| 397/18.6JELSB.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CONDIÇÕES PESSOAIS
Acordam em Conferência na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
Por Acórdão proferido nestes Autos foi decidido condenar o Arguido AA como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, dos artigos 21º nº 1e 24º al. h) do DL nº 15/93 de 22 de janeiro, com referência à tabela I-C anexa.
Consequentemente foi-lhe aplicada uma pena de 9 anos de prisão.
II
Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:
1º- No Douto Acórdão recorrido, no entender do Recorrente, ficaram violados os artigos 40º e 71º do Código Penal.
2º- Os 9 anos de prisão que lhe foram impostos pelo Acórdão recorrido são excessivos e não cumprem a finalidade ressocializadora das penas.
3º- Resultaram provados e evidenciados factos que o douto Tribunal a quo não considerou na proporção devida, e que, levados em conta, impunham uma decisão diferente, mais ligeira, quanto à medida concreta da pena
4º- São esses factos os concernentes ao seu agregado familiar, que o apoia, e o arrependimento demonstrado pela assunção, mesmo que parcial, dos factos que lhe foram imputados.
5º- Resulta da leitura da fundamentação do aresto agora questionado que o douto Tribunal a quo, aquando da determinação da medida concreta da pena, não levou em conta nem a inserção familiar nem o arrependimento do Recorrente.
6º- Estes dois factores aconselham que a pena imposta ao arguido seja mais dirigida à sua ressocialização do que à sua repreensão.
7º- Porque o Recorrente, ao assumir os factos, demonstrou vontade de se corrigir e tem uma jovem família que aguarda o seu regresso e que está disposta a apoiá-lo nesse desígnio.
8º- Deveria assim o Douto Tribunal a quo ter aplicado uma pena inferior, mais próxima do mínimo do que do meio da pena aplicável.
9º- É essa a pretensão do Requerente; uma aplicação dos artigos 40º e 71º do C.P. orientada para a sua ressocialização e que determine uma pena inferior à que foi fixada no Acórdão Recorrido.
Nestes termos e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser o acórdão recorrido revogado e, em consequência ser aplicada ao Recorrente uma pena de prisão em medida inferior a 9 (nove) Anos.
Fazendo-se assim a devida Justiça.
III
Na sua resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:
1 – Conforme resulta das conclusões do recurso, o recorrente AA, condenado na pena de 9 (nove) anos de prisão, questiona, exclusivamente, a medida da pena de prisão que lhe foi aplicada.
2 – Como assim, é o Supremo Tribunal de Justiça o tribunal competente para apreciação do presente recurso, nos termos do disposto no art. 432º, nº1, alínea c) do C.P.P., e não o Tribunal da Relação de Lisboa , motivo pelo qual os autos devem ser remetidos directamente àquele referido tribunal.
3 – De todo o modo, cumpre ter presente que a escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando, pois, de um poder discricionário.
4 – Se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade, o art. 70º do mesmo código impõe que se opte por esta última, se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40º.
5 – Para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71º do C.Penal , nomeadamente as circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , deponham a favor ou contra ele.
6 – Atendendo a tais orientações legais e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à opção pela pena privativa da liberdade aplicada ao recorrente (única legalmente admissível), assim como a medida concreta desta encontrada – situada em ponto muito próximo do limite médio do abstractamente previsto para o crime em apreço.
7 - É assim evidente que não existe qualquer violação do disposto nos preceitos legais invocados.
Somos, pois, de parecer que o douto acórdão recorrido deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso.
Resta-nos aguardar a decisão de V.Exas. que é, por certo , a mais Justa.
IV
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto considerou ser excessiva a medida concreta da pena aplicada, “sendo demasiado severa para os factos praticados mesmo entrando em linha de conta com os antecedentes criminais do recorrente”, pugnando pela aplicação de uma pena de 6 anos de prisão.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
V
Colhidos os Vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
O Acórdão recorrido é do seguinte teor:
II. OS FACTOS
Resultam provados os seguintes factos ,
NUIPC 397/18.6JELSB
(1) No … de Novembro de 2018, cerca das 15h45m, a arguida BB dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional ....., transportando consigo, além do mais, o produto estupefaciente canabis, sob a forma de resina, e em concreto, duas “bolotas”, com o peso líquido de 18,662g.
(2) Aí chegada, na sala de visitas daquele Estabelecimento Prisional, a arguida BB entregou ao arguido AA o estupefaciente em causa.
(3) Este, por sua vez, com o intuito de introduzir o estupefaciente na sua cela de recluso, de forma a não ser detectado, escondeu tal produto no seu ânus, local de onde o mesmo foi removido, horas depois, no Hospital .... .
(4) A arguida BB entregou o estupefaciente ao arguido AA, a fim de este, posteriormente, vender e distribuir dentro do Estabelecimento Prisional parte dele e consumir outra parte.
(5) A arguida entrou na posse destas substâncias em circunstâncias não concretamente apuradas.
(6) Ambos os arguidos sabiam que o produto em causa era o estupefaciente - “haxixe” -, conheciam as características do mesmo e a quantidade que do mesmo tinham, e bem assim que a sua detenção e venda era proibida e punida pela lei.
(7) Igualmente sabiam que era proibido e punido por lei introduzir tal produto dentro de estabelecimento prisional.
(8) Os arguidos BB e AA agiram sempre de forma livre, consciente e voluntária, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.
NUIPC 407/18.......
(9) No dia … de Novembro de 2018, cerca das 14h50m, o arguido CC dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional....., transportando consigo, além do mais, o produto estupefaciente canabis, sob a forma de resina, com o peso líquido de 23,608g, o estupefaciente cocaína, sob a forma de cloridrato, com o peso líquido de 7,492, e o estupefaciente heroína, com o peso líquido de 10,322.
(10) O arguido pretendia entregar o estupefaciente ao recluso que ia visitar, o arguido AA, tal como previamente acordado com este, a fim de AA, posteriormente, o vender e distribuir dentro do Estabelecimento Prisional.
(11) O arguido CC iria receber €150 por esta tarefa.
(12) O arguido CC entrou na posse destas substâncias em circunstâncias não concretamente apuradas.
(13) Ambos os arguidos sabiam que os produtos em causa eram os estupefacientes - “haxixe”, cocaína e heroína -, conheciam as características dos mesmos e a quantidade que tinham, e bem assim que a sua detenção e venda era proibida e punida pela lei.
(14) Igualmente sabiam que era proibido e punido por lei introduzir tal produto dentro de estabelecimento prisional.
(15) Os arguidos AA e CC agiram sempre de forma livre, consciente e voluntária, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou,
O arguido CC é o filho mais novo de uma fratria de dois elementos, cresceu num agregado de condição socioeconómica precária, num bairro ….. na periferia ..... (....), referenciado pela prática de comportamentos transgressivos, numa dinâmica familiar conflituosa, ao nível relacional e comunicacional, acabando por originar a separação do casal.
Após o divórcio, tinha o arguido sete anos de idade, este ficou entregue aos cuidados educativos da progenitora.
No 1º ciclo, o arguido vem a apresentar alguns problemas comportamentais e de aprendizagem, despoletando a intervenção da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ), tendo um processo de promoção e proteção.
Reprovou vários anos, denotando falta de interesse, motivação e assiduidade, passando o tempo desocupado, facilitando a permeabilidade a grupo de pares, despoletando a intervenção da justiça, no âmbito de um processo tutelar educativo.
Verbaliza ter terminado em junho p.p. o 6º ano de escolaridade, através de um PIEF, na Escola .... o curso, e que às segundas, terças e quartas participava no estágio numa loja ……., em ........, e às quintas e sextas feiras frequentava as aulas teóricas na Escola.
Há cerca de 4 (quatro) anos, atendendo às condições exíguas de habitabilidade e no sentido do agregado se afastar do grupo de pares com quem mantinha relações próximas, ligados a contextos ilícitos, o agregado muda de residência e passa a habitar noutro bairro ….., num apartamento com melhores condições.
No período a que reporta os alegados factos, CC residia na morada referida nos autos, propriedade….., focos de habitação ……., onde reside há cerca de quatro anos, de tipologia 2, sendo o agregado familiar constituído por este, pelo irmão, pela sua mãe e pela companheira, que se encontra grávida de quatro meses, e pela filha de ambos, com um ano e meio de idade.
Ao nível laboral, o arguido refere que tem procurado trabalho que lhe permita obter vínculo contratual, vindo, nesta fase, a desenvolver trabalhos precários e pontuais, e na realização….
Encontra-se inscrito no Centro de Emprego, tendo já estado presente em algumas entrevistas, mas sem sucesso até ao presente.
A companheira esteve, até recentemente, a trabalhar como …… mas, atendendo à situação de gravidez, terá sido dispensada.
A mãe do arguido trabalha num ….. durante o período noturno.
No domínio financeiro, o agregado subsiste do vencimento de trabalho da mãe e dos trabalhos pontuais que o arguido desenvolve, recebendo o abono de família da criança, estando previsto receber o subsídio pré-natal, ao que se apurou através da DGRSP.
Todavia, o rendimento global vem permitindo satisfazer com alguma dificuldade as despesas correntes do agregado familiar.
Quanto à sua saúde, não são referidos problemas a este nível, admitindo consumos pontuais de haxixe, em situações festivas.
No âmbito do acompanhamento pela DGRSP, ao abrigo de um outro processo, vem comparecendo com a regularidade imposta, mantendo uma atitude cordata e respeitadora das orientações emanadas.
O arguido CC tem, à data de hoje, antecedentes criminais averbados no CRC, tendo sido condenado pela prática de crime de: roubo [proc. 186/18......... com factos de … .06.2018, decisão de 20.12.2018 e transitada em 26.04.2019].
A arguida BB nasceu há vinte e seis anos, segunda filha de uma fratria de duas, oriunda de uma família de condição sócio-económica precária, habitando numa casa abarracada ……, com pai toxicodependente tendo ficado sem mãe aos 8 anos de idade na sequência do suicídio desta.
Após a morte da progenitora ainda esteve uns meses institucionalizada mas acabou por ir viver com a avó materna para a zona ....... onde foram realojados, tendo sido com esta que decorreu o seu processo de desenvolvimento até aos 15 anos, apesar de referir que não manteve laços de grande afectividade e proximidade com esta familiar.
Concluiu o 9º ano de escolaridade e aos 15 anos de idade e autonomizou-se, passando a coabitar com o pai dos filhos, indivíduo com percurso criminal recorrente.
Passou a viver numa habitação pertence dos irmãos do seu companheiro mas que o cumprimento permanente das penas de prisão do mesmo a obrigaram a recorrer ao apoio do avô materno com quem mantém uma relação de grande proximidade, onde se encontra a viver actualmente com dois filhos do casal, de 8 e 2 anos.
Subsiste do RSI e do abono dos filhos tendo desenvolvido actividade laboral numa loja……, suspensa agora por causa do Covid-19.
Ao nível da saúde não apresenta qualquer problemática.
Em termos pessoais, revela ser pessoa madura e responsável, mãe presente e preocupada.
A arguida não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC.
O arguido AA é o segundo mais velho de uma fratria de cinco irmãos (três germanos e dois consanguíneos).
Desde muito novo, o arguido viria a integrar o agregado dos avós maternos num contexto sócio habitacional desfavorecido e problemático, mostrando-se pouco prudente quanto à escolha dos seus pares.
Com a ausência dos seus progenitores e de figuras de autoridade capazes de efetuar qualquer tipo de controlo sobre o seu comportamento, o arguido manifestou precocemente fraca interiorização de regras e valores com consequências para a sua trajetória de vida.
Os comportamentos disruptivos do arguido manifestaram-se também a nível escolar, tendo o seu percurso sido pautado por desajustamentos quer em contexto de sala de aula, quer no recreio, com dificuldade em cumprir as regras escolares, registando também absentismo, tendo acabado por abandonar a frequência da escola.
Esta sua conduta instável levou a uma intervenção tutelar educativa, devido a práticas delinquentes, nomeadamente roubos.
No início da adolescência foi sujeito a períodos de internamento em instituições, revelando dificuldades de adaptação às normas em vigor.
Durante a institucionalização terá concluído o 9ºano de escolaridade e alguns cursos profissionais.
Quando cessou o internamento institucional, aos 20 anos de idade, integrou a família materna que era constituída pela sua progenitora, o novo companheiro desta e dois irmãos.
Mais tarde a sua companheira viria a integrar este agregado, assim como os dois filhos do casal, atualmente com 8 anos e 18 meses de idade, descrevendo este agregado familiar como afetivo e coeso.
Dois dos seus irmãos também se encontram em cumprimento de pena de prisão.
À data da prisão AA integrava o agregado familiar da mãe e encontrava-se desempregado.
No que diz respeito às suas características e competências pessoais e sociais, AA aparenta dificuldades na resolução de problemas e antecipação das consequências perante situações vividas como problemáticas, manifesta dificuldades em termos de autocrítica e de capacidade de descentração em relação às vítimas.
Tem visitas por parte da companheira e dos filhos com regularidade.
Em meio prisional o seu comportamento tem sido irregular, com registo de infrações disciplinares em 2018 e 2019, que deram origem, até ao momento, a uma repreensão escrita por tentativa de suicídio e à permanência obrigatória no alojamento por um período de 4 dias por recusar cumprir uma ordem; 3 infrações aguardam ainda decisão.
Nos últimos 6 meses não regista incidentes disciplinares.
AA frequentou programa psico-educativo – Plano de Prevenção e Contingência, de 16-10-2019 a 29-11-2019, com empenho, assiduidade e motivação.
Está a fazer acompanhamento psicológico e psiquiátrico, encontrando-se mais estável.
Ainda não beneficiou de medidas de flexibilização da pena, encontrando-se colocado em regime comum; está a trabalhar como faxina.
O arguido AA tem antecedentes criminais averbados no seu CRC, tendo sido condenado por crimes de: roubo [proc. 1802/08..... por factos de … .11.2005, decisão de 26.03.2007 e transitada em 19.04.2007 – pena de prisão suspensa]; condução ilegal [proc. 20/10...., com factos de … .02.2010, decisão de 04.02.2010 e transitada em 24.02.2010 – pena de multa]; ofensa à integridade física e roubo tentado [proc. 2134/04......... com factos de … .11.2004, decisão de 05.09.2008 e transitada em 03.04.2008 – pena de multa e de prisão suspensa]; condução ilegal [proc. 616/09..... com factos de … .10.2009, decisão de 04.11.2009 e transitada em 10.02.2010 – pena de multa]; condução ilegal [proc. 363/09..... com factos de … .09.2009, decisão de 05.11.2009 e transitada em 09.03.2011 – pena de multa que foi convertida em prisão subsidiária]; roubo [proc. 141/09.... com factos de 29.02.2009, decisão de 01.04.2011 e transitada em 16.05.2011 – pena de prisão suspensa]; trafico de menor gravidade [proc. 388/10......... por factos de Janeiro de 2011, decisão de 15.03.2013, transitada em 29.08.2013 – pena de prisão efectiva]; roubo qualificado [proc. 196/13...... com factos de …..04.2013, decisão de 28.07.2014 e transitada em 30.09.2014 – pena de prisão efectiva]; roubo [proc. 186/18...... com factos de … .06.2018, decisão de 20.12.2018, transitada em 26.04.2019 – pena de prisão efectiva]; roubo tentado [proc. 351/18.... por factos de ….05.2018, decisão de 17.12.2019 e transitada em 18.12.2019 – pena de prisão efectiva].
O arguido AA estava referenciado pela Guarda Prisional como suspeito de venda de estupefacientes no interior do EP.
**
Resultaram os seguintes factos por provar,
Que o arguido AA destinasse todo o produto estupefaciente apreendido ao seu exclusivo consumo.
Que o estupefaciente, telemóvel e carregador não tivesse sido encomendado e não se destinassem a ser entregues ao arguido AA dentro do EP.
Que o arguido AA não destinasse o produto estupefaciente a ser, parte dele, cedido e vendido dentro do EP.
**
III. MEIOS DE PROVA E AS RAZÕES DE CONVICÇÃO
A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.
Atento o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.
A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – artº 127º CPP.
Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem – os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada (porque não são factos), bastando-lhe constatar a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.
*
Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados, e constantes nomeadamente:
Documental:
Do NUIPC 397/18.6JELSB
- auto de notícia, fls. 11 a 14 e fls. 18;
- termo de entrega, fls. 15;
- auto de apreensão, fls. 17;
- auto de visionamento de registo de imagens, fls. 46 a 50;
Do NUIPC 407/18.......
- auto de notícia, fls. 2 a 4;
- auto de apreensão, fls. 5 e 9;
- CRC dos arguidos;
- Relatórios Sociais.
Pericial
Do NUIPC 397/18.6JELSB
- exame pericial, fls. 72;
- exame pericial, fls. 82.
*
A prova por declaração dos arguidos,
O arguido AA, querendo prestar declarações, veio dizer que, relativamente aos factos do NUIPC 397/18.6JELSB., pediu efetivamente à arguida que lhe levasse haxixe ao EP, pressionando-a mesmo para isso, porque era consumidor desse produto e, por estar preso, necessitava de consumir.
Que era consumidor de haxixe desde os 9 anos de idade.
Fez tratamento no EP, primeiro com medicação para controlar a ansiedade e actualmente já está apenas com acompanhamento psicológico, fazendo testes mensais de despiste que têm dado sucessivamente resultado negativo.
Não consome haxixe há 1 ano e 3 meses.
Quanto aos factos do NUIPC 407/18......., o mesmo arguido veio dizer que não pediu ao co-arguido CC que lhe levasse estupefaciente ao EP, que nada lhe pediu, que desconhecia que o mesmo levasse consigo esse produto, telemóvel e carregador, que não eram destinados a ser-lhe entregues, muito embora fosse visita-lo a si nesse dia.
A arguida, que quis prestar declarações, disse ao Tribunal que era companheira do arguido AA, vivendo juntos, sabendo que ele desde sempre consumia haxixe, e que foi pressionada pelo mesmo a levar-lhe haxixe na circunstância referida na acusação apenas por isso.
Que o arguido pressionou-a psicologicamente para lhe levar o haxixe, dizendo-lhe que tinha de lhe levar o haxixe para fumar.
Que ainda vivem juntos e tencionam viver juntos quando o arguido sair em liberdade.
Que está arrependida e não volta a ter este tipo de comportamento.
Já o arguido CC, que também quis prestar declarações, veio dizer que tinha com ele o estupefaciente apreendido mas que o mesmo não se destinava ao arguido AA, tendo sido contactado por um terceiro, para levar aquelas coisas para o EP e deixar no jardim, sendo que a pessoa que lhe pediu isso o pressionou e ameaçou fazer-lhe mal à família, aos filhos, e que lhe daria dinheiro em troca.
Não sabe se o AA tinha conhecimento disto, mas pensa que não porque nada lhe foi dito e a pessoa que o pressionou, e que não identifica, não foi o mesmo AA.
Depois dos factos, no entanto, ninguém mais o procurou para falar sobre este assunto.
Que as coisas lhe foram entregues na manhã desse dia por pessoa que não conhece, mas lhe referiu ser estupefaciente, haxixe, e que ia deixar no jardim do EP nessa tarde, quando ia à visita ao AA.
Costumava visitar o AA quase diariamente, menos ao fim-de-semana.
Não ia visitar mais ninguém ao EP senão o AA.
Que apenas quando lhe foi feito o relatório social é que percebeu que o AA nada tinha que ver com as ameaças que lhe foram feitas, daí ter alterado a sua versão do interrogatório para esta data.
Conhece o AA há cerca de 2 anos, é vizinho dos pais dele-
*
Prova por depoimento testemunhal,
As testemunhas de acusação, Guardas Prisionais, prestaram declarações consistentes, directas e confirmando genericamente a acusação do NUIPC 407/18......., já que as restantes foram prescindidas atento a que o arguido AA e a arguida admitiram os factos.
A testemunha DD, Guarda Prisional, que conhece o arguido do EP, referiu que na data dos factos estava no parlatório durante a visita da arguida ao arguido AA e foi contactado pelo Guarda que estava no controlo da CCTV (que visualizava as imagens captadas pelas câmaras de vigilância colocadas na sala de visitas) que lhe comunicou que visualizara movimentos suspeitos entre o arguido AA e a arguida, mas era já o fim da visita, e com as pessoas as levantar-se e despedir-se foi impossível ver totalmente os movimentos exactos que cada um fez.
Finda a visita, fizeram a revista ao arguido AA, nada lhe sendo encontrado, sendo só no Hospital que libertou do corpo o estupefaciente que guardara no anus.
No entanto, porque o colega do CCTV lhe comunicou esses movimentos, e porque dias depois foi o co-arguido visitar o arguido AA decidiram na Guarda Prisional, por isso, na visita subsequente desse mesmo sujeito, revista-lo à entrada, o que fizeram.
Quando fizeram a revista ao co-arguido CC, já após este ter passado a portaria onde deveria deixar os pertences que levava, portanto já à entrada das visitas, caíram ao chão umas mortalhas, o que levou a que esclarecessem este arguido de que era proibido, como já o tinham informado na portaria, levar aquelas coisas para a visita e que se tivesse mais alguma coisa consigo mais prudente seria que entregasse voluntariamente.
Nesse momento, o arguido CC retirou de dentro dos boxers um embrulho [do tamanho sensivelmente de uma pinha] que, uma vez aberto, tinha acondicionados no interior um telemóvel, um carregador, as placas de haxixe, a heroína e a cocaína que apreenderam.
Na altura, o arguido CC disse logo que levava esses objetos para entregar ao arguido AA.
Aliás, esse arguido CC só ia visitar o arguido AA e tinha lá ido uns dias antes, uma ou duas vezes.
Que quando as visitas entram na portaria é-lhes dito para deixarem todos os pertences e objetos que trazem no cacifo de que lhe dão a chave para levarem.
Depois disso, a visita faz um percurso de cerca de 200 metros por um passeio de cimento que tem ao lado um jardim que fica a cerca de 15 metros dos campos desportivos vedados com rede dupla. Que os reclusos não têm acesso a esse passeio de cimento, a menos que acompanhados por Guardas, designadamente os que fazem jardinagem.
Todo esse percurso de cerca de 200 metros é visível pelos Guardas da entrada e da vigia.
Confirma fls. 4 e 5 do respectivo processo.
A testemunha EE, Guarda Prisional também e que conhece o arguido apenas do EP, veio dizer que estava nas revistas e recebeu ordem para revistar as visitas do AA, tendo dito ao arguido CC que se descalssasse, tendo caído mortalhas ao chão.
Nessa altura perguntaram-lhe se tinha mais alguma coisa, tendo o arguido CC tirado das cuecas o embrulho que, depois de aberto, tinha no interior o que acabou por ser apreendido.
A testemunha FF, Chefe da Guarda Prisional, veio dizer que, na sequência da visita da arguida ao arguido AA e das movimentações vistas na CCTV, tendo em conta que o arguido AA estava referenciado como traficante no EP, decidiu que a visita do arguido CC ao arguido AA fosse sujeita a revista prévia do visitante, o que deu ordens para que fosse feito.
Assim, quando o arguido CC entrou para a visita, foi revistado como havia sido ordenado e quando lhe foi dito que era melhor entregar o que tivesse, numa postura até displicente de quem pensa que é jovem e nada lhe acontece, tirou da roupa o embrulho que tinha os objectos e produtos estupefacientes como resulta da acusação e disse logo que lhe foram pedidos pelo arguido AA a quem ia entregar.
*
Duas primeiras conclusões antecipadas podem se tiradas desde já.
Primeira, a apreensão de estupefaciente na posse do arguido AA [no Hospital] após a visita da arguida, que lho levou.
Não há dúvidas quanto a isto, a arguida confessou que lho levou e o arguido aceitou que foi dela que recebeu.
Ambos sabiam ser este comportamento proibido por lei, sabendo ambos igualmente que a acrescida censura criminal do comportamento se prende com a circunstância de o EP ser destinado a sancionar comportamentos criminais e a manter longe dessas condutas essa população, ambos quiseram fazê-lo, tal como fizeram.
Em rigor, nem sequer o facto de a arguida dizer que foi obrigada, aliás na sequência das declarações do arguido AA, seu companheiro, é de estranhar, muito embora não se prove na dimensão que pretendeu dar-lhe o arguido AA.
Não se transporta droga para dentro de uma prisão sem perfeita ciência da gravidade desse acto. Portanto, não é a pressão que se faça que o justifica.
Mas a própria arguida minimizou, a certo passo, essa “pressão”, no que esteve bem, porque ninguém acreditaria que no contexto em que os factos ocorreram, alguém se sentisse pressionado irremediavelmente para satisfazer tal pedido, desde logo que o fizesse à sua própria companheira. E a arguida não revela qualquer debilidade cognitiva que a levasse a tentar convencer o Tribunal de uma coisa dessas. Pelo contrário, esclareceu que o arguido AA, seu companheiro, insistia para que o fizesse e que dizia que precisava de consumir.
Deixou-se sugestionar por isso, quanto muito. Mas nunca esteve em causa que se tenha comportado com plena liberdade e consciência.
Já o arguido AA, pelo contrário, ao pensar que o Tribunal se convencia com a sua versão dos factos, destes e dos restantes, apenas revela uma de duas coisas: ou tem o Tribunal como desatento, ou o sentimento de impunidade e a vontade de não interiorizar a gravidade destas condutas está tão marcada na sua personalidade que impõe ao Tribunal um juízo rigoroso sobre a acrescida danosidade destas condutas.
Ora, este arguido AA também foi o mesmo que, de acordo com o que resulta da prova, descoberta a entrega da droga pela sua mulher, angariou um vizinho do pai (que o tinha ido ver uma ou duas vezes antes, como referem os Guardas Prisionais) para que, igualmente convencido da sua impunidade, lhe levasse, não um bocadinho de haxixe, mas um arsenal de drogas [as quantidades apreendidas permitem esta adjectivação] a que juntou um telemovel e um carregador.
Ora, este vizinho é, nada mais e nada menos, do que o arguido CC.
Vizinho esse que, uns dias antes, foi visitar o arguido AA, certamente para que lhe fossem dadas indicações e contactos de como fazer na próxima visita. Visita essa que os Guardas Prisionais, com facilidade e denotando a experiência profissional que lhes permite detectar estas situações, logo previram, prepararam e depois surpreenderam em flagrante.
Claro, o arguido AA diz que nada daquilo era para ele. Porém, o arguido CC, não só o admitiu em primeiro interrogatório, como se esqueceu de que apenas ia visitar o mesmo arguido AA, pelo que se há casos em que dois mais dois são quatro, este é um deles.
Por isso, o arguido CC, prejudicando-se aliás em julgamento porque inventou quando devia ter confessado o que era evidente, rebuscou uma história de alguém [que não conhece nem identifica] que o abordou e lhe exigiu que levasse estas coisas para o EP [ameaçando-lhe a família], e que devia deixar num jardim [dentro do EP, vigiado pela portaria e pela vigia, junto a um caminho de que não se podia o visitante afastar]. E que outro alguém [que também não conhece nem identifica] iria recolher ao local [onde só vão reclusos acompanhados com Guardas Prisionais, como descreveu a testemunha DD em julgamento].
Como a história ainda não estava suficientemente impressionante, ainda veio o arguido CC dizer ao Tribunal que foi finalmente na DGRSP, quando lhe fizeram o relatório social para julgamento, que o Técnico de reinserção lhe disse que [ao contrário do que ele mesmo pensava], não tinha sido o arguido AA a mandar alguém pressioná-lo para levar aquelas coisas, ameaçando-lhe a família, até porque “há outras maneiras de fazer as coisas” (!).
Estas versões destes dois arguidos, não fosse a Justiça uma das realidades mais sérias e importantes da vida, daria uma obra bem ao jeito da escrita de Stephen King, com a direcção de Quentin Tarentino e música de Kusturica, pois que em cada um dos seus segmentos esbarra numa impossibilidade lógica de ter acontecido – nem o arguido CC foi procurado por ninguém [e muito menos sem sabê-lo identificar], nem o obrigaram sob ameaça à família para que o fizesse [e muito menos alguém que ainda o fosse recompensar monetariamente depois disso, como referiu o arguido], e muito menos ainda se deu ele a todo este trabalho e risco sem saber ao que ia, se não estivesse convencido, como refere a Chefe da Guarda Prisional ouvida, de que, por ser jovem, ninguém o prenderia.
O arguido CC admitiu os factos no primeiro interrogatório e alterou a versão agora em julgamento.
A primeira versão era compatível com a restante prova dos autos. A segunda não.
O arguido CC tinha consigo estupefaciente [haxixe, heroína e cocaína] que sabia ir introduzir no EP.
Também não tinha qualquer intenção de o deixar no jardim.
Quer porque, estando metido o embrulho nos boxers, a sua actuação seria tudo menos discreta com o embrulho que tinha o tamanho de uma pinha [como foi referido pelo apreensor] metida nos boxers; quer porque já tinha ido a uma visita anterior ao arguido AA e sabia que todo o percurso que fazia, da entrada à sala de visitas, era vigiado pela Guarda Prisional da entrada e pela de vigia, pelo que as possibilidades de ir [passear] ao jardim eram nulas.
Por outro lado, a ida deste arguido CC em dia anterior ao EP, nitidamente se destinou a combinar o que, e como, fazer a introdução das coisas no EP e entrega-las ao arguido AA.
Aliás, dá-se a curiosidade de esta visita ter sido dias depois da da arguida [companheira do arguido AA] ter resultado na apreensão da droga ao arguido AA.
Mais do que isso, o arguido AA era referenciado pelos Guardas Prisionais como traficando droga dentro do EP [como referiu a testemunha FF], pelo que as atenções se viraram para as suas visitas.
Com razão, uma vez que depois da primeira visita do arguido CC, foi determinado que a subsequente fosse vigiada e feita a revista, tendo sido este o resultado.
Sendo que este arguido CC apenas ia visitar o arguido AA e ninguém mais, nesse dia e no antecedente.
Portanto, tudo na prova encaixa na perfeição e na versão trazida pela acusação.
O que há a reter, como tal, é que mesmo quando confrontados com todas estas evidências, ainda assim, estes dois arguidos optaram por, falando, não assumirem os factos, o que denota, além da evidenciada presunção de impunidade, uma também evidenciada falta de interiorização de qualquer dos valores protegidos pela norma violada e, no caso do arguido AA, ainda, a intensidade e determinação da vontade de fazer introduzir e dispor de estupefaciente no interior do EP.
Finalmente, como resulta à evidência também, não apenas pelas referências que já existiam no EP, mas pelas quantidades de droga e variedade apreendida, esta droga não se destinava exclusivamente ao consumo por parte do arguido AA, mas a ser comercializada, e com isso disseminada no interior de um estabelecimento prisional (EP), como aconteceria, não fosse a prontidão e competência da Guarda Prisional que soube antecipar os acontecimentos e determinou o acompanhamento destas visitas.
Estamos a falar de, no primeiro caso, 18,662 gramas de haxixe (resina – peso líquido) e de, na segunda ocasião, 14 dias depois, 23,608 gramas de haxixe (resina – peso líquido), 7,492 gramas de cocaína (cloriderato – peso líquido) e 10,322 gramas de heroína (peso líquido).
Por outro lado, o arguido AA diz que era consumidor naquela altura de haxixe, sendo certo que tem já uma condenação por tráfico de estupefacientes de menor gravidade inscrita no seu CRC.
Ora, nós sabemos que o meio prisional é especial em todas as suas vertentes e também no que respeita ao facto de ser um ambiente de contenção, fechado, em que tudo se troca e compra mas com a condicionante de não estar tão acessível como no exterior. Pelo que o produto estupefaciente que entre no EP tem um elevadíssimo valor para venda e troca. Ao que acresce o facto de o EP não ser uma estância de férias e nem um local de recolhimento voluntário, mas antes um local para que se vai contra vontade e se cumprem penas de prisão efectiva, desde logo a pena mais grave que o nosso sistema penal sancionatório prevê.
Por isso, tal como a liberdade pessoal está condicionada, também a disciplina no interior está condicionada a regras muito restrictas, como se compreende e se mostra exigível, pois que apenas assim se reflecte na estadia a censura da Sociedade.
Ora, nestas condições, como também se compreende, a gravidade de comportamentos delituosos assume acrescida gravidade. O que se pretende é afastar a população aí recluída da prática de crimes, pelo que a prática de um crime no EP, assume especial gravidade e revela que o seu autor tem, ao contrário do que seria expectável, uma propensão sobretudo acentuada para a prática de crimes, neste caso para a prática de crime grave.
vvv
Os recursos ordinários perante o Supremo Tribunal de Justiça visam exclusivamente o reexame da matéria de Direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º nº2 do CPP, os quais, porém, não podem constituir fundamento do recurso.
Da análise de todo o teor da decisão recorrida constata-se que, considerada por si só ou com as regras da experiência comum, aquela não contém qualquer dos vícios do artigo 410º nº 2, ou nulidade que não deva considerar-se sanada - nº 3 do mesmo dispositivo.
Como é sabido, o âmbito de um recurso é delimitado pelo teor das Conclusões apresentadas pelo/a recorrente.
Nas Conclusões apresentadas nestes Autos, o recorrente impugna a medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada - 9 anos - que, considera, ser excessiva e não cumprir as “finalidades ressocializadoras da pena”.
Alegando, em conformidade, que ao determinar a medida concreta da pena o Tribunal “a quo” não teve em consideração factos “concernentes ao seu agregado familiar, que o apoia, e o arrependimento demonstrado pela assunção, mesmo que parcial, dos factos que lhe foram imputados.”
Pugna, assim, por uma redução da pena em função da consideração de tais circunstâncias de molde a que esta seja fixada em medida concreta “mais próxima do mínimo do que do meio da pena aplicável.”
É sabido que, de acordo com o estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um/a Arguid/a deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra si.
Na definição do conteúdo de cada um destes três parâmetros legais – culpa do agente, exigências de prevenção e ponderação das circunstâncias gerias atenuantes ou agravantes - é curial ter em atenção, que, no tocante à culpa é imperioso observar o disposto no artigo 40º nº 2 do Código Penal, que impõe ser necessário que a sua medida não exceda a da pena.
A culpa constitui, como ensina Figueiredo Dias ([1]), “um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.”
Já no tocante às exigências de prevenção o mesmo Mestre indica que ([2]): “Através do requisito que sejam levadas em conta as exigências de prevenção dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Discorrendo sobre este conceito, ensina que ([3]) “«Prevenção» tem no contexto quer aqui releva – só pode ter – o preciso sentido quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras «prevenção» significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.”
Finalidades da punição essas que, de acordo com o disposto no artigo 40º nº1 do Código Penal, são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A Jurisprudência entende, desde há largos anos e de um modo consensual, que o bem jurídico primordialmente protegido pela incriminação de uma conduta de tráfico de estupefacientes é a saúde pública.
Na verdade, a sua disrupção pela produção, comercialização e consumo de substâncias psicotrópicas que, afetando o sistema nervoso central, impedem que um ser humano se determine em liberdade assim obstaculizando o livre desenvolvimento da sua personalidade atenta diretamente contra a dignidade da pessoa humana, valor no qual se funda a República Portuguesa, como estatuído no artigo 1º da Lei Fundamental.
Finalmente, e em função do disposto no nº 2 do já referido artigo 71º do Código Penal, há que ter em atenção todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depõem a favor ou contra o agente.
De entre estas relevam o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.
Aplicando estas posições doutrinais a Jurisprudência tem vindo a entender que: “o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Para avaliar da medida da pena há que indagar, no caso concreto, factores que se prendam com o facto praticado e com a personalidade do agente que o cometeu.
Como factores atinentes ao facto e por forma a efectuar-se uma graduação da ilicitude do facto, podem referir-se o modo de execução deste, o grau de ilicitude e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, o grau de perigo criado e o seu modo de execução.
Para a medida da pena e da culpa, o legislador considera como relevantes os sentimentos manifestados na preparação do crime, os fins ou motivos que o determinaram, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, as circunstâncias de motivação interna e os estímulos externos.
No que tange ao agente, o legislador manda atender às condições pessoais do mesmo, à sua condição económica, à gravidade da falta de preparação para manter uma conduta ilícita e a consideração do comportamento anterior ao crime.”([4]).
Retomando o Acórdão recorrido constata-se que se deu como provado que, numa primeira ocasião, em 14.11.2018, o recorrente recebeu da sua companheira, a co-Arguida BB, 18, 662 gr de canabis, e numa segunda ocasião, em 28.11.2018, o co-Arguido CC, transportou para o E.P., com objetivo de lhe entregar, 23,608g de canábis, 7,492 gr de cocaína e 10,322 gr de heroína.
Mais se dá como assente no Acórdão recorrido que o recorrente pretendia consumir parte da canábis recebida da sua companheira e vender e distribuir dentro do E.P. o remanescente dessa canábis, e os estupefacientes que iria receber do co-Arguido CC.
E ainda que o recorrente consumiu hashishe desde os seus 9 anos de idade até cerca 1 ano antes da data da Audiência de Julgamento. Dispõe de apoio familiar da sua companheira e de seus filhos. Tem antecedentes criminais pela prática de crimes de condução ilegal, roubo e tráfico de menor gravidade, tendo sido já condenado em penas de prisão efetiva.
Da Motivação da decisão de facto consta que o recorrente admitiu apenasa a prática dos factos ocorridos em 14.11.2018.
Tendo em atenção todos estes factos e considerando ainda serem muito elevadas as exigências de prevenção geral e especial, em virtude de o recorrente “não revela(r) qualquer capacidade para se conformar ao direito”, bem como entendendo ser muito acentuada a ilicitude dos factos em apreço assim como o grau de culpa demonstrado, o Acórdão recorrido entendeu dever fixar ao recorrente uma pena de 9 anos de prisão.
Para sustentar o seu pedido de diminuição da medida concreta da pena aplicada o recorrente alega que o Tribunal “a quo” não teve em consideração quais quer factos “concernentes ao seu agregado familiar, que o apoia, e o arrependimento demonstrado pela assunção, mesmo que parcial, dos factos que lhe foram imputados.”
Todavia, esta alegação carece do necessário suporte fáctico, pois muito embora o, ora alegado, arrependimento do recorrente não tenha sido tido em consideração para a fixação da medida da pena, tal se deveu à circunstância de o mesmo não constar da matéria fáctica provada.
Na verdade, a confissão parcial dos factos a que alude a Motivação da decisão de facto não representa em si mesma considerada qualquer arrependimento, sendo certo que este conceito se materializa em factos instrumentais os quais a verificarem-se deveriam constar da matéria fáctica provada, o que, “in casu”, não sucede.
Já no tocante à ponderação sobre a inserção familiar do recorrente é de referir que a decisão recorrida ponderou apenas , ainda que negativamente, as suas condições de vida que estima serem “sem qualquer estruturação que permita pensar já numa recuperação consistente”.
Sem embargo, e procedendo a uma reavaliação do conjunto dos factos provados considera-se que não obstante o elevado grau de ilicitude dos factos e da culpa do recorrente, traduzido essencialmente no facto de, sem prejuízo de numa primeira ocasião, ter sido abortada a sua conduta de introdução de estupefacientes no E.P., ter reiterado o seu propósito escassos 15 dias passados, não poder ser ignorada a quantidade global dos estupefacientes, bem como a circunstância de, em ambas as ocasiões, não ter conseguido os seus intentos e ainda de dispor de apoio familiar e ter já abandonado o consumo de estupefacientes há mais de 1 ano, o que indicia de forma suficiente existir uma possibilidade de poder reverter o curso da sua história de vida.
Assim, e tendo em consideração a moldura penal em causa - 5 a 15 anos de prisão - estima-se ser adequado reduzir a medida concreta da pena aplicada e fixá-la num “quantum” que se aproxime do seu limite mínimo. Deste modo determina-se fixar em 6 anos e 6 meses de prisão a pena a aplicar ao recorrente.
VI
Termos em que se acorda em, concedendo provimento ao recurso, reduzir a medida concreta da pena aplicada ao recorrente e fixá-la em 6 anos e 6 meses de prisão.
Sem Custas.
Feito em Lisboa, neste Supremo Tribunal de Justiça, aos 27 de janeiro de 2021
Maria Teresa Féria de Almeida (Relatora)
Sénio Alves (Adjunto)
________
[1] “As Consequências Jurídicas do Crime” – Coimbra, 2005 - pag.229
[2] Ibidem, pag.215
[3] Ibidem pag.216
[4] Ac. STJ 30.11.2016 – Proc. nº444/15.3JAPRT.G1S1 – Rel. Pires da Graça