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ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NOTIFICAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CASO JULGADO
NON BIS IN IDEM
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / FORMA DOS ACTOS E DA SUA DOCUMENTAÇÃO – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / ACTOS INTRODUTÓRIOS / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO.
- ANDRÉ LAMAS LEITE, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem, p. 5 ; Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, p. 629;
- CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, I, Lições proferidas no ano lectivo de 1954-1955, p. 248;
- EDUARDO CORREIA, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1948, p. 302, 350 e 351 ; A Teoria do Concurso em Direito Criminal – O Caso Julgado e Poderes do Juiz, Coimbra, 1983, p. 304;
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 33 e 111 ; Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 227 e ss., 231 e 344;
- FREDERICO ISASCA, Alteração Substancial dos Factos, 1995, p. 218;
- GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 37;
- GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada;
- HELENA MONIZ, Crime de trato sucessivo(?), Julgar Online, Abril de 2008, p. 10;
- HENRIQUES GASPAR, Código de Processo Penal, Comentado, 2014, p. 325;
- JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, p. 370;
- M. MIGUEZ GARCIA e J.M. CASTELA RIO, Código Penal – Parte geral e especial, 2015, 2.ª Edição, Almedina, p. 334;
- MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, 2016, Almedina, p. 191;
- OLIVEIRA MENDES Et alii, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 1083, 1084 e 1117.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 94.º, N.º 3, 332.º, N.º 1, 379.º, N.º 2 E 410.º, N.º 3.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.ºS 2 E 3, 52.º E 53.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º, N.º 1, E 25.º, ALÍNEA A).
TRAMITAÇÃO ELETRÓNICA DOS PROCESSOS JUDICIAIS, APROVADA PELA PORTARIA N.º 280/2013, DE 26 DE AGOSTO.
PORTARIA 593/2007, DE 14-05: - ARTIGO 1.º.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (DUDH): - ARTIGO 29.º, N.º 5.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 19-10-1995, ACÓRDÃO N.º 7/95, IN DR, I SÉRIE - A, N.º 298, DE 28-12-1995;
- DE 18-06-1998, PROCESSO N.º 256/98, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-11-2003, PROCESSO N.º 1216/03, SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, BOLETIM ANUAL DE 2003;
- DE 26-01-2005, PROCESSO N.º 3025/04, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 08-03-2006, PROCESSO N.º 05P4401;
- DE 15-03-2006, PROCESSO N.º 05P4403, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 02-05-2007, PROCESSO N.º 07P1018;
- DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 706/10.6PHLSB.S1;
- DE 21-05-2015, PROCESSO N.° 605/11.4TAOAZPI.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 445/12.3PBEVR.E1.S1;
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 19/07.0GAMNC.G2.S1;
- DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 342/10.7ALRA-A.C1.S1;
- DE 17-09-2015, PROCESSO N.º 134/10.3TAOHP.S3;
- DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 2927/13.0TAMAI.P1.S1;
- DE 04-01-2017, PROCESSO N.º 967/15.4JAPRT.P1.S1, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, JANEIRO DE 2017;
- DE 16-02-2017, PROCESSO N.º 270/12.1GCVNF.G1.S1;
- DE 27-09-2017, PROCESSO N.º 250/16.8PABCL.S1, SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, ANO DE 2017;
- DE 30-11-2017, PROCESSO N.º 3466/11.0TALRA.C1.S3, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, NOVEMBRO DE 2017.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 426/91, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1991;
- ACÓRDÃO N.º 10/99, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT;
- ACÓRDÃO N.º 319/2012, DE 20 DE JUNHO DE 2012, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 28-04-1999, IN CJ II, P. 235 E SS.;
- DE 13-10-2010, PROCESSO N.º 665/07.2PRPRT.P1.
I - A sentença/acórdão, proferido em processo penal, pode ser assinado com recurso a assinatura electrónica certificada. A tanto não obsta a Portaria 280/2013, uma vez que a diferente hierarquia dos diplomas em confronto sempre imporia a aplicação, no âmbito do processo penal, do artigo 94.º, n.º 3, do CPP, em detrimento das disposições da Portaria. Para além disso, a possibilidade de os actos do processo penal, mesmo as sentenças/acórdãos escritos, poderem ser assinados electronicamente pelos juízes que os proferem, prevista no n.º 3 do art. 94.º, do CPP, em nada é contrariada pela Portaria 280/2013, por tal matéria continuar a ser regulada pela Portaria 593/2007, designadamente pelo seu art. 1.º.
II - O artigo 332.º, n.º 1, do CPP enuncia a regra geral em sede de audiência de julgamento: a do dever de presença do arguido ou, na fórmula normativa, a obrigatoriedade da sua presença, sendo excepcional a possibilidade do julgamento na ausência do arguido;
III - Tendo o contraditório sido assegurado no acto processual em causa – leitura da sentença - pelo defensor constituído do arguido e que as suas garantias de defesa, com destaque para o direito ao recurso, foram asseguradas com a notificação do acórdão ao seu defensor e com a notificação do mesmo na pessoa do próprio arguido, não se verifica a nulidade decorrente da ausência do arguido à audiência destinada à leitura da sentença, ainda que por motivo a ele não imputável;
III - Dado que a alteração não substancial dos factos determinada pelo Tribunal Colectivo não implicou qualquer agravamento da situação jurídico-criminal do arguido-recorrente, na medida em que se traduziu na limitação espacial e temporal da actividade de tráfico de estupefacientes levada a cabo pelos arguidos, alteração que foi favorável aos mesmos (já que não é indiferente, para a censurabilidade das suas condutas, a maior ou menor dispersão geográfica ou espacial da actividade ilícita desenvolvida), não se impunha a sua notificação ao agora recorrente, bastando, para o exercício do seu direito de defesa, a notificação efectuada na pessoa da sua mandatária, como sucedeu;
IV - Não merece reparo a atitude do tribunal colectivo que, perante a parcial sobreposição temporal da actividade de tráfico de estupefacientes em apreciação nestes autos e aquela que foi considerada no âmbito do processo x (no qual o arguido foi julgado e condenado na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), decidiu, com uma alteração não substancial dos factos operada, limitar o seu poder de cognição aos factos ocorridos após o dia 23 de Novembro de 2016, com amputação da factualidade constante da acusação praticada em data anterior, para obstar à ofensa do caso julgado firmado pela sentença proferida naquele processo x e à violação do princípio ne bis in idem.
V - Os factos objecto dos presentes autos atinentes ao arguido-recorrente e reportados ao período compreendido entre 2015 e 22-11-2016 não podem ser entendidos como crimes autónomos, mas antes, como fazendo parte do crime de tráfico de estupefacientes de trato sucessivo, justificando-se, portanto, a conclusão segundo a qual o trânsito em julgado da mencionada sentença proferida no processo x, tem efeito preclusivo sobre os factos em análise nos presentes autos imputados ao arguido no período temporal compreendido entre 2015 e 22-11-2016, pelo que os presentes autos, nesta parte, não poderão prosseguir, sob pena de violação do princípio ne bis in idem.
VI - Nesta perspectiva quanto ao âmbito do caso julgado firmado com a decisão proferida no processo x e inerente respeito pelo princípio ne bis in idem, não assiste razão ao recorrente em pretender que os factos praticados após 23-11-2016 não fossem conhecidos, como foram, no acórdão recorrido.
VII - Seguindo-se a corrente jurisprudencial dominante neste Tribunal, referenciada no acórdão do STJ de 08-03-2006, proferido no processo n.º 05P4401, «a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado, não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, pois o princípio ne bis in idem, se constitui obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não pode constituir fundamento para que fiquem por punir factos que nunca foram julgados».
VIII - Ponderando que o arguido, não obstante ter conhecimento de que lhe fora instaurado um processo crime pela detenção de produto estupefaciente que destinava, em parte, a ser vendido ou cedido a terceiros, continuou com a actividade de tráfico, no período compreendido entre 23-11-2016 e 21-04-2017, revelando uma ilicitude de intensidade acentuada, considerando a quantidade da droga detida (60,635 g., 12,262 g., 488,480 g. e 52,015 g.), que se comprovou que era cedida a terceiras pessoas por ele e pela sua companheira, mas tendo-se também em consideração a natureza e qualidade do estupefaciente objecto da actividade de tráfico – canabis (resina), não se observando a presença de substâncias mais agressivas e nefastas, como sucede com as designadas «drogas duras» de maior periculosidade intrínseca e social, e que, no período em que tal actividade foi exercida, o arguido não tinha antecedentes criminais, entende-se adequada e equilibrada a pena de 4 anos e 4 meses de prisão, assim se reduzindo a pena de 5 anos e 6 meses de prisão por que vem condenado.
IX - A suspensão da execução da pena tem sido entendida como uma medida de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base aquele juízo de prognose favorável ao arguido, juízo que deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a protecção dos bens jurídicos violados, reflectindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta antes e após o crime e sobre todo o circunstancialismo que rodeou a infracção.
X - Ponderando que, o arguido em termos de projectos futuros, manifesta a intenção de manter uma ocupação laboral regular, bem como preservar o afastamento do consumo de estupefacientes, cumprindo no Estabelecimento Prisional, onde se encontra em cumprimento da medida de coacção de prisão preventiva, acompanhamento em psicologia, comparecendo regularmente às consultas, factor que tem contribuído para o seu bem-estar pessoal e equilíbrio emocional, considera-se ser possível a formulação de um juízo de prognose favorável à sua reinserção social junto da sua família, com a convicção de que a medida de coacção que já sofreu e a ameaça da pena constituirão para ele uma séria advertência para não voltar a delinquir e satisfaz as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral, que o caso exige, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CP, suspende-se a execução da pena de prisão aplicável por igual período de tempo, mediante regime de prova assente em plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, sujeitando-se ainda o arguido-recorrente à seguinte regra de conduta – arts. 50.º, n.ºs 2 e 3, 52.º e 53.º, do CP: - Não frequentar locais nem contactar pessoas relacionadas com a actividade de tráfico de substâncias estupefacientes.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. Requereu o Ministério Público o julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, dos arguidos:
AA, [...], actualmente detido no Estabelecimento Prisional do Porto, sujeito à medida de coacção prisão preventiva à ordem dos presentes autos;
BB, [...];
CC, [...]
DD, [...]
EE, [...]
imputando:
- aos arguidos AA, BB e EE a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:
- ao arguido CC a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º e 24º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- ao arguido DD a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Realizado o julgamento, foi deliberado:
Absolver a arguida EE da prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelos artigos 21º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01., pelo qual vinha acusada.
Condenar
- o arguido AA, numa pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo cometimento, em co-autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- a arguida BB, numa pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão pelo cometimento, em co-autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- o arguido CC, numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo cometimento, em autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 25º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- o arguido DD, numa pena de 10 (dez) meses de prisão pelo cometimento, em autoria material, de um crime de traficante-consumidor, p.p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 26.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
- Suspender a execução da pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada à arguida BB, por igual período de tempo, sujeitando-a às supra enunciadas regras de conduta e regime de prova nos moldes definidos.
- Suspender a execução da pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido CC, por igual período de tempo, sujeitando-o às supra enunciadas regras de conduta e regime de prova nos moldes também definidos.
- Substituir a concreta pena de 10 (dez) meses de prisão aplicada ao arguido DD pela Pena de Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade (PTFC), num total de 300 (trezentas) horas, sujeitando o arguido às regras de conduta discriminadas.
2. Inconformado, recorre o arguido AA, extraindo da respectiva motivação as seguintes:
«CONCLUSÕES:
a. O acórdão deve ser declarado nulo por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar o consentimento pessoal perante uma importante comunicação de alteração dos factos.
b. Determinando o tribunal que o arguido não estaria presente por motivo do não transporte do mesmo devido à greve dos serviços prisionais.
c. É também nulo o julgamento e o acórdão porque o tribunal decidiu denominar como uma alteração não substancial dos factos a amputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22.11.206.
d. Para assim tornear a evidência da aplicação do princípio constitucional do ne bis in idem.
e. Bem sabendo que o crime era o mesmo e que os únicos e escassos factos de que decidiu tomar conhecimento continuando a julgar o arguido eram indissociáveis dos demais anteriores.
f. Inclusive os produtos e objectos apreendidos aquando das buscas que não determinou em que data foram adquiridos.
g. O tribunal errou assim porque, acolheu uma interpretação inconstitucional da lei processual, a saber que ninguém pode ser julgado duas vezes pela prática do mesmo crime.
h. Desse modo acolhendo e aplicando efectivamente uma interpretação inconstitucional dos artigos 358º e 359º do CPP a saber que, em processos concomitantes, em que se desconhece a data certa do início do crime de tráfico de estupefacientes, pode o arguido ser julgado no mesmo período duas vezes pelo mesmo crime através da separação de factos da mesma natureza e indissociáveis dos demais, a que se atribuem datas diferentes, através da amputação da acusação pública, que fere o artigo 29º nº 5 da Constituição da República portuguesa e o princípio da legalidade.
i. Errou ainda na medida da pena, tratando o recorrente de forma injusta e em iniquidade, atenta a fundamentação e os factos provados atribuídos aos demais co-arguidos em muito maior número e zonas de disseminação que o único facto a si atribuído.
j. Iniquidade que, mesmo tendo em conta e sabendo que o recorrente era consumidor de haxixe desde os 16 anos, assim mesmo lhe aplicou uma pesada pena prisão efectiva de 5 anos e 6 meses de prisão.
k. Mais errou na qualificação que decidiu quanto à substância da comunicação que através de uma decisão surpresa e desleal sem a presença e o consentimento pessoal do arguido definiu como mera alteração não substancial dos factos.
I. Bem sabendo que, ao contrário, se tratou de uma forma pragmática e inadmissível de tornear a evidência da impossibilidade de tomar conhecimento dos factos pela prática pelo arguido duas vezes pelo mesmo crime. Assim continuando a julga-lo em ilegalidade.
m. Finalmente é nulo o acórdão por erro na ponderação da situação real e presente do recorrente quanto aos factos e sobretudo quanto aos elementos factuais de natureza subjectiva, prejudicando-o objectivamente pelo silêncio ao impor-lhe a não presença em julgamento na data em que proferiu a comunicação da alteração dos factos seguida de imediato da leitura do acórdão.
n. E quanto à sua vida pessoal, não atendendo a que é, ainda jovem e tem tido excelente comportamento prisional; uma pena tão pesada na sua medida significa objectivamente que o recorrente, nada entenderá, ao constatar que os demais co-arguidos por factos mais graves e numerosos permaneceram em liberdade.
o. Acolhendo um conceito de consolidação da prevenção geral que apenas assentou em presunções destituídas de factos reais na zona da sua residência.
p. Feriu assim o acórdão os arts. 61º nº 1, als. a) e c); 97º nº 5; 118º; 119º al. c); 358º a contrario sensu; 359º nº 2; 374º nº 2 in fine; 379º nºs 1, als. a) e c); 410º nºs 1 e 3; do CPP; 70º; 71º, 72º nº 1 e 772 do C. Penal; art. 29º nº 5 e 204º da CRP e art. 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Devendo ser revogado e declarado nulo o julgamento e/ou o acórdão pelos motivos de direito expostos e os autos reenviados para novo julgamento. E ser o arguido de imediato libertado.
Ou, finalmente, seja a decisão condenatória reformulada e diminuída, a pena cumulada nos termos e segundo as opções explicitadas pela defesa. Não devendo a pena cumulada ser em todo o caso superior a 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova.»
3. Respondeu o Ministério Público, dizendo:
«O arguido, ora recorrente, AA, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21.°, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs o presente recurso, que abrange matéria de direito.
Impugna o recorrente a decisão proferida, por entender que o acórdão deve ser declarado nulo "por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar o consentimento pessoal perante uma importante comunicação" e ainda porque "decidiu denominar como uma alteração não substancial dos factos a amputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016."
Por isso, pede seja revogado e declarado nulo o acórdão recorrido, ou a não ser assim entendido, com fundamento em erro na aplicação do direito quanto à medida da pena seja esta reduzida para 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução.
Não é este o nosso entendimento.
Depois de analisada a acta da audiência final e o douto acórdão recorrido, não vislumbramos a existência de qualquer nulidade.
É certo que o arguido não estava presente, falta que não lhe é imputável, mas também é certo que estava devidamente representado pelo seu ilustre defensor.
Este foi devidamente notificado do teor do despacho prévio à leitura do acórdão e nada requereu.
Não se compreende as nulidades agora arguidas...
Nos termos do art.º 40.°, n.º 1 do Cód. Penal, as finalidades das penas são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa ( n.º 2 do mesmo art.º 40.°).
Por sua vez a determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art.º 71.°, n.º 1 do Cód Penal).
E o n.º 2 do art.º 71.º do Cód. Penal enumera alguns dos factores mais relevantes de carácter geral, atendíveis para a graduação das penas.
A suspensão da execução da pena de prisão tem lugar, atento o disposto no art.º 50.°, n.º 1 do Cód. Penal, se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
No acórdão recorrido são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena quanto à personalidade do agente e à conduta do agente anterior e posterior aos factos.
A pena está devidamente graduada, é equilibrada e justa, não havendo razões para ser reduzida.
Face à matéria de facto dada como provada, a qual se encontra devidamente fundamentada e justificada a prova que lhe serviu de suporte, bem como a exposição de facto e de direito que fundamentam a decisão, entendemos que o Tribunal «a quo» não podia deixar de condenar o recorrente, como condenou.
Em conclusão:
1- O acórdão recorrido não padece das nulidades arguidas pelo aqui recorrente;
2- A pena está devidamente graduada e não se vislumbram razões para ser reduzida e suspensa; e
3- Não foram violados quaisquer preceitos legais.
Termos em que, Vossas Excelências, negando provimento aos recursos, farão
JUSTIÇA».
4. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu o proficiente parecer que se transcreve:
«1 - O Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, Juiz 3, condenou o arguido - e outros co-autores - AA, por Acórdão de 22/11/2017, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, do D.Lei 15/93, de 22/1.
2 – Irresignado, recorreu o arguido para este Venerando Tribunal, em tempo e com legitimidade.
O MºPº respondeu também tempestivamente e com legitimidade.
O recurso foi admitido com o efeito e modo de subida devidos.
3 - Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cf. art. 412.º, n.º1, do CPP e Ac. do STJ, de Fixação de Jurisprudência, nº 7/95, de 19/10/1995, in D.R., I série A, de 28/12/1995.
3.1 - O recorrente levou às conclusões de recurso as seguintes questões:
- O Acórdão recorrido é nulo por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar consentimento pessoal à alteração dos factos que o tribunal recorrido entendeu não ser substancial; (concls. a), b) e m))
- É também nulo o Acórdão, porque o tribunal decidiu “denominar como alteração não substancial dos factos a imputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016”; (conc. c))
- O Acórdão é nulo por violação do princípio “ne bis in idem”; (concls. d) a h))
- A pena de prisão de 5 anos e 6 meses que lhe foi aplicada é injusta, porquanto não atendeu às atenuantes provadas em seu benefício. (concls. i) a l), n) e o))
3.2 - O MºPº respondeu sustentando a bondade da decisão, que deve ser mantida.
4.1 - Questões prévias - irregularidade do Acórdão recorrido.
O acórdão recorrido não se encontra assinado pelo punho dos Juízes que o prolataram.
Nos termos do art. 95.º, nºs 1 e 2 e 474.º, nº 3, al.f) ambos do CPP, não são aplicáveis em processo penal as regras relativas à tramitação eletrónica dos processos e à assinatura digital dos actos, definida na Portaria 280/2013 de 26/8, (cf. art. 2º desta Portaria).
A Jurisprudência deste S.T.J. vem decidindo neste mesmo sentido, “(…) a assinatura electrónica viola claramente o estatuído nas (….) disposições legais privativas do processo penal (art.s 95.º, nºs 1 e 2, e 374.º, nº 3 al. f), do CPP (…)” - Ac. STJ, de 26/10/2016, Pº 629/16.9 T8LRS.L1.S1, por todos.
O Acórdão ora sub judice padece, assim, de irregularidade, a não assinatura do mesmo pelos Juízes que o prolataram, que deve ser suprida aquando da baixa dos autos à 1ª instância.
4.2 – Violação do princípio ne bis in idem
Uma das questões prévias suscitadas pelo recorrente, impõe emitir parecer prioritário sobre a problemática da invocada violação do principio ne bis in idem.
Defende o arguido a nulidade do Acórdão por violação do principio ne bis in idem, porquanto os factos criminosos pelos quais foi condenado no Acórdão recorrido já foram objecto de acusação e decisão condenatória, transitada em julgado, no proc. NUIPC 155/16.2PCVCD, cuja certidão consta de fls 1124 e segs.
Não lhe assiste razão, porém.
O art. 29.º, nº 5, da CRP consagra o princípio “ne bis in idem”, impondo que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
Assim sendo, importa averiguar se a conduta crime do ora recorrente, dada como provada no Acórdão recorrido, cai na figura de crime único, ou crime de trato sucessivo, atenta a factualidade fixada no NUIPC 155/16.2. Caberá indagar, pois, se a factualidade provada em ambos os processos formam uma unidade jurídica.
Confrontando os factos dados como provados no Acórdão ora sub judice e os fixados no já citado processo 155/16, pelo Acórdão de 5/5/2017, verificamos não haver coincidência.
Na verdade, os factos considerados com relevo para a decisão, no Procº 155/16.2 reportam-se exclusivamente ao dia 22/11/2016, pelas 12.15h, ocorridos no Largo .... Nesse dia, hora e local, o arguido AA tinha na sua posse, num maço de tabaco e no bolso de um casaco que vestia, 3 pedaços de resina de haxixe, com o peso líquido de 16,06 gr, com o grau de pureza de 5,7% (THC), produto que daria para 18 doses médias individuais diárias (facto 1).
O arguido destinava, pelo menos uma parte do produto supra indicado, a ser vendido ou cedido a outras pessoas.
Foi o arguido condenado, por tais factos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, p e p pelos art.s 21.º, nº1 e 25.º, al. a), do D.Lei 15/93, de 22/1.
A factualidade fixada no Acórdão ora recorrido é mais lata, não repete, nem abarca os factos constantes da sentença proferida no procº 155/16.2 contemplando o pedaço criminoso da vida do arguido balizado no período de tempo fixado entre 23/11/2016 a 21/4/2017.
Pacificamente, vem a Jurisprudência deste Venerando Tribunal entendendo que o crime de tráfico de estupefaciente constitui um crime de trato sucessivo, de execução permanente, comummente denominado de crime exaurido, porquanto “(…) a conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto e em que a imputação dos actos múltiplos é atribuída a uma realização única, sendo a estrutura básica fundamental. «Nestes crimes de empreendimento a equiparação da tentativa à consumação» (…)” Ac. do STJ de 23/9/2015, Pº 272/11.5TELSB.L1.S1.
Revertendo ao caso dos autos, constata-se que a matéria de facto criminosa provada tem início a 23/11/2016 integrando a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p e p pelo art. 21.º, do D-Lei 15/93, de 22/1.
No proc. 115/16.2PGCD, a decisão proferida deu como provada que em dia determinado, a determinada hora, em determinado local o arguido tinha 18 doses, de haxixe, parte das quais destinava a consumo próprio e outra parte a vender ou ceder a outras pessoas.
A consumação do crime de tráfico de estupefaciente, crime de trato sucessivo, crime exaurido, pelo qual foi o recorrente condenado nestes autos, dá-se pela posse e venda, de estupefaciente, desde 23/11/2016, prolongando-se até à data da detenção do arguido. Por isso que, nos presentes autos, o recorrente foi condenado por um crime de tráfico de estupefaciente, não obstante a sua actuação se estender pelo período do tempo de cerca de 5 meses.
Não há nem sobreposição de factos criminosos provados nem se está perante uma única resolução criminosa.
No caso dos autos, houve uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21.º, do D.Lei 15/93 de 22/1.
No caso do procº 115/16.2PGCD houve uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do mesmo diploma legal.
Não se verifica sobreposição de fatos e de crimes, não se mostra violado o princípio ne bis in idem, devendo improceder as conclusões c) a h) do recurso do arguido.
4.3 – Nulidade do Acórdão recorrido
Invoca, também, o arguido a nulidade do Acórdão por não ter estado presente na audiência de julgamento em que foi comunicada pelo tribunal a alteração não substancial dos factos.
É certo que o recorrente não esteve presente na sessão de julgamento em que foi decidida a alteração não substancial dos factos, que ocorreu a 22/11/2017, devido ao facto de não ter sido transportado a tribunal pelos guardas prisionais, então em greve.
No entanto, carece o arguido de legitimidade para arguir a nulidade da diligência, realizada ao abrigo do art. 358.º, nº 1 do CPP, uma vez que a mesma ocorreu em seu benefício – cf. respectiva acta, de 22/11/2017, fls. 1609 e v.
Por mera hipótese de raciocínio, e assim não fosse entendida, tratando os autos de processo de arguidos presos, o tribunal decidiu prosseguir com a sessão de julgamento, nos termos do art. 332.º, nº 5, do CPP, pelo que, também por esta razão inexiste nulidade que arraste a nulidade da decisão recorrida.
Improcedem as conclusões a), b), g) e h) do recurso do arguido.
A amputação da parte da acusação resultou, também, em beneficio do arguido, no que tange à pena de prisão aplicada, para, na argumentação do Acórdão recorrido, obstar à violação do principio “ne bis in idem”.
Sendo certo que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de trato sucessivo, certo é que também a pena a aplicar há-de reflectir a ilicitude do facto e a intensidade da culpa. Uma coisa é o arguido dedicar-se ao tráfico de estupefaciente, desde o ano de 2015 à data da sua detenção, outra é a de comprimir-se essa actuação desde 23/11/2016, à data da sua detenção, retirando da matéria de facto provada toda a actividade criminosa que era imputada ao arguido pelo MºPº, desde 2015.
Carecem de razão as conclusões c) a f).
5 – Questões de mérito
Igualmente não lhe assiste razão quanto à medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva.
A culpa do arguido é intensa, assim como elevado o grau de ilicitude dos factos.
A quantidade de estupefaciente que detinha e lhe foi apreendida é significativa, cerca de 1013 doses individuais.
O arguido actuava com o suporte de outros, dividindo a actividade da venda com a sua companheira e escondendo a “droga” em casa de vizinhos, para melhor se furtar à detecção pelos órgãos de polícia criminal.
Não se provou a confissão nem o arrependimento. São de pouca relevância as circunstâncias atenuantes provadas a seu favor.
São muito exigentes as necessidades de prevenção geral e especial. O bem jurídico protegido primacial é a saúde pública, mas ele desdobra-se na paz jurídica, na dignidade humana dos consumidores, que se transformam em farrapos humanos dependentes do vício, destrói famílias, arrasa a coesão social.
O arguido actuou consciente e voluntariamente. Sabe das consequências do tráfico de estupefaciente sobre os dependentes da droga, sabe das consequências sociais e familiares que provoca tal actividade e os malefícios que provoca na saúde dos seus utilizadores.
A pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada, mostra-se justa, adequada, proporcional e necessária.
Não merece censura o Acórdão recorrido.
6 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência total do recurso do arguido AA.»
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), nada foi dito.
6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos
O Tribunal Colectivo considerou provados e não provados os seguintes factos:
Factos provados constantes da acusação
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 23 de Novembro de 2016 o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêem-se dedicando, em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, sobretudo na freguesia de ... e zona centro do concelho de ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham.
2. Foi o arguido AA condenado por sentença transitada em julgado a 05.06.2017, por sentença proferida no âmbito do Processo Comum Singular n.º 155/16.2PCVCD, pela prática de um crime tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por factos ocorridos no dia 22.11.2016.
3. Para o efeito referido em 1., o arguido AA utilizava o telemóvel com o cartão número ... para estabelecer com os compradores os contactos necessários para acordarem as quantidades pretendidas, o preço, as datas, horas e locais de entrega do estupefaciente pretendido.
4. Estando o arguido AA indisponível para os contactos referidos em 3., era a arguida BB quem atendia o telemóvel e acordava com os compradores as referidas vendas e entregas, deslocando-se aqueles à residência dos arguidos AA e BB, sita na ..., procedendo a arguida BB à entrega do estupefaciente solicitado e ao recebimento do preço previamente acordado.
5. Também quando o arguido AA era contactado telefonicamente pelos indivíduos que pretendiam adquirir estupefaciente e não se encontrava na residência, estando aí a arguida BB, aquele arguido dava indicações para que aqueles ali se deslocassem, referindo que estaria lá “a mulher”, procedendo depois a arguida BB à entrega do estupefaciente solicitado e ao recebimento do preço previamente acordado.
6. Quando necessário, a arguida BB utilizava o veículo de matrícula ...-ZP, quer para proceder a entregas de estupefaciente, quer transportando o arguido AA até junto de compradores para ele proceder a tais entregas.
7. Nos contactos referidos em 3., 4. e 5. o arguido AA e os compradores que o contactava para o efeito, utilizavam, entre outras, as expressões “Cd’s, Peças, Uma, Meia, Um Quarto,10 paus, 5 paus, Castanha e Verde”, para se referirem à natureza e à quantidade de estupefaciente pretendido, e ainda as expressões como “Casa” ou “Monte”, consoante se pretendiam referir à casa dos arguidos AA e BB ou à casa da mãe desta arguida, FF, sita na ....
8. Os arguidos AA e BB vendiam cada placa de canábis (resina) pelo valor médio de €140,00 (cento e quarenta euros) e cada meia placa pelo valor médio de €80,00 (oitenta euros).
9. Os arguidos AA e BB ocultavam o estupefaciente na sua residência e na residência da mãe da arguida BB.
10. O arguido CC era utilizador dos telemóveis com os cartões n.º ... e ... (este também utilizado pela sua companheira).
11. Pelo menos no período compreendido entre 24.01.2017 e 30.03.2017, o arguido CC adquiriu ao arguido AA substância estupefaciente canábis (resina).
12. Nomeadamente, no dia 16.02.2017, o arguido CC deslocou- se à residência do arguido AA onde adquiriu 5 (cinco) placas de haxixe pelo valor de 600,00 €, tal como haviam previamente acordado em contactos telefónicos estabelecidos.
13. Os arguidos DD e EE são vizinhos dos arguidos AA e BB, residindo todos na ... e aquela no n.º ....
14. No dia 22.03.2016, pelas 17h12m, no interior do estabelecimento denominado “...”, sito na Rua ..., o arguido DD foi interceptado e detido pela Policia de Segurança Pública na posse de dois pedaços de canábis (resina), com o peso bruto total aproximado de 7,52 grs., e da quantia monetária de €39,00 (trinta e nove euros), em várias notas e moedas.
15. Nessa mesma data de 22.03.2016 foi efectuada uma busca domiciliária à residência do arguido DD, sita na ..., tendo sido apreendidos vários pedaços de pedaços de canábis (resina), com o peso bruto total aproximado de 54,62 grs., pertencente a terceiro que o arguido DD guardava, a pedido daquele terceiro, recebendo como contrapartida a quantia de 10,00 € e estupefaciente para o seu consumo.
16. A substância referida em 15. pertencia a terceiro, e que o arguido DD guardava, a pedido daquele, recebendo como contrapartida a quantia de 10,00 € e estupefaciente para o seu consumo.
17. Submetidos os produtos apreendidos referidos em 14. e 15. a análise laboratorial, apurou-se ser canabis (resina), com os pesos líquidos de 7,419 e 52,355 gramas, respectivamente, susceptíveis de ser utilizados em 126 doses individuais, substância constante da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente.
18. No dia 21 de Abril 2017, no âmbito de busca efectuada à residência do arguido AA, foi apreendido um pequeno cofre de cor vermelha.
19. A actividade descrita em 1. a 12. desenvolvida pelos arguidos AA e BB perdurou até ao dia 21.04.2017.
20. Nesse dia 21.04.2017, foram efectuadas buscas às residências dos arguidos, AA, BB, CC, DD, e à residência de FF, mãe da arguida BB, mais tendo sido efectuadas buscas aos veículos de matrículas ...-ZP (utilizado pelos arguidos AA e BB) e ...-OM-19 (utilizado pelo arguido CC).
21. Na residência dos arguidos AA e BB, sita na ..., foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos
Na sala, no interior de um móvel:
i. no interior de uma caixa de “Nesquick”, várias “barras”, de um produto de cor acastanhada;
ii. numa caixa no interior de um cofre: cinco barras e meia do mesmo produto, com o peso bruto total aproximado de 63,2 gramas;
iii. no interior do referido cofre: 515,00 € (quinhentos e quinze euros) em notas do Banco Central Europeu;
iv. no interior de uma embalagem de plástico: várias folhas, “cabeços”, de um produto de cor esverdeada, com o peso bruto total aproximado de 12,4 gramas,;
v. no interior do cofre de cor vermelha referido em 15.:
- cinco “placas”, de um produto de cor acastanhada, com o peso bruto total aproximado de 486,3 gramas;
- 135,00 € (cento e trinta e cinco euros) em notas do Banco Central Europeu. No interior de uma gaveta da cómoda do quarto dos arguidos:
- 3.000,00 € (três mil euros) em notas do Banco Central Europeu que se encontravam numa bolsa de cor verde;
- 1.885,00 € (três mil, oitocentos e oitenta e cinco euros) em notas do Banco Central Europeu que se encontravam numa bolsa de cor preta;
No interior de um móvel existente nos arrumos/dispensa:
- Uma tábua de cozinha, utilizada no corte/doseamento do estupefaciente;
- Duas facas de cozinha contendo resíduos de estupefaciente, utilizadas no seu corte/doseamento;
- Várias “barras”, de um produto de cor acastanhada, com o peso bruto total aproximado de 50,4 gramas.
22. Submetidos os produtos apreendidos referidos em 21. a análise laboratorial, apurou-se serem canabis (resina), com o peso líquido de 60,635 gramas, 12,262 gramas, 488,480 gramas e 52,015 gramas, respectivamente, susceptíveis de serem utilizados em 1012 doses individuais, substância constante da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente (folhas 1149).
23. Na residência de FF, mãe da arguida BB, sita na ..., foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos pertencentes aos arguidos BB e AA que se encontravam no quarto pelos mesmos utilizado:
- Um telemóvel da marca “HOMTOM”, de cor preta, com os IMEI’s 352499080249293/352499080249301e respectivo cartão SIM;
- Um telemóvel da marca “Alcatel”, de cor preta, com IMEI 014566009954235 e respectivo cartão SIM.
24. Efectuada que foi revista ao arguido AA, apurou-se que o mesmo detinha no bolso das calças que vestia um pedaço, de um produto de cor acastanhada, com o peso bruto total aproximado de 1,3 gramas de Haxixe;
25. Efectuada que foi revista à arguida BB, aprendeu-se uma nota de 20,00 € (vinte euros) do Banco Central Europeu que a mesma tinha em sua posse
26. Submetido o produto apreendido referido em 24. a análise laboratorial, apurou-se ser canabis (resina), com o peso líquido de 1,309 gramas, susceptível de ser utilizado em 1 dose individual, substância constante da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente.
27. No veículo de matrícula ...-ZP, utilizado pelos arguidos AA e BB foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos àqueles pertencentes e que se encontravam no interior da bagageira:
- 106,80 € (cento e seis euros e oitenta cêntimos), em notas e moedas do Banco Central Europeu, que se encontravam no bolso de um casaco da arguida BB;
- 150,00 € (cento e cinquenta euros) em notas do Banco Central Europeu, que se encontravam no interior da carteira da arguida BB.
28. Na residência do arguido DD, sita na ..., foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos que se encontravam numa estante existente na sala:
- Vários pedaços, de um produto de cor acastanhada, com o peso bruto total aproximado de 30,1 gramas de Haxixe.
29. Submetido o produto apreendido referido em 28. a análise laboratorial, apurou-se ser canabis (resina), com o peso líquido de 30,094 gramas, susceptível de ser utilizado em 37 doses individuais, substância constante da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente.
30. Na residência do arguido CC, então sita na ..., foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos:
- Um cartão de suporte de Chip SIM, da operadora Vodafone, respeitante ao número de telemóvel ..., que se encontrava;
- Uma faca de cozinha, contendo resíduos de produto estupefaciente, utilizada no seu corte/doseamento que se encontrava na cozinha.
31. No estabelecimento denominado “Xega Xeio”, sito na ..., explorado pelo arguido CC, foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos pertencentes ao arguido Fábio:
- Um telemóvel da marca “LG”, de cor preto, com o IMEI 35660075629805, com o respectivo cartão Sim, da operadora Vodafone, respeitante ao número 917615139;
- Cinco pedaços, de um produto de cor acastanhada, com o peso bruto total aproximado de 17,7 gramas, produto que se encontrava dentro de um maço de tabaco em cima do balcão.
- Um telemóvel da marca “LG”, de cor branco, com os IMEI’s 359123071166430/359123071166448, com o respectivo cartão SIM, da operadora Vodafone, respeitante ao número ...;
32. Submetido o produto apreendido referido em 31. a análise laboratorial, apurou-se ser canabis (resina), com o peso líquido de 17,766 gramas, susceptível de ser utilizado em 26 doses individuais, substância constante da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente (folhas 1147).
33. Visaram os arguidos AA e BB proceder à venda de produtos estupefacientes designadamente canabis resina, canabis folhas e sumidades, que detinham na sua posse, à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, actividade que desenvolviam em conjunto na freguesia de Azurara e no centro da cidade de Vila do Conde, com a intenção de angariarem proventos económicos, sendo o produto apreendido a estes arguidos destinado a vendas a toxicómanos que aos mesmos se dirigissem e as quantias monetárias aos mesmos apreendidas advenientes da venda de estupefacientes que efectuaram.
34. Os arguidos AA e BB agiram em conjugação de esforços e intentos, de forma livre e conscientemente, conhecendo as características dos produtos que detinham na sua posse, sabendo que a sua aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título eram proibidas e punidas por lei, o que não os impediu de concretizar os factos supra enunciados.
35. Agiu o arguido CC de forma livre e consciente, conhecendo as características do produto que detinha na sua posse, bem sabendo que a sua aquisição e detenção eram proibidas e punidas por lei, o que não o impediu de concretizar os factos supra enunciados.
36. Também o arguido DD conhecia a natureza e características das substâncias estupefacientes acima enumeradas, bem sabendo que a detenção de estupefaciente era proibida e punida por lei, o que não o impediu de concretizar os factos supra enunciados.
*
Condições pessoais, familiares e sociais dos arguidos
37. Constantes do Relatório Social de fls. 1509 e ss. referente ao arguido AA
O arguido AA provém de uma família de estrato sócio-económico humilde, tendo sido entregue aos cuidados dos avós maternos. Só conheceu o progenitor quando tinha 16 anos de idade, nunca tendo convivido com ele, tendo este falecido posteriormente.
Completou o 4º ano de escolaridade, tendo sido institucionalizado no centro Educativo ..., onde concluiu o 7º ano de escolaridade. Quando saiu da Instituição, foi viver com a progenitora e padrasto, até conhecer a cônjuge BB, co-arguida no presente processo, com quem mantém relacionamento amoroso, desde 2004, sendo pai de uma menina de 12 anos de idade. Quanto à progenitora desconhece actualmente o seu paradeiro.
Iniciou actividade laboral no Estaleiro de Vila de Conde, posteriormente como pintor da construção civil e como funcionário da ..., actividade que exercia, aquando da presente reclusão.
AA contava 16 anos quando iniciou o consumo de haxixe, com grupo de pares, hábito que manteve ao longo dos anos. Nunca se submeteu a qualquer tratamento especializado direccionado para a resolução da problemática aditiva, encontrando-se segundo refere desvinculado daqueles consumos aquando da presente reclusão.
À data da ocorrência dos factos constantes nos presentes autos, AA mantinha domicílio com a cônjuge BB, co-arguida do presente processo e filha de ambos na Rua ..., em apartamento arrendado de tipologia 2, com adequadas condições de habitabilidade. Após a reclusão do progenitor a filha de ambos passou a pernoitar em casa dos avós maternos.
Em termos de projectos futuros, o condenado manifesta a intenção de manter uma ocupação laboral regular, bem como preservar o afastamento do consumo de estupefacientes. No EP Porto, cumpre acompanhamento em psicologia, comparecendo regularmente às consultas, factor que tem contribuído para o seu bem-estar pessoal e equilíbrio emocional.
O arguido AA encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto desde o dia 22/04/2017, acusado de um crime de tráfico de estupefacientes. Foi condenado no processo nº155/16.2PCVCD do Tribunal da Comarca do Porto – Vila do Conde – Juiz 1, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa por igual período, com a condição de durante o período da suspensão manter consultas para a consolidação da abstinência do consumo de estupefacientes, o que vem acontecendo.
Actualmente consciente das fragilidades em termos pessoais, relacionais e profissionais, tem revelado interesse em efectivar o seu processo de mudança, através do investimento no exercício profissional regular e no afastamento do grupo de influências conotado com oportunidades criminais, pelo que aguarda com expectativa o desfecho do presente processo.
A proximidade relacional com os familiares tem sido mantida por um regime regular de visitas, conjugadas com a disponibilidade laboral e financeira.
Em conclusão: o arguido AA apresenta um percurso de vida marcado pelas dificuldades económicas vivenciadas pela sua família de origem. A influência do grupo de pares, associada ao pouco investimento pessoal, escolar e profissional, foram promotoras da sua autonomia de vida num contexto que potenciou os contactos com o sistema judicial. Face à natureza dos factos, relativamente aos quais verbaliza reconhecer a ilicitude e censurabilidade dos mesmos em sentido abstracto, adopta contudo uma atitude de minimização da sua gravidade quando praticados por motivos de dificuldades económicas.
38. Constantes do relatório Social de fls. 1520 e ss. respeitante à arguida BB
A arguida BB, a mais nova de uma descendência de dois, viveu até aos 8 anos, junto do agregado dos avós maternos, tendo integrado desde então o núcleo familiar dos progenitores, cuja dinâmica familiar foi condicionada pelas dificuldades de relacionamento entre os mesmos, motivados pelos hábitos etílicos e comportamentos agressivos protagonizados pelo pai. Apesar do exercício de actividade laboral dos pais, como ajudante de motorista e empregada de armazém respectivamente, o agregado apresentava uma situação económica desfavorecida, motivada pelos baixos rendimentos e dificuldades de gestão do orçamento familiar.
As dificuldades de aprendizagem, a par do distúrbio da fala, condicionaram o percurso escolar tendo a arguida registado retenções no 3º e 4º anos de escolaridade. Abandonou a frequência escolar durante a frequência do 7º ano de escolaridade, na sequência de gravidez. Mais tarde, já em idade adulta, obteve o 9ºano de escolaridade, através do programa Novas Oportunidades.
A arguida BB apresenta um percurso profissional continuado e estável, iniciado ainda na adolescência, com desempenhos na indústria de confecção têxtil e no sector da hotelaria, como empregada de mesa e balcão.
No âmbito da relação de namoro com AA, co-arguido nos presentes autos, BB engravidou, tinha então 15 anos. Pelos 16 anos constituiu núcleo familiar autónomo, com o namorado, mantendo desde então união conjugal descrita como equilibrada e satisfatória. A descendente do casal permaneceu aos cuidados dos avós maternos, mantendo contudo contacto quotidiano com BB, com quem permanecia durante os fins-de-semana.
À data dos factos BB encontrava-se a trabalhar como empregada de mesa em café-snack bar na Póvoa de Varzim e residia com o companheiro, em habitação arrendada, T2, na morada constante dos autos, inserida no núcleo residencial de ..., freguesia que confina com a sede do concelho de .... O seu quotidiano decorria em função do desempenho profissional, bem como do apoio prestado à família, pais e filha, fazendo ainda referência, nos tempos livres, à frequência de alguns espaços de sociabilidade, designadamente cafés da área de residência, habitualmente na companhia do companheiro.
Na actualidade, atendendo a que o companheiro se encontra preso preventivamente à ordem dos presentes autos, BB encontra-se a residir com os progenitores e com a filha de 12 anos, na habitação dos mesmos, localizada na ..., numa área residencial dissociada de problemáticas criminais. Mantém, contudo, o arrendamento da habitação onde residia em ..., e onde se desloca com regularidade para assegurar a manutenção do espaço habitacional. Mantém o mesmo enquadramento laboral, onde aliás trabalha desde há cerca de sete anos, a tempo inteiro. Pese embora a sua jornada de trabalho regular esteja compreendida entre as 7h e as 14h e das 17h as 20h30, habitualmente a arguida antecipa e ultrapassa estes limites em função do volume de trabalho, a que demonstra particular dedicação.
Na actualidade apresenta uma situação económica contida, dado que, pela ausência dos rendimentos de trabalho do companheiro, anteriormente inserido na ..., dispõe apenas do seu vencimento, no valor base de €554, a que acresce habitualmente um complemento de valor variável. A arguida assinala como principais encargos €150 de renda de casa, €115 respeitantes às despesas com a educação da filha, nomeadamente com frequência de centro de estudos, contribuindo ainda para o orçamento dos progenitores. Acrescem ainda os encargos decorrentes do apoio prestado ao companheiro, nomeadamente para as suas despesas pessoais e deslocações estabelecimento prisional.
Em termos familiares, a arguida BB desempenha um papel de grande relevância no suporte familiar, em particular no que se refere à filha e à progenitora, designadamente assegurando a gestão do orçamento familiar destes, da qual é responsável há vários anos. A arguida BB dispõe ainda de considerável apoio por parte dos elementos que constituem a sua entidade patronal, com quem estabelece laços de afectividade e entre ajuda similar ao vínculo familiar, assumindo aqueles um papel de orientação e de protecção da mesma, por reconhecerem quer as suas limitações pessoais, designadamente no que se refere à capacidade de análise critica, bem como as fragilidades do agregado de origem.
A arguida tem vindo a vivenciar a presente situação jurídico-penal, que constitui o seu primeiro contacto com o sistema de justiça penal, com acentuado mal- estar, designadamente com perturbação da estabilidade psicoemocional, referindo transtornos de ansiedade e privação de sono, tendo manifestado intenção de solicitar apoio médico. Por abranger também o companheiro, a presente situação jurídico-penal tem vindo a repercutir-se negativamente na esfera familiar, quer em termos económicos, quer pela instabilidade emocional, gerada nos demais elementos, designadamente na filha.
Pese embora a surpresa com que os familiares tomaram conhecimento da presente situação jurídico-penal, tal não comprometeu a aceitação que a arguida BB merece por parte dos mesmos, que assinalam com particular relevância o apoio que esta lhes disponibiliza.
Em conclusão: pese embora as vulnerabilidades do contexto familiar em que cresceu, e das limitações pessoais que condicionaram o seu percurso escolar, BB apresenta um percurso de vida estruturado nos hábitos de trabalho e no estabelecimento de relações afectivas estáveis. Dispõe de enquadramento laboral que lhe proporciona a estruturação do seu quotidiano, os meios os recursos económicos para fazer face aos encargos pessoais e familiares, bem como se constitui como importante fonte de apoio e de orientação na construção de um projecto de vida estruturado. Apesar das suas fragilidades, a arguida BB desempenha um papel de relevância no suporte familiar.
39. Constantes do Relatório Social de fls. 1514 e ss. referente ao arguido CC
[…]
40. Constante do Relatório Social de fls. 1527 e ss. referente ao arguido DD
[…]
41. Referentes à arguida EE
[…]
Antecedentes criminais
42. Sofreu o arguido AA as seguintes condenações:
- Nos autos de PCS n.º 155/16.2 PCVCD do Juízo Local Criminal de Vila do Conde, Comarca do Porto, por sentença transitada em julgado a 05.06.2017, foi o arguido condenado numa pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa por igual período de tempo, pelo cometimento a 22.11.2016 de um crime de consumo de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, p.p. pelo artigo 21º e 25º, al. a) do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01.
43. Os arguidos BB, CC, DD e EE, não têm antecedentes criminais.
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Mais se provou
44. O arguido DD destinava a substância estupefaciente apreendida a 21.04.2017 e referida em 28. e 29. dos factos provados, exclusivamente ao seu consumo.
45. O arguido DD confessou parte dos factos que lhe são imputados na acusação pública deduzida nos presentes autos.
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FACTOS NÃO PROVADOS
i) A actividade desenvolvida pela arguida BB e supra descrita nos pontos 1., 3., 4., 5., 6., 7., 8. e 9. dos factos provados, verificou-se desde o início do ano de 2015, vendendo pelo menos três a quatro placas de canábis resina e canábis folhas e sumidades, também na Póvoa de Varzim.
ii) A actividade desenvolvida pelos arguidos AA e BB referida no ponto 1. dos factos provados, traduzia-se na venda das quantidades de, pelo menos, três a quatro placas de canábis resina por semana, também na Póvoa de Varzim.
iii) Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015, o arguido CC vem-se dedicando à distribuição e venda de produtos estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, sobretudo no Município de ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por ele despendido com a compra, como forma de obter os proventos de que necessitava para custear o seu sustento e para se proporcionar condições de vida que até aí não tinha.
iv) Na posse de estupefaciente que havia adquirido, o arguido CC dividia o mesmo em doses individuais, vendendo posteriormente aos toxicómanos que o procuravam para o efeito, utilizando para tal a viatura de matrícula 24-OM-19.
v) Desde data não concretamente apurada, a arguida BB passou a contar com a colaboração do arguido DD e desde o início do ano de 2015, com a colaboração da arguida EE, que guardavam a canábis por aquela arguida adquirida, com o propósito de se eximir a qualquer responsabilidade criminal caso fosse abordada, buscada ou revistada pelas autoridades.
vi) O descrito em v) relativamente ao arguido DD aconteceu em data anterior a 22.03.2016.
vii) Desde data não concretamente apurada, mas depois de 23.11.2016, os arguidos AA e BB passaram a contar com a colaboração dos arguidos DD e da arguida EE, ambos seus vizinhos, que guardavam nas suas residências, sitas respectivamente, na Rua do ..., a canábis adquirida por aqueles arguidos com o propósito de se eximirem a qualquer responsabilidade criminal caso fossem abordados, buscados ou revistados pelas autoridades.
viii) A substância estupefaciente referida nos factos provados apreendida ao arguido DD na realização da busca domiciliária realizada no dia 22.03.2016 pertencia à arguida BB.
ix) Em data não concretamente apurada, o arguido AA pediu à arguida EE para lhe guardar na sua residência um saco plástico contendo no seu interior canábis (resina).
x) No dia seguinte ao referido em ix), o arguido AA deslocou-se novamente à residência da arguida EE, de onde retirou o saco que lá havia ocultado e levou-o para a sua residência, tendo no entanto e nesse momento pedido à arguida EE para que lhe guardasse um pequeno cofre de cor vermelha contendo canabis (resina) e/ou dinheiro, ao que a mesma anuiu.
xi) Durante esse período em que o cofre permaneceu na residência da arguida EE, ali se encontrando pelo menos a 15 de Janeiro de 2017, o arguido AA deslocava-se à residência daquela arguida para aceder ao mesmo, ou solicitava a esta que lhe passasse o cofre pela janela.
xii) O arguido CC visou proceder à venda de produtos estupefacientes designadamente canabis resina, canabis folhas e sumidades, que detinha na sua posse, à generalidade dos consumidores que o contactassem ou a ele se dirigissem para tal efeito, actividade que desenvolvia na cidade de Vila do Conde, com a intenção de angariar proventos económicos, sendo o produto apreendido a este arguido destinado a vendas a toxicómanos que ao mesmo se dirigisse e as quantias monetárias ao mesmo apreendidas advenientes da venda de estupefacientes que efectuou.
xiii) A arguida EE conhecia a natureza e características das substâncias estupefacientes referidas nos pontos ix) e x).
xiv) Sabia a arguida EE que as mais das vezes no interior do cofre referido em x) e xi) se encontrava dinheiro que o arguido AA recebia da venda de estupefaciente.
xv) Mais agiram os arguidos DD e EE em conjugação de esforços e vontades com os arguidos AA e BB.
xvi) A arguida EE agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a detenção de estupefacientes era proibida e punida por lei.
Não se pronunciou o tribunal quanto ao mais vertido na acusação público por se mostrar abrangido pela supra analisada excepção de caso julgado, nem expressamente quanto aos factos alegados na contestação apresentada pelo arguido CC, pois que abrangidos estão pelo que consta do respectivo relatório Socia.»[1].
2. Delimitação do objecto do recurso
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP (neste sentido, o acórdão n.º 7/95 do Pleno da Secção Criminal, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites de cognição do Tribunal Superior.
Das conclusões do recurso, extrai-se serem as seguintes as questões que o recorrente propõe a reapreciação por este Supremo Tribunal:
- A nulidade do acórdão «por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar consentimento pessoal perante uma importante comunicação de alteração dos factos» - conclusões a), b) e m);
- A nulidade do julgamento e do acórdão «porque o tribunal decidiu denominar como alteração não substancial dos factos a imputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016» - conclusão c);
- A nulidade do acórdão por violação do princípio ne bis in idem» - conclusões d) a h);
- Erro na fixação da medida da pena, que não deverá ser superior a 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova – conclusões i) a l), n) e o).
Entretanto, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta suscita no seu proficiente parecer a questão prévia da irregularidade do Acórdão recorrido, por não se encontrar assinado pelo punho dos Juízes que o prolataram.
Sendo que, «[n]os termos do art. 95.º, nºs 1 e 2 e 474.º, nº 3, al. f) ambos do CPP, não são aplicáveis em processo penal as regras relativas à tramitação eletrónica dos processos e à assinatura digital dos actos, definida na Portaria 280/2013 de 26/8, (cf. art. 2º desta Portaria)».
Devendo a irregularidade, a não assinatura do acórdão pelos Juízes que o prolataram, ser suprida aquando da baixa dos autos à 1ª instância.
3. Apreciação
3.1. Da falta de assinatura do acórdão
Observa-se, na verdade, que o acórdão recorrido não contém as assinaturas autógrafas das Senhoras Juízas que o prolataram.
No entanto, como está exarado no canto superior esquerdo da sua 1.ª página, o acórdão foi assinado electronicamente, aí constando ainda que «Esta assinatura electrónica substitui a assinatura autógrafa».
A questão da relevância assinatura electrónica dos actos decisórios tem sido apreciada nesta Supremo Tribunal em decisões nem sempre convergentes.
O entendimento que sufragamos é o da relevância de tal assinatura, entendimento que já expressamos no acórdão de 27-09-2017, proferido no processo n.º 250/16.8PABCL.S1 – 3.ª Secção[2]. Referenciando-se aí o acórdão de 09-07-2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1-3.ª Secção, em que se decidiu não atender a arguição de nulidade suscitada pelo recorrente pelo facto de o acórdão recorrido estar assinado electronicamente, convocou-se o acórdão deste Supremo tribunal, de 18-02-2016, proferido no processo n.º 2927/13.0TAMAI.P1.S1 - 3.ª secção (Relator: Cons. Sousa Fonte) em que tal questão é objecto de detalhado exame, tendo-se concluído no sentido de que as sentenças/acórdãos podem ser assinados electronicamente pelos juízes que os proferem com a fundamentação que, com a devida vénia, agora se volta a reproduzir:
«Em causa está, assim, a (ir)regularidade de um acórdão, o mesmo é dizer, de um acto decisório de um tribunal colegial – artº 97º, nºs 1-a) e 2, do CPP [assinado electronicamente].
Os requisitos deste acto decisório vêm especialmente regulados nos arts. 374º e segs., prescrevendo a alínea e) do nº 3 do primeiro, que a sentença/acórdão termina pelo dispositivo que contém «a data e as assinaturas dos membros do tribunal».
É este – assinaturas dos membros do tribunal – o segmento que nos interessa.
Pois bem.
O artº 374º não contém qualquer especificação ou indicação sobre o tipo de assinatura com que o dispositivo deve encerrar. Por isso que, tratando-se de um acto processual, devamos procurar essa disciplina no âmbito das “Disposições Preliminares e Gerais” do Código, mais concretamente, no Livro II, da sua Parte I – «Dos actos processuais», designadamente no Título II – «Da forma dos actos e da sua documentação».
Ora, diz-nos o nº 4 do seu artº 97º, já antes referido, que «os actos decisórios … revestem os requisitos formais dos actos escritos ou orais, consoante o caso»[3].
O acórdão recorrido, proveniente de deliberação unânime das Senhoras Juízas que integraram aquele tribunal colectivo, foi redigido, foi “elaborado”, como nele expressamente se diz, pela «primeira signatária», a Senhora Juíza Presidente, em conformidade, aliás, com o disposto no nº 1 do artº 372º do CPP.
Não se trata, pois, é evidente, de uma decisão oral. Por isso que teria(á) de obedecer aos requisitos formais dos actos escritos.
O preceito legal que, no CPP, regula, em termos gerais, o formalismo dos actos processuais que tenham de praticar-se sob a forma escrita é, cremos, o seu artº 94º, cujo nº 3, alterado que foi pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, admite, de forma expressa, que se possam usar formulários em suporte electrónico, e se possa recorrer a assinatura electrónica certificada.
Não vemos que este preceito haja sido considerado naqueles acórdãos quando rejeitaram a possibilidade de os aí apreciados serem assinados electronicamente.
Invocam, porém, como vimos, o nº 2 do artº 95º, com a epígrafe “Assinatura”.
Aceitamos que a expressão verbal da epígrafe do preceito tenha significado equívoco quanto à espécie dos actos processuais a que o preceito se refere.
Entendemos, no entanto, que não é aplicável à assinatura da sentença/acórdão; que o seu campo de aplicação não é o da sentença/acórdão escrito.
De facto, a aparente contradição insanável entre as duas normas legais – uma, a do nº 3 do artº 94º, a admitir a assinatura electrónica do acto processual que tiver de ser reduzido a escrito (como a sentença/acórdão, entendemos nós); a outra, a do nº 2 do artº 95,º a exigir que a assinatura do escrito a que tiver sido reduzido um acto seja feita pelo punho do(s) seu(s) subscritor(es) – sempre exigiria que o intérprete, em obediência ao princípio do aproveitamento das leis e da presunção de racionalidade da legislação, procurasse um sentido útil para ambas[4]. Em nosso entender, porém, a previsão do nº 2 do artº 95º – acto processual que deva continuar-se em momento posterior; assinado por quem a ele presidir e pelas pessoas que nele tiverem participado e pelo funcionário que tiver feito a redacção… – aponta claramente, não para a sentença/acórdão, como acto processual praticado sob a forma escrita, mas antes para o auto que documenta o acto que foi (que teve de ser) sido reduzido a escrito[5]. E a sentença/acórdão não cabe manifestamente nessa categoria. Constitui um acto praticado sob a forma escrita, é verdade. Mas a sua elaboração/redacção repele a descrição feita no preceito em causa: nele não intervêm outras pessoas para além do(s) juíz(es); é um acto formalmente contínuo, e é (deve ser) elaborado, redigido, apenas pelo juiz seu autor ou pelo presidente do tribunal colectivo, sem intervenção de funcionários de justiça.
Concluímos, pois, que a sentença/acórdão, proferido em processo penal, pode ser assinado com recurso a assinatura electrónica certificada.
Como vimos, os Acórdãos acima referidos [[6]] que concluíram pela inadmissibilidade de assinatura electrónica em processo penal, invocaram o regime da Pª 280/2013, de 26 de Agosto, designadamente o disposto no seu artº 2 que, não só não faz qualquer referência a processos desta natureza, como até exclui do seu âmbito de aplicação, de forma expressa, os pedidos de indemnização civil e os processos de execução de natureza civil deduzidos no âmbito de um processo penal.
Ora bem.
A estar correcto aquele nosso raciocínio, não é uma portaria, editada ao abrigo de uma disposição do Código de Processo Civil, como é o caso da Pª 280/2013, que pode afastar a aplicação, ao processo penal, de uma norma expressa do respectivo Código. A diferente hierarquia dos diplomas em confronto sempre imporia a aplicação, no âmbito do processo penal, do nº 3 do seu artº 94º, em detrimento das disposições da Portaria.
Acresce que a consideração do percurso legislativo verificado nesta matéria também nos leva a concluir que as disposições da referida Portaria não são aplicáveis ao processo penal e, como assim, não colidem com o regime que vimos ter sido fixado por aquele preceito. O facto de a Portaria não contemplar e/ou afastar do seu âmbito os processos de natureza penal não prejudica, pois, em nossa opinião, a conclusão a que acima chegámos.
De facto, depois de a Lei 14/2006, de 26 de Abril, ter aditado ao velho CPC o artº 138º-A, nos termos do qual «a tramitação dos processos é feita electronicamente em termos a definir por portaria do Ministro da Justiça, devendo as disposições processuais relativas a actos dos magistrados e das secretarias judiciais ser objecto das adaptações práticas que se revelem necessárias», foi publicada, justamente ao abrigo dessa disposição legal, a Pº 593/2007, de 14 de Maio[7], que veio esclarecer «qual o tipo de assinaturas electrónicas que permitem aos magistrados e oficiais de justiça praticar actos judiciais sem necessidade de proceder à assinatura de documentos no processo em suporte de papel». Com esse propósito, o nº 1 do seu artº 1º estabeleceu que «os actos processuais dos magistrados podem ser praticados em suporte informático, através do sistema CITIUS, com aposição de assinatura electrónica qualificada ou de assinatura electrónica avançada»[8] (negrito e sublinhado nosso, naturalmente).
Estabeleceu-se, então, não a obrigatoriedade da assinatura electrónica, mas a simples possibilidade do seu uso.
Em 6 de Fevereiro de 2008, foi publicada, também ao abrigo daquele artº 138º-A, a Pº 114/2008 em cujo preâmbulo se lê que «vem…concretizar algumas medidas relevantes para o desenvolvimento do projecto de desmaterialização dos processos judiciais no domínio das acções declarativas e executivas cíveis e providências cautelares» entre as quais a determinação de que «os actos processuais dos magistrados sejam necessariamente praticados por via informática … valendo, para todos os efeitos legais, a versão electrónica do documento assinado digitalmente, dispensando-se, assim a assinatura autógrafa pelo magistrado no suporte de papel dos actos processuais» (negrito e sublinhado também nosso).
E, de acordo com essa intenção, o artº 2º excluiu do seu «âmbito de aplicação» os pedidos de indemnização civil e dos processos de execução de natureza civil deduzidos no âmbito de um processo penal, e o artº 17º, nº 1 determinou que «os actos processuais dos magistrados judiciais são sempre praticados em suporte informático …, com aposição de assinatura electrónica qualificada ou avançada» (negrito e sublinhado ainda nosso).
Quer dizer, no âmbito das acções previstas no artº 2, os actos processuais dos magistrados, até então facultativamente praticados em suporte informático, com assinatura electrónica, passaram obrigatoriamente a seguir esse modelo.
Mas, insistimos, no âmbito e só no âmbito dessas acções. Por isso é que o artº 27º revogou a Pª 593/2007, mas apenas «no que diz respeito às acções previstas no artigo 2º».
E sendo assim, considerando os termos genéricos da sua estatuição – refere-se com efeito, a «processos judiciais», a «actos processuais e gestão processual pelos magistrados nos tribunais judiciais», a «processo judicial», a «actos judiciais», sem nunca os restringir aos processos de natureza civil –, somo levados a concluir que esta Portaria, a Pª 593/2007, se mantém em vigor relativamente a outras acções e processos não abrangidos ou excluídos pelo artº 2º da Pº 114/2008, a começar pelos processos de natureza penal a que o artº 138º-A pode ser aplicado por via quer do artº 4º quer do artº 510º, do CPP.
Repare-se, de resto, que, quando a Pª 114/2008 revogou parcialmente, nos termos referidos, a Pº 593/2007, já o Código de Processo Penal havia sido alterado no sentido de permitir (não impor) o uso de assinatura electrónica nos respectivos actos processuais.
A Pª 280/2013, de 26 de Agosto, publicada ao abrigo do novo CPC, revogou, é verdade, a Pª 114/2008. Mas não revogou ou interferiu com aquele segmento da Pª 593/2007 que entendemos ter continuado em vigor.
Consequentemente, a possibilidade de os actos do processo penal, mesmo as sentenças/acórdãos escritos, poderem (passe a redundância) ser assinados electronicamente pelos juízes que os proferem, prevista no nº 3 do artº 94º, em nada é contrariada pela Pª 280/2013 por continuar a ser regulada pela Pº 593/2007, designadamente pelo seu artº 1º»[9].
Prevalecendo-nos deste entendimento, julga-se improcedente a questão prévia suscitada relativamente à arguida irregularidade.
3.2. A nulidade do acórdão «por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar consentimento pessoal perante uma importante comunicação de alteração dos factos»
Retira-se da consulta dos autos que o arguido se encontra em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional do Porto.
A audiência de discussão e julgamento teve lugar no dia 25 de Outubro de 2017, tendo o arguido-recorrente estado presente tal como a sua Mandatária.
Como consta da respectiva acta:
«Finda a produção de prova […] foi concedida a palavra, sucessivamente, à Digna Magistrada do Ministério Público e aos ilustres advogados presentes, para, em alegações, exporem as conclusões de facto e de direito que hajam extraído da prova produzida.
Findas as alegações, foi dada a oportunidade aos arguidos de dizerem algo que ainda não tivessem dito e que entendessem ser útil para a sua defesa».
Foi, entretanto, solicitado exame complementar a substância estupefaciente apreendida e designado o dia 9 de Novembro de 2017 para a continuação da audiência de julgamento.
Tal audiência foi realizada, encontrando-se o agora recorrente presente tal como a sua Mandatária.
Foi dado conhecimento aos advogados presentes do resultado do exame complementar realizado, tendo-lhes sido dada a palavra para efectuarem novas alegações.
Após o que foi designado o dia 16 de Novembro de 2017, pelas 11,00 para leitura do acórdão, com notificação de todos os presentes, data que, entretanto, foi remarcada para o dia 22 de Novembro de 2017.
Nesta última data o agora recorrente não esteve presente por motivo que não lhe é imputável (greve dos guardas prisionais), tendo sido decidido não se protelar o início da realização da diligência designada – leitura do acórdão – determinando-se que, «caso o arguido não seja conduzido a este Tribunal no decorrer da audiência de julgamento, se solicite a notificação pessoal do mesmo ao Estabelecimento Prisional onde se encontra detido».
A mandatária do arguido-recorrente esteve presente na dita audiência.
Em momento anterior à leitura da decisão, o Tribunal Colectivo decidiu proceder ao que designou de alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos seguintes termos[10]:
«Resulta fortemente indiciada a seguinte matéria de facto:
A. Quanto aos arguidos AA e BB:
a. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 23 de Novembro de 2016, o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêm-se dedicando, em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canábis resina e canábis folhas e sumidades a terceiros, sobretudo na freguesia de ... e zona centro do concelho de ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham.
b. Visaram os arguidos AA e BB proceder à venda de produtos estupefacientes designadamente canábis resina, canábis folhas e sumidades, que detinham na sua posse, à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, actividade que desenvolviam em conjunto na freguesia de ... e no centro da cidade de ..., com a intenção de angariarem proventos económicos, sendo o produto apreendido a estes arguidos destinado a vendas a toxicocómanos que aos mesmos se dirigissem e as quantias monetárias apreendidas advenientes da venda de estupefacientes que efectuaram.
Ao abrigo do disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, comunica-se a alteração ora constante de b., em contraponto com o que vertido se mostra no artigo 38.º da acusação, nos termos e para os efeitos do disposto na parte final de tal preceito legal.
*
Resulta fortemente indiciada a seguinte matéria de facto:
B. Quanto ao arguido CC
c. […].
d. Pelo menos no período compreendido entre 24.01.2017 e 30.03.2017, o arguido CC adquiriu ao arguido AA substâncias estupefacientes canábis (resina).
[…]
Ao abrigo do disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP (ex vi artigo 1.º, al. f) do CPC, a contraio), comunica-se a alteração ora constante de d., em contraponto com o que vertido se mostra nos artigos 3.º, 10.º, 11.º, 37.º, 38.º e 40.º da acusação, termos e para os efeitos do disposto na parte final de tal preceito legal.
[…].»
Todos os presentes foram notificados e, dada a palavra aos defensores dos arguidos, para, querendo, se pronunciarem, no uso da mesma disseram nada ter a requerer.
Na acusação deduzida pelo Ministério Público constava a seguinte factualidade imputada aos arguidos AA e BB[11]:
«1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015 o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêm-se dedicando em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, vendendo pelo menos três a quatro placas de canabis resina por semana, sobretudo na freguesia de Azurara e zona centro do concelho de Vila do Conde, mas também na Póvoa de Varzim, mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham. (…)
3. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015, o arguido CC vem-se dedicando à distribuição e venda de produtos estupefacientes, (…) compra que efectuava aos co-arguidos AA e BB (…).
9. Os arguidos AA e BB vendiam cada placa de canábis (resina) pelo valor médio de
€140,00 (cento e quarenta euros) e cada meia placa pelo valor médio de €80,00 (oitenta euros), ocultando o estupefaciente quer na residência dos mesmos, quer na residência da mãe da arguida BB, e bem assim nas residências dos arguidos EE e DD.
12. (…) os co-arguidos AA e BB (…) desde data não concretamente apurada passaram a contar com a colaboração do arguido DD e desde o início do ano de 2015 com a colaboração da arguida EE, ambos seus vizinhos, que guardavam a canabis adquirida pelos co-arguidos AA e BB nas suas residências, sitas respectivamente, na Rua ... com o propósito de aqueles se eximirem a qualquer responsabilidade criminal caso fossem abordados, buscados ou revistados pelas autoridades.
13. Assim aconteceu em data anterior a 22.03.2016 relativamente ao arguido DD.
15. No dia 22.03.2016, foi efectuada uma busca domiciliária à residência do arguido DD sita na Rua ..., tendo sido apreendidos, vários pedaços de pedaços de canábis (resina), que após teste rápido efectuado deu resultado positivo, com o peso bruto total aproximado de 54,62 Grs., pertencente aos co-arguidos AA e BB e que o arguido DD guardava, a pedido do arguido AA, recebendo como contrapartida a quantia de €10,00 (dez euros) e estupefaciente para seu consumo.
17. Já a arguida EE, desde o início do ano de 2015, guardou na sua residência a pedido do arguido AA um saco plástico, contendo no seu interior canábis (resina), sendo que no dia seguinte, o arguido deslocou-se novamente à sua residência, de onde retirou o saco que lá havia ocultado e levou-o para a residência do mesmo. No entanto, nesse momento, o mesmo pediu à arguida para que lhe guardasse um pequeno cofre de cor vermelha contendo canabis (resina) e/ou dinheiro, ao que a mesma anuiu.
18. O cofre permaneceu na residência da arguida cerca de dois anos, ali se encontrando pelo menos a 15 de Janeiro de 2017 (sessão 3800) e durante esse período, o arguido AA deslocava-se à sua residência para aceder ao mesmo, ou solicitava para que esta lhe passasse o cofre pela janela (…)
19. No dia 01.02.2016, pelas 16h45m, na esplanada do Bar denominado “...”, sito na Rua ..., o arguido AA foi interceptado por agentes da Polícia de Segurança Pública na posse de canábis (resina), que após teste rápido efectuado deu resultado positivo, com o peso bruto total aproximado de 31,50 Grs., previamente cortados, doseados e embalados, e a quantia monetária de €80,00 (oitenta euros), em várias notas €5,00 (cinco euros) e €10,00 (dez euros).
19. Nessa mesma data foi efectuada a uma busca domiciliária, à residência do arguido AA (Rua ...), tendo sido apreendidas três facas de cozinha com resíduos de Haxixe que se encontravam na cozinha; dois rolos de papel transparente utilizados para embrulhar/acondicionar estupefaciente e canábis (resina), que após teste rápido efectuado deu resultado positivo, com o peso bruto total aproximado de 90,17 Grs., previamente cortado/doseado em tiras/línguas e devidamente embalado, preparado para a sua venda e distribuição, objectos e produtos que se encontravam na sala de estar e uma balança digital usada para dosear o estupefaciente e um rolo de papel transparente, utilizado para embrulhar/acondicionar estupefaciente, que se encontravam no quarto. (…)
21. No dia 08.06.2016, pelas 18h05m, na Av.ª ..., o arguido AA, voltou a ser interceptado e detido por elementos da Policia de Segurança Pública, desta vez, na posse de vários pedaços de canábis (resina), que após teste rápido efectuado deu resultado positivo, com o peso bruto total aproximado de 40 Grs., e a quantia monetária de €70,00 (setenta euros), em várias notas de €5,00 e €10,00 (cinco e dez euros) – Inq. 78/16.5PCVCD. (Apenso C).
23. Submetido o produto apreendido a análise laboratorial, apurou-se ser canabis (resina), com o peso líquido de 39,045 gramas, substância estas constantes da tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93 como sendo estupefaciente (folhas 106 do Apenso A).
23. Esta actividade perdurou até ao dia 21.04.2017, data em que os arguidos AA BB e CC foram detidos para interrogatório judicial no âmbito dos presentes autos. (…)
37. Visaram os arguidos AA (…) proceder à venda de produtos estupefacientes designadamente canabis resina, canabis folhas e sumidades à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, com a intenção de angariarem proventos económicos, sendo o produto apreendido aos arguidos destinado a vendas a toxicómanos que aos mesmos se dirigissem e as quantias monetárias aos mesmos apreendidas advenientes da venda de estupefacientes que efectuaram.
38. Os arguidos detinham na sua posse os supra referidos produtos estupefaciente, destinando os mesmos à venda a consumidores que para o efeito os procurassem e contactassem, actividade que desenvolviam em conjunto na cidade de Vila do Conde, sendo que as quantias pecuniárias aos mesmos apreendidas advieram de tal actividade.
39. Os arguidos AA (…) agiram em conjugação de esforços e intentos, de forma livre e conscientemente, conhecendo as características dos produtos que detinham na sua posse, sabendo que a sua aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título eram proibidas e punidas por lei, o que não os impediu de concretizar os factos supra enunciados. (…)».
Alega o recorrente a «restrição ilegal ao direito de defesa» por ter sido impedido «de ser presente na audiência e de prestar consentimento pessoal perante uma importante comunicação de alteração dos factos».
O artigo 332.º, n.º 1, do CPP enuncia a regra geral em sede de audiência de julgamento: a do dever de presença do arguido ou, na fórmula normativa, a obrigatoriedade da sua presença, sendo excepcional a possibilidade do julgamento na ausência do arguido.
Trata-se de um princípio que decorre do princípio geral consagrado no artigo 61.º, n.º 1, alínea a), do CPP, nos termos do qual o arguido goza, em qualquer fase do processo, do direito de «estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito».
Citando-se MARIA JOÃO ANTUNES, «a finalidade do processo do processo penal de realização da justiça e de descoberta da verdade, por um lado, e a de protecção dos direitos do arguido, por outro, ditam a regra da presença do arguido na audiência de julgamento, fazendo desta presença não só um direito do arguido, mas também um dever que sobre ele impende (artigos 61.º, n.º 1, alínea a), e 332.º, n.º 1, do CPP)»[12].
Como se refere no acórdão do STJ de 02-05-2007 , proferido no processo n.º 07P1018 (Relator: Cons. Pires da Graça), «as normas constantes dos n.os 1 e 2 do artigo 333º do CPP [preceito que versa sobre a falta e julgamento na ausência do arguido notificado para a audiência], são de interesse e ordem pública, prendendo-se com o cerne das garantias do processo penal, e, por conseguinte, com a validade e eficácia do sistema legal processual penal.
Como todo o verdadeiro direito público, tem o direito processual penal na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade” Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 33.
A via para um correcto equacionamento de evolução do processo penal nos quadros do Estado de Direito material deve partir do reconhecimento e aceitação da tensão dialéctica inarredável entre a tutela dos interesses do arguido e tutela dos interesses da sociedade representados pelo poder democrático do Estado, (idem, ibidem, p. 50)
Por isso, não exclui a sua audição, nem a tomada das medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência.
Daí que o nº 6 do mesmo artigo 333º explicite que é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 116º, nºs 1 e 2 e 254º (...)
Sendo a responsabilidade criminal meramente individual, e estando esta a ser apreciada no pretório, a comparência obrigatória do arguido, torna-se necessária ao exercício do contraditório [sublinhado agora].
Note-se por outro lado, que o encerramento da discussão da causa apenas ocorre depois das últimas declarações do arguido, pois que como resulta do artº 361º nºs 1 e 2, do CPP: ”Findas as alegações, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar a bem dela.
Em seguida, o presidente declara encerrada a discussão (...)”.
Na verdade, o arguido é sujeito processual, de direitos e de deveres, e é na audiência, mediante o exercício pleno do contraditório, que o arguido pode – e deve -, defender-se, confrontado com as provas, já que a discussão da causa, vai posteriormente implicar uma decisão, de harmonia com elas e com referência ao objecto do processo, decisão essa que emite um juízo (decisório) sobre a conduta jurídico-penal imputada ao arguido, com reflexos notórios na sua vida pessoal e comunitária, pois que sendo este absolvido, fica desvinculado da imputação havida, e restaurado á normalidade anterior ao juízo incriminatório, mas se for condenado, fica sujeito às consequências jurídicas do crime.
“A necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, autonomizando-o decididamente do princípio da verdade material e do direito de defesa do arguido, leva à sua concepção como princípio ou direito de audiência, como (numa formulação intencionalmente enxuta), oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo. Desta concepção são exemplo alguns instrumentos de direito internacional vigentes em Portugal (v. g. o nº 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem), que desta forma destacam a substância do princípio do contraditório. Figueiredo Dias (ibidem, p. 111)».
E daí que o artigo 119.º do CPP preveja, como nulidade insanável, «c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
Dispondo o artigo 122.º do mesmo Código, quanto aos efeitos da declaração das nulidades, que as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar (n.º 1).
Tendo presentes as breves considerações expostas e as disposições normativas referenciadas, cumpre determinar se a ausência, que não lhe é imputável, do arguido-recorrente à sessão destinada à leitura da sentença integra a nulidade apontada.
A presença do arguido nos actos processuais constitui, como já se disse, decorrência do princípio do contraditório, no sentido de que lhe deve ser dada a possibilidade de o contraditório ser exercido.
No caso sub judice o arguido esteve sempre presente na audiência de discussão e julgamento tendo acompanhado presencialmente, com o seu defensor, toda a produção da prova.
É na audiência de produção da prova que reside a maior necessidade de, através da sua presença, se assegurar todos os direitos de defesa do arguido.
Já a leitura da decisão tem lugar após o encerramento da discussão (cfr. artigo 361.º, n.º 2, do CPP), dispondo o artigo 373.º, n.º 3, do CPP que o arguido que não estiver presente considera-se notificado da sentença depois de esta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído.
Nesta perspectiva justificar-se-á a existência de alguma diferença do regime legal da presença do arguido na audiência de produção de prova e na leitura da sentença.
É certo que, como lembra OLIVEIRA MENDES, que o n.º 3 do citado artigo 373.º do CPP «tem de ser interpretado em conjugação com a disciplina legal resultante de outros preceitos, designadamente dos artigos 113.º, n.º 10, 332.º, n.ºs 5 e 6 e 334.º, n.ºs 2 e 4»[13].
No entanto, há que reconhecer que o contraditório foi assegurado no acto processual em causa pelo defensor constituído do arguido e que as suas garantias de defesa, com destaque para o direito ao recurso, foram asseguradas com a notificação do acórdão ao seu defensor e com a notificação do mesmo na pessoa do próprio arguido que se verificou.
Concluímos, pois, pelo não reconhecimento da nulidade decorrente da ausência do arguido, ainda que por motivo a ele não imputável, à audiência destinada à leitura da sentença.
Prosseguindo, cumpre dar nota de que na mesma audiência, em momento que antecedeu a leitura do acórdão, o Tribunal Colectivo procedeu a uma designada alteração não substancial dos factos constantes da acusação.
A alteração incidiu na delimitação geográfica da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida em conjunto pelos arguidos AA e BB, passando a constar que:
«b. Visaram os arguidos AA e BB proceder à venda de produtos estupefacientes designadamente canábis resina, canábis folhas e sumidades, que detinham na sua posse, à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, actividade que desenvolviam em conjunto na freguesia de ... e no centro da cidade de ..., com a intenção de angariarem proventos económicos, sendo o produto apreendido a estes arguidos destinado a vendas a toxicocómanos que aos mesmos se dirigissem e as quantias monetárias apreendidas advenientes da venda de estupefacientes que efectuaram».
Tendo-se determinado que:
«Ao abrigo do disposto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, comunica-se a alteração ora constante de b., em contraponto com o que vertido se mostra no artigo 38.º da acusação, nos termos e para os efeitos do disposto na parte final de tal preceito legal».
O artigo 38.º da acusação tinha o seguinte teor:
«38. Os arguidos detinham na sua posse os supra referidos produtos estupefaciente, destinando os mesmos à venda a consumidores que para o efeito os procurassem e contactassem, actividade que desenvolviam em conjunto na cidade de ..., sendo que as quantias pecuniárias aos mesmos apreendidas advieram de tal actividade».
Sobressaindo, da comparação dos dois trechos a limitação da actividade de tráfico desenvolvida pelos referidos arguidos ao «centro da cidade de ...», quando na acusação essa actividade estava referenciada à «cidade de ...».
Esta alteração foi, sem margem para dúvidas, favorável aos arguidos já que não é indiferente, para a censurabilidade das suas condutas, a maior ou menor dispersão geográfica ou espacial da actividade ilícita desenvolvida.
A outra alteração dos factos que o Tribunal Colectivo considerou tem que ver com a limitação temporal da actividade dos arguidos AA e sua companheira BB.
Na verdade, a acusação imputava-lhes o exercício de uma actividade de tráfico de estupefacientes «Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015».
Na sequência da alteração verificada passou a constar que essa actividade se desenvolveu «Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 23 de Novembro de 2016».
Também aqui se constata que a alteração factual se traduziu num manifesto benefício para os arguidos na medida em que no crime de tráfico de estupefacientes em trato sucessivo se torna mais censurável uma actividade ilícita desenvolvida durante um mais dilatado período temporal.
O crime de tráfico de estupefacientes vem sendo considerado um crime de empreendimento, ou, na expressão de HELENA MONIZ, um «crime de múltiplos actos»[14], não podendo ser caracterizado como crime continuado por não estarem preenchidos os respectivos pressupostos, designadamente, a existência de uma situação exterior diminuidora da culpa do agente. Pelo contrário, no crime de trato sucessivo observa-se um aumento da culpa pela prática sucessiva de vários actos integradores do crime de tráfico de estupefacientes. Pune-se o agente por um único crime, integrado pela prática sucessiva de vários actos, agravando-se, todavia, a pena concreta à medida que a conduta se multiplica e se prolonga no tempo.
Nas duas situações apontadas, poderá dizer-se que, em rigor, não se verificou alteração não substancial de factos que impusesse o accionamento do mecanismo processual previsto no artigo 358.º, n.º 1, do CPP, pois, já se disse, as duas alterações dos factos consideradas pelo Tribunal Colectivo são manifestamente favoráveis ao arguido, ora recorrente, não integrando qualquer facto de que ele necessitasse de se defender.
Como se dá conta no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-11-2003, proferido no processo n.º 1216/03 – 3.ª Secção[15], «é regra, consagrada também pela jurisprudência, a de que não há alteração, substancial ou não, dos factos da acusação quando os factos provados representam um minus relativamente àqueles, não sendo sequer necessário, nestes casos, a comunicação a que alude o artigo 358.º do CPP».
«O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido. «O que a lei pretende, como refere OLIVEIRAS MENDES, é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender»[16].
Atendendo à ratio do instituto, vem-se entendendo que só nos casos e situações em que as garantias de defesa do arguido – artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República – o exijam (possam estar em causa), está o tribunal obrigado a comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica e a conceder-lhe prazo para a preparação da defesa. Continuando a acompanhar aquele autor, «por isso, se considera que a alteração resultante da imputação de um crime simples ou “menos agravado”, quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender-se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou “menos agravado”, ou seja, defendeu-se em relação a todos os elementos de facto e normativos pelos quais vai ser julgado». Neste sentido se tem orientado, de forma pacífica, a jurisprudência do Supremo tribunal de Justiça, salientando o mesmo autor que «[o] mesmo sucede quando a alteração resulta na imputação de um crime menos grave do que o da acusação ou da pronúncia em consequência da redução da matéria de facto, na sentença, quando esta redução não constituir, obviamente, uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, ou seja, quando não consubstanciar uma alteração substancial dos factos da acusação»[17].
Ora, reafirmando asserção já feita, estamos convictos de que a alteração dos factos operada pelo Tribunal Colectivo não implicou qualquer agravamento da situação jurídico-criminal do arguido, agora recorrente. Pelo contrário, a alteração verificada, não tendo, de forma alguma, posto em causa a ilicitude típica da conduta imputada ao arguido, traduziu-se no estabelecimento de factos com uma menor amplitude ou densidade ao nível da sua censurabilidade: o âmbito temporal e espacial da actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido e sua companheira foram diminuídos relativamente ao que constava na acusação contra eles deduzida.
Em conclusão, entendemos que, perante os termos da alteração dos factos determinada, não se impunha a sua notificação ao agora recorrente, bastando, para o exercício do seu direito de defesa, a notificação efectuada na pessoa da sua mandatária, como sucedeu.
Não se verificando a nulidade objecto de arguição, improcede, pois, nesta parte, o recurso do arguido AA.
A questão que aqui se revela verdadeiramente sobressaliente tem que ver com a violação do caso julgado e do princípio ne bis in idem, questão que o recorrente suscita e que, já de seguida, se passa a examinar.
3.3. - A nulidade do julgamento e do acórdão «porque o tribunal decidiu denominar como alteração não substancial dos factos a amputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016»
- A nulidade do acórdão por violação do princípio ne bis in idem
As questões subjacentes a estas conclusões encontram-se estreitamente conexionadas, justificando-se a sua apreciação conjunta.
O Tribunal Colectivo viu-se obrigado a «amputar» parte dos factos contidos na acusação deduzida contra o arguido-recorrente, mais concretamente, no que importa para o exame das ditas questões, a indicar a data de «pelo menos desde 23 de Novembro de 2016» como início da actividade de tráfico de estupefacientes.
Isso deveu-se à circunstância de este arguido ter sido julgado e condenado na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, suspensa na sua execução, por sentença de 5 de Maio de 2017, proferida no processo comum singular n.º 155/16.2PCVCD do Juízo Local Criminal de Vila do Conde – Juiz 1, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Foi a seguinte a factualidade aí dada como provada:
«1. No dia 22 de Novembro de 2016, cerca das 12:15 horas […], o arguido tinha na sua posse […] três pedaços de resina Cannabis (haxixe), com o peso líquido de 16,06 grs, com o grau de pureza de 5,7 % (THC), produto que dava para 18 (dezoito) doses médias individuais diárias.
2. O arguido destinava pelo menos parte do produto estupefaciente a ser vendido ou cedido a outras pessoas.
3. Antes dos factos atrás relatados, o arguido já tinha vendido ou cedido produtos estupefacientes a outras pessoas, noutras situações, pelo menos desde 2016.
4. Ao actuar da forma atrás descrita, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente.
5. Conhecia a natureza estupefaciente do produto que detinha.
6. Sabia que a detenção, a oferta, a venda, a cedência e o consumo de produtos estupefacientes são proibidos por lei.
7. Tinha conhecimento de que a sua conduta era punida e proibida por lei.
[…]».
Recorde-se que na acusação formulada nestes autos, constava que:
«1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015 o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêm-se dedicando em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, vendendo pelo menos três a quatro placas de canabis resina por semana, sobretudo na freguesia de ... e zona centro do concelho de ..., mas também na ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham. (…)
Verificando-se a parcial sobreposição temporal da actividade de tráfico de estupefacientes que o arguido AA levou a cabo, o Tribunal Colectivo decidiu, com a alteração não substancial dos factos operada, limitar o seu poder de cognição aos factos ocorridos após o dia 23 de Novembro de 2016, com amputação da factualidade constante da acusação praticada em data anterior.
Tratou-se de um procedimento cuja legalidade nenhum reparo nos suscita e que se justificava precisamente para obstar à ofensa do caso julgado firmado pela sentença proferida no processo n.º 155/16.2PCVCD e à violação do princípio ne bis in idem.
Depois de se dar nota da condenação do arguido no citado processo n.º 155/16.2PCVCD, o acórdão recorrido contém a fundamentação que agora se transcreve para justificação do efeito preclusivo que decorre daquela decisão transitada em julgado para os factos imputados ao arguido neste processo.
Lê-se, pois, no acórdão sob recurso[18]:
«Excepção de caso julgado?
Encontra-se certificado nos autos – vide certidão de fls. 1124 e ss. – que o arguido AA foi condenado no âmbito do Processo Comum Singular n.º 155/16.2PCVCD, por sentença transitada em julgado a 05.06.2017, pela prática de um crime tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por factos ocorridos no dia 22.11.2016, sendo que tal condenação se encontra desde já vertida no libelo acusatório, mormente no ponto 2..
Também na acusação deduzida pelo Ministério Público se imputa ao arguido AA (e à arguida BB), a seguinte factualidade, que passamos a transcrever:
“1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o início do ano de 2015 o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêm-se dedicando em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, vendendo pelo menos três a quatro placas de canabis resina por semana, sobretudo na freguesia de ... e zona centro do concelho de ..., mas também na ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham. (…)
[…].
Comecemos por relembrar que o crime de tráfico de substâncias estupefacientes é classificado pela doutrina (e tal é aceite pela jurisprudência, mormente dos tribunais superiores, como disso são exemplo, entre muitos outros os vetustos mas sempre actuais Acórdãos do SJ de 26.01.2005, Proc. n.º 3025/04-3ª secção, sendo relator Juiz Conselheiro Armindo Monteiro e Ac. de 18.06.1998, Proc. n.º 256/98-3ª secção, sendo relator Juiz Conselheiro Sá Nogueira, ambos in www.pgdlisboa.pt) como um crime exaurido, também chamado de “empreendimento” ou “excutido”, caracterizando-se por ficarem perfeitos com a comissão de um só acto gerador do resultado típico, admitindo no entanto a aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos integrados num conceito genérico e abstracto, no caso, o “tráfico de droga”.
O crime exaurido é então uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução completa e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é imputada a uma realização única. Assim, e relativamente a tais crimes, os diversos actos constitutivos de independentes e potencialmente autónomas infracções podem, em certas circunstâncias, ser tratadas como um só delito, por forma a que tais actos individuais fiquem consumidos e absorvidos numa só realidade criminal.
Daqui decorre que a figura do crime exaurido tem de se considerar como esgotada quanto aos factos ocorridos dentro do período de tempo a que a condenação pela sua prática se refere.
Chegados aqui, e caso se entenda poder “estender” o poder julgador no âmbito dos presentes autos aos factos agora imputados ao arguido cometidos antes da data de 22.11.2006, conforme nos apresenta o desenho factual ínsito na acusação, tal violará o princípio ne bis in idem e o da eficácia preclusiva do caso julgado?
E a resposta não pode deixar de ser positiva. Se não, vejamos.
O princípio do caso julgado ou da exceptio judicati, mormente na sua vertente preclusiva de outro pronunciamento, encontra-se consagrado de forma irrefutável na Constituição da República Portuguesa (CRP) através do n.º 5 do artigo 29º, na senda da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), no qual se estabelece: ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Como direito subjectivo fundamental (neste sentido, vide Prof. Gomes Canotilho e Prof. Vital Moreira, in CRP Anotada), o princípio ne bis in idem garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra actos estaduais violadores desse direito (direito de defesa negativo). Como princípio constitucional objectivo (dimensão objectiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto
Tendo presente que a noção de caso julgado não nos é dada pelo actual Código de Processo Penal, não podendo a mesma ser decalcada da noção dada pelo Código Processo Civil no artigo 497º porquanto em processo penal não existe uma realidade que possa ser tomada como “as partes do processo” e o pedido é o de aplicação de uma sanção penal em virtude da comissão de um facto criminalmente punível, conjugado como o da declaração de uma inexistência no caso concreto, de obstáculos às respectivas ilicitudes e culpabilidade do agente e a causa de pedir é a circunstância de se configurar que o agente terá tido uma conduta susceptível de gerar uma sanção de natureza penal, há assim que recorrer aos princípios gerais do processo penal a fim de se delimitar a noção de “caso julgado”. Neste sentido decidiu já o STJ no Assento n.º 3/2000, no qual se concluiu: “entende-se, por tal motivo, e uma vez que a lei penal ainda não regulamentou os efeitos do caso julgado penal, que se têm de considerar ainda em vigor as disposições regulamentadoras do tema que constavam do anterior CPP, na medida em que traduzem os princípios gerais do direito penal vigente entre nós”.
E o que se deve considerar um “idem”, uma dupla valoração de desvalor?
Existe concordância na doutrina e na jurisprudência de que o referente “mesmo crime” não deve ser interpretado no seu sentido estrito técnico-jurídico, mas sim em função do valor que o princípio assume para a dignidade da pessoa humana, de forma a garantir-se que “aquele que viveu a dramática experiência do processo penal, que não possa mais, por aquele acontecimento, voltar a ser incomodado, assegurando-se, assim, ad futurum, a paz jurídica do cidadão” (neste sentido, vide Frederico Isasca).
Por via do princípio da acusação, e como se defendeu no Ac. Trib. Rel. Porto de 28.04.1999, in CJ II, pág. 235 e ss., uma questão não pode ser apresentada pelo tribunal para julgamento sem que tenha sido previamente delimitado o seu objecto num documento que indique os factos de que o arguido é acusado e qual o seu enquadramento jurídico-penal. Assim, desde que fique apurada a identidade entre tal thema probandum da acusação e o thema decidendum na decisão em confronto, tanto basta para que haja de concluir-se no sentido da verificação do caso julgado, isto quer seja na consideração de que existe uma só infracção, seja na consideração da ficcionada “crime continuado”.
Se, na aplicação coerente do princípio de que “a consumpção do direito de acusação por força de um julgamento definitivo anterior se verifica na precisa medida da extensão dos poderes e deveres de cognição do juiz relativamente a factos nele apreciados”, “algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de uma sentença definitiva, ter-se-á de considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esses mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz” (vide Prof. Eduardo Correia, in “Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, Coimbra, 1948, pág. 350), a fortiori, idêntica solução há-de impor-se relativamente a “outros” actos naturalisticamente subsumíveis a uma mesma e única resolução criminosa que foi já objecto de conhecimento e decisão. Na verdade, “se o juiz se convence (...) de que tais actividades constituem tão só elementos de um crime continuado, que foi já objecto de um processo, será forçado a concluir que elas deveriam ter sido apreciadas. Ainda, pois, que o não tivessem sido, tudo se passa como se assim fosse, estando, por isso, consumido e extinto o direito de as acusar e podendo opor-se sempre ao exercício da respectiva acção penal a excepção ne bis in idem” (vide Prof. Eduardo Correia, in ob. cit. pág. 351)
No caso concreto, confrontando a factualidade objecto dos autos de PCS n.º 115/16.2 PVCD com a dos presentes autos, alcançamos a conclusão de uma inserção natural de parte dos factos objecto destes últimos, compreendidos na baliza temporal entre 2015 e 22.11.2016, nos diferentes actos múltiplos integrados no conceito genérico e abstracto da actividade de “tráfico de droga” do elenco descrito naqueles autos de PCS.
Na verdade, alicerçando-nos na noção de “crime exaurido” atrás exposta, há que concluir que o facto levado a julgamento na acusação pública deduzida nos presentes autos atinente ao arguido AA no período compreendido entre 2015 e 22.11.2016 (repetimos), foi já considerado objectiva e concretamente naqueles autos de PCS n.º 115/16.2 PCVCD pelo que, e sob pena de violação do princípio ne bis in idem ínsito no artigo 29º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, de ter-se por “consumido” pela sentença ali proferida.
Com efeito, confrontando a factualidade imputada nos presentes autos na ao arguido AA até à data de 22.11.2016, com a actuação deste mesmo arguido pela qual foi já julgado e condenado naqueles autos de PCS, não podemos deixar de considerar que aqueles funcionam como uma espécie de elos da mesma corrente, encontrando-se interligados por fazerem parte do mesmo empreendorismo criminoso que pode ser reconstituído da seguinte forma:
o arguido AA, desde data não concretamente apurada do ano de 2015 até 22 de Novembro de 2016, vendeu e cedeu produtos estupefacientes a terceiros, conhecendo a natureza estupefaciente de tais produtos, fazendo-o de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a detenção, a oferta, a venda, a cedência e o consumo de produtos estupefacientes são proibidos por lei, mais tendo conhecimento de que a sua conduta era punida e proibida por lei.
E isto assim é, em nosso entendimento, pois que, como já vimos, o termo “crime” não deve pois ser tomado ao pé-da-letra, mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não tanto de um crime – que se quer evitar (cfr. Ac. STJ de 15.03.2006, in www.dgsi.pt).
À luz do que ficou dito (e para tanto continuamos a seguir o vindo de citar Ac. STJ de 15.03.2006), decorre que o conteúdo e limites do caso julgado só podem ser fornecidos pelo objecto do processo; sendo o objecto do processo o mesmo estaremos perante a exceptio judicati, caso contrário não ocorrerá violação do princípio ne bis in idem. Ora, comportamento referenciado ao facto, como expressão da conduta penalmente punível, não pode deixar de ser o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação e julgamento de um tribunal. Daqui resulta que todos os factos praticados pelo arguido até decisão final e que directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido haverão de ser considerados como fazendo parte do “objecto do processo” (sublinhado nosso).
Já antes, sendo percursor desta perspectiva, escreveu o Prof. Eduardo Correia, in ob cit.: “O objecto relativamente ao qual é mister pôr o problema da identidade do facto como pressuposto do caso julgado há-de ser o próprio conteúdo da sentença, não só nos expressos termos em que é formulada, mas ainda naqueles até onde se podia e devia estender o poder cognitivo do tribunal. A força consumptiva de uma sentença relativamente a futuras acusações e processos há-de ser medida pelos devidos limites do seu objecto, ou seja, estender-se até onde o juiz tenha o poder e o dever de apreciar os factos submetidos a seu julgamento. (…) Aquilo, pois, que devendo tê-lo sido, não se decidiu na sentença directamente, tem de considerar-se indirectamente resolvido; aquilo que se não resolveu por via expressa deve tomar.se como decidido tacitamente. (…) É pelos limites deste dever de cognição que há que medir o âmbito do conteúdo da sentença e, portanto, os termos da sua força consumptiva relativa a futuras acusações. (…)”
Na senda do que ficou dito, há que deixar então bem claro: os factos objecto dos presentes autos atinentes ao arguido AA e reportados ao período compreendido entre 2015 e 26.11.2016, melhor definidos nos termos constantes do libelo acusatório de fls. 1316 e ss. não podem ser entendidos como crimes autónomos, mas antes, como fazendo parte da mesma figura que é o crime exaurido p.p. pelo artigo 21º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01.
Ponderando então todos estes entendimentos doutrinais e jurisprudenciais, forçoso é então concluir que o trânsito em julgado da mencionada sentença proferida nos autos de PCS n.º 115/16.2 PCVCD, tem efeito preclusivo sobre os factos em análise nos presentes autos imputados ao arguido AA no período temporal compreendido entre 2015 e 22.11.2016, pelo que os presentes autos, nesta parte, não poderão prosseguir, sob pena de violação do princípio ne bis in idem.
Face ao exposto, consideramos verificada a excepção de caso julgado entre os factos objecto dos presentes autos com o limite subjectivo e temporal ora definido e aqueles outros do PCS n.º 115/16.2 PCVCD, no âmbito do qual foi já o arguido AA julgado e condenado pelo cometimento do crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º e 25º, al. a) do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que obsta parcialmente ao conhecimento do mérito da presente causa.
E ressalvamos tal limite subjectivo apenas ao arguido AA, porquanto os demais arguidos BB, DD e EE que se mostram acusados nos presentes autos por terem actuado em co-autoria com aquele arguido, não foram ainda julgados pelo cometimento de factos integradores do crime em causa nos autos, mormente no período sublinhado – de 2015 ao dia 22.11.2016 -, pelo que quanto a tais arguidos não se verifica a vinda de analisar excepção de caso julgado, nada obstando assim, e quanto a estes, ao conhecimento total do mérito da causa».
Esta fundamentação merece a nossa concordância.
Como salienta EDUARDO CORREIA, «o fundamento central do caso julgado penal radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito», assegurando-se a paz jurídica dos cidadãos, ao mesmo tempo que se previne o perigo de decisões contraditórias, ainda que com eventual prejuízo para a justiça material[19].
Citando-se GERMANO MARQUES DA SILVA, pode dizer-se que «[o] caso julgado começa por ser um instrumento técnico que assinala o ponto final do processo. Alguma vez se há-de concluir definitivamente a perseguição do eventual delinquente pela justiça humana»[20], distinguindo-se entre o efeito positivo do caso julgado, consistente na relevância da decisão em qualquer outro processo, e o efeito negativo do caso julgado, consistente em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão, traduzido no princípio ne bis in idem, consagrado como garantia fundamental pelo artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República: Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Acompanhando-se o acórdão n.º 303/05 do Tribunal Constitucional, pode dizer-se que do ponto de vista substantivo, o princípio [ne bis in idem] proíbe a plural imposição de consequências jurídicas sancionatórias sobre a mesma infracção; do ponto de vista processual, o non bis in idem determina a impossibilidade de reiterar, contra o mesmo sujeito, um novo julgamento (ou processo) por uma infracção penal sobre a qual se tenha firmado decisão de absolvição ou condenação».
O ne bis in idem tem, pois, por ratio a garantia da paz jurídica do cidadão, traduzindo-se numa limitação do jus puniendi do Estado na medida em que impede a repetição de um processo contra a mesma pessoa.
À luz destas considerações e secundando os fundamentos expressos no acórdão recorrido, há que concluir que os factos objecto dos presentes autos atinentes ao arguido AA e reportados ao período compreendido entre 2015 e 26.11.2016 não podem ser entendidos como crimes autónomos, mas antes, como fazendo parte do crime de tráfico de estupefacientes de trato sucessivo.
Justificando-se, portanto, a conclusão segundo a qual «o trânsito em julgado da mencionada sentença proferida nos autos de PCS n.º 115/16.2 PCVCD, tem efeito preclusivo sobre os factos em análise nos presentes autos imputados ao arguido AA no período temporal compreendido entre 2015 e 22.11.2016, pelo que os presentes autos, nesta parte, não poderão prosseguir, sob pena de violação do princípio ne bis in idem».
Considerando-se, justamente, «verificada a excepção de caso julgado entre os factos objecto dos presentes autos com o limite subjectivo e temporal ora definido e aqueles outros do PCS n.º 115/16.2 PCVCD, no âmbito do qual foi já o arguido AA julgado e condenado pelo cometimento do crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º e 25º, al. a) do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que obsta parcialmente ao conhecimento do mérito da presente causa».
Nesta correcta perspectiva quanto ao âmbito do caso julgado firmado com a decisão proferida no processo n.º 115/16.2 PCVCD e inerente respeito pelo princípio ne bis in idem, não assiste razão ao recorrente em pretender que os factos praticados após 23 de Novembro de 2016 não fossem conhecidos, como foram, no acórdão recorrido.
O Tribunal Colectivo, depois de confrontar a factualidade objecto do processo n.º 115/16.2 PCVCD com os factos dos presentes autos, reconheceu a existência de uma inserção natural de parte dos factos destes últimos, compreendidos na baliza temporal compreendida entre 2015 e 22 de Novembro de 2016 nos diferentes actos múltiplos integrados no conceito genérico e abstracto de actividade de “tráfico de droga” do elenco descrito naquele processo comum singular.
Procedimento esse, reafirma-se, que se tem por juridicamente correcto e que evitou efectivamente a ofensa do princípio ne bis in idem.
Note-se que, como bem pondera a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer que não existe coincidência ou sobreposição temporal dos factos dados como provados nestes autos, ainda que após a alteração determinada pelo Tribunal Colectivo e os factos julgados no referido processo comum singular n.º 115/16.2 PCVCD. Os factos que aí foram objecto de conhecimento encontram-se bem delimitados. Aí se provou que o arguido AA no dia 22 de Novembro de 2016, cerca das 12,15 horas, no Largo ..., «tinha na sua posse resina de Cannabis (haxixe) com o peso líquido de 16,06 g, com o grau de pureza de 5,7% (THC), produto que daria para 18 (dezoito) doses médias individuais diárias», tendo-se provado ainda que «o arguido destinava pelo menos uma parte do produto estupefaciente atrás indicado a ser vendido ou cedido a outras pessoas».
Provou-se ainda que «antes dos factos atrás relatados, o arguido já tinha vendido ou cedido produtos estupefacientes a outras pessoas, noutras situações, pelo menos desde 2016».
Como se vê, a actividade delituosa do arguido relativamente à venda de produtos estupefacientes foi apreciada e julgada numa perspectiva pretérita - «antes dos factos relatados» - estando arredada uma visão de trato sucessivo «futuro», passe o pleonasmo.
O objecto desse processo foi constituído por todos os factos praticados pelo arguido num determinado lapso temporal, o assunto ou pedaço de vida vertidos na acusação. Os factos apreciados nestes autos não se relacionam directamente com esse «pedaço de vida», nem com ele formam «unidade de sentido».
Por isso, e pela própria densidade da factualidade dada como provada nestes autos, jamais a mesma poderia ser compreendida ou englobada no efeito de caso julgado da condenação proferida naquele processo n.º 115/16.2 PCVCD.
Convocando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 15-03-2006, proferido no processo n.º 05P4403 (Relator: Cons. Oliveira Mendes), «o termo “crime” não deve pois ser tomado ao pé da letra, mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não de um crime – que se quer evitar. O que o artigo 29.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa proíbe, é no fundo que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal».
Relativamente aos limites do caso julgado e, em concreto ao caso julgado parcial, importa referir que ele pode verificar-se quando os factos objecto do segundo processo não coincidem totalmente com o facto já julgado, ou porque são mais restritos ou porque só em parte coincidem com os factos já julgados, indo para além destes.
Para EDUARDO CORREIA, o objecto ao qual «é mister pôr o problema da identidade do facto como pressuposto do caso julgado há-de ser o próprio conteúdo da sentença, não só nos expressos termos em que é formulada, mas ainda naqueles até onde se podia e devia estender o poder cognitivo do Tribunal. A força consuntiva de uma sentença relativamente a futuras acusações e processos há-de ser medida pelos devidos limites do seu objecto, ou seja, estender-se até onde o juiz tenha o poder e o dever de apreciar os factos submetidos a julgamento»[21].
Ora, reafirmando conclusão já tirada, após a alteração determinada pelo Tribunal Colectivo nestes autos já não existe coincidência ou sobreposição temporal dos factos dados como provados no acórdão recorrido com os factos julgados no referido processo comum singular n.º 115/16.2 PCVCD.
De sublinhar que no acórdão aqui sob recurso está claramente definido o período temporal que foi objecto de apreciação e de cognição, o qual manifestamente se não confunde com a matéria de facto apreciada naquele processo n.º 115/16.2 PCVCD.
Os factos que foram objecto de conhecimento num e noutro dos processos encontram-se bem delimitados não existindo qualquer risco de confusão entre eles.
Como se dá nota no acórdão do STJ de 08-03-2006, proferido no processo n.º 05P4401 (Relator: Cons. Sousa Fonte), seguindo-se a corrente jurisprudencial dominante neste Tribunal, «a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado, não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, pois o princípio ne bis in idem, se constitui obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não pode constituir fundamento para que fiquem por punir factos que nunca foram julgados»[22].
Improcede igualmente o recurso nesta parte.
3.4. Medida da pena
Invoca o recorrente «erro na fixação da medida da pena, que não deverá ser superior a 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova».
Vejamos:
De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40.º, n.º 2, do mesmo Código.
Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente à ilicitude, e a outros factores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal).
Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 15-12-2011, proferido no processo n.º 706/10.6PHLSB.S1 (Relator: Cons. Rodrigues da Costa), convocado no acórdão de 27 de Maio de 2015, proferido no processo n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1 – 3.ª Secção (Relator: Cons. João Silva Miguel):
«Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.»
Acompanhando o acórdão deste Supremo Tribunal, de o3-07-2014, proferido no processo n.º 1081/11.7PAMGR.C1.S1 – 3.ª Secção (Relator: Cons. Oliveira Mendes), «a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização».
Vem sendo salientado por este Supremo Tribunal, como justamente se dá conta no acórdão que se vem citando, que «na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade».
Na verdade, há que sublinhar que estamos perante um crime de perigo abstracto e pluriofensivo.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 8 de Novembro de 1991[23], destaca a pluralidade de bens jurídicos postos em causa por este tipo de ilícitos: «a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes», afectando, «a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos», protegendo, enfim, «uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública».
Na determinação da medida da pena pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, correspondendo-lhe a pena de 4 anos a 12 anos de prisão, o tribunal recorrido fixou ao recorrente a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo considerado que:
«Quanto à tarefa de cálculo da medida da pena de prisão aplicável, em concreto, a cada um dos arguidos, a disposição do n.º 1 do artigo 71º do CP vincula o julgador aos critérios da culpa do agente e da exigência de prevenção, devendo atender-se preponderantemente à medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos em concreto violados, pelo que, cabe à prevenção geral positiva ou de integração e não à culpa, fornecer a sub-moldura de prevenção correspondente à tutela dos bens jurídicos e à estabilização das expectativas comunitárias na validade ou reafirmação contrafáctica da norma violada. Dentro da sub-moldura encontrada actuará, depois, o princípio da culpa consagrado no artigo 13º do CP, fixando o limite máximo da medida concreta da pena.
Continua a citada disposição legal que para a determinação da medida concerta da pena ter-se-á em conta ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra ele (n.º 2), considerando nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, as condições pessoais do agente, a conduta anterior e posterior ao facto, etc.
O grau de ilicitude, isto é, o sentido de desvalor jurídico-penal revelado pelo comportamento dos arguidos AA e BB é acentuado, revelando ainda uma actuação bastante censurável o modo de execução do facto ilícito por parte destes arguidos. Com efeito, revelaram estes arguidos desprezo pelo bem saúde pública, vida e património de terceiras pessoas, bens esses jurídico-penalmente protegidos, dedicando-se à actividade de venda e distribuição de substâncias estupefacientes numa escala que não se pode considerar apenas de “vão de escada” ou de “esquina de rua”, se nos é permitido o recurso a tão ilustrativa linguagem, como disso são espelho o elevado número de doses individuais que lhe foram apreendidas – num total de 1013 -, bem como a quantia monetária que lhes foi apreendida, ascendendo esta a 5.000,00 €. Resulta ainda dos autos que estes dois arguidos tinham uma estrutura devidamente montada, oleada e em pleno funcionamento, substituindo-se um ao outro e sempre disponíveis para atender os clientes, como disso são espelho as horas a que alguns contactos telefónicos são feitos, seguidos de “pronto aviamento” do produto pretendido, sabendo estes arguidos ser ilícita tal conduta, não cuidando, em momento algum, de “arrepiar caminho”, ao invés, antes persistindo no seu cometimento, mesmo sabendo que estariam sob vigilância policial, como chega o arguido AA a desabafar numa intercepção telefónica.
O grau de violação dos deveres impostos a estes arguidos AA e BB não é de pouca monta, ao invés, porquanto estes, ainda que se pudesse conceber que se revissem como uma “organização familiar” de pouca envergadura, acreditando, por isso que em pouco lesariam os bens jurídicos que as normas por si violadas pretendem proteger, como sejam a saúde e a paz públicas, o certo é que eram conhecedores da sua ilicitude e censurabilidade penal.
Quanto à gravidade das suas consequências estas são de relevante gravidade, atendendo às quantias monetárias apreendidas espelho de um considerável “volume de negócio” que vinham desenvolvendo e ao total de número de doses individuais que as quantidades de substância estupefaciente apreendidas permitiam alcançar, representativas assim do perigo que tal actividade representava.
Ainda aqui cabe-nos uma nota diferenciadora da censura que merece a conduta dos arguidos AA e BB e do diferente grau de culpa, porquanto se é certo que a condenação judicial sofrida pelo arguido AA mencionada em 2. dos factos provados por um crime da mesma natureza – tráfico de menor gravidade - ainda não havia transitado em julgado à data do consentimento dos factos objecto dos autos, trânsito esse que só veio a ocorrer a 05.06.2017, já sabia o arguido a existência de processo crime, ainda que em fase de investigação, aquando do cometimento dos factos pelos quais vai agora condenado, pelo que lhe era exigida uma outra conduta. Ora isto não sucede com a arguida BB.
E como impeditivo destas considerações não se tome a circunstância do arguido AA ser, desde os 16 anos de idade, consumidor de canábis (resina), como resulta do ponto 37. dos factos provados. Se tal é verdadeiro, não foi porém esta circunstância que condicionou/impeliu o arguido ao desenvolvimento da actividade ilícita punida com a presente decisão, pois que os rendimentos retirados de tal actuação por parte do arguido vão muito para além das necessárias à manutenção (e mesmo agravamento) do seu consumo, denotando a forma de actuação deste arguido a interiorização do desenvolvimento de uma actividade bem remunerada capaz de lhe dar significativos e rápidos proventos capazes de alterar o seu modo de vida.
[…]
Por fim, quanto à intenção criminosa dos arguidos que vão condenados – AA, BB, DD e CC - cada um deles agiu com dolo directo, sendo a intensidade do dolo elevada, uma vez que cada um quis o resultado como o fim das suas condutas».
Também nós consideramos que a conduta do arguido-recorrente revela uma ilicitude de intensidade acentuada, considerando a quantidade da droga detida e que se comprovou que era cedida a terceiras pessoas.
Como bem se refere na decisão recorrida, o recorrente e a sua companheira BB tinham uma estrutura devidamente montada, oleada e em pleno funcionamento, substituindo-se um ao outro e sempre disponíveis para atender os clientes, como disso são espelho as horas a que alguns contactos telefónicos são feitos, seguidos de “pronto aviamento” do produto pretendido.
Vem sendo salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça que na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência deste fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade.
Estamos, na verdade, perante um tipo de crime onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de protecção de bens jurídicos são prementes, pois o sentimento jurídico da comunidade apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor ansiando também por uma diminuição deste tipo de criminalidade e por uma correspondente censura de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas.
O recorrente, não obstante ter conhecimento de que lhe fora instaurado um processo crime pela detenção de produto estupefaciente que destinava, em parte, a ser vendido ou cedido a terceiros, não abandonou a actividade de tráfico, tendo nomeadamente, vendido substância estupefaciente ao arguido CC no período compreendido entre 24 de Janeiro de 2017 e 30 de Março do mesmo ano (facto n.º 11), detendo na sua residência as quantidades de canábis referidas no n.º 21 dos factos provados, o que revela destemor e indiferença.
Por outro lado, há que atentar na natureza e qualidade do estupefaciente objecto da actividade de tráfico – canabis (resina) –, não se observando a presença de substâncias mais agressivas e nefastas, como sucede com as designadas «drogas duras».
Efectivamente, como se afirma no acórdão deste Supremo Tribunal de 04-01-2017, proferido no processo n.º 967/15.4JAPRT.P1.S1 – 3.ª Secção (Relator: Cons. Raul Borges)[24], que o agora relator subscreveu como adjunto, «apesar de o Decreto-Lei n.º 15/93 não aderir totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e daí extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social». Neste sentido, se orientou o recente acórdão deste Supremo Tribunal de 30-11-2017, proferido no processo n.º 3466/11.0TALRA.C1.S3 - 3.ª secção (Relator: Cons. Lopes da Mota)[25].
Importa também reconhecer que as quantidades envolvidas não são significativas.
Estas circunstâncias apelam a uma intervenção correctiva da pena aplicada no acórdão recorrido.
À luz das considerações expostas, entende-se condenar o arguido, agora recorrente, em 4 anos e 4 meses de prisão pela autoria do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, assim reduzindo a pena de 5 anos e 6 meses de prisão por que vem condenado.
Trata-se de uma pena adequada e equilibrada à gravidade do crime e que satisfaz as necessidades de prevenção geral muito prementes neste caso.
3.5. Suspensão da execução da pena
A pena aplicada ao arguido, porque não superior a 5 anos, poderia ser suspensa na sua execução desde que verificado o pressuposto material enunciado no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal
De acordo com esta disposição, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Pressuposto material de aplicação da suspensão da execução da pena é, segundo M. MIGUEZ GARCIA e J.M. CASTELA RIO, «que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida. À sua conduta anterior ou posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua na sentença por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente no domínio das normas penais. Não bastam considerações ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto. O prognóstico favorável vai exclusivamente ao encontro da ideia de socialização em liberdade (prevenção especial de socialização), de afastar o delinquente, no futuro, da prática de novos crimes. A suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as finalidades da punição, portanto, de defesa do ordenamento jurídico»[26].
A suspensão da execução da pena tem sido entendida como uma medida de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido. Na sua base está o já referido juízo de prognose favorável ao arguido, juízo que deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a protecção dos bens jurídicos violados, reflectindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta antes e após o crime e sobre todo o circunstancialismo que rodeou a infracção.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Acompanhando-se o acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-06-2015 (Proc. n.º 270/09.9GBVVD. S1 – 5.ª Secção):
«É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.»
No caso presente, o arguido, de acordo com o relatório social, o recorrente mantinha à data da ocorrência dos factos domicílio com a cônjuge BB, co-arguida do presente processo e filha de ambos, de 12 anos de idade, em apartamento arrendado com adequadas condições de habitabilidade.
Exercia a sua actividade profissional como funcionário da ....
Em termos de projectos futuros, manifesta a intenção de manter uma ocupação laboral regular, bem como preservar o afastamento do consumo de estupefacientes.
No Estabelecimento Prisional cumpre acompanhamento em psicologia, comparecendo regularmente às consultas, factor que tem contribuído para o seu bem-estar pessoal e equilíbrio emocional.
Tem revelado interesse em efectivar o seu processo de mudança, através do investimento no exercício profissional regular e no afastamento do grupo de influências conotado com oportunidades criminais, pelo que aguarda com expectativa o desfecho do presente processo.
A proximidade relacional com os familiares tem sido mantida por um regime regular de visitas, conjugadas com a disponibilidade laboral e financeira.
Reconhece a ilicitude e censurabilidade dos factos praticados.
Tal como a arguida BB, que beneficiou da suspensão da execução da pena, também entendemos que o arguido, agora recorrente, deve beneficiar de tal medida. Também em relação a ele consideramos ser possível a formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido junto da sua família, convictos de que a medida de coacção que já sofreu e a ameaça da pena constituirão para ele uma séria advertência para não voltar a delinquir e satisfaz as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral, que o caso exige.
Afigura-se-nos que a simples ameaça da execução da pena será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do arguido, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade e à capacidade de resposta nos próximos anos.
Como refere ANDRÉ LAMAS LEITE, «Suspender a execução da pena de prisão, e em geral, lançar mão de uma medida substitutiva importa uma aposta no condenado, a qual não pode deixar de ser de “risco permitido”, visto que esta categoria dogmática só se liberta de anátemas economicistas quando se reforça em eficácia e em balanceamento dos interesses presentes. Todavia, e mesmo assim se operando, é sempre com renovada confiança antropológica que se cauciona o infractor de uma norma violadora dos mais íntimos fundamentos comunitários»[27].
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do Código Penal, por se considerar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, suspende-se a execução da pena de prisão aplicável por igual período de tempo, mediante regime de prova assente em plano de reinserção social , executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, sujeitando-se ainda o arguido-recorrente à seguinte regra de conduta, também imposta à co-arguida BB – artigo 50.º, n.ºs 2 e 3, 52.º e 53.º, do Código Penal:
– Não frequentar locais nem contactar pessoas relacionadas com a actividade de tráfico de substâncias estupefacientes.
III – DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça – 3.ª Secção – em:
1- Julgar improcedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público quanto à irregularidade do acórdão por não se encontrar subscrito pelo punho dos Juízes que o prolataram;
2- Julgar improcedentes as questões de nulidade suscitadas pelo recorrente AA;
3- Conceder provimento ao recurso interposto por AA, revogando-se o acórdão recorrido na parte respeitante à pena que lhe foi aplicada, reduzindo-se a pena aí fixada para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
4- Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA por igual período de tempo, mediante regime de prova assente em plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, e com a obrigação de não frequentar locais nem contactar pessoas relacionadas com a actividade de tráfico de substâncias estupefacientes.
5- Declarar extinta a medida de coacção de prisão preventiva a que se encontra sujeito o arguido AA.
6- Passem-se de imediato os mandados de libertação do arguido AA.
Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP)
Supremo Tribunal de Justiça, 06 de Junho de 2018
(Texto elaborado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
Manuel Augusto de Matos (Relator)
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[1] Registam-se os factos dados como provados e não provados que não se reportam aos arguidos AA e BB em tamanho inferior de letra. Registam-se unicamente as condições pessoais, familiares e sociais dos arguidos AA e BB.
[2] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, Assessoria Criminal, ano de 2017.
[3] Ensinava Cavaleiro de Ferreira – “Curso de Processo Penal”, I (Lições proferidas no ano lectivo de 1954-1955), 248 – que, em conformidade com a teoria geral dos actos jurídicos, se podem distinguir os requisitos ou pressupostos dos actos processuais, dos elementos constitutivos desses actos. Como elementos constitutivos apontava, para além da vontade, da causa ou fim, a forma
[4] Cfr. José de Oliveira Ascensão, “O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira”, 370.
[5] Cfr. Henriques Gaspar, no “Código de Processo Penal, Comentado”, 2014, pág. 325.
[6] Acórdãos do STJ de 21.05.2015 (Proc. n.° 605/11.4TAOAZPI.S1-5ª), de 09.09.2015 (Proc. n.º 342/10.7ALRA-A.C1.S1), de 17.09.2015 (Proc. n.º 134/10.3TAOHP.S3).
[7] Na sequência da alteração da redacção do artº 150º do velho CPC pelo DL 324/2003, de 7 de Dezembro, que passou a consagrar a possibilidade de os actos processuais das partes serem enviados por correio electrónico, foi publicada a Pª 337-A/2004, de 31 de Março que estabeleceu as «normas técnicas a que deve obedecer a entrega das peças processuais e notificações por correio electrónico» e que veio a ser revogada e substituída pela Pª 642/2004, de 16.06.2004.
[8] O regime jurídico da assinatura electrónica consta do DL 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado pelos DL’s. 62/2003, de 3 de Abril, 165/2004, de 6 de Julho, 116-A/2006, de 16 de Junho e 88/2009, de 9 de Abril, que o republicou, e regulamentado pelo Dec. Reg. 25/2004, de 15 de Julho.
[9] Também no acórdão do STJ de 16-02-2017, proferido no processo n.º 270/12.1GCVNF.G1.S1 - 5.ª Secção (Relator: Cons. Manuel Braz), se entendeu que o uso da assinatura electrónica certificada em sentenças e acórdãos é legítimo, à luz do n.º 3 do art. 94.º do CPP, não tendo aqui aplicação o n.º 2 do art. 95.º do mesmo diploma, que se refere ao escrito a que houver de reduzir-se um acto processual, como é, por exemplo, a acta da audiência de julgamento - Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, Assessoria Criminal, ano de 2017.
[10] Transcrevem-se os trechos que se reportam ao arguido AA.
[11] Apresenta-se a factualidade tal como se encontra referenciada nas pp. 2 a 5 do acórdão recorrido na parte dedicada ao exame da «excepção do caso julgado».
[12] Direito Processual Penal, 2016, Almedina, p. 191.
[13] Et alii, Código de Processo Penal Comentado, 2016 – 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 1117.
[14] “Crime de trato sucessivo(?)”, Julgar Online, Abril de 2008, p. 10.
[15] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, Boletim anual – 2003, Assessoria Criminal.
[16] Ob. cit., p. 1083.
[17] Ob. cit., p. 1084.
[18] Trechos destacados e sublinhados no original.
[19] Caso Julgado, 1948, p. 302, e FREDERICO ISASCA, Alteração Substancial dos Factos, 1995, p. 218.
[20] Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 37.
[21] A Teoria do Concurso em Direito Criminal – O Caso Julgado e Poderes do Juiz, Coimbra, 1983, p. 304, citado no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-10-2010, proferido no processo n.º 665/07.2PRPRT.P1.
[22] Constava nesse acórdão que «da factualidade provada que a cocaína agora apreendida ao arguido
(20,958+2,302+0,598 g, com grau de pureza variável entre os 69,9% e os 73,2%) é parte dos mais de 505,840 kg que ele transportou desde a Venezuela e por cujo transporte foi condenado, por acórdão de 14-12-01, em 9 anos e 10 meses de prisão», sendo « manifesto que o objecto do presente processo foi já apreciado e julgado naquele acórdão, tendo o arguido sido condenado (também) pelos factos agora acusados: a circunstância de, no acto da (primeira) detenção, não lhe ter sido apreendida toda a droga por que acabou por ser então punido não pode transformar a que fugiu à apreensão em facto novo, autónomo, susceptível de legitimar a abertura de uma nova acusação e uma nova condenação, sob pena de violação grosseira do princípio constitucional do ne bis in idem».
[23] Doutrina reafirmada nos acórdãos n.os 10/99, de 10 de Fevereiro de 1999, e 319/2012, de 20 de Junho de 2012, todos acessíveis no sítio Internet em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.
[24] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais – Janeiro de 2017.
[25] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais – Novembro de 2017.
[26] Código Penal – Parte geral e especial, 2015 – 2.ª Edição, Almedina, p. 334.
[27] “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, p. 629.