| 15/14.1GDLLE.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
MEDIDA DA PENA
TRIBUNAL COMPETENTE
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS E JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / REINCIDÊNCIA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – EXECUÇÕES / CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO.
- Artur Rodrigues da Costa, O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ, Revista do CEJ, 1.º semestre de 2016, n.º 1, p. 91 a 94;
- Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 293;
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado e comentado, 17.ª Edição, p. 276;
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª Edição, p. 288;
- Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, p. 56-72;
- Vera Lúcia Raposo, Cúmulo por arrastamento, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13º, n.º 4.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 75.º, 77.º, N.º 1 E 78.º, N.ºS 1 E 2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 471.º, N.ºS 1 E 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/16, IN DR I-A, DE 09-06-2016;
- DE 26-10-1988, IN CJ, XIII, 4, P. 18;
- DE 06-01-2010, PROCESSO N.º 98/04.2GCVRM-A.S1;
- DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 124/05.8GEBNV.L1.S1;
- DE 13-10-2010, PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG.S2;
- DE 24-02-2011, PROCESSO N.º 3/03.3JACBR.S2;
- DE 21-12-2011, PROCESSO N.º 46/09.3JELSB.S1;
- DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 34/05.9PAVNG.S1;
- DE 29-03-2012, PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1;
- DE 17-05-2012, PROCESSO N.º 471/06.1GALSD.P1.S1;
- DE 05-06-2012, PROCESSO N.º 8/07.5TBSNT.S2;
- DE 14-06-2012, PROCESSO N.º 590/10.0PABCL-D.S1;
- DE 27-06-2012, PROCESSO N.º 994/10.8TBLGS.S2;
- DE 05-07-2012, PROCESSO N.º 134/10.3TAOHP.S1;
- DE 12-07-2012, PROCESSO N.º 16/06.3GABCL-O.S1;
- DE 19-09-2012, PROCESSO N.º 303/06.0GEVFX.L1.S1;
- DE 03-10-2012, PROCESSO N.º 900/05.1PRLSB.L1.S1;
- DE 24-10-2012, PROCESSO N.º 316/07GBSTS.S2;
- DE 25-10-2012, PROCESSO N.º 242/10.0GHCTB.S1;
- DE 07-11-2012, PROCESSO N.º 481/09.7SYLSB.S1;
- DE 28-11-2012, PROCESSO N.º 21/06.0GCVFX-A.S1;
- DE 05-12-2012, PROCESSO N.º 1213/09PBOER.S1;
- DE 14-02-2013, PROCESSO N.º 194/05.9PLLSB.S1;
- DE 28-02-2013, PROCESSO N.º 7179/04.0TDPRT.S1;
- DE 14-03-2013, PROCESSO N.º 287/12.6TCLSB.L1.S1;
- DE 16-10-2013, PROCESSO N.º 19/09.6JBLSB.L1.S1;
- DE 20-03-2014, PROCESSO N.º 1031/10.8SFLSB.L1.S1;
- DE 05-06-2014, PROCESSO N.º 153/11.2GBABF.S1;
- DE 25-02-2016, PROCESSO N.º 670/09.4JACBR-A.S1;
- DE 26-10-2016, PROCESSO N.º 1604/09.1JAPRT.S1;
- DE 03-11-2016, PROCESSO N.º 3446/15.6T8VIS.C1.S1;
- DE 02-11-2017, PROCESSO N.º 488/12.7JAAVR-A.S1;
- DE 21-02-2018, PROCESSO N.º 775/12.4T3SNT.S2.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 02-11-2011, PROCESSO N.º 435/06.5PDSNT.L1-3.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 27-10-2010, PROCESSO N.º 988/04.2PRPRT.P2.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 17-06-2014, PROCESSO N.º 938/06.1PBSTB-A.E1;
- DE 24-10-2017, PROCESSO N.º 148/13.1T3ASL.E1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 09-04-2014, PROCESSO N.º 327/10.3PBVIS.C2;
- DE 13-09-2017, PROCESSO N.º 609/13.2JACBR-A.C2.
I - Nos termos do art. 77.º, n.º 1, do CP, existe concurso de crimes quando alguém comete vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles. O trânsito em julgado de uma condenação estabelece, pois, uma linha de fronteira entre os crimes cometidos antes e depois, excluindo do concurso estes últimos, que se encontram numa relação de sucessão com os primeiros.
II - Nos termos da mesma disposição, a regra do cúmulo jurídico, ou seja, de aplicação de uma única pena a um conjunto de crimes é privativa do concurso de crimes, vigorando na sucessão de crimes a regra da acumulação material de penas.
III - O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso, e não a data da decisão condenatória, conforme se decidiu no AFJ 9/16 deste STJ (publicado no DR, I-A, de 09-06-2016).
IV - No caso de o conhecimento do concurso ser superveniente, ou seja, quando só após o trânsito em julgado da decisão condenatória se tem conhecimento da existência de condenações anteriores, aplicam-se as mesmas regras (art. 78.º, n.ºs 1 e 2, do CP), devendo o tribunal da última condenação proceder ao cúmulo jurídico das penas como se o conhecimento de todas elas fosse contemporâneo.
V - Existem, porém, casos em que uma pena está em concurso simultaneamente com outras penas que, ao invés, não estão numa relação de concurso entre si. Ou seja, há duas (ou mais) penas que entre si estão numa relação de sucessão, mas existe uma outra pena que está em concurso com qualquer daquelas. Terá essa “pena-charneira” a virtualidade de “arrastar” todas as penas para um único concurso, punido consequentemente com uma só pena única?
VI - A resposta da doutrina sempre foi no sentido de não admitir a figura do “cúmulo por arrastamento”. Já na jurisprudência persistiu durante vários anos a orientação oposta, sufragada aliás por este STJ. Contudo, desde há muitos anos que a jurisprudência deste Tribunal é unânime na rejeição da figura do “cúmulo por arrastamento”.
VII - Na verdade, não só seria absurdo que a prática de mais um crime servisse de expediente para a fusão num único concurso de um conjunto de penas que, não fora essa outra condenação, deveriam ser cumpridas em termos de sucessão, ou seja, em acumulação material, como a solução é contra legem, pois o art. 77.º, n.º 1, do CP claramente determina, como vimos, a impossibilidade de proceder a um único cúmulo quando haja uma decisão condenatória transitada a interromper uma sequência de crimes.
VIII - Nesse caso, a pluralidade de crimes não constituirá um concurso, mas sim uma sucessão, eventualmente acrescendo a agravante qualificativa da reincidência, se se verificarem os pressupostos do art. 75.º do CP. Doutra forma, ou seja, se todas as penas, fossem anteriores, fossem posteriores ao trânsito, entrassem num único concurso, “arrastadas” pela pena-charneira, beneficiaria o arguido injustamente do regime do cúmulo jurídico de penas, mais favorável obviamente do que o da acumulação material, um benefício que ele certamente não mereceria por ter desprezado a “solene advertência” para o condenado não cometer novos crimes, que a condenação transitada encerra.
IX - Recapitulando: em caso de pluralidade de crimes, o trânsito da primeira condenação por qualquer deles impede a formação de um único concurso de crimes com os que foram praticados posteriormente a esse trânsito, pelo que há que proceder a dois cúmulos: um entre as penas anteriores ao trânsito da primeira condenação; outro referente às penas correspondentes a factos posteriores a esse trânsito. Essas duas penas conjuntas deverão ser cumpridas sucessivamente.
X - No caso de haver crimes que estão em concurso simultaneamente com outros crimes que, contrariamente, não estão em concurso entre si, não é possível efetuar um único cúmulo. Haverá, sim, que proceder a dois cúmulos autónomos, que se acumulam materialmente, integrando-se a pena-charneira naquele que englobar as penas correspondentes aos crimes temporalmente mais próximos.
XI - Estabelece o já citado art. 77.º, n.º 1, do CP que o concurso é punido com uma pena única, em cuja medida são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. E o n.º 2 acrescenta que a pena única aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares (não podendo ultrapassar 25 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares.
XII - A determinação da medida concreta da pena única deve atender, como qualquer outra pena, aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art. 71.º do CP); e ainda a um critério especial: a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação mútua. Ao tribunal impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente.
XIII - Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de caráter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos fatores, entre os quais a amplitude temporal da atividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, a gravidade dos ilícitos cometidos, a intensidade da atuação criminosa, a pluralidade de vítimas, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo.
XIV - Há que considerar que não é tanto à soma aritmética das penas que importa atender, mas sim ao tipo de criminalidade praticado pelo agente, não sendo a repetição, ainda que intensiva, do mesmo tipo que pode agravar qualitativamente a tipologia criminosa. Por outras palavras, a acumulação de penas características da pequena/média criminalidade, ainda que em número elevado, não pode, a não ser que ocorram circunstâncias excecionais, conduzir a uma pena única adequada à punição de um crime integrado na “grande criminalidade”.
XV - No caso dos autos a moldura da pena do concurso tem como limite mínimo 4 anos de prisão e máximo 16 anos e 11 meses de prisão. Na globalidade dos factos, avultam os crimes de roubo, em número de cinco, que se podem juntar em dois grupos temporais: um constituído pelos dois crimes de roubo praticados em abril/maio de 2012, executados por “esticão” na via pública, com apropriação de objetos em ouro, com o valor de 700.00 € e 1200,00 €, usados na ocasião pelas vítimas (proc. nº 3887/12.0 T3AMD); outro grupo formado pelos restantes crimes, que abarcam o período de março (dois crimes na mesma ocasião, na via pública utilizando o arguido como “arma” uma garrafa) a julho de 2014 (agressão à cabeçada à vítima), com apropriação de telemóveis no primeiro caso, de um relógio de pulso e de uma carteira com 200,00 € no segundo. Acrescem aos crimes de roubo, um de violação do domicílio e outro de furto qualificado (furto em residência por meio de escalamento e arrombamento, com apropriação de objetos no valor de 500,00 €).
XVI - Ressalta dos factos a ilicitude mediana dos factos, no quadro do crime de roubo, quer pela moderada violência utilizada, quer pelo montante dos valores apropriados, apesar de não serem diminutos. É certo que não se pode desvalorizar a danosidade individual e social deste tipo de conduta (“assalto” a transeuntes na via pública, com ameaças ou agressão física, ou através de “esticão”), que geram um grande mal-estar na comunidade e um sentimento legítimo de insegurança na generalidade das pessoas. Mas também não se pode equiparar este tipo de roubo com aqueles em que a violência ou as consequências da conduta criminosa atingem patamares mais gravosos.
XVII - A conduta do arguido corresponde tipicamente às situações de desinserção social, de marginalidade, em que os “pequenos assaltos” e outros crimes contra a propriedade constituem o modo encontrado, e repetido sucessivamente, para assegurar a sobrevivência imediata. Os dados colhidos sobre a personalidade e modo de vida do arguido atestam esta perspetiva. Na verdade, desde que emigrou para Portugal, em 2011, vindo de Cabo Verde, seu país originário, o arguido manteve um modo de vida instável do ponto de vista social e laboral, e inclusivamente familiar, sendo sucessivamente condenado e estando recluso desde 2014.
XVIII - A reiteração criminosa que lhe é imputada não se pode pois caracterizar como “pluriocasionalidade”, antes resulta de um tipo de vida em que o recurso à pequena criminalidade foi uma opção, ou pelo menos um expediente conscientemente utilizado como meio de sobrevivência. Assim, na determinação da pena do concurso tem de se atender, por um lado, às fortes exigências da prevenção geral resultantes da frequência e do forte impacto social negativo deste tipo de condutas. E também a prevenção especial se mostra exigente, dadas as incertezas quanto ao futuro comportamento do arguido em liberdade, considerando a personalidade que o arguido vem revelando, propensa ao recurso ao crime como modo de vida. Em contrapartida, não se mostra muito elevada a ilicitude e a culpa.
XIX - Numa ponderação global dos factos e da personalidade, considerando especialmente que a pena mais elevada não excede 4 anos de prisão, e que o tipo de criminalidade se situa no patamar da pequena/média criminalidade, entende-se que a pena fixada deve ser reduzida, considerando-se adequada a pena de 7 anos de prisão, que ainda satisfaz as exigências preventivas e não excede a medida da culpa.
XX - Nos termos do art. 471.º, n.º 2, do CPP, é competente para a realização do cúmulo superveniente o tribunal da última condenação. A norma foi introduzida no CPP pelo DL 317/95, de 28-11, em cujo preâmbulo expressamente se refere a necessidade do preenchimento da “lacuna” quanto à competência para o conhecimento do concurso superveniente de penas.
XXI - Até então discutia-se acesamente na jurisprudência se o tribunal territorialmente competente seria o da última condenação proferida ou antes o da última condenação transitada. Foi esta controvérsia que o legislador de 1995 quis resolver, ao dispor que o tribunal competente é o da última condenação, ou seja, o da última condenação que tiver sido proferida.
XXII - Este n.º 2 do referido art. 471.º não resolve porém a questão da competência material. Sobre essa pronuncia-se o nº 1, ao estipular que é competente o tribunal coletivo ou singular, conforme os casos. Da conjugação dos dois números do artigo resulta que a competência territorial estabelecida no nº 2 pressupõe a competência material do tribunal da última condenação. Ou seja, o tribunal da última condenação, para ser territorialmente competente, terá que ser também materialmente competente, isto é, terá necessariamente condenado o agente em pena ou penas integradas no cúmulo a efetuar. Se o tribunal da última condenação tiver aplicado penas que estão em sucessão com as demais, cessa a sua competência para a realização do cúmulo.
XXIII - Resumindo: sem competência material não há competência territorial; o tribunal da última condenação só tem legitimidade para realizar o cúmulo se a pena que aplicou entrar no concurso de penas. Consequentemente, o tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação integrada no concurso, é o tribunal da última condenação de cada concurso de penas, se houver vários concursos sucessivos.
XXIV - Esta é, entendemos, a única solução coerente com o sistema da punição do concurso de penas. Introduzir um tribunal alheio ao concurso na fixação da pena desse concurso seria uma solução juridicamente incoerente, pois estenderia a competência para o conhecimento do concurso ao conhecimento da sucessão de crimes.
XXV - Argumenta-se porém que só o tribunal da última condenação, pelo conhecimento atualizado e global da personalidade do condenado, está em condições de proferir a decisão sobre o cúmulo, pecando a realização de sucessivos cúmulos por tribunais diferentes de falta de visão de conjunto e portanto de coerência na aplicação do critério de julgamento.
XXVI - Esta observação é válida, em certa medida. Na verdade, no caso de haver pluralidade de cúmulos, é o tribunal da última condenação que tem uma visão de conjunto sobre a totalidade dos factos e a evolução da personalidade do condenado. Mas isso não impõe a competência desse tribunal. Obriga, sim, o tribunal da última pena do concurso, ou seja, o tribunal competente para realizar o cúmulo, a recolher uma informação global sobre todos os cúmulos em que o arguido foi condenado e uma informação atualizada sobre a sua personalidade.
XXVII - Em síntese: ao realizar um cúmulo, o tribunal competente tem antes de mais que incidir a sua atenção sobre as penas em concurso, os factos praticados, na sua relação com a personalidade revelada pelo arguido nesse quadro temporal, mas não pode perder de vista, no caso de pluralidade de concursos, uma análise da globalidade dos factos e do percurso vivencial e criminal do condenado, de forma a produzir um juízo coerente sobre a pena a fixar.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Criminal de Faro, por acórdão de 6.12.2017, em audiência realizada para os efeitos do art. 471º do Código de Processo Penal (CPP), na pena única de 9 anos e 9 meses de prisão, englobando, além da pena aplicada nestes autos, as penas aplicadas nos procs. nºs 364/14.9GDLLE, 137/14.9GDLLE, 3887/12.0T3AMD e 329/14.0GDLLE.
Dessa decisão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, alegando:
I Motivação
Por Douto Acórdão, ora recorrido, proferido a 11 de Maio de 2017, foi o aqui recorrente condenado na pena única de 9, 9 (nove anos e nove meses) de prisão.
Para o cúmulo jurídico o douto Tribunal a quo teve em consideração as seguintes penas:
| Nº | Identificação do Processo | Data dos factos | Trânsito em julgado | Tipo de crime | Pena | |||||
| 1 | Estes autos | Entre 26/12/2013 e 08/01/2014 | 12-06-2017 | Furto qualificado (art. 203º,1 e 204º n.º 2 alínea e) CP) | 2 anos e 8 meses de prisão | |||||
| 2 | 364/14.9GDLLE | 4-07-2014 | 14-11-2016 | Violação de domicílio
(190º n.º 1 e 3 CP) | 6 meses prisão | |||||
| 3 | 137/14.9GDLLE | 05-03-2014 | 22-09-2016 | 2 crimes de Roubo
(arts. 210º CP) | 2 anos e 7 meses de prisão | |||||
| 4 | 3887/12.0T3AMD | 19-10-2011
22-04-2012 22-05-2012 | 19-02-2016 | 3 crimes roubo
(arts. 210º CP) | 7 anos de prisão | |||||
| 5 | 329/14.0GDLLE | 20-06-2014 | 18-11-2016 | 1 Crime de roubo (art.210º n.º 1) | 3 anos de prisão | |||||
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Em cúmulo jurídico destas penas foi o arguido condenado na pena conjunta de 4 anos suspensa na sua execução por mais 4 anos. A suspensão da execução da pena foi revogada por despacho datado de 03-06-2013.
Não entrou ainda o processo 68/12.7PBAMD, em que o arguido foi condenado por factos ocorridos em 14 de Janeiro de 2012, pela prática de um crime de roubo na forma tentada, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova. A suspensão da execução da pena foi revogada por despacho datado de 12.09.2016.
Ora, como podemos constatar a prática dos factos no processo 76/11.5PJAMD, em que o arguido foi condenado por factos ocorridos em 16 de Julho de 2011, entra em concurso com uma das penas do processo 3887/12.0T3AMD, designadamente a que se reporta a factos praticados em 19 de Outubro de 2011.
O pressuposto para o conhecimento superveniente do concurso e o cúmulo jurídico das penas, é a prática pelo agente de diversos crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, como consta da primeira parte do n.º1 do art.77.º do Código Penal.
Pelo que, deveria o Tribunal a quo proceder a esse cúmulo, nos termos do artigo 71º n.º 1 do Código Penal.
Ora, na determinação da medida da pena, com o devido respeito, também não andou bem o tribunal a quo ao considerar, que a pena unitária de prisão aplicada tem como limite máximo de 20 anos e 11 meses de prisão (a soma das penas aplicadas) e como limite mínimo quatro anos de prisão (a mais elevada das penas aplicadas).
Na verdade, o somatório das penas aplicadas em cúmulo jurídico ao recorrente nestes autos é de 16 anos e 1 mês, veja-se:
- Proc 15/14.IGDLLE – 2,8 meses
- Proc 364/14.9GDLLE - 0,6 meses
- Proc 137/14.9GDLLE - 2,7 meses
- Proc 3887/12.0T3AMD – 7 anos
- Proc 329/14.0GDLLE – 3 anos
Assim, é entendimento do Recorrente que a pena única aplicada de 9 anos e 9 meses de prisão se considera demasiado penalizadora, sendo certo que a pena máxima a cumular são 4 anos e o somatório são 16 anos e 1 mês, nos termos do artigo 77º, n.º 2 do Código penal, uma vez que tal condenação tem-se por exagerada, e não os 20 anos e 11 meses como descreve a decisão recorrida.
Ainda nesta decisão recorrida consideraram-se apenas os factos dados como provados quanto às condenações do arguido nas certidões juntas ao processo, limitando-se a descrever os factos praticados pelo arguido.
Ora, a motivação da convicção não se destina a descrever factos, mas sim a explicitar as razões de convicção, ainda que o exame crítico das provas possa socorrer-se de factos instrumentais a essa convicção, pois que se forem factos essenciais à discussão da causa devem ser descritos como factos provados ou não provados (desde que resultem da discussão da causa).
A decisão recorrida não considerou e não explicitou as razões da não especial relevância da confissão, se a houve ou não, se o arguido demostrou arrependimento ou se colaborou até com a descoberta da verdade material ou não.
Valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto os factos e personalidade do arguido, tendo em conta a gravidade dos factos, e a sua reiteração ocasional durante cerca de dois anos, a personalidade do arguido projectada nos factos e perspectivada por eles, que demonstra que os ilícitos resultam de actuação pluriocasional e não de tendência criminosa, as exigências de prevenção geral sentidas a nível de crimes contra o património, as exigências de prevenção especial de forma a dissuadir a reincidência, os efeitos previsíveis da pena a aplicar, no comportamento futuro do arguido, e, sem prejuízo do limite da culpa, tendo em conta que a pena aplicável se situa entre 6 meses de prisão e os 4 anos, tendo um total de 16 anos e 1 mês.
Que na decisão recorrida o arguido foi condenado numa pena de 2 anos e 8 meses de prisão, uma pena de 6 meses de prisão, uma pena de 2 anos e 7 meses de prisão, e numa pena de 7 anos de prisão, pela prática de seis crimes de roubo, sendo que 2 foram de roubo agravado, um furto qualificado e uma violação de domicílio, considera-se justa a pena única de 5 anos de prisão (em vez da pena única de 9 anos e 9 meses fixada em 1.ª instância).
Considerando que o arguido, que nasceu em 1992, revela capacidade crítica e propósito de emenda, pois que mostra consciência de ter chegado ao que chegou devido à influência dos seus pares e ao meio onde vivia, a família tem procurado apoiá-lo e está disposta a continuar a fazê-lo, proporcionando-lhe habitação e trabalho quando regressar à liberdade, é de concluir que procede um juízo de prognose favorável à sua reinserção social em liberdade.
Fazendo a ponderação dos factos e da personalidade do arguido, estamos perante uma criminalidade sobretudo contra o património, onde avultam os crimes de roubo, a personalidade do arguido deve atender-se à ausência de estruturação familiar que sofreu e à sua idade, sendo que este momento, conta já com fatores de proteção.
Parece-nos que houve uma notória violação das medidas das penas aplicadas ultrapassado em muito a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40º, n.º 2 e 71, n.º 1 al. a), do Cód. Penal;
Pelo exposto deverá a pena única ser ajustada e um pouco acima da pena máxima aplicada de 4 anos e nunca muito superior ao contrário como foi calculado pelo tribunal a quo, mais do dobro da pena máxima da pena parcelar mais elevada.
"A determinação da medida da pena deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção «ex vi» do disposto no art. 71º n.º 1 do Código Penal, para o efeito, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente, por força do disposto no n.º 2 do mesmo artigo, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Dentro do mesmo entendimento, o Juiz Conselheiro Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 72º do Cód. Penal anotado, da sua autoria, refere o seguinte: «na culpa do agente não é susceptível de uma medida exacta e, por isso, ao julgador é dada uma certa elasticidade na respectiva apreciação, elasticidade em que pode e, portanto, deve levar em conta as exigências de prevenção de futuros crimes».
Como refere ainda o Professor Figueiredo Dias, na obra atrás citada, a págs. 215, "Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligado ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
Pese embora haja fortes necessidades de prevenção geral, no entanto, o recorrente aquando da prática dos crimes era muito novo, tinha apenas 19 anos e acabou por ser influenciado pela zona onde vivia e pelos seus pares.
O recorrente tem hoje em dia uma consciência crítica dos seus factos, e não obstante o seu percurso na senda criminal, pretende ressocializar -se e constituir família e a inserir-se na sociedade e estruturar assim o seu percurso de vida. Conta ainda com o apoio do pai e da sua atual companheira, com quem pretende casar.
Após a sua reclusão e assim que for restituído à liberdade pretende ter o seu próprio negócio, abrindo um café e assim ter o seu posto de trabalho e o seu sustento, assim como o do seu filho.
Assim, tendo em conta o artigo 71º, do Cód. Penal, impõe-se a aplicação de uma pena com ponderação nos factos aí elencados e a personalidade do agente.
Pelo exposto, encontra-se igualmente violados os art. 77º e 78º, do Código Penal, na verdade vários anos se passaram desde a prática dos factos, o arguido tem companheira e familiares que o apoiam e tem 1 filho menor, não acreditando-se na sua vontade em reintegrar-se na sociedade, é deixar que as exigências preventivas mormente de confiança da sociedade na eficácia do ordenamento penal e na sua aplicação pelos Tribunais, fiquem comprometidas.
II CONCLUSÕES
I – O Tribunal a quo procedeu ao cúmulo jurídico dos processos Proc. 15/14.1GDLLE; Proc. 364/14.9GDLLE; Proc. 137/14.9GDLLE; Proc. 3887/12.0T3AMD; Proc. 329/14.0GDLLE, condenando o arguido na pena única de 9,9 (nove anos e nove meses) de prisão.
II - No presente cúmulo jurídico não entraram os processos 76/11.5PJAMD, em que o arguido foi condenado por factos ocorridos em 16 de Julho de 2011 e o Processo 68/12.7PBAMD.
III - Como podemos constatar a prática dos factos no processo 76/11.5PJAMD, em que o arguido foi condenado por factos ocorridos em 16 de Julho de 2011, entra em concurso com uma das penas com o processo 3887/12.0T3AMD, designadamente a que se reporta a factos praticados em 19 de Outubro de 2011.
IV - Pelo que, deveria o Tribunal a quo proceder a esse cúmulo, nos termos do artigo 71º n.º 1 do Código Penal.
V - Ora, na determinação da medida da pena, com o devido respeito, não andou bem o tribunal a quo ao considerar, que a pena unitária de prisão aplicada tem como limite máximo 20 anos e 11 meses de prisão (a soma das penas aplicadas) e como limite mínimo quatro anos de prisão (a mais elevada das penas aplicadas).
VI – Na verdade, o somatório das penas aplicadas em cúmulo jurídico ao recorrente nestes autos é de 16 anos e 1 mês.
VII - Assim, é entendimento do Recorrente que a pena única aplicada de 9 anos e 9 meses de prisão se considera demasiado penalizadora, sendo certo que a pena máxima a cumular são 4 anos e o somatório são 16 anos e 1 mês, e não os 20 anos e 11 meses a que o tribunal a quo se refere.
VIII – Pelo exposto deverá a pena única ser ajustada e um pouco acima da pena máxima aplicada em cúmulo de penas de 5 anos e nunca muito superior ao contrário como foi calculado pelo tribunal a quo, mais do dobro da pena máxima da pena parcelar mais elevada.
IX - Ainda na decisão recorrida consideraram-se apenas os factos dados como provados quanto às condenações do arguido nas certidões juntas ao processo, limitando-se a descrever os factos praticados pelo arguido.
X- Ora, a motivação da convicção não se destina a descrever factos, mas sim a explicitar as razões de convicção, ainda que o exame crítico das provas possa socorrer-se de factos instrumentais a essa convicção, ora a decisão recorrida não considerou e não explicitou as razões da não especial relevância da confissão, se a houve ou não, se o arguido demostrou arrependimento ou se colaborou até com a descoberta da verdade material ou não.
XI- O recorrente foi condenado numa pena de 2 anos e 8 meses de prisão, uma pena de 6 meses de prisão, uma pena de 2 anos e 7 meses de prisão, e numa pena de 7 anos de prisão, pela prática de seis crimes de roubo, sendo que 2 foram de roubo agravado, um furto qualificado e uma violação de domicílio, considera-se justa a pena única de 5 anos de prisão (em vez da pena única de 9 anos e 9 meses fixada em 1.ª instância.
XII- Ora, parece-nos, salvo outro e melhor entendimento, ser tal condenação será exagerada, atentos os factos apurados, a culpa do agente, à ilicitude, aos seus antecedentes, às suas perspectivas de reinserção social, bem como o universo de condenações em Portugal.
XIII- Parece-nos que houve uma notória violação das medidas das penas aplicadas ultrapassado em muito a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40º, n.º 2 e 71, n.º 1 al. a),77º e 78º, do Código Penal;
XIV - Pelo exposto deverá a pena única ser ajustada e apenas um pouco acima da pena máxima aplicada de 4 anos e nunca muito superior ao contrário como foi calculado pelo tribunal a quo mais do dobro da pena máxima da pena parcelar mais elevada.
XV - Pelo exposto, encontra-se igualmente violados os art. 77º e 78º, do Código Penal, na verdade vários anos se passaram desde a prática dos factos, o arguido tem companheira e familiares que o apoiam e tem 1 filho menor, não acreditando-se na sua vontade em reintegrar-se na sociedade, é deixar que as exigências preventivas mormente de confiança da sociedade na eficácia do ordenamento penal e na sua aplicação pelos Tribunais, fiquem comprometidas.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
Por Acórdão de 06/12/2017, proferido a fls. 688 a 706 dos autos à margem supra referenciados, foi decidido pelo Tribunal Coletivo condenar o arguido ora recorrente AA, em cúmulo jurídico das diversas penas parcelares de prisão em que foi condenado no presente processo e nos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD e n.º 329/14.0GDLLE, na pena conjunta de 9 anos e 9 meses de prisão.
E é dessa decisão, com a qual não se conformou, que o arguido AA vem interpor o presente recurso.
Da determinação da medida daquela pena conjunta:
Afirma desde logo o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter integrado no cúmulo jurídico realizado nos autos também as penas parcelares que lhe foram aplicadas no âmbito do processo n.º 76/11.5 PJAMD, uma vez que os crimes referentes às mesmas se encontram em concurso com o crime referente a uma das penas parcelares que lhe foram impostas no processo n.º 3887/12.0T3AMD (e que foram todas englobadas no cúmulo jurídico efectuado nos presente autos).
Ora, respondendo a tal matéria, entende o Ministério Público, ao invés do que sustenta o ora recorrente, que andou bem o Tribunal Coletivo quando se decidiu por não integrar no cúmulo jurídico realizado nos autos as penas parcelares de prisão em que o recorrente foi condenado naqueles autos n.º 76/11.5PJAMD e ainda as penas em que foi condenado no processo n.º 68/12.7PBAMD.
Isto porque, tal como considerou – e bem – o Tribunal Coletivo, embora os crimes objecto dos autos n.º 76/11.5PJAMD e n.º 68/12.7PBAMD se encontrassem em concurso entre si e ainda com um dos crimes objecto dos autos n.º 3887/12.0T3AMD, não se encontravam em concurso com os crimes objecto dos presentes autos e daqueles processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0 T3AMD (com a exceção assinalada) e n.º 329/14.0GDLLE.
Pelo que, nesta situação o que se verificava era uma mera situação de sucessão entre as penas aplicadas nos aludidos processos n.º 76/11.5PJAMD e n.º 68/12.7PAMD (por um lado) e as penas aplicadas nos presentes autos e nos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD (com a exceção assinalada) e n.º 329/14.0GDLLE (por outro).
Motivo porque não se mostrava possível a realização de um cúmulo jurídico de todas estas penas – a dos presentes autos, as penas parcelares dos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD e n.º 329/14.0GDLLE e ainda as penas parcelares dos processos n.º 76/11.5PJAMD e n.º 68/12.7PBAMD – já que tal implicaria necessariamente uma situação de cúmulo por arrastamento – situação absolutamente vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
Por outro lado, também andou bem o Tribunal Coletivo quando considerou não realizar um segundo cúmulo jurídico apenas das penas parcelares dos processos supra mencionados (n.º 76/11.5 PJAMD e n.º 68/12.7PBAMD), já que se perfilhou o entendimento – com o qual concordamos por inteiro – de que o Tribunal da última condenação apenas terá competência funcional para realizar o cúmulo jurídico que integre a pena parcelar aplicada nesse mesmo processo e já não para efectuar os demais cúmulos jurídicos que decorram da eventual existência de concursos entre os outros crimes objecto dos processos em referência.
Assim, e pelo exposto, entendemos que o douto Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer censura quando decidiu efetivar apenas um único cúmulo jurídico das penas de prisão em que o recorrente foi condenado no presente processo e nos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9 GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD e n.º 329/14.0GDLLE.
Afirma ainda o recorrente que o Tribunal a quo errou ao considerar que a pena única aplicável ao recorrente tinha como limite máximo os 20 anos e 11 meses de prisão (a soma das penas concretamente aplicadas) e como limite mínimo os 4 anos de prisão (a mais elevada das penas aplicadas).
Segundo o recorrente, o somatório das penas parcelares concretamente aplicadas é apenas de 16 anos e um mês de prisão.
Ora, respondendo a tal matéria, entende o Ministério Público, ao invés do que sustenta o recorrente, que o cálculo daquele limite máximo da pena única aplicável realizado pelo Tribunal Coletivo não enferma de qualquer erro, ao invés do que sucede com o cálculo efectuado por aquele.
É que o ora recorrente considerou no seu cálculo que nos autos n.º 137/14.9GDLLE teria sido aplicada uma única pena de 2 anos e 7 meses de prisão e que nos autos n.º 3887/12.0T3AMD teria sido aplicada também uma única pena parcelar de 7 anos de prisão.
Ora, tal facto não corresponde à realidade, já que nos autos n.º 137/14.9GDLLE o recorrente foi condenado em duas penas parcelares (uma de 1 ano e 9 meses de prisão e outra de dois anos de prisão), enquanto nos autos n.º 3887/12.0T3AMD o recorrente foi condenado em três penas parcelares (uma de 3 anos de prisão e duas de 4 anos de prisão).
E são todas e cada uma dessas penas parcelares de prisão a entrar na soma de penas prevista no n.º 2 do artigo 77º do Código Penal – que menciona expressamente que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes” – e não as penas únicas que tenham sido entretanto aplicadas nos mesmos processos (no caso, as penas únicas de 2 anos e 7 meses de prisão e de 7 anos de prisão).
Deste modo, a pena aplicável ao arguido ora recorrente tem como limite máximo a soma das seguintes penas parcelares de prisão concretamente aplicadas: 2 anos e 8 meses + 6 meses + 1 ano e 9 meses + 2 anos + 4 anos + 4 anos + 3 anos + 3 anos – a que corresponde justamente um total de 20 anos e 11 meses de prisão.
Assim, e pelo exposto, entendemos que o douto Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer censura quando considerou que a pena unitária de prisão aplicável ao arguido ora recorrente tinha como limite máximo 20 anos e 11 meses de prisão.
Afirma por fim o recorrente que a pena conjunta de 9 anos e 9 meses de prisão que o Tribunal a quo lhe aplicou é exagerada, atentos os factos apurados, a ilicitude destes, a culpa do agente, os seus antecedentes criminais, as suas perspectivas de reinserção social, bem como o universo de condenações em Portugal.
Ora, respondendo a tal matéria, entende o Ministério Público, ao invés do que sustenta o recorrente, que na determinação daquela pena o Tribunal Coletivo valorou correctamente e no seu conjunto os factos e a personalidade do agente.
Com efeito, considerou-se no douto Acórdão objeto de recurso:
- a heterogeneidade e a gravidade dos factos praticados pelo arguido (um crime de furto qualificado, um crime de violação de domicílio e seis crimes de roubo), bem como o lapso temporal em causa (de Outubro de 2011 a 20 de Junho de 2014);
- as elevadas exigências de prevenção geral;
- a presente situação pessoal e económica do recorrente – com uma situação pessoal precária e com uma prestação muito irregular de actividades profissionais remuneradas e escolares (mesmo em situação de reclusão);
- a sua presente situação familiar (beneficiando o ora recorrente apenas de algum apoio familiar facultado pelo pai e pela namorada).
Tendo em conta estas circunstâncias, resulta ser elevado o juízo de censura a formular relativamente à conduta do arguido, sendo ainda prementes quer as exigências de prevenção geral, quer as necessidades de marcar um percurso ressocializante para o arguido.
Deste modo, temos que as mesmas circunstâncias impunham que a pena única/conjunta de prisão a impor ao arguido, dentro dos limites consagrados no artigo 77º, n.º 2 do Código Penal, se situasse nos 9 anos e 9 meses de prisão, tal como entendeu – e bem – o Tribunal Coletivo.
Pelo que não se verifica in casu a violação do disposto no artigo 77º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
Assim, e pelo exposto, entendemos que o douto Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer censura na apreciação que fez das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena conjunta de 9 anos e 9 meses de prisão que aplicou ao recorrente.
Assim, e em conclusão:
1 – Por Acórdão de 06/12/2017, proferido a fls. 688 a 706 dos autos à margem supra referenciados, foi decidido pelo Tribunal Coletivo condenar o arguido ora recorrente AA, em cúmulo jurídico das diversas penas parcelares de prisão em que foi condenado no presente processo e nos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD e n.º 329/14.0GDLLE, na pena conjunta de 9 anos e 9 meses de prisão.
2 – Não merecendo o Tribunal Coletivo qualquer censura quando se decidiu por não integrar no cúmulo jurídico realizado nos autos as penas parcelares de prisão em que o recorrente foi condenado nos autos n.º 76/11.5PJAMD e ainda no processo n.º 68/12.7PBAMD.
3 – Nomeadamente, porque embora os crimes objecto dos autos n.º 76/11.5PJAMD e n.º 68/12.7 PAMD se encontrassem em concurso entre si e ainda com um dos crimes objecto dos autos n.º 3887/12.0 T3AMD, não se encontravam em concurso com os crimes objecto dos presentes autos e dos processos n.º 364/14.9GDLLE, n.º 137/14.9GDLLE, n.º 3887/12.0T3AMD (com a exceção assinalada) e n.º 329/14.0 GDLLE.
4 – Pelo que não se mostrava possível a realização de um cúmulo jurídico que englobasse as penas de todos estes crimes, já que tal implicaria necessariamente uma situação de cúmulo por arrastamento – situação absolutamente vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
5 – Por outro lado, também andou bem o Tribunal Coletivo quando considerou não realizar um segundo cúmulo jurídico apenas das penas parcelares dos processos mencionados em 2 (n.º 76/11.5 PJAMD e n.º 68/12.7PBAMD), já que se perfilhou o correto entendimento de que o Tribunal da última condenação apenas tem competência funcional para realizar o cúmulo jurídico que integre a pena parcelar aplicada nesse mesmo processo e já não para efectuar os demais cúmulos jurídicos que decorram da eventual existência de concursos entre os restantes crimes objecto dos processos em referência.
6 – Além de que o douto Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer censura quando considerou que a pena unitária de prisão aplicável ao arguido ora recorrente tinha como limite máximo os 20 anos e 11 meses de prisão, já que este corresponde efectivamente à soma de todas as penas concretamente aplicadas aos vários crimes cometidos pelo recorrente.
7 – Na determinação da pena referida em 1 o Tribunal Coletivo valorou correctamente e no seu conjunto os factos e a personalidade do agente.
8 – Nomeadamente, a heterogeneidade e a gravidade dos factos praticados pelo arguido, bem como o lapso temporal dos mesmos, além da sua presente situação pessoal, familiar e económica.
9 – Sendo assim elevado o juízo de censura a formular relativamente à conduta do arguido, sendo ainda prementes quer as exigências de prevenção geral, quer as necessidades de marcar um percurso ressocializante para o arguido.
10 – Pelo que, o douto Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer censura na apreciação que fez das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena conjunta de 9 anos e 9 meses de prisão efetiva que acabou por aplicar ao ora recorrente.
Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
I - Do recurso
1.1 – AA, com os demais sinais nos autos, vem interpor recurso do acórdão do Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Faro, que em 6 de dezembro de 2017, o condenou, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos e 9 meses de prisão, pena que englobou as seguintes condenações:
1.2 – Processo n.º 15/14.1GDLLE, condenado em 11-05-2017, por crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2. alínea e) do C. Penal, praticado entre 26 de dezembro de 2013 e 8 de janeiro de 2014, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão.
A decisão condenatória transitou em julgado em 12-06-2017.
1.3 – Processo n.º 364/14.9GDLLE, condenado em 07-10-2016, por crime de violação de domicílio p. e p. pelo art.º 190.º, n.ºs 1 e 3 do C. Penal, praticado na noite de 4 para 5 de julho de 2014, na pena de 6 meses de prisão.
A decisão condenatória transitou em julgado em 14-11-2016.
1.4 – Processo n.º 137/14.9GDLLE, condenado em 28-06-2016, por dois crimes de roubo, p. e p. cada um deles pelo art.º 210.º, n.º 1 do C. Penal, praticados no dia 5 de março de 2014, nas penas de 1 ano e 9 meses de prisão e 2 anos de prisão, tendo em cúmulo sido imposta a pena de 2 anos e 7 meses de prisão.
A decisão condenatória transitou em julgado em 22-09-2016.
1.5 – Processo n.º 3887/12.0T3AMD, condenado em 19-01-2016, nas seguintes penas:
- 4 anos de prisão, por crime de roubo agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.º 1 e 2 al. b) e 204.º, n.º 1, al. b) do C. Penal, praticado em 19-10-2011;
- 3 anos de prisão, por crime de roubo p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do C. Penal, praticado em 22-04-2012;
- 4 anos de prisão, por crime de roubo agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) e 204.º, n.º 1, al. b), do C. penal, praticado em 22-05-2012.
A decisão condenatória transitou em julgado em 19-02-2016.
1.6 – Processo n.º 329/14.0GDLLE, condenado em 11-12-2014, por crime de roubo p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1 do C. Penal, praticado em 20-06-2014, na pena de 3 anos de prisão.
A decisão condenatória transitou em julgado em 18-11-2016.
1.7 – O arguido foi ainda condenado nas seguintes penas, as quais não foram englobadas no cúmulo por se ter entendido que, estando em concurso entre si, não o estavam com as penas cumuladas nos presentes autos. Entendeu também o tribunal colectivo que, não havendo concurso com a pena aplicada neste processo, não é nestes autos que o cúmulo destas deve ser efectuado:
- Processo n.º 76/11.5PJAMD, condenado em 08-03-2012 por crimes de detenção de arma proibida e de roubo, praticados em 16-07-2011, nas penas de, respectivamente, 1 ano de prisão e 3 anos e 6 meses de prisão.
A decisão condenatória transitou em julgado no dia 28-05-2012.
- Processo n.º 68/12.7PBAMD, condenado em 08-03-2012 por crime de roubo na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do C. Penal, ocorrido em 14-01-2012 pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova.
A decisão condenatória transitou em julgado em 28-03-2012.
1.8 - No processo n.º 364/14.9GDLLE, por acórdão de 23-03-2017 procedeu-se a cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido nesse processo e ainda nos processos n.º 137/14.9GDLLE, 3887/12.0T3AMD e 329/14.0GDLLE, tendo-lhe sido aplicada a pena conjunta de 9 anos de prisão.
1.9 - O arguido, inconformado com a decisão, interpõe o presente recurso com os fundamentos que de acordo com as conclusões da respectiva motivação são as seguintes:
- A pena aplicada no processo 76/11.5PJAMD entra em concurso com a pena aplicada no processo 3887/12.0T3AMD respeitante aos factos praticados em 19 de outubro de 2011, pelo que tal cúmulo deveria ter sido efectuado;
- A motivação limita-se a uma descrição dos factos praticados pelo arguido, não explicitando as razões da convicção;
- A pena única é excessiva, devendo ser fixada um pouco acima da pena parcelar mais elevada, que foi de 4 anos, atento o tempo já decorrido, o apoio familiar de que beneficia, a circunstância de ter um filho menor e a vontade de se reintegrar socialmente.
1.10 - O magistrado do Ministério Público em 1.ª instância pronuncia-se no sentido da improcedência do recurso.
II – Questão Prévia
2.1 - Conforme acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016, de 28 de abril de 2016, “O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso” (DR n.º 111, 1.ª série, de 9 de junho de 2016).
Tal significa que a data do primeiro trânsito em julgado estabelece o limite temporal para o concurso de crimes, englobando todos aqueles que tenham sido praticados até essa data. Os que tenham sido cometidos após esse marco temporal estarão não numa relação de concurso mas de sucessão.
2.2 - Ora, relativamente aos processos em que o arguido foi condenado e cujas penas se não encontram cumpridas ou extintas, verifica-se que há duas datas a ter em conta para efeitos de concurso:
1.ª A data de 28 de março de 2012, data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo n.º 68/12.7PBAMD, cuja pena está em concurso, em conformidade com o acórdão acima citado, com as penas aplicadas no processo n.º 76/11.5PJAMD, e com a pena aplicada no processo n.º 3887/12.0T3AMD, pelo crime cometido em 19 de outubro de 2011;
2.ª A data de 19 de fevereiro de 2016, data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo n.º 3887/12.0T3AMD, cujas penas correspondentes aos crimes cometidos em 22 de abril de 2012 e 22 de maio de 2012 estão em concurso com as penas aplicadas nos processos 15/14.1GDLLE, 364/14.9GDLLE, 137/14.9GDLLE e 329/14.0GDLLE.
Há ainda que ter em conta a data de 11 de maio de 2017, data da última condenação, proferida no processo n.º 15/14.1GDLLE, atento o disposto no art.º 471.º, n.º 2, do C. P. Penal.
2.3 - O tribunal colectivo entendeu efectuar o cúmulo jurídico englobando as penas aplicadas nos processos 15/14.1GDLLE, 364/14.9GDLLE, 137/14.9GDLLE, 3887/12.T3AMD e 329/14.0GDLLE, não obstante reconhecer que a pena imposta pelo crime cometido em 19 de outubro de 2011 esteja em relação de concurso com as que foram aplicadas nos processos n.ºs 76/15.5PJAMD e 68/12.7PBAMD.
Considerando também que deveria ser realizado o cúmulo jurídico autónomo das penas aplicadas nestes últimos dois processos, por não ser admissível o chamado cúmulo por arrastamento, o tribunal colectivo absteve-se de o fazer pelas razões seguintes e que passamos a transcrever:
“…perfilhamos o entendimento que em situações em que cabe proceder à realização de mais que um cúmulo de penas, a competência atribuída ao tribunal da última condenação pressupõe que este realiza o cúmulo que integre a pena aplicada nesse processo, e não já os demais cúmulos, pois só existe competência funcional para tanto quando tiver aplicado uma das penas em concurso (neste sentido acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 24 de Outubro de 2017, processo n.º 148/13.1T3ASL.E1 e de 17 de Junho de 2014, processo n.º 938/06.1PBSTB-A.E1 mas em sentido contrário acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de Abril de 2014, processo n.º 327/10.3PBVIS.C2…).
2.4 - Relegando para posterior apreciação a inclusão no cúmulo da pena de quatro anos de prisão aplicada no processo n.º 3887/12.0T3AMD, correspondente ao crime cometido em 19 de outubro de 2011, a qual, como é reconhecido pelo tribunal colectivo, está em relação de concurso com as que foram aplicadas nos processos n.ºs 76/11.5PJAMD e 68/12.7PBAMD, suscita-se desde já uma questão prévia respeitante à competência para a efectivação do segundo cúmulo.
Entendeu o tribunal colectivo que só teria competência para tal se uma das penas em concurso fosse aplicada pelo tribunal da última condenação. Assim sendo, para o segundo cúmulo, seria competente o tribunal da última condenação das penas nele em concurso, louvando-se em jurisprudência nesse sentido do TR de Évora, embora mencionado em sentido contrário um acórdão do TR de Coimbra.
Como se escreve no citado acórdão da Relação de Coimbra (P. n.º 327/10.3PBVIS.C2):
E o tribunal ao qual incumbe esta tarefa é, já vimos, o da última condenação.
Conhecido o concurso diz o nº 1 do art. 472º que este tribunal designará dia para realização da audiência.
E realização da audiência para quê?
Para analisar os pressupostos legais de determinação da pena do concurso, ou seja, os factos a considerar (subjacentes a todas as condenações) e a personalidade.
Citando o decidido pelo S.T.J. no processo proferido no processo 98/04.2GCVRM, «quando o legislador – art. 472º, nº 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento ao foro da “última condenação”, tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia das condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena, por exemplo, a conduta posterior – art. 71º, nº 2, al. e), do CP) e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual».
A lei é clara quanto à indicação do tribunal a quem compete a elaboração da pena do concurso: o tribunal competente é o tribunal da última condenação. A única exceção a esta regra ocorre quando o tribunal da última condenação é o tribunal singular e as penas a cumular excedem os cinco anos de prisão.
É o tribunal da última condenação, portanto, que tem competência para realização do julgamento e para elaboração da decisão de aplicação da pena do concurso que se lhe segue.
Feito o julgamento, se o tribunal concluir que nem todas as penas do agente integram o mesmo cúmulo esta decisão, posterior à decisão de realizar o julgamento para elaboração da pena do concurso, não pode, evidentemente, interferir naquela outra, que determina a competência do tribunal, e “invalidá-la” retroativamente. Neste caso o que acontece é a realização de mais do que um cúmulo: «Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação …».
Citando, de novo, o decidido pelo S.T.J. no processo 98/04.2GCVRM, diremos que a letra da lei «é suficientemente clara e inequívoca…».
Portanto, o tribunal competente para a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao agente é um só: o da última condenação – art. 471º, nº 2, do C.P.P.
Determinada, desta forma, a competência do tribunal, é este tribunal que, nos termos do art. 472º, nº 1, do C.P.P., vai realizar a audiência e que elaborará a decisão subsequente. E nesta decisão realizará um só cúmulo jurídico ou vários cúmulos jurídicos, dependendo de todas as condenações integrarem, ou não, um mesmo concurso (…)”.
2.6 - Já nos mencionados acórdãos da RE se vai por caminho diferente. Aí se sustenta (P. n.º 148/13.1T3ASL.E1):
“ (…) De forma bastante impressiva – apesar de o sumário deixar na sombra esta questão da competência - afirma-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27-10-2010 (proc. 988/04.2PRPRT.P2, rel. Desemb. António Gama):
(…) A jurisprudência maioritária tem-se pronunciado no sentido de que é competente para o cúmulo jurídico o tribunal da última condenação em 1ª instância, sendo irrelevante, para esse efeito, a data do trânsito em julgado das condenações.
Esta afirmação necessita de uma pequena precisão: Competente para a realização do cúmulo jurídico é o tribunal da última condenação de cada concurso de penas; estender a competência do tribunal da última condenação para a realização de todos os cúmulos é inconsequente e legalmente infundado. Depois de se ter afastado o cúmulo por arrastamento, tal constituiria o seu resquício sob a forma de “competência por arrastamento”. Se é de afastar o cúmulo por arrastamento, do mesmo modo, também, se deve afastar essa competência por arrastamento do tribunal da última condenação para realizar, v.g. os diversos cúmulos jurídicos. Cada tribunal da última condenação, de cada ciclo de infracções criminais que compõem um concurso, no caso de vários concursos, apenas é competente para realizar o cúmulo jurídico, do concurso em que a sua é a última decisão. Não está legalmente obrigado a realizar os cúmulos jurídicos de ciclos de infracções que configurem outros concursos, cuja competência pertença a outros tribunais.
A precisão constante deste acórdão é certeira na medida em que é a única que dá consistência – e cumpre as normas atinentes – à diferença que existe entre matérias substantivas, competência material e competência territorial que se surpreende noutros arestos que afirmam a competência territorial exclusiva do “tribunal da última condenação”, mesmo naqueles casos em que o processo de tal tribunal não tenha qualquer relação com o concurso de crimes. Nessa posição afirma-se como adequado que o tribunal da última condenação é sempre o tribunal competente para realizar qualquer cúmulo de penas (e vários cúmulos de vários concursos).
O argumento mestre da tese é de carácter sociológico: o tribunal da última condenação será o mais capaz de uma apreciação global da conduta do arguido por dispor dos elementos mais recentes e ser, portanto, o que dispõe de melhores elementos para uma decisão actual.
O argumento é, apenas, colorido, já que qualquer tribunal pode dispor, quando quiser, de elementos actualizados. O peso do argumento está no espanto de conseguir revogar normas jurídicas apenas com a aparência de certitude e numa leitura literal dum preceito do C.P.P..
Ao invés pensamos que a realização de cúmulo de penas, antes de ser uma questão de competência territorial, assume uma natureza substantiva quer na delimitação do concurso de crimes, quer na definição do quantum da pena única. Por isso que a questão se não reduza a uma competência territorial, sim assuma uma vertente substantiva penal e, na sequência, de competência material, antes de ser territorial.
Assim, afirmar que um tribunal deva realizar todos os cúmulos de todos os concursos, mesmo que com ele não haja qualquer ligação material (ausência de competência material para o cúmulo) é tornar o nº 2 do artigo 471º do C.P.P., de norma explicitamente atributiva de competência territorial, em norma de carácter substantivo e de atribuição de competência material, algo de inaceitável por perversão jurídica grave. (…)”.
2.7 - Este aresto considera que a norma do art.º 471.º, n.º 2 do CPP, interpretada de forma irrestrita no que respeita à elaboração do cúmulo jurídico, representa uma perversão jurídica grave por permitir a usurpação da competência material ao abrigo de uma norma atributiva de competência territorial.
O art.º 471.º n.º 2 do C.P.Penal é uma norma de atribuição de competência que não vale menos do que as outras, bem pelo contrário. É uma norma específica, para a situação nela contemplada, que tem uma relação de especialidade em relação às regras gerais atributivas de competência. Por outro lado, embora o art.º 471.º n.º 2 do C.P.Penal aluda expressamente à competência territorial é óbvio que a competência territorial pressupõe também a competência material já que uma não pode valer sem a outra. Consideramos aliás que a disposição em causa é efectivamente, não obstante o nomen juris, uma norma atributiva de competência em razão da matéria: o tribunal da última condenação é o competente para a elaboração do cúmulo jurídico independentemente da sua inserção territorial.
Também é errado estabelecer qualquer analogia com a proibição do cúmulo por arrastamento dado que a proibição neste caso se prende com o tratamento diferenciado que a lei pretende dar às situações de reincidência. Um arguido que pratica vários crimes depois da solene advertência representada por uma condenação transitada em julgado deve ter um tratamento diferente da daquele que não tem antecedentes criminais. O cúmulo por arrastamento faria com que essas diferentes situações fossem tratadas de forma idêntica, obviamente contra o espírito da lei.
Finalmente, o contestado argumento segundo o qual o tribunal da última condenação será o mais capaz de uma apreciação global da conduta do arguido por dispor dos elementos mais recentes e ser, portanto, o que dispõe de melhores elementos para uma decisão actual, argumento que no citado acórdão é apelidado de “colorido” (?), está em perfeita consonância com os princípios subjacentes à realização do(s) cúmulo(s) jurídico(s), que se processa através de um novo julgamento. A realização de diferentes cúmulos por diferentes tribunais perde a visão de conjunto, a linha orientadora desejavelmente uniforme, a coerência que resulta da aplicação de um mesmo critério.
No julgamento para a efectivação do cúmulo jurídico, para além dos factos que levaram às condenações, apreciam-se muitas outras questões atinentes à personalidade do arguido, sua inserção social e familiar, seus antecedentes criminais, formulam-se juízos de prognose quanto ao seu comportamento futuro, avalia-se se as penas suspensas devem ou não manter-se, etc., enfim, todo um universo de questões que devem ser vistas em conjunto e definitivamente, sob pena de as mesmas questões serem apreciadas e julgadas duas ou mais vezes, eventualmente com resultados diferentes ou até antagónicos.
2.8 - Cremos pelo exposto que não há qualquer motivo para efectuar uma interpretação restritiva do disposto no art.º 471.º, n.º 2 do C. P. Penal e, assim sendo, competiria ao tribunal recorrido efectuar o segundo cúmulo de penas, incorrendo a decisão na nulidade do art.º 379.º, n.º 1 alínea c) do C. P. Penal, devendo por isso o acórdão ser anulado e substituído por outro que proceda à elaboração do segundo cúmulo.
Sem prejuízo do acima exposto passamos à análise do
III Do mérito do recurso
3.1 - O recorrente suscita três questões:
1 - Inclusão no cúmulo da pena aplicada no processo n.º 76/11.5PJAMD uma vez que os crimes estão em concurso com o crime praticado em 19 de outubro de 2011, julgado no processo n.º 3887/12.0T3AMD.
2 - Insuficiência da motivação, dado que a decisão recorrida se limita a descrever os factos praticados pelo arguido.
3 - Redução da pena única para cinco anos de prisão dado o tempo decorrido desde a prática dos factos, apoio familiar de que o arguido beneficia, a circunstância de ter um filho menor e a vontade de se reintegrar na sociedade.
Começaremos pela segunda questão e, a final, abordaremos em conjunto o problema do cúmulo e da medida da pena.
Para além da descrição dos factos que determinaram as penas pelos crimes em concurso, decidiu o tribunal recorrido:
“Assim, a formulação do cúmulo jurídico atende aos critérios enunciados no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal que se reflictam na personalidade do arguido (tais como as condições pessoais do agente ou os seus antecedentes criminais) e há-de encontrar-se dentro dos limites impostos pelas exigências de prevenção geral positiva e de prevenção especial positiva que o caso concreto imponha, sendo certo que, em caso algum, a pena poderá ultrapassar a medida da culpa (artigos 40.º e 71.º,n.º 1, do Código Penal).
Conferindo concretização prática a todos estes vectores, importa considerar, no caso vertente, as penas parcelares aplicadas ao arguido, a natureza dos factos, a reintegração criminosa e os fins de prevenção geral e especial das penas – vide por todos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de maio de 2011, disponível para consulta no sítio já referido.
Considerar-se-á a heterogeneidade dos factos praticados (um crime de furto qualificado, um crime de violação de domicílio, seis crimes de roubo, dois deles qualificados), bem como o lapso temporal em causa (Outubro de 2011 a 20 de Junho de 2014). A falta de concentração milita contra o arguido.
As exigências de prevenção geral mostram-se elevadas, face à natureza dos crimes em presença e aos bens jurídicos em causa, designadamente nos crimes de roubo (dada a sua vertente pessoal) e a relativa gravidade dos factos associados aos crimes de roubo (qualificados em alguns dos casos e detenção de arma proibida, utilizada na prática dos crimes). Releva ainda o percurso de vida do arguido, laboralmente desinvestido e a reduzida escolaridade, marcado ainda pela prática anterior de crimes de roubo e detenção de arma proibida (crimes pelos quais foi condenado e que não integram este cúmulo jurídico), com relativa gravidade, aos 19 anos de idade. Monta também a sua situação em reclusão, uma vez que depois de seleccionado para um curso foi afastado por excesso de faltas motivadas pelo cumprimento de medidas disciplinares. O apoio está agora limitado ao pai e à namorada.
Importa considerar ainda que se trata de um arguido jovem, actualmente com 25 anos de idade, e o tribunal acredita na capacidade de ressocialização do mesmo, não obstante o seu percurso de vida.
Destarte ponderados estes dados, e não obstante a sua idade, resulta ser elevado o juízo de censura a que o arguido se expôs, pelos factos em que a sua personalidade se revela, sendo ainda prementes quer as exigências de prevenção geral, quer as necessidades de marcar um percurso ressocializante para o arguido”.
3.3 - Cremos que o tribunal cumpriu as exigências de fundamentação exigidas pelo art.º 374.º, n.º 2 do C.P.Penal, ainda que de forma concisa. Não se impunha aqui fazer um exame crítico das provas que levaram à sua condenação em cada uma das penas parcelares já que isso foi tarefa dos juízes que proferiram essas condenações. O que aqui competia realizar era uma avaliação global do comportamento do arguido, sua situação actual e perspectivas de evolução futura em ordem a encontrar a medida adequada da pena unitária tendo em conta, por um lado as finalidades das penas (art.º 40.º do C. Penal) e por outro a determinação da sua medida (art.º 71.º do C. Penal).
O tribunal não se limitou pois a descrever os factos praticados pelo arguido, tendo indicado com clareza os parâmetros de avaliação e as circunstâncias que levaram à determinação da pena unitária, de forma a que é possível discernir com clareza o percurso cognitivo que conduziu à decisão, dando pois cumprimento às exigências constitucionais e legais em matéria de motivação (artigos 205.º, n.º 1 da CRP e 374.º, n.º 2 do C. P. Penal).
3.4 - Realização do cúmulo e medida da pena
Diferentemente do apontado pelo requerente o tribunal, não se questionando agora os termos em que decidiu elaborar o cúmulo, definiu com correção os limites mínimo e máximo da pena do concurso, fixando, atenta a natureza dos crimes praticados, lapso temporal da respectiva ocorrência, antecedentes criminais e reconhecidas necessidades de prevenção geral e especial, a pena unitária de 9 anos de prisão e 9 meses de prisão.
O cúmulo realizado inclui de facto uma pena aplicada no processo n.º 3887/12.0T3AMD, de 4 anos de prisão, referente a factos praticados em 19 de outubro de 2011, pena que está em concurso com as que foram aplicadas nos processos n.ºs 76/11.5PJAMD e 68/12.7PBAMD. Há pois que constatar ter aqui sido realizado um cúmulo por arrastamento, reconhecidamente não permitido, pelo que o cúmulo efectuado deve ser desfeito para elaboração de um novo, que não deverá englobar a referida pena, a incluir num segundo cúmulo.
3.5 - Caso se desatenda a suscitada questão prévia, entendemos que o processo dispõe dos necessários elementos para se poder refazer o cúmulo, retirando do conjunto das penas parcelares a cumular a pena acima mencionada, que é de 4 anos de prisão.
Em tais circunstâncias a pena única deverá ser fixada entre um mínimo de 4 anos, correspondente à pena parcelar mais elevada e um máximo de 16 anos e 11 meses de prisão, correspondente à soma das penas parcelares em concurso.
Pugna o recorrente pela aplicação de uma pena de 5 anos de prisão que, a nosso ver, se situaria aquém da medida da culpa e não cumpriria as exigências de prevenção geral positiva e de prevenção especial.
Pensamos que as razões apontadas pelo colectivo para justificar a medida da pena, nomeadamente as respeitantes à heterogeneidade criminosa, lapso temporal da prática dos crimes e sua gravidade, fundamentam as cautelas formuladas relativamente às necessidades de prevenção.
Julgamos por isso que os parâmetros adotados na decisão recorrida devem no essencial ser mantidos, se bem que se possa justificar uma mitigação da pena, atenta a idade do arguido e a expectativa de que possa prosseguir o processo de ressocialização em liberdade, logo que satisfeitas as exigências de prevenção especial. Assim, deverá a nosso ver ser a pena unitária fixada abaixo de metade da soma das penas parcelares, considerando-se adequada uma pena que não ultrapasse os 7 anos e 6 meses de prisão.
IV - Pelo exposto
Somos de parecer que deverá:
- Ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se que seja substituído por outro que proceda à reformulação do cúmulo realizado e à realização de um segundo cúmulo das restantes penas que entre si estão numa relação de concurso.
Caso assim se não entenda deverá:
- Declarar-se o recurso parcialmente procedente e, refazendo o cúmulo jurídico realizado, para dele retirar a pena aplicada no processo n.º 3887/12.0T3AMD, de 4 anos de prisão, referente a factos praticados em 19 de outubro de 2011, condenar o arguido numa pena que não ultrapasse 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. A matéria do recurso
O recorrente coloca as seguintes questões:
- não inclusão no cúmulo das penas aplicadas nos procs. nºs 76/11.5PJAMD e 68/12.7PBAMD;
- erro no cálculo do limite máximo da pena do concurso;
- fundamentação insuficiente da medida da pena;
- redução da medida da pena para 5 anos de prisão.
2. A matéria de facto
É a seguinte a matéria de facto fixada:
1. Nos presentes autos (Processo Comum Colectivo nº 15/14.1GDLLE), por acórdão de 11 de Maio de 2017, transitado em julgado em 12 de Junho de 2017, o arguido foi condenado, por factos ocorridos em data não concretamente apurada, mas entre os dias 26 de Dezembro de 2013 e 8 de Janeiro de 2014, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, na pena de dois anos e oito meses de prisão efectiva (cfr. fls. 354 a 380).
Por:
- Em data não concretamente apurada, mas entre os dias 26 de Dezembro de 2013 e 8 de Janeiro de 2014, o arguido dirigiu-se à residência de BB, sita no ....
- Ali chegado, abeirou-se da janela de tal residência, sita no segundo andar, levantou a persiana que se encontrava descida, após o que quebrou o fecho da janela de alumínio, e assim conseguiu abrir a mesma e entrar no interior da residência.
Do seu interior, o arguido retirou e levou consigo, como se seus fossem, cinco garrafas de bebidas alcoólicas, dois telemóveis, quatro camisas de homem, um casaco da marca Kispo, pares de sapatos, três máquinas fotográficas, um par de óculos de sol, um par de óculos graduados e dois flash electrónicos, tudo no valor de pelo menos 500 euros.
2. Por acórdão de 7 de Outubro de 2016, transitado em julgado no dia 14 de Novembro de 2016, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 364/14.9GDLLE, do Tribunal da Comarca de Faro, Juízo Central Criminal – Juiz 5, foi o arguido condenado pela prática na noite de 4 para 5 de Julho de 2014, de um crime de violação de domicílio, previsto e punível pelo 190.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, na pena de seis meses de prisão efectiva (cfr. fls. 589 a 614):
Por:
- A hora não apurada, mas durante a noite do dia 4 para o dia 5 de Julho de 2014, os arguidos AA e um acompanhante, em conjugação de esforços e na prossecução de um plano que ambos previamente delinearam, dirigiram-se à residência sita na Rua ..., pertença CC e de seu companheiro. Aí chegados, o arguido e seu acompanhante entraram pela porta do prédio que dá acesso a um quintal que fica nas traseiras do prédio. No quintal, o arguido AA subiu à varanda do apartamento que tem uma porta-janela que dá acesso ao quarto de dormir de CC e companheiro tendo o acompanhante do arguido ficado a aguardar no quintal. Após, o arguido AA fazendo força, subiu a persiana da porta-janela de tal varanda (que estava aberta) e entrou para o quarto do apartamento. De seguida, dirigiu-se à sala de onde retirou um televisor e uma bolsa contendo no interior diversos documentos. Depois, o arguido AA dirigiu-se com a televisão e a bolsa para a varanda, onde passou a televisão para o acompanhante (que o aguardava no quintal) e de seguida, os dois ausentaram-se do local, levando com eles as referidas coisas. O arguido AA ao praticar os factos supra descritos visava levar para a sua residência a televisão como forma de pressionar o companheiro de CC a pagar-lhe a quantia de cento e cinquenta euros que este lhe devia, devolvendo a televisão logo que o DD pagasse a dívida.
3. Por acórdão de 28 de Junho de 2016, transitado em julgado no dia 22 de Setembro de 2016, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 137/14.9GDLLE, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Central Criminal, Juiz 6, foi o arguido condenado, por factos ocorridos no dia 5 de Março de 2014, pela prática de dois crimes de roubo, p. e p., cada um deles, pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas de um ano e nove meses de prisão e dois anos de prisão (cfr. fls. 562 a 588).
Por:
- No dia 5 de Março de 2014, cerca das 16:30 horas, na Rua ..., o arguido abordou as vítimas EE e FF que por ali passavam e pediu-lhes que lhe entregassem os telemóveis, ao mesmo tempo que exibia um objecto de características não concretamente apuradas. Quando EE lhe disse que não entregava o telemóvel, o arguido, munido de uma garrafa de vidro de cerveja, desferiu uma pancada que o atingiu na cabeça (o que causou dores e hematomas naquela vítima). EE e FF, assustados, entregaram ao arguido um telemóvel no valor de € 400,00 (pertença de EE) e um telemóvel no valor de € 100,00 (pertença de FF). De seguida o arguido abandonou o local dizendo a EE e FF para não voltarem, ali senão chamaria os seus amigos.
Em cúmulo jurídico destas, foi o arguido condenado na pena conjunta de dois anos e sete meses de prisão.
4. Por acórdão de 19 de Janeiro de 2016, transitado em julgado no dia 19 de Fevereiro de 2016 (fls. 616 a 631), proferido no Processo Comum Colectivo n.º 3887/12.0T3AMD, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Criminal de Sintra – Juiz 3, foi o arguido condenado nas penas que a seguir se indicam:
- Pena de quatro anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), e 204.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Por:
- no dia 19 de Outubro de 2011, no interior da estação de comboios da Damaia, o arguido se ter aproximado de uma utente e ter puxado o fio em ouro (no valor de € 250,00) que esta trazia ao pescoço, arrancando-o do pescoço. Ao sentir a mão do arguido, a vítima ainda tentou evitar a subtracção do fio, segurando-o, mas o arguido desferiu-lhe um soco no queixo (deixando a vítima sem reacção) e fugiu levando com ele o fio.
- Pena de três anos de prisão pela prática de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal.
Por:
- No dia 22 de Abril de 2012, cerca das 20:20 horas, numa rua de ..., o arguido se ter aproximado da vítima, que por ali caminhava com seu marido, e pediu-lhe um cigarro ou “lume” e, repentinamente lançou a mão ao fio em ouro (no valor de cerca de € 700,00) que a vítima trazia ao pescoço e, agarrando-o, partiu-o. De imediato, o arguido colocou-se em fuga levando com ele o fio. A vítima ficou um arranhão e um vermelhão no pescoço.
- Pena de quatro anos de prisão pela prática de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), e 204.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Por:
- No dia 22 de Maio de 2012, cerca das 13:30/14:00 horas, no interior de um autocarro de passageiros (na Amadora), o arguido, com um puxão, arrancou do pescoço de um passageiro o fio em ouro com um crucifixo (no valor de € cerca de 1200,00) colocando-se de imediato em fuga levando com ele o fio e crucifixo.
Em cúmulo jurídico destas penas foi o arguido condenado na pena conjunta de sete anos de prisão.
5. Por acórdão de 11 de Dezembro de 2014, transitado em julgado no dia 18 de Novembro de 2016, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 329/14.0GDLLE, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Central Criminal de Faro, Juiz 6, foi o arguido condenado, por factos ocorridos no dia 20 de Junho de 2014, na pena de três anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal (cfr. fls. 464 a 499).
Por:
- No dia 20 de Junho de 2014, entre as 15:30 e as 16:00 horas, em ..., os arguidos (AA e GG), acompanhados de um terceiro indivíduo, cruzaram-se com a vítima, e este dirigiu-se em direcção aos mesmos para cumprimentar aquele terceiro indivíduo. Nesse momento, o arguido AA dirigiu-se de forma hostil à vítima e esta pensou que ia ser agredido e desferiu-lhe um soco. Após o arguido AA e a vítima envolveram-se fisicamente, tendo desferido mutuamente socos. Quando logrou libertar-se, a vítima fugiu em direcção à entrada de um prédio, sito nas proximidades, tendo sido perseguido pelos dois arguidos. Já no interior do prédio o arguido AA desferiu uma cabeçada na vítima, atingindo-a na cabeça (o que causou dores nesta) e depois colocou o braço à volta do pescoço da vítima, fazendo-lhe uma gravata. Com a vítima imobilizada pelo arguido AA, GG, que se encontrava de frente para aquela, retirou-lhe o relógio de pulso e a carteira (que continha o montante de pelo menos duzentos e dez euros). Entretanto a vítima conseguiu libertar-se e saiu do prédio, deixando cair o telemóvel no valor de € 20,00 (que o arguido AA apanhou).
6. Por acórdão de 8 de Março de 2012, transitado em julgado no dia 28 de Maio de 2012, proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 76/11.5PJAMD, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de Sintra, Juiz 4, foi o arguido condenado, por factos ocorridos em 16 de Julho de 2011, pela prática de um crime de detenção de arma proibida e um crime de roubo qualificado, nas penas, respectivamente, de um ano de prisão e três anos e seis meses de prisão (cfr. fls. 416 a 437).
Por:
- O arguido perseguiu a vítima desde a estação de comboios da Damaia até um arruamento desta cidade onde a agarrou por detrás e, de imediato tentou retirar-lhe do bolso do casaco os objectos que a vítima possuísse. Como a vítima tentou impedir o arguido de concretizar os seus intentos, o arguido disse-lhe “queres morrer?” ao mesmo tempo que passou a empunhar de forma visível uma arma de fogo com calibre de 6,35 mm (resultante da transformação de uma arma de alarme em arma de fogo). Receando pela sua vida, a vítima permitiu que o arguido retirasse do bolso do casaco o telemóvel no valor de € 119,00;
Em cúmulo jurídico destas penas foi o arguido condenado na pena conjunta de 4 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos;
Por despacho transitado em julgado no dia 3 de Julho de 2013, foi a suspensão da execução da pena revogada (cfr. 438 a 440).
7. Por sentença proferida no dia 8 de Março de 2012, transitada em julgado em 28 de Março de 2012, no âmbito do Processo Sumário n.º 68/12.7PBAMD do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Local Criminal da Amadora – Juiz 1, o arguido foi condenado pela prática, em 14 de Janeiro de 2012, de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos, com sujeição a regime de prova (cfr. fls. 443 a 462).
Por:
No dia 14 de Janeiro de 2012, cerca das 19 horas e 35 minutos, quando a vítima seguia a pé na Avenida Cardoso Lopes, Mina, Amadora, junto à Estação de Comboios da Amadora, o arguido surpreendeu a vítima por detrás, deitando-lhe a mão ao pescoço com o fito de lhe retirar o fio em ouro, no valor de cento e cinquenta euros que a mesma trazia ao pescoço. A vítima segurou o fio com as duas mãos impedindo que o arguido o levasse consigo e gritou por socorro, o que fez com que dois agentes da Polícia de Segurança Pública se aproximassem da vítima. Acto contínuo o arguido colocou-se em fuga, tendo sido interceptado, momentos depois, pelos agentes da Polícia de Segurança Pública.
Por despacho proferido no dia 12 de Setembro de 2016, transitado em julgado no dia 12 de Dezembro de 2016, foi a suspensão da execução da pena revogada (cfr. 673 a 676).
8. No âmbito do processo Comum Colectivo n.º 364/14.9GDLLE, por acórdão de 23 de Março de 2017, procedeu-se ao cúmulo jurídico das penas mencionadas nos pontos 2., 3., 4. e 5., tendo o arguido sido condenado na pena conjunta de nove anos de prisão (cfr. fls. 501 a 511).
Das condições pessoais do arguido
9. O arguido nasceu em Cabo Verde tendo crescido inserido na família de origem, constituída pelos pais e quatro irmãos. O progenitor trabalhava como guarda prisional, a mãe era doméstica.
10. Quando o arguido tinha 6 anos de idade o pai emigrou para Portugal na procura de melhores condições de vida, altura em que se deu a separação dos pais.
11. A mãe iniciou um novo relacionamento e saiu de casa deixando os filhos mais novos a cargo da mais velha, na altura com 14 anos de idade.
12. Devido a dificuldades económicas, os dois irmãos mais velhos acabaram por vir para junto do agregado do pai, tendo o arguido ingressado de novo no agregado da mãe, em Cabo Verde.
13. No seu país iniciou a escolaridade em idade própria tendo prosseguido os estudos até à conclusão do 6.º ano de escolaridade.
14. Em Março de 2011 o arguido veio para Portugal para junto da irmã e do pai.
15. Em Portugal encetou nova relação afectiva da qual viria a nascer um filho.
16. Na sua sequência da sua deslocação para o Algarve, o arguido estabeleceu nova relação marital, desde o final de 2012, mantida até à data da reclusão.
17. O arguido nunca trabalhou de forma regular. Inicialmente coadjuvou o seu pai na recolha e venda de ferro velho e, posteriormente trabalhou na construção civil como indiferenciado e sem vínculo contratual.
18. O arguido encontra-se preso desde Julho de 2014.
19. O arguido foi seleccionado para o curso de dupla certificação EFA B2 – canalizador, do qual foi afastado por excesso de faltas causadas pelo cumprimento das medidas disciplinares de que foi alvo.
20. Presentemente ocupa o tempo no ginásio do seu pavilhão habitacional.
21. A mãe e as irmãs encontram-se a residir nos Estados Unidos da América, podendo apenas contra com o apoio do pai e de uma nova namorada.
Dos antecedentes criminais do arguido
Além das condenações supra mencionadas, o arguido foi condenado:
22. Por sentença proferida no dia 1 de Setembro de 2011, transitada em julgado em 21 de Setembro de 2011, no âmbito do Processo Sumário n.º 303/11.9PXLSB do extinto 1.º Juízo, da Pequena Instância Criminal do Tribunal de Lisboa, o arguido foi condenado pela prática, em 11 de Agosto de 2011, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, al. c), n.º 2, als. p) e x), e art. 3.º, n.º 2, al. l), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (na redacção da Lei n.º 12/2011 de 27 de Abril), na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de cinco euros. Pena de multa convertida em 96 dias de prisão subsidiária, cumprida pelo arguido.
(…)
Recapitulando, o arguido encontra-se condenado nos seguintes processos:
1. Nestes autos (proc. nº 15/14.1GDLLE) foi condenado, por um crime de furto qualificado (art. 204º, nº, 2, e), do Código Penal - CP), por factos praticados entre 26.12.2013 e 8.1.2014, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão. A decisão é de 11.5.2017, transitada em 12.6.2017.
2. No proc. nº 364/14.9GDLLE, foi condenado, por um crime de violação de domicílio (art. 190, nºs 1 e 3, do CP), por factos de 4.7.2014, na pena de 6 meses de prisão. A decisão é de 7.10.2016, transitada em 14.11.2016.
3. No proc. nº 137/14.9GDLLE, foi condenado, por dois crimes de roubo simples (art. 210º, nº 1, do CP), por factos de 5.3.2014, nas penas de 1 ano e 9 meses e 2 anos de prisão. A decisão é de 28.6.2016, transitada em 22.9.2016.
4. No proc. nº 3887/12.0T3AMD, foi condenado, por três crimes de roubo simples, praticados em 19.10.2011, 22.4.2012 e 22.5.2012, nas penas de 4 anos, 3 anos e 4 anos de prisão, respetivamente. A decisão é de 19.1.2016, transitada em 19.2.2016.
5. No proc. nº 329/14.0GDLLE, foi condenado, por um crime de roubo simples, cometido em 20.6.2014, na pena de 3 anos de prisão. A decisão é de 11.12.2014, transitada em 18.11.2016.
6. No proc. nº 76/11.5PJAMD, foi condenado, por um crime de detenção de arma e outro de roubo qualificado, praticados e 16.7.2011, nas penas de 1 ano e de 3 anos e 6 meses de prisão, respetivamente. A decisão é de 8.3.2012, transitada em 28.5.2012.
7. No proc. nº 68/12.7PBAMD, foi condenado, por um crime de roubo tentado, cometido em 14.1.2012, na pena de 2 anos de prisão. A decisão é de 8.3.2012, transitada em 28.3.2012.
3. O “cúmulo por arrastamento”
O recorrente entende que as penas aplicadas no proc. nº 76/11.5PJAMD estão em concurso com a pena aplicada no proc. nº 3887/12.0T3AMD relativamente aos factos praticados em 19.10.2011, pelo que também deveriam entrar no cúmulo efetuado.
Efetivamente, o acórdão recorrido fez o cúmulo entre as penas dos processos nºs 1 a 5, excluindo as dos dois restantes. Fê-lo com fundamento na inadmissibilidade do “cúmulo por arrastamento”.
Terá agido corretamente?
Nos termos do art. 77º, nº 1 do CP, existe concurso de crimes quando alguém comete vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles. O trânsito em julgado de uma condenação estabelece, pois, uma linha de fronteira entre os crimes cometidos antes e depois, excluindo do concurso estes últimos, que se encontram numa relação de sucessão com os primeiros.
Nos termos da mesma disposição, a regra do cúmulo jurídico, ou seja, de aplicação de uma única pena a um conjunto de crimes é privativa do concurso de crimes, vigorando na sucessão de crimes a regra da acumulação material de penas.
O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso, e não a data da decisão condenatória, conforme se decidiu no Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 9/16 deste Supremo Tribunal de Justiça (publicado no DR, I-A, de 9.6.2016).
No caso de o conhecimento do concurso ser superveniente, ou seja, quando só após o trânsito em julgado da decisão condenatória se tem conhecimento da existência de condenações anteriores, aplicam-se as mesmas regras (art. 78º, nºs 1 e 2, do CP), devendo o tribunal da última condenação proceder ao cúmulo jurídico das penas como se o conhecimento de todas elas fosse contemporâneo.
Existem, porém, casos em que uma pena está em concurso simultaneamente com outras penas que, ao invés, não estão numa relação de concurso entre si. Ou seja, há duas (ou mais) penas que entre si estão numa relação de sucessão, mas existe uma outra pena que está em concurso com qualquer daquelas.
Terá essa “pena-charneira” a virtualidade de “arrastar” todas as penas para um único concurso, punido consequentemente com uma só pena única?
A resposta da doutrina sempre foi no sentido de não admitir a figura do “cúmulo por arrastamento”.[1]
Já na jurisprudência persistiu durante vários anos a orientação oposta, sufragada aliás por este Supremo Tribunal[2]. Contudo, desde há muitos anos que a jurisprudência deste Tribunal é unânime na rejeição da figura do “cúmulo por arrastamento”.[3]
Na verdade, não só seria absurdo que a prática de mais um crime servisse de expediente para a fusão num único concurso de um conjunto de penas que, não fora essa outra condenação, deveriam ser cumpridas em termos de sucessão, ou seja, em acumulação material, como a solução é contra legem, pois o art. 77º, nº 1, do CP claramente determina, como vimos, a impossibilidade de proceder a um único cúmulo quando haja uma decisão condenatória transitada a interromper uma sequência de crimes.
Nesse caso, a pluralidade de crimes não constituirá um concurso, mas sim uma sucessão, eventualmente acrescendo a agravante qualificativa da reincidência, se se verificarem os pressupostos do art. 75º do CP.
Doutra forma, ou seja, se todas as penas, fossem anteriores, fossem posteriores ao trânsito, entrassem num único concurso, “arrastadas” pela pena-charneira, beneficiaria o arguido injustamente do regime do cúmulo jurídico de penas, mais favorável obviamente do que o da acumulação material, um benefício que ele certamente não mereceria por ter desprezado a “solene advertência” para o condenado não cometer novos crimes, que a condenação transitada encerra.
Recapitulando: em caso de pluralidade de crimes, o trânsito da primeira condenação por qualquer deles impede a formação de um único concurso de crimes com os que foram praticados posteriormente a esse trânsito, pelo que há que proceder a dois cúmulos: um entre as penas anteriores ao trânsito da primeira condenação; outro referente às penas correspondentes a factos posteriores a esse trânsito. Essas duas penas conjuntas deverão ser cumpridas sucessivamente.
No caso de haver crimes que estão em concurso simultaneamente com outros crimes que, contrariamente, não estão em concurso entre si, não é possível efetuar um único cúmulo. Haverá, sim, que proceder a dois cúmulos autónomos, que se acumulam materialmente, integrando-se a pena-charneira naquele que englobar as penas correspondentes aos crimes temporalmente mais próximos.[4]
Analisemos o caso dos autos.
O primeiro trânsito do conjunto de penas em presença ocorreu no proc. nº 68/12.7PBAMD, em 28.3.2012. Os crimes do proc. nº 76/11.5PJAMD foram praticados em 16.7.2011, antes portanto desse trânsito, pelo que esses crimes estão em concurso com os daquele processo.
Mas também está em concurso com eles o crime cometido em 19.10.2011, integrado no proc. nº 3887/12.0T3AMD, que foi praticado em data anterior ao trânsito referido. Esse crime está pois em concurso com os dos procs. nºs 68/12.7PBAMD e 76/11.5PJAMD.
Contudo, esse mesmo crime está simultaneamente em concurso com os restantes crimes conhecidos no proc. nº 3887/12.0T3AMD, uma vez que todos foram praticados antes do trânsito da decisão condenatória proferida nesse processo, trânsito ocorrido em 19.2.2016.
A rejeição da tese do “cúmulo por arrastamento”, pelas razões expostas, exclui a possibilidade de unificar num único concurso todas as penas em que o arguido se encontra condenado, nomeadamente as do proc. nº 76/11.5PJAMD, como ele pretende.
Nessa parte, não merece censura o acórdão recorrido.
Mas já a merece quanto à inclusão da pena do crime praticado em 19.10.2011 no concurso com as penas dos presentes autos (proc. nº 15/14.1GDLLE) e dos procs. nºs 364/14.9GDLLE, 137/14.9GDLLE, 329/14.0GDLLE, e restantes penas do proc. nº 3887/12.0T3AMD, uma vez que todas estas se reportam a crimes posteriores ao primeiro trânsito, verificado, como já foi referido, em 28.3.2012, no proc. nº 68/12.7PBAMD.
Portanto, há que formar dois concursos de penas, de cumprimento sucessivo:
- o primeiro formado pela pena dos presentes autos (proc. nº 15/14,1GDLLE) e pelas dos procs. nºs 364/14.9GDLLE, 137/14.9GDLLE, 329/14.0GDLLE, e ainda pelas referentes aos crimes cometidos em 22.4.2012 e 22.5.2012, do proc. nº 3887/12.0T3AMD;
- um segundo concurso composto pelas restantes penas, ou seja, pelas dos procs. nºs 76/11.5PJAMD, 68/12.7PBAMD e 3887/12.0T3AMD (este somente quanto à pena de 4 anos de prisão correspondente ao crime cometido em 19.10.2011).
Consequentemente, o cúmulo efetuado no acórdão recorrido terá de ser reformulado, de forma a ser excluída a pena de 4 anos, correspondente ao crime cometido em 19.10.2011.
4. A pena do concurso
O concurso abrange pois as condenações por:
- um crime de furto qualificado: 2 anos e 8 meses de prisão (presentes autos, proc. nº 15/14.1GDLLE);
- um crime de violação de domicílio: 6 meses de prisão (proc. nº 364/14. 9GDLLE);
- dois crimes de roubo simples: 1 ano e 9 meses; e 2 anos de prisão (proc. nº 137/14.9GDLLE);
- dois crimes de roubo simples: 3 anos; e 4 anos de prisão (proc. nº 3887/12.0T3AMD);
- um crime de roubo simples: 3 anos de prisão (proc. nº 329/14.0GDLLE).
Estabelece o já citado art. 77º, nº 1, do CP que o concurso é punido com uma pena única, em cuja medida são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. E o nº 2 acrescenta que a pena única aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares (não podendo ultrapassar 25 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares.
A determinação da medida concreta da pena única deve atender, como qualquer outra pena, aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art. 71º do CP); e ainda a um critério especial: a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação mútua. Ao tribunal impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente.
Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de caráter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos fatores, entre os quais a amplitude temporal da atividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, a gravidade dos ilícitos cometidos, a intensidade da atuação criminosa, a pluralidade de vítimas, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo.
Há que considerar que não é tanto à soma aritmética das penas que importa atender, mas sim ao tipo de criminalidade praticado pelo agente, não sendo a repetição, ainda que intensiva, do mesmo tipo que pode agravar qualitativamente a tipologia criminosa.
Por outras palavras, a acumulação de penas características da pequena/média criminalidade, ainda que em número elevado, não pode, a não ser que ocorram circunstâncias excecionais, conduzir a uma pena única adequada à punição de um crime integrado na “grande criminalidade”.
Retornemos ao caso dos autos. A moldura da pena do concurso tem como limite mínimo 4 anos de prisão e máximo 16 anos e 11 meses de prisão.
Na globalidade dos factos, avultam os crimes de roubo, em número de cinco, que se podem juntar em dois grupos temporais: um constituído pelos dois crimes de roubo praticados em abril/maio de 2012, executados por “esticão” na via pública, com apropriação de objetos em ouro, com o valor de 700.00 € e 1200,00 €, usados na ocasião pelas vítimas (proc. nº 3887/12.0T3AMD); outro grupo formado pelos restantes crimes, que abarcam o período de março (dois crimes na mesma ocasião, na via pública utilizando o arguido como “arma” uma garrafa) a julho de 2014 (agressão à cabeçada à vítima), com apropriação de telemóveis no primeiro caso, de um relógio de pulso e de uma carteira com 200,00 € no segundo.
Acrescem aos crimes de roubo, um de violação do domicílio e outro de furto qualificado (furto em residência por meio de escalamento e arrombamento, com apropriação de objetos no valor de 500,00 €).
Ressalta dos factos a ilicitude mediana dos factos, no quadro do crime de roubo, quer pela moderada violência utilizada, quer pelo montante dos valores apropriados, apesar de não serem diminutos.
É certo que não se pode desvalorizar a danosidade individual e social deste tipo de conduta (“assalto” a transeuntes na via pública, com ameaças ou agressão física, ou através de “esticão”), que geram um grande mal-estar na comunidade e um sentimento legítimo de insegurança na generalidade das pessoas. Mas também não se pode equiparar este tipo de roubo com aqueles em que a violência ou as consequências da conduta criminosa atingem patamares mais gravosos.
A conduta do arguido corresponde tipicamente às situações de desinserção social, de marginalidade, em que os “pequenos assaltos” e outros crimes contra a propriedade constituem o modo encontrado, e repetido sucessivamente, para assegurar a sobrevivência imediata.
Os dados colhidos sobre a personalidade e modo de vida do arguido atestam esta perspetiva. Na verdade, desde que emigrou para Portugal, em 2011, vindo de Cabo Verde, seu país originário, o arguido manteve um modo de vida instável do ponto de vista social e laboral, e inclusivamente familiar, sendo sucessivamente condenado e estando recluso desde 2014.
A reiteração criminosa que lhe é imputada não se pode pois caracterizar como “pluriocasionalidade”, antes resulta de um tipo de vida em que o recurso à pequena criminalidade foi uma opção, ou pelo menos um expediente conscientemente utilizado como meio de sobrevivência.
Assim, na determinação da pena do concurso tem de se atender, por um lado, às fortes exigências da prevenção geral resultantes da frequência e do forte impacto social negativo deste tipo de condutas.
E também a prevenção especial se mostra exigente, dadas as incertezas quanto ao futuro comportamento do arguido em liberdade, considerando a personalidade que o arguido vem revelando, propensa ao recurso ao crime como modo de vida.
Em contrapartida, não se mostra muito elevada a ilicitude e a culpa.
Numa ponderação global dos factos e da personalidade, considerando especialmente que a pena mais elevada não excede 4 anos de prisão, e que o tipo de criminalidade se situa no patamar da pequena/média criminalidade, entende-se que a pena fixada deve ser reduzida, considerando-se adequada a pena de 7 anos de prisão, que ainda satisfaz as exigências preventivas e não excede a medida da culpa.
5. A competência para o segundo cúmulo
De fora do cúmulo efetuado ficaram as penas aplicadas nos procs. nºs 76/11.5PJAMD, 68/12.7PBAMD e 3887/12.0T3AMD (este somente quanto à pena de 4 anos de prisão correspondente ao crime cometido em 19.10.2011).
Estas penas formam um outro concurso entre si, a requerer consequentemente uma pena única.
Qual o tribunal competente para a decretar?
Entende o sr. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal que compete ao tribunal recorrido proceder a esse cúmulo, por força do nº 2 do art. 471º do CPP, o qual, referindo-se embora apenas à competência territorial, seria também uma norma atributiva da competência material. Defende, assim, que compete ao tribunal recorrido efetuar o segundo cúmulo de penas.
A questão é muito controvertida na jurisprudência.[5]
Estabelece o citado art. 471º do CPP:
1. Para o efeito do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 78º do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal coletivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do nº 2 do artigo 14º.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação.
A norma foi introduzida no CPP pelo DL nº 317/95, de 28-11, em cujo preâmbulo expressamente se refere a necessidade do preenchimento da “lacuna” quanto à competência para o conhecimento do concurso superveniente de penas.
Até então discutia-se acesamente na jurisprudência se o tribunal territorialmente competente seria o da última condenação proferida ou antes o da última condenação transitada. Foi esta controvérsia que o legislador de 1995 quis resolver, ao dispor que o tribunal competente é o da última condenação, ou seja, o da última condenação que tiver sido proferida.
Este nº 2 do referido art. 471º não resolve porém a questão da competência material. Sobre essa pronuncia-se o nº 1, ao estipular que é competente o tribunal coletivo ou singular, conforme os casos.
Da conjugação dos dois números do artigo resulta que a competência territorial estabelecida no nº 2 pressupõe a competência material do tribunal da última condenação. Ou seja, o tribunal da última condenação, para ser territorialmente competente, terá que ser também materialmente competente, isto é, terá necessariamente condenado o agente em pena ou penas integradas no cúmulo a efetuar.
Se o tribunal da última condenação tiver aplicado penas que estão em sucessão com as demais, cessa a sua competência para a realização do cúmulo.
Resumindo: sem competência material não há competência territorial; o tribunal da última condenação só tem legitimidade para realizar o cúmulo se a pena que aplicou entrar no concurso de penas.
Consequentemente, o tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação integrada no concurso, é o tribunal da última condenação de cada concurso de penas, se houver vários concursos sucessivos.
Esta é, entendemos, a única solução coerente com o sistema da punição do concurso de penas. Introduzir um tribunal alheio ao concurso na fixação da pena desse concurso seria uma solução juridicamente incoerente, pois estenderia a competência para o conhecimento do concurso ao conhecimento da sucessão de crimes.
Alega porém o sr. Procurador-Geral Adjunto que só o tribunal da última condenação, pelo conhecimento atualizado e global da personalidade do condenado, está em condições de proferir a decisão sobre o cúmulo, pecando a realização de sucessivos cúmulos por tribunais diferentes de falta de visão de conjunto e portanto de coerência na aplicação do critério de julgamento.
Esta observação é válida, em certa medida. Na verdade, no caso de haver pluralidade de cúmulos, é o tribunal da última condenação que tem uma visão de conjunto sobre a totalidade dos factos e a evolução da personalidade do condenado.
Mas isso não impõe a competência desse tribunal. Obriga, sim, o tribunal da última pena do concurso, ou seja, o tribunal competente para realizar o cúmulo, a recolher uma informação global sobre todos os cúmulos em que o arguido foi condenado e uma informação atualizada sobre a sua personalidade.
Em síntese: ao realizar um cúmulo, o tribunal competente tem antes de mais que incidir a sua atenção sobre as penas em concurso, os factos praticados, na sua relação com a personalidade revelada pelo arguido nesse quadro temporal, mas não pode perder de vista, no caso de pluralidade de concursos, uma análise da globalidade dos factos e do percurso vivencial e criminal do condenado, de forma a produzir um juízo coerente sobre a pena a fixar.
Aplicando este critério ao caso dos autos, concluiremos que o tribunal competente para realizar o cúmulo entre as penas fixadas nos procs. nºs 76/11.5PJAMD, 68/12.7PBAMD e 3887/12.0T3AMD (este somente quanto à pena de 4 anos de prisão correspondente ao crime cometido em 19.10.2011) é o tribunal que proferiu esta última condenação, ou seja, o Juízo Central Criminal de Sintra, da Comarca de Lisboa Oeste.
III. Decisão
Com base no exposto, decide-se:
1. Excluir do cúmulo efetuado em 1ª instância a pena de 4 anos de prisão aplicada no proc. nº 3887/12.0T3AMD, relativa aos factos praticados em 19.10.2011;
2. Reformulando a pena do concurso, por via dessa exclusão, e concedendo provimento parcial ao recurso, fixar a pena única em 7 (sete) anos de prisão;
3. Formar um novo concurso de penas, abrangendo as penas aplicadas nos procs. nºs 76/11.5PJAMD, 68/12.7PBAMD e 3887/12.0T3AMD (este somente quanto à pena de 4 anos de prisão correspondente ao crime cometido em 19.10.2011), cuja punição compete ao Juízo Central Criminal de Sintra, da Comarca de Lisboa Oeste.
Sem custas.
Lisboa, 11 de abril de 2018
Maia Costa (relator)
Pires da Graça
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[1] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 293; Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pp. 56-72; Maia Gonçalves, CPP anotado e comentado, 17ª ed., p. 276; Vera Lúcia Raposo, “Cúmulo por arrastamento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13º, nº 4; e Paulo Albuquerque, Comentário do CP, 2ª ed., p. 288, Artur Rodrigues da Costa, “O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ”, Revista do CEJ, 1º semestre de 2016, nº 1, pp. 91-94.
[2] Paradigmaticamente, o acórdão de 26.10.1988, CJ, XIII, 4, p. 18.
[3] A título exemplificativo, ver, na jurisprudência mais recente, os acórdãos de: 14.2.2013, proc. nº 194/05.9PLLSB.S1 (Cons. Santos Carvalho); 28.2.2013, proc. nº 7179/04.0TDPRT.S1 (Cons. Isabel Pais Martins); 14.3.2013, proc. nº 287/12.6TCLSB.L1.S1 (Cons. Henriques Gaspar); 18.1.2012, proc. nº 34/05.9PAVNG.S1 (Cons. Raul Borges); 29.3.2012, proc. nº 316/07.5GBSTS.S1 (Cons. Raul Borges); 17.5.2012, proc. nº 471/06.1GALSD.P1.S1 (Cons. Arménio Sottomayor); 27.6.2012, proc. nº 994/10.8TBLGS.S2 (Cons. Pires da Graça); 12.7.2012, proc. nº 16/06.3GABCL-O.S1 (Cons. Pires da Graça); 19.9.2012, proc. nº 303/06.0GEVFX.L1.S1 (Cons. Pires da Graça); 5.6.2012, proc. nº 8/07.5TBSNT.S2 (Cons. Souto de Moura); 14.6.2012, proc. nº 590/10.0PABCL-D.S1 (Cons. Rodrigues da Costa); 5.7.2012, proc. nº 134/10.3TAOHP.S1 (Cons. Isabel Pais Martins); 3.10.2012, proc. nº 900/05.1PRLSB.L1.S1 (Cons. Armindo Monteiro); 25.10.2012, proc. nº 242/10.0GHCTB.S1 (Cons. Santos Carvalho); 7.11.2012, proc. nº 481/09.7SYLSB.S1 (Cons. Armindo Monteiro); 28.11.2012, proc. nº 21/06.0GCVFX-A.S1 (Cons. Pires da Graça); 5.12.2012, proc. nº 1213/09PBOER.S1 (Cons. Pires da Graça); 21.12.2011, proc. nº 46/09.3JELSB.S1 (Cons. Oliveira Mendes); 24.2.2011, proc. nº 3/03.3JACBR.S2 (Cons. Santos Carvalho); 13.10.2010, proc. nº 181/03.1GAVNG.S2 (do presente relator); 23.6.2010, proc. nº 124/05.8GEBNV.L1.S1, 16.10.2013, proc. nº 19/09.6JBLSB.L1.S1 (estes do presente relator), 25.2.2016, proc. nº 670/09.4JACBR-A.S1 (Cons. Francisco Caetano), e 3.11.2016, proc. nº 3446/15.6T8VIS.C1.S1 (Cons. Gomes da Silva).
[4] Neste sentido preciso, ver o acórdão do STJ de 20.3.2014, proc. nº 1031/10.8SFLSB.L1.S1.
[5] Defendendo a competência do tribunal da última condenação, vejam-se as seguintes decisões: decisão do conflito de competência de 6.1.2010, proferida no proc. nº 98/04.2GCVRM-A.S1, do STJ (3ª Secção); acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5.6.2014, proc. nº 153/11.2GBABF.S1, e de 26.10.2016, proc. nº 1604/09.1JAPRT.S1; acórdão da Relação de Lisboa de 2.11.2011, proc. nº 435/06.5PDSNT.L1-3; e da Relação de Coimbra de 9.4.2014, proc. nº 327/10.3PBVIS.C2.
No sentido da competência do tribunal da última condenação integrada no concurso, ver: decisão do conflito de competência de 2.11.2017, proferida no proc. nº 488/12.7JAAVR-A.S1, do STJ (3ª Secção); acórdãos do STJ de 24.10.2012, proc. nº 316/07GBSTS.S2, e de 21.2.2018, proc. nº 775/12.4T3SNT.S2; da Relação do Porto de 27.10.2010, proc. nº 988/04.2PRPRT.P2; da Relação de Évora de 17.6.2014, proc. nº 938/06.1PBSTB-A.E1; da mesma Relação de 24.10.2017, proc. nº 148/13.1T3ASL.E1; e da Relação de Coimbra de 13.9.2017, proc. nº 609/13.2JACBR-A.C2.