 3 meses de prisão.
Apesar do elevado número de crimes praticados, tendo em vista a conexão entre eles existente há que afastar a ocorrência de tendência ou propensão criminosa.
Tudo ponderado, com destaque para a personalidade do arguido, cuja primeira infância se mostra marcada pela instabilidade familiar, os hábitos alcoólicos do pai e o abandono da mãe, procedendo ao cúmulo em dois tempos, entende-se ajustada e adequada a pena conjunta de 4 anos e 6 meses de prisão fixada pelo tribunal a quo, atinente aos crimes referidos sob os números 2 a 9 da decisão de facto, aos quais correspondem as penas de 3 meses, 6 meses, 2 anos e 3 meses, 3 meses, 3 meses, 3 anos, 3 meses e 3 meses de prisão - (6), reduzindo-se a pena conjunta global para 7 anos e 6 meses de prisão, pena que por efeito do perdão situar-se-á em 6 anos e 6 meses de prisão.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena conjunta cominada ao arguido AA.
Sem tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 07-11-2007
Oliveira Mendes (relator)
Pires da Graça
Raul Borges
Maia Costa (Vencido parcialmente pois excluiria do cúmulo a pena referente a crime do consumo de estupefacientes, por força do artº 2, nº 2 do CP)
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(1)-O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão recorrido.
(2)- Cf. entre outros, os acórdãos de 99.06.23, 00.01.12, 00.10.12 e 02.01.16, o primeiro publicado no BMJ, 493,179, os restantes publicados nas CJ (STJ), VIII, I, 165, VIII, III, 205 e X, I, 173.
(3) - No caso da medida do perdão exceder a medida da pena cumulada resultante do cúmulo parcelar, certo é que esta se deve ter por extinta, razão pela qual no cúmulo global apenas serão integradas as penas não beneficiárias de perdão.
(4) - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
(5) - Cf. neste preciso sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 06.11.15, proferido no Recurso n.º 1795/06.
(6)- A esta pena é aplicável o perdão de 1 ano previsto no artigo 1º, n.º 1, da Lei n.º 29/99.