Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P1128 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
II - Nesta espécie de reincidência (homótropa), em diverso daquela (polítropa), a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, mas apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior em condições semelhantes de um mesmo crime, como é o tráfico de estupefacientes, e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal direita relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática do novo crime.
III - O crime base do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01 está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
IV - As circunstâncias previstas nas als. do art. 24.º do referido diploma - e especificamente a da sua al. c) - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
V - Assim, a «elevada compensação remuneratória» tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano ou do seu sucedâneo no espaço rural.
VI - Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
VII - Mostrando-se assente que:
- o recorrente, desde data não apurada, mas pelo menos a partir de Setembro de 2002, e até à data em que as autoridades fizeram cessar a actividade (31-10-02), adquiria heroína, que depois repartia em doses e vendia a consumidores, em encontros marcados através de telemóvel, e que, no referido período, vendeu por várias vezes a diversos consumidores;
- vendia, por regra, cada meia grama a € 35 e as doses de uma grama a € 70;
- no dia da detenção foram encontradas em casa do recorrente 10 embalagens (doses) com o peso de 8,15 g;
pode dizer-se que o recorrente, considerando a natureza da actividade que desenvolveu e o tempo em esta decorreu, não constitui mais do que um vendedor de retalho, actuando em zona rural, com um universo de clientes que as regras da experiência não permitem considerar da ordem de grandeza suposta pelos tráficos agravados, e, por isso, a quantia apreendida (de €15.425,00) não deixa de caber na ordem de grandeza e de gradação da ilicitude que estão pressupostas à previsão do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
1. No processo nº 615/01.0TALSD,do Tribunal da Comarca de Lousada, foram julgados os arguidos AA, BB, CC e DD, tendo este sido condenado pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos arts. 21º, nº 1, e 24°, alínea. c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Não se conformando com a decisão, os arguidos AA e DD, interpuseram recurso para o tribunal da Relação do Porto, que, todavia, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido DD, mantendo, quanto a ele, a decisão recorrida.
2. Novamente inconformado, o arguido DD interpõe recurso para o Supremo Tribunal, apresentando a respectiva motivação, que termina com as seguintes conclusões:
1ª- O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que contínua a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância e aplica uma pena de prisão de 7 anos e 6 meses é recorrível, nos termos do exposto no artigo 400°, n°, l, f), do Código de Processo Penal;
2ª- O acórdão recorrido enferma de um vício de contradição insanável da fundamentação (de acordo com o vertido no artigo 410º, n° 2, b), do Código de Processo Penal);
3ª- Uma vez que se deu como provado que o arguido tinha uma actividade profissional lícita (venda de flanelas), bem como todos os membros que compõem o seu agregado; e,
4ª- Que o montante de 15.425,00 € apreendidos provinha da venda de produtos estupefacientes realizada desde início de Setembro até 31 de Outubro de 2002;
5ª- Ora, se por um lado não parece razoável que o arguido, consumidor de heroína desde 1995, tenha aforrado 15.425,00€ através da venda de produtos estupefacientes em 60 dias, sem que se saiba a quantidade média diária, número de consumidores a quem vendeu e a diferença do preço da compra para o preço da venda, por outro lado, parece razoável que essa quantia ou, pelo menos boa parte dela, provenha do desempenho de actividades lícitas, desempenhados quer pelo arguido quer pelo membros do seu agregado familiar.
6ª- O Tribunal recorrido deu como provado que o arguido vendeu heroína, por várias vezes a diversos consumidores de tais produtos, como seja, EE.
7ª- Entende o recorrente que os Meritíssimos Juízes partiram do caso concreto para a generalização, raciocínio este que não é admissível em processo penal, nem encontra base probatória nas diligências externas realizadas pelos agentes da polícia.
8ª- Ou seja, apesar de constar do elenco da matéria de facto dada como provada, mais não é que uma conclusão, e como tal deve ser expurgada da matéria de facto dada como provada.
9ª- O tribunal recorrido ao condenar o arguido como reincidente, violou o disposto no artigo 75° do Código Penal, pois nada refere quanto às circunstâncias concretas que motivaram o arguido e que revelaram que este não teve em atenção as condenações anteriores.
10ª- Entende ainda o recorrente que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 24°, c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, dado que a conduta pela qual o arguido merece censura penal não preenche o tráfico de estupefacientes na forma agravada;
11ª- Os factos dados como provados não são suficientes para preencher todos os elementos típicos objectivos do crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada;
12ª- Para tal seria necessário que houvesse factos dados como provados que sustentassem a "avultada compensação monetária" que o arguido obteve ou visava obter com o tráfico de heroína;
13ª- Ora, nada se diz quanto a quantidades vendidas, número de consumidores a quem vendeu, preço dessas mesmas transacções e. valor das compras de heroína destinadas às aludidas vendas;
14ª- Com efeito, ao contrário do exposto no artigo 21° do dito diploma, neste caso não basta a simples detenção da heroína para que a conduta do arguido seja qualificada;
15ª- Nem basta o montante de 15.425,00€ apreendido;
16ª- Pois, quanto a este montante não sabe o recorrente se enquadra a dita avultada compensação pecuniária, conceito este que necessita preenchimento valorativo por parte do julgador;
17ª- Nem sabe se resulta do lucro de possíveis transacções de produtos estupefacientes.
18ª- Por outro lado, nada diz o acórdão se a heroína apreendida se destinava ou não, pelo menos em parte ao próprio consumo do arguido.
19ª- Razão pela qual se afirma que a medida concreta da pena de 7 anos e 6 meses de prisão ultrapassa em grande parte a culpa concreta do arguido, que, durante a audiência de julgamento foi classificado como um "desgraçado", que desde 1995 consome diária e assiduamente heroína.
20º- Por fim, saliente-se que a vigência da norma ou normas violadas e o alarme social causado na sociedade não é colocado em causa se for aplicada uma pena de prisão mais leve ao arguido.
21º- Razão pela qual se afirma que o acórdão recorrido violou o disposto nos artigo 71° do Código Penal.
Pede, por isso, a revogação do acórdão recorrido,«com as legais consequências».
O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, considera, em conclusão, que não há qualquer contradição fundamentação, dado que o facto de o arguido vender trapos não é incompatível com a actividade de traficante estupefacientes; a condenação por tráfico, tráfico agravado foi correcta, dado que a matéria de facto dada como provada integra a alínea c) do artº 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro; foi também correcta a condenação do arguido como reincidente, dado não ter sido sensível a admoestação contida em condenação anterior (em prisão), por delito idêntico; e que também foi correcta a medida da pena encontrada.
3.Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, teve a intervenção a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal (CPP).
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.
As instâncias consideraram provados, no que se refere ao recorrente, os seguintes factos:
a) o arguido AA é irmão do arguido CC e é também conhecido pelas alcunhas de "Quarenta e cinco" e "FF ";
b) por seu lado, o arguido DD é vulgarmente conhecido como "GG", sendo amigo e primo do AA;
d) desde data não precisamente apurada, mas, pelo menos, a partir de Março de 2001, o arguido AA passou a adquirir por compra produtos estupefacientes, designadamente heroína, que depois levava para a sua residência, sita no lugar de Agra, Sousela, Lousada;
e) desde data não precisamente apurada, mas, pelo menos, a partir de Setembro de 2002, o arguido DD passou a adquirir por compra produtos estupefacientes, designadamente heroína, que depois levava para a sua residência, sita no lugar de Agra, Sousela, Lousada, onde repartia o produto adquirido em porções mais pequenas, acondicionando-o em doses de, pelo menos, 0,5 e l gramas, as quais vendia a quem se mostrasse interessado, marcando encontro com os compradores através de telemóvel habitualmente num local descampado e deserto, onde se processava a permuta dos produtos estupefacientes contra a entrega das quantias monetárias exigidas;
h) o arguido AA vendia, em regra, cada meia grama de heroína a 25 Euros e cada grama do mesmo produto a 50 Euros, enquanto que o arguido DD vendia, em regra, cada grama do mesmo produto estupefaciente a 70 Euros e cada meia grama a 35 Euros.
i) a casa referida na alínea d) dista da residência do arguido DD cerca de 200 metros;
m) as entregas de produtos estupefacientes pelo arguido DD a consumidores dos mesmos eram realizadas mediante combinação prévia que estes realizavam para o telemóvel daquele;
n) no decurso da comunicação telefónica realizada, os arguidos, após saberem o produto desejado, nomeadamente a quantidade, designavam a hora e local concretos em que se procederia à respectiva transacção e, após tal contacto, deslocavam-se para o local combinado realizando a troca do produto estupefaciente pela quantia monetária acordada;
s) o arguido DD, quando necessitava de se deslocar para efectuar as vendas de produtos estupefacientes, conduzia um veículo ligeiro misto de marca Toyota, modelo Hiace, com a Nº-0";
hh) as vendas de produtos estupefacientes pêlos arguidos AA e DD realizavam-se em vários locais, preferencialmente em área [da comarca de Lousada], como sejam, o primeiro, no lugar de Covas, de Cristo Rei e em Freamunde, e o segundo no lugar de Agra, de Bouça e em Freamunde; jj) no dia 31 de Outubro de 2002, foram encontrados na residência do arguido DD:
- 10 embalagens de plástico contendo 8,12 gramas de heroína;
- um telemóvel de marca "Nokia" 168.;
- um estojo preto com a inscrição "Sony" de 18 cm de comprimento;
- 15.425 Euros em notas e moedas com curso legal;
- uma balança de precisão de marca "Sartorius", modelo BL 150, sem alimentador. No valor de 40 Euros;
- um moinho de marca "Moulinex", tipo 980, de cor branca, no valor de 10 Euros;
- um cofre metálico portátil de cor azul, danificado;
- um kit de máquinas composto por uma mala de cor esverdeada, contendo no interior uma máquina de furar eléctrica de marca "Great GMS 500E"; uma rebarbadeira de marca "Barvaria" e chave de extracção de discos; um tico-tico de marca "Great GS 350 E", com 3 lâminas "Black and Decker"; uma chave de bucha e conjunto de escovas, tudo no valor de 20 Euros;
- um porta-moedas de senhora no valor de 2 Euros; e
- o veículo automóvel marca Toyota, modelo Hiace, matrícula NQ;
kk) o arguido DD utilizava a balança de precisão "Sartorius" para repartir o produto estupefaciente em fracções individuais de 0,50 e l gramas, acondicionava em plásticos tais quantidades e, posteriormente, vendia as embalagens de produto estupefaciente assim obtidas a quem se mostrasse no mesmo interessado pelo menos, 35 e 70 Euros cada, respectivamente;
ll) assim havia procedido com as 10 gramas de heroína que detinha, que lhe pertenciam e que foram encontradas na sua residência;
mm) a quantia monetária apreendida resultou das vendas de produtos estupefacientes já levadas a cabo pelo arguido DD, o qual a escondeu no cofre metálico referido na alínea jj) que se encontrava numa cave disfarçada da residência do arguido;
nn) o telemóvel descrito na alínea jj) destinava-se estabelecer e manter contactos com os adquirentes de produtos estupefacientes tendo em vista acordar a hora e local em que se efectivaria a permuta de tais produtos pela quantia monetária devida;
qq) nos períodos de tempo antes aludidos, o arguido DD vendeu produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, por várias vezes a diversos consumidores de tais produtos, como seja, EE;
rr) (. .) indivíduos que, tal como os demais a quem os arguidos venderam, destinaram o produto ao gasto pessoal, injectando-o, fumando-o ou "snifando-o" eles próprios;
tt) o produto transaccionado pêlos arguidos (heroína) faz parte integrante da tabela I-A, anexa ao Decreto-Lei n.9 15/93, de 22 de Janeiro;
vv) os arguidos não possuíam qualquer permissão legal para levar a cabo condutas como as supra descritas e conheciam bem as características dos produtos estupefacientes que adquiriam, detinham e vendiam, sabendo que qualquer daquelas actividades era proibida, destinando, mesmo assim, tais substâncias à venda aos consumidores que os procurassem com essa finalidade;
ww) os dois primeiros arguidos [o DD e outro] dedicaram-se a tal actividade com o propósito de conseguirem lucros e assim de obterem proventos, conforme obtiveram, com a venda dos referidos produtos;
xx) todos os arguidos sabiam dos extremos malefícios que as substâncias em causa provocam na saúde dos cidadãos que as adquiriam e destinavam a consumo próprio, mas apesar disso não se coibiram de actuar da forma descrita;
aaa) agiram sempre todos de forma livre, voluntária e consciente, com perfeito conhecimento que as respectivas condutas eram proibidas e sancionadas por lei;
eee) por decisão proferida em 27 de Fevereiro de 1987 no processo de querela nº 206/86, do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, o arguido DD foi condenado, pela prática de um crime de receptação, na pena de 4 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à taxa diária de 200$00, ou, em alternativa, 80 dias de prisão, cuja execução se suspenderia pelo período de 2 anos, sob condição de o mesmo, em 60 dias, demonstrar no processo ter pago a indemnização ao ofendido;
fff) por decisão proferida em 7 de Tulho de 1988 no âmbito do mesmo processo, foi declarada efectiva a pena de prisão, ou seja, 80 dias, ao mesmo tempo que foi declarada perdoada tal pena por efeito da amnistia;
ggg) o arguido DD, no processo correccional nº 228/87, que correu os seus legais trâmites na 2ª secção do Tribunal Judicial de Paredes, por sentença proferida a 10 de Março de 1988 e que transitou em julgado, foi condenado, para além do mais, na pena 4 (quatro) meses de prisão, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos artºs. 23º e 24º, nº l, do Decreto nº 13.004, de 12 de Janeiro 1927, e artº. 5º do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro;
hhh) no processo comum colectivo n.9 11/96, que correu os seus legais trâmites no Tribunal de Círculo de Paredes, por acórdão proferido a 15 de Maio de 1996 e que transitou em julgado, foi o arguido DD condenado na pena de 20 (vintes) meses de prisão pela prática, em Julho de 1995, de crime de homicídio, na forma tentada, e ofensas à integridade física, ps. e ps. Pêlos artes. 143º, nº l, 22º, 23º,131º e 132º, do Código Penal;
iii) no processo comum colectivo nº 741/99.3TBLSD (ex. 20/98.3TCPRD), do Tribunal de Círculo de Paredes, por acórdão proferido a 25 de Novembro de 1998 e que transitou em julgado, relativo a factos praticados em 28 de Janeiro de 1997, foi o arguido condenado na pena de 5 (cinco) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº l, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
jjj) no âmbito do cumprimento da pena aplicada neste último processo, o arguido DD foi colocado em liberdade condicional em 28 de Fevereiro de 2001 e a pena aplicada foi declarada extinta pelo cumprimento em 28 de Outubro de 2002:
rrr) o arguido DD é casado e tem três filhos;
sss) começou a consumir produtos estupefacientes em 1995, nunca se tendo submetido a qualquer tratamento ou acompanhamento terapêutico;
ttt) no estabelecimento prisional trabalha no sector dos sapatos, auferindo cerca de 100 Euros por mês;
uuu) exerceu a actividade de polidor de móveis por conta de outrem, e mais recentemente por conta própria, e vendia farrapos.
4. Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da motivação, o recorrente submete à consideração deste Tribunal as seguintes questões:
- - «contradição insanável da fundamentação», que integraria o vício referido no artigo 410º, nº 2, alínea b), do CPP (conclusões 2ªa 8ª);
- - ilegalidade da condenação como reincidente, por falta de pressupostos (conclusão 9ª);
- - violação do disposto no artigo 24º, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, uma vez que os factos provados não integram a agravante referida nesta disposição (conclusões 10ª a 18ª);
- - medida da pena (conclusões 19ª a 21ª):
5. O recorrente invoca a existência de «contradição insanável da motivação», referindo, a propósito, o artigo 410º, nº 2, alínea b), do CPP, uma vez que as instâncias consideraram provado que o recorrente tinha uma actividade profissional lícita e que a quantia apreendida provinha da venda de produtos estupefacientes.
Os vícios enumerados no artigo 410º, nº 2, do CPP, referem-se, todavia, à matéria de facto: a insuficiência dos factos, a contradição intrínseca entre factos, ou o erro notório na apreciação da prova, constituem fundamentos que se situam essencialmente no domínio da ponderação processualmente admissível sobre os factos provados, ou porque se não coordenam entre si no plano da compatibilidade lógica interna da decisão, ou porque não são suficientes para a decisão, ou, finalmente, porque as instâncias incorreram em erro patente e imediatamente apreensível na apreciação da prova, com reflexo decisivo sobre os factos.
Mas, sendo assim, o momento adequado para suscitar, plenamente, na conformação dos direitos processuais à rediscussão do caso, esgota-se no recurso sobre a matéria de facto, de que o recorrente fez uso, discutindo no tribunal da relação a complexidade relevante sobre a matéria de facto, designadamente no que respeita aos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP.
E, como se vê pelo acórdão da relação, o recorrente obteve pronúncia, embora desfavorável, sobre as questões que, a este respeito, suscitou.
Não pode, por isso, vir de novo, no recurso para o Supremo Tribunal, repor na discussão e no objecto do recurso, matéria que se situe nesse limite da ponderação sobre os factos; o recurso para o Supremo Tribunal é restrito às questões de direito, como dispõe o artigo 434º do CPP, «sem prejuízo do disposto no artigo 410º, nºs 2 e 3 de CPP». Mas, neste caso, o conhecimento, se tiver que ter lugar, é oficioso (acórdão do Plenário das Secções Criminais, de 19 de Maio de 1995, "Diário da República", I Série-A, de 28 de Dezembro de 1995), sendo, por isso, independente e autónomo da invocação dos interessados, e só tem lugar nos termos e na medida em que o Supremo Tribunal considere necessário.
No caso sub specie a matéria de facto provada é suficientemente esclarecedora, e não contém, em si e vista pelos termos da decisão, alguma deficiência que possa ser catalogada no modelo de anomalias descritas no referido artigo 410º, nº 2, do CPP.
E menos a contradição referida pelo recorrente. Na verdade, é inteiramente compatível, quer no domínio das possibilidades físicas e naturais, quer da percepção lógica de ponderação e avaliação, a origem ilícita da quantia apreendida ao recorrente (produto da actividade de tráfico de droga) e a circunstância de o recorrente desenvolver, também, uma actividade lícita. E, na ponderação imposta, esta coordenação factual possível é, por si, suficiente.
6. Questão diversa, mas ainda susceptível de consideração neste mesmo plano, tem a ver, não já com a compatibilidade entre factos (a inexistência de contradição física, natural ou lógica), mas com a existência de pressupostos ou base factual suficiente para permitir a conclusão sobre a proveniência da quantia apreendida, uma vez que a aquisição factual sobre a certeza (para além de toda a dúvida razoável, como tem de ser a certeza relevante em processo penal) da proveniência da referida quantia, só pode ter ocorrido em sequência da prova de outros factos relevantes sobre a natureza, as condições, e a intensidade da actividade do recorrente de natureza ilícita, que fosse susceptível de produzir determinados níveis de projecção lucrativa.
Isto é, a aquisição probatória e a declaração de certeza processualmente relevante quanto à origem da quantia monetária encontrada num cofre que o recorrente guardava na sua residência, em lugar dissimulado - o que, numa certa perspectiva das coisas, vista segunda as regras da experiência, pode ser compreendido, dado que um cofre, pela sua própria natureza, se destina a guardar e conservar valores fora da visibilidade e do alcance de terceiros - , teria de resultar d e elementos antecedentes, como sejam a indicação sobre as quantidades de produto transaccionado, os preços, a margem de intermediação e os "lucros" presumivelmente obtidos.
Relativamente a este ponto, as instâncias consideraram provado que o recorrente, «desde data não apurada, mas pelo menos a partir de Setembro de 2002» (ponto e) da matéria de facto), e - presunção imediata - até à data em que as autoridades fizeram cessar a actividade (31 de Outubro de 2002), adquiria heroína, que depois repartia em doses e vendia a consumidores, em encontros marcados através de telemóvel (pontos m) e n)), e que, no referido período, o recorrente vendeu por várias vezes a diversos consumidores (ponto qq)); vendia, por regra, cada meia grama a 35 € e as doses de uma grama a 70 €; no dia da detenção foram encontradas em casa do recorrente 10 embalagens (doses) com o peso de 8,15 gramas.
Na relação que intercede entre estes factos, a evidência da ligação entre o montante apreendido e a respectiva origem não se revela imediatamente, quando se considere apenas o tempo, expressa e delimitadamente referido, em que decorreu a actividade (Setembro e Outubro de 2002), e a circunstância de não ter sido especificado, ao menos por aproximação, o nível de grandeza, a intensidade da actividade, o preço de aquisição e a correspondente a margem de "lucro" - e, a este respeito, o facto de apenas ter sido identificado um adquirente e não ter sido provada a cedência a vários outros (ponto bb) dos factos não provados), pode fazer suscitar dúvidas sobre se o nível da actividade permitiria, em certo período, a obtenção dos proventos aludidos.
No entanto, um juízo de razoabilidade, não impedido por imposições derivadas da natureza das coisas e das regras da experiência, já permitirá considerar que os factos provados se conjugam em termos de aceitar a ligação actividade - volume dos proventos, tendo em conta um segmento temporal, também provado, e que alarga o tempo da actividade para além do período directamente delimitado, expresso na matéria de facto (ponto e)) através da expressão «pelo menos». Incluindo actividade anterior ao tempo directamente demarcado, poder-se-á compreender a relação com o nível quantitativo dos proventos.
Não é, assim, manifesto («notório») a não compatibilidade intrínseca dos factos na relação estabelecida entre quantia apreendida e a respectiva origem, tal como vem provada.
Deste modo, não se verificam os vícios previstos nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 410º do CPP.
7. O recorrente invoca a violação do artigo 75º do Código Penal, por entender que a condenação como reincidente não está suportada em circunstâncias concretas reveladoras de que não teve em conta as condenações anteriores.
A verificação dos pressupostos da agravante da reincidência previstos no artigo 75º do Código Penal, foi detalhadamente considerada no acórdão recorrido, em termos que merecem inteira adesão, não suscitando quaisquer reparos.
Com efeito, o juízo necessário quanto à verificação dos pressupostos subjectivos da agravante (não ter servido a condenação anterior de suficiente advertência contra o crime), não supõe idêntico método de análise ou igual grelha de leitura nos casos de reincidência imprópria ou própria.
Naquela espécie de reincidência (polítropa), em diverso desta (homótropa), a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, mas apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes, como é o tráfico de estupefacientes, e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal direita relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática do novo crime, isto é, que prevenisse a reincidência (cfr., v. g., o acórdão deste STJ de 29/3/95, proc. nº 47813).
Como sucede no caso e bem foi decidido pelo tribunal a quo.
Improcede, assim, este motivo de impugnação.
8. O recorrente considera, por outro lado, que a decisão recorrida não efectuou a adequada qualificação jurídica da sua conduta, por não concorrer a agravante referida na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Esta disposição prevê a agravação dos crimes previstos nos artigos 21º, 22º e 23º do diploma se «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória». É circunstância que, em identidade de formulação, constava já do artigo 27º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro.
Na descrição da agravante (como em outras prevista na mesma disposição), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modele de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, referenciada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o circulo base das descrições tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificação que se acolham aos supostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação.
O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela ampla descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
As circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a moldura de acentuada gravidade do artigo 21º.
A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, á intensidade (mais que à duração) da actividade conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano e suburbano ou do seu sucedâneo no espaço rural.
Tem de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido abundante relativamente à referida circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/4/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recentes, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc.1099/01 e de 10/10/2002, proc. 2539/01).
No caso sob recurso, pode dizer-se que o recorrente, considerando a natureza da actividade que desenvolveu e o tempo em que esta decorreu (na interpretação conjugada dos factos que se deixou salientada), não constitui mais do que um vendedor de retalho, actuando em zona rural, com um universo de clientes que as regras da experiência não permitem considerar da ordem de grandeza suposta pelos tráficos agravados.
Por isso, na ligação e coordenação lógica com a natureza da actividade provada, a quantia apreendida não poderá ser considerada fora da ordem de grandeza e da gradação da ilicitude que está pressuposto à construção e previsão do artigo 21ºdo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Não se verifica, pois, a agravação da alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma.
9. Na qualificação base do artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e na respectiva moldura penal, há-de então ser fixada a pena a aplicar ao recorrente.
A .aplicação de penas e de medidas de segurança visa a «protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - dispõe o artigo 40°, nº 1, do Código Penal, sendo que «era caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz; a norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
O modelo de prevenção -porque de protecção de bens jurídicos - acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode era nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.
Nesta perspectiva, no caso, e Penal, as imposições de prevenção geral são as que resultam da frequência do fenómeno e das circunstâncias comunitárias em que se manifesta, havendo que atender, porém, muito às exigências de prevenção especial, uma vez que o recorrente, por fragilidades derivadas do consumo de estupefacientes, manifesta um comportamento que revelou pouca consistência à força da injunção anterior, decaindo em reincidência.
Neste quadro, tendo por referência a moldura agravada pela regra do artigo 76º, nº 1,º do Código Penal, e aplicando os critérios do artigo 71º do mesmo diploma, considera-se adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial e modelada pelo grau de ilicitude e culpa, a pena de seis anos de prisão.
10. Nestes termos, concedem provimento parcial ao recuso, condenando o recorrente pelo crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e tendo em conta os artigos 75º, nº 1 e 76º, nº 1, do Código Penal, na pena de seis anos de prisão.
Taxa de justiça: 4 Ucs.
Lisboa, 9 de Junho de 2004
Henriques Gaspar (relator)
Antunes Grancho
Silva Flor
Soreto de Barros