Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 96P1476 |  |
PROVA TESTEMUNHAL
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
RECUSA DE FACULTATIVO
DIR PROC PENAL - RECURSOS.
CP95 ARTIGO 137.
CPP87 ARTIGO 127 ARTIGO 163 N1 N2 ARTIGO 358 N2 ARTIGO 374 ARTIGO 410 N2 A B C ARTIGO 412.
II - O que o perito disser em audiência, oralmente, está sujeito à livre apreciação da prova.
III - Só haverá "erro notório na apreciação da prova", quando se der como provado algo notoriamente errado que não pode ter acontecido.
IV - Na apreciação do crime do n. 1 do artigo 276 do Código Penal de 1982, há-de considerar-se que o médico exerce a profissão com toda a independência, sendo livre de escolher os meios de diagnóstico e de tratamento, contanto que, no caso concreto, eles tenham sido os geralmente adoptados.
No Tribunal de Círculo do Funchal, foi julgado em processo comum - tribunal colectivo - o arguido:
- A, casado, médico, nascido em 9 de Fevereiro de 1955, em Moçambique, residente no Funchal, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência previsto e punido pelo artigo 136 n. 1 do Código Penal de 1982, em concurso real com um crime de recusa de facultativo previsto e punido pelo artigo 276 n. 1 do mesmo Código.
Após julgamento, foi decidido:
a- absolver o arguido pela prática dos crimes que lhe eram imputados;
b- declarar falso para os efeitos do presente processo, o auto de exame e autopsia de folha 16;
c- condenar o assistente nas custas.
Inconformados com o decidido, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto do tribunal "a quo" e o Assistente:
- B, id. nos autos. Minutando o seu recurso, conclui o Ministério Público:
1- Nos depoimentos que prestaram, os peritos Jorge Manuel de Oliveira Fagulha, Luís Mendes Graça e Pinto da Costa referem que os vómitos descritos só poderão ter origem em oclusão ou suboclusão intestinal.
Acontece, porém, que o acórdão no último parágrafo do ponto 2.2 (factos não provados) simplesmente dá como não provado que a ligeira rotação visceral tivesse ocasionado uma suboclusão intestinal. Divergiu assim o julgador do juízo emitido pelos peritos sem que tivesse fundamentado a divergência, pelo que foi violado o disposto no artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal.
Acresce que ao ignorar o depoimento daqueles peritos incorreu o acórdão em erro notório na apreciação da prova - artigo 410 n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal.
2- No acórdão é dado como provado que "o arguido determinou então a administração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero" ponto 2.1 da matéria de facto provada. Porém, no ponto 2.2 matéria de facto não provada afirma-se que "não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago...". Porém, se às 17 horas do dia 18 de Junho de 1992 foi determinada dieta zero como terapêutica médica da autoria do arguido, exactamente porque tudo o que a C ingeria vomitava, como é possível que se dê como não provado que a partir das 21 horas desse mesmo dia a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago? Há, assim, também neste caso, erro notório na apreciação da prova.
3- Na tarde de 18 de Junho de 1992, altura em que lhe foi administrada uma segunda dose de Primperan, a C vomitou e já antes às 14 horas e 45 minutos desse dia, o arguido por causa de vómito prescreveu Primperan. É evidente que se o arguido administrou às 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho uma ampola de Primperan mais Buscopan é porque a senhora antes dessa hora, com certeza, vomitava persistentemente. Entendemos, assim, que, igualmente neste caso, existe erro notório considerar que "não se provou que entre as 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado".
4- Ficou provado que "No início da operação e na sequência da entubação a C teve um vómito abundante de uma substância verde escura e com cheiro nauseabundo e fétido; Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C 1000 centímetros cúbicos de uma substância de cor e cheiro como no anterior". Ora, a C estava em dieta zero havia cerca de 16 horas. Antes vomitara persistentemente, durante o período em que esteve internada, sendo assim evidente que não conseguia reter no seu estômago, qualquer alimento. Se durante todo o período de internamento a C vomitou e não conseguia reter no seu estômago quaisquer alimentos lógico é concluir que os líquidos que lhe foram retirados na sala de operações estavam dentro dela há mais de 20 horas. Assim, ao dar como não provado que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações estivessem dentro da C há mais de 20 horas, incorreu o Acórdão em novo erro na apreciação da prova, violando o artigo 410 n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal.
5- Entende ainda o acórdão recorrido que não se provou que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C. Todavia está provado que a C esteve constantemente a vomitar, que não retinha quaisquer alimentos no estômago, que a partir das 17 horas do dia 18 de Junho passou a dieta zero, que logo que foi recebida nos cuidados intensivos a principal preocupação dos médicos foi a reposição da volémia, tendo-lhe sido ministrados muitos líquidos, conforme se comprova na folha terapêutica da Unidade de Cuidados Intensivos.
Acresce que o perito médico Professor Doutor Luís Mendes Graça no seu depoimento de folhas 1375 e seguintes declarou que não considerava alimentado o paciente a quem estava a ser administrada a quantidade de dextrose igual àquela que foi administrada à C, acrescentando que nessa circunstância o doente ficaria desidratado e metabolicamente descompensado. Assim, o Acórdão, ao dar como não provado que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C, não só incorreu em mais um erro notório na apreciação da prova, como também violou o artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal no divergir do perito e não fundamentar a divergência.
6- O acórdão recorrido, no ponto 3.3, refere a determinado passo ser discutível a bondade da administração de um tocolítico como o tratar uma situação de gravidez de 36 semanas e 4 dias com a finalidade de atrasar o parto. Ora, o que o perito Professor Doutor Mendes Graça referiu é que para uma gravidez de 36 semanas e 4 dias em trabalho de parto espontâneo este não deve ser inibido com medicamentos tendo acrescentado que aquela é a opinião generalizada "lege artis".
7- Da análise dos factos provados, designadamente do penúltimo e último parágrafo, resulta claro que o arguido agiu negligentemente, pois não ordenou a realização de exames e análises, nem solicitou a colaboração de outros médicos, como era sua obrigação.
8- Por outro lado, igualmente ficou provado que a C faleceu com sépsis.
9- A impossibilidade de afirmar a existência de sépsis, durante o período referente à actuação do arguido, advém do facto de ele nada ter feito para detectar a existência de uma possível infecção, que, quando não devida e atempadamente diagnosticada e tratada, pode evoluir para uma sépsis.
10- Se a C faleceu com sépsis, infecção generalizada, que conduz à morte, e se 30 por cento das situações de ameaça de parto pré-termo têm a sua génese um qualquer agente infeccioso, elementar será de considerar negligente o comportamento do arguido, pela violação do dever de cuidado necessário no caso concreto.
11- É que, na situação descrita o arguido sabia ou tinha obrigação de saber que aquela parturiente poderia ser portadora de uma infecção, pelo que deveria ter ordenado os exames de rotina necessários à sua confirmação. Era esse o comportamento exigível.
12- Ao não ordenar os exames necessários, ao continuar com a administração do tocolítico "tri-far" no não compensar devidamente a C dos líquidos que estava constantemente a perder, sabia o arguido que podia causar a sua morte. Todavia, embora não se conformando, confiou, errada e levianamente que ela sobreviveria.
Termina assim: "Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene o arguido pela autoria de um crime de homicídio negligente previsto e punido pelo artigo 136 n. 1 do Código Penal na sua versão originária".
O Assistente produziu as seguintes conclusões no seu recurso:
2- O Tribunal "ad quo" produziu uma alteração não substancial dos factos descritos no despacho de pronúncia atento o artigo 358 do Código de Processo Penal, porém, omitiu na sentença tal alteração violando o artigo 358 do Código de Processo Penal e o n. 2 do artigo 364 do mesmo Diploma por não ter fundamentado tal flagrante omissão.
3- O Tribunal "ad quo" errou notoriamente ao afastar a opinião de Professores de medicina quanto à existência de uma sub-oclusão intestinal que é uma causa mecânica do compromisso do trânsito intestinal pelo bolo alimentar e seus elementos, violou assim o artigo 163 n. 1 do Código de Processo Penal.
4- O Tribunal errou ao entender face à prova bastantemente produzida e admitida pelo despacho que produziu a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, não existia uma sub-oclusão intestinal.
5- Tal facto patológico é relevável pela ciência médica, logo subtraído aos juízos de livre apreciação pelo Tribunal assim também foi violada a norma do artigo 127 do Código de Processo Penal.
6- O Tribunal errou notoriamente ao dar como provados factos divergentes do Processo Hospitalar escrito, que quer se queira quer não é documento autêntico porque produzido no interior de uma Instituição pública com autoridade na medicina que é o Centro Hospitalar do Funchal violando assim o artigo 164, 169, 163 do Código de Processo Penal e artigo 369 do Código Civil.
7- O Tribunal face a estes erros entrou em contradição insanável na fundamentação do seu acórdão quando dá como não provados factos que obrigatoriamente teriam que ser dados como provados, como por exemplo a suboclusão intestinal patologia associada explica teor dos padecimentos da C, alínea b) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.
8- O Tribunal novamente errou ao não fundamentar no acórdão a razão de não ter aceite os juízos periciais formulados pelos Professores de Medicina, violando a norma do n. 2 do artigo 163 do Código de Processo Penal.
9- Ao não apresentar fundamentação dessa divergência com os peritos o tribunal violou também aqui o n. 2 do artigo 364 do Código de Processo Penal.
10- O Tribunal errou na apreciação da prova de modo notório e face à experiência comum ao julgar que "não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho de 1992 que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago" basta pensar que ela já estava em dieta zero (sem alimentação) e antes tudo o que ingeria vomitava, razão pela qual foi para o hospital de urgência.
11- O tribunal errou ao entender que não se provou que os vómitos nauseabundos e fétidos estivessem dentro do corpo da C há muitas horas nomeadamente há 20 horas, reconhecendo pelas características nauseabundas e fétidas teria que ser um vómito composto de elementos com exposição prolongada à putrefacção.
12- O Tribunal errou quando dá como provado que a senhora não vomitou entre as 8 horas e 30 minutos e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho de 1992, facto que fica contrariado pela própria administração do medicamento Primperan às 14 horas e 45 minutos desse dia.
13- O Tribunal errou quando exclui a existência de uma sub-oclusão intestinal, quando contraditoriamente admite que um mioma provocou uma aderência com rotação de vísceras e a existência de um vómito fecalóide à entubação do Bloco operatório.
14- O Tribunal errou quando considera que não ficou provada a desidratação da C quando contraditoriamente no Diário Clínico da Unidade dos Cuidados Intensivos está descrito como uma das principais medidas terapêuticas a reposição da volémia com plasma e cristaloides após a intervenção cirúrgica.
15- O Tribunal errou no considerar que os soros açucarados de dextrose em quantidade de 500 centímetros cúbicos a 5 por cento a 10 gotas por minuto foram suficientes para evitar a desidratação da C, quando contraditoriamente resulta do Processo Clínico que não houve compensação da volémia, compensação dos electrólitos e nem foram administrados mais soros daqueles que estavam a ser administrados à C desde que entrou na Urgência do Hospital sabendo-se que ela vomitou persistentemente e repetidamente.
16- O Tribunal errou ao considerar que a quantidade de omissões do arguido não tornavam previsível o perigo para a saúde e para a vida da C, nomeadamente a de vir a ter infecção irreversível porque não tratada nem investigada, letal.
17- O Tribunal errou quando contraditoriamente à opinião do perito entende ser discutível atrasar o parto de uma gravidez de 36 semanas e 4 dias.
18- O Tribunal errou quando entende ser discutível que 30 por cento das ameaças de parto têm a sua génese em agentes infecciosos contra a opinião de um perito em medicina.
19- O Tribunal errou quando entende que o comportamento do arguido, de omissão em relação a uma série de exames ao sangue, aos vómitos, etc não constituem faltas de cuidados graves que tornam previsível o perigo para a saúde e vida da C.
20- O Tribunal errou quando considera que não é notória falta de cuidado manter a medicação tri-far para atrasar o parto de pré-termo mesmo contra a opinião generalizada "Legis artis".
21- O Tribunal errou quando atendendo à matéria dada como provada entendeu não poder imputar ao Arguido o resultado morte da C.
22- O Tribunal errou ao no fundo entender no acórdão que a senhora morreria à mesma, mesmo que o Arguido nada tenha feito e só lhe tivesse administrado medicação de alívio sintomático.
23- Ora o Arguido se tivesse procedido conforme a legis artis, se tivesse suspendido o tri-far, se tivesse hidratado a C, se tivesse examinado os vómitos repetitivos, se tivesse investigado as dores que ela mantinha mesmo após já não houvesse percepção das contracções uterinas, se tivesse feito análise ao sangue para despiste de agentes infecciosos, se tivesse feito observação apertada à C quando foi para o isolamento até às 9 horas da manhã do dia 19 de Junho de 1992, se tivesse feito ionogramas, gasemetrias, ecografias e radiografias, certamente, a C e o seu filho estariam vivos.
24- Assim, é errado não imputar-se objectivamente à conduta objectiva da omissão que o Arguido teve o resultado mortal atingido.
25- Assim, estão preenchidos os requisitos para punição do homicídio por negligência.
26- E o tribunal ao dar como não provado o crime de homicídio negligente que se imputava ao Arguido, violou o artigo 136 do Código Penal.
27- Acresce que o Tribunal dá como provado que a C pediu auxilio ao Arguido.
28- Também dá como provado que ele não deu esse auxílio face às queixas que ela apresentava, pautou a sua conduta com diversas omissões e apenas se limitou a ministrar medicação de alívio sintomático que ninguém percebe.
29- Perante isto, esta actividade consubstancia grave omissão de auxílio que o Arguido como médico teria que ter concedido à C investigando as causas dos seus sofrimentos e realizando uma cesariana a tempo de salvar a vida quer à mãe quer ao feto (ou pelo menos a um dos dois).
30- O Arguido com o seu grave comportamento gravemente omissivo não pediu ajuda nem colaboração a especialistas de medicina interna e cirurgia para tempestivamente interpretar o quadro de sintomas que a C apresentou durante o seu internamento de urgência.
31. Assim, estão preenchidos os requisitos do crime de recusa de facultativo punido pelo artigo 276 n. 1 do Código Penal.
32- Nesta parte caso se ponha em dúvida a especialidade do dolo relativamente à omissão de auxílio do Arguido, o certo é que essa omissão será sempre havida como conduta negligente grave, grosseira e intolerável.
Termina pedindo seja revogada a sentença recorrida e o arguido condenado:
a. pela prática de um crime de homicídio negligente na pessoa da C, crime este punido e prescrito no artigo 136 n. 1 do Código Penal aplicando-se a pena máxima
b. pela prática de um crime de homicídio negligente relativamente ao feto que a C transportava no seu ventre aplicando-se a pena máxima prevista e prescrita no artigo 136 do Código Penal
c. em concurso real pela prática do crime de recusa de facultativo previsto e punido no artigo 276 n. 1 do Código Penal aplicando-se a pena máxima prevista na norma
d. quando assim não se entenda, face à prova reexaminada pelo Supremo Tribunal de Justiça, então, atendendo aos erros notórios na apreciação da prova e contradições insanáveis relativamente à fundamentação que se entendam serem impeditivos para uma correcta decisão da causa deve ordenar-se o reenvio do Processo para novo julgamento nos termos das disposições conjugadas nos artigos 433, 410 n. 2, 436 e 426 do Código de Processo Penal
e. caso se entenda desnecessário o reenvio do processo para novo julgamento, por se entender ser suficiente que seja feita renovação de prova nos termos do artigo 430 do Código de Processo Penal e n. 3 do artigo 412 do mesmo diploma entende-se que seja renovada a prova que a seguir se indica.
E apresenta um rol de testemunhas e requer prova pericial.
A ambos os recursos respondeu muito doutamente o Arguido pugnando pela manutenção do julgado.
O Assistente-recorrente juntou aos autos parecer de juris-consulto. Notificado o Recorrido, respondeu.
Foram colhidos os vistos legais.
Teve lugar a audiência oral.
Cumpre decidir.
Factos considerados provados na Instância:
- No dia 17 de Junho de 1992, cerca das 11 horas, deu entrada no Centro Hospitalar do Funchal, C nascida a 8 de Agosto de 1961, a qual estava grávida e havia vomitado o que comera durante a manhã desse dia queixando-se de dores abdominais.
- Observada pelo médico Doutor D apurou este que a C estava grávida de 36 semanas e 4 dias, tinha o colo do útero amolecido permeável a um dedo no orifício externo, apresentação cefálica alta, membranas integras, auscultação fetal positiva, tensão arterial a 120/70 mm hz, albuminária e glicossomia negativas, temperatura axilar a 36 graus Celsius e teste multistia negativo;
- A C havia "dado à luz" uma criança do sexo feminino com 2,850 kgs. de peso a 13 de Junho de 1990, tendo sido usado um "fórceps" para a retirar.
- Quando entrou no Centro Hospitalar do Funchal a C levou consigo as análises clínicas cujos relatórios constam de folhas 2 a 14 do Apenso I e as ecografias de folhas 15 a 17 do referido Apenso.
- Das análises clínicas e das ecografias tomaram conhecimento pelo menos o Doutor D e o arguido.
- Após o exame efectuado à C, observadas as análises clínicas e as ecografias, o Doutor D pediu a realização de exame cardiotocográfico, análise de urocultura e pesquisa de anti-corpos, anti-HIV 1 e 2 tendo sido determinada a colocação da C na sala de alto risco por ameaça de parto pré-termo.
- Analisado o exame cardiocográfico, constante de folha 30 do Apenso I realizado na manhã do dia 17 de Junho de 1992, o Doutor D ordenou que a C se deitasse na cama e lhe fosse ministrado 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "tri-far" por via endovenosa ao ritmo de 10 gotas por minuto, uma drageia de "Isoptiu" de 8 em 8 horas, nada se referindo na folha terapêutica e no diário clínico quanto à menor ou maior vigilância a ter quanto à evolução do estado de saúde da C e do feto;
- Entre as 22 horas do dia 17 de Junho de 1992 e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho de 1992 a C vomitou três vezes, tendo-lhe sido ministrado um comprimido de "Gelumina" e um comprimido de "Pepsamar" tendo aquela vomitado.
- A C queixou-se ao arguido, às enfermeiras e a quem a visitava de contracções uterinas, fraqueza física e mal estar geral, tendo solicitado ao arguido que lhe fizesse uma cesariana, pois dizia não ter forças para expulsar por si própria o bebé que tinha dentro de si.
- A C continuava a receber "tri-far" por via endovenosa.
- Pelas 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho de 1992 a C vomitou substância de cor verde escura, tendo-lhe o arguido ministrado uma ampola de "Buscopan" e outra de "Primperan", ambas por via endovenosa e escreveu no diário clínico a existência do vómito e de contracções uterinas;
- Pelas 17 horas do dia 18 de Junho de 1992 a C voltou a vomitar substância de cor verde escura.
- O arguido determinou então a ministração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero.
- Por ordem do arguido a C foi transferida para a sala de isolamento ao fim da tarde do dia 18 de Junho, tendo cerca das 21 horas a tensão arterial de 100/60 mm hz.
- Cerca da 1 hora do dia 19 de Junho de 1992 a C apresentava um estado de "extrema ansiedade" tendo sido chamado o arguido, o qual, após a observar, ministrou àquela um comprimido de "Valium-10".
- No dia 19 de Junho de 1992 foi realizado um exame cardiotocográfico que se iniciou por voltas das 7 horas e 45 minutos;
- O arguido tomou conhecimento do exame cerca das 8 horas e 30 minutos desse dia tendo verificado que o citado exame revelou taquissistolia uterina por parte da C e taquicardia por parte do feto;
- Pelas 8 horas e 35 minutos o arguido verificou que a C estava com a tensão arterial a 70/40 mm hz e determina às 8 horas e 45 minutos a ministração, por via endovenosa, de 100 mg de "Soludacortina" e decide efectuar a cesariana que é iniciada por volta das 9 horas desse dia 19 de Junho de 1992.
- À entrada da sala de operações a C estava com a tensão arterial a 80/45 mm hz e taquicardia (170 batimentos por minuto).
- No início da operação e na sequência da entubação a C teve um vómito abundante de uma substância de cor verde escura com cheiro fortemente nauseabundo e fétido.
- Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C cerca de 1000 centímetros cúbicos de substância de cor e cheiro idênticos ao anterior.
- As referidas substâncias vomitadas e aspiradas tinham um cheiro nauseabundo e fétido que ficou impregnado em todo o ambiente da sala de operações.
- No decurso da intervenção cirúrgica foi extraído do útero da C um feto morto do sexo masculino com o peso de 2,900 Kgs.
- Foi ainda observada a existência de um mioma subseroso posterior com 3/4 centímetros com aderência no peritoneu visceral junto ao ângulo de Trietz com ligeira rotação visceral, sendo que aquela aderência não provocou qualquer obstrução mecânica dos intestinos.
- Finda a operação a C foi para a sala de recobro e daí para a sala de cuidados intensivos onde chegou em estado de coma profundo, com 40,5 graus C. de temperatura, com 70/40 mm hz de tensão arterial, com taquicardia de mais ou menos 180 batimentos por minuto e um diagnóstico de choque séptico.
- Na sala de recobro e de cuidados intensivos a C foi medicada conforme se descreve a folhas 42 a 78 do Apenso I.
- A C faleceu às 20 horas do dia 22 de Junho de 1992 com sépsis.
- O arguido durante o período em que esteve de turno não determinou a realização de radiografias e ecografias, não determinou a realização de outras análises ao sangue para além das inicialmente solicitadas pelo Doutor D e não determinou a realização de exames aos vómitos.
- O arguido igualmente durante o período de tempo em que esteve de turno não solicitou a colaboração do cirurgião de serviço ou do especialista em medicina interna.
Matéria de facto não provada:
- Não se provou que a C pesasse 50 Kgs quando foi observada pelo Doutor D no dia 17 de Junho de 1992.
- Não se provou que os líquidos vomitados pela C entre as 22 horas do dia 17 de Junho e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 fossem de cor branca, amarela esverdeada.
- Não se provou que entre as 22 horas do dia 17 de Junho e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C se tenha queixado de contracções uterinas.
- Não se provou que entre a 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado.
- Não se provou que pelas 17 horas do dia 18 de Junho a C se queixasse de contracções uterinas.
- Não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago e estivesse com as faces amarelas.
- Não se provou que à entrada da sala de operações a C estivesse em estado de completa prostração, com os olhos encovados e nariz afilado, unhas de cor azulada, sudação ligeira, extremidades do corpo quentes e húmidas, o corpo de cor macilenta e que só proferiu monossílabos.
- Não se provou que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações estivessem dentro da C há mais de 20 horas.
- Não se provou que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C.
- Não se provou que entre as 13 horas do dia 17 de Junho de 1992 e as 9 horas do dia 18 o arguido tivesse medicado a C.
- Não se provou que a medicação determinada pelo arguido, tendo em conta os seus conhecimentos de medicina, tenha sido ministrada em quantidades e ocasiões inadequadas e que aquele não se tenha preocupado com as respectivas consequências e efeitos colaterais.
- Não se provou que a medicação determinada pelo arguido aliada à fraqueza física e vómitos da C, conduziram à paragem intestinal de forma a que as fezes não saíssem para o exterior, formulando assim nos intestinos e originando infecção.
- Não se provou que tenha sido o comportamento clínico do arguido a levar directa e necessariamente ao sofrimento fetal e consequente morte do feto no interior do útero da C e conduziu à desidratação, ausência de forças, paragem intestinal, edema cerebral, hemorragia intracraneana, falência multi-orgânica e sépsis.
- Não se provou que as lesões acima descritas fossem já patentes e estivessem em fase avançada de progressão às 9 horas do dia 19 de Junho de 1992.
- Não se provou que a C, durante o período em que o arguido esteve de turno, estivesse em perigo de vida e que a sua situação exigisse grande urgência.
- Não se provou que a C tivesse falecido devido a edema cerebral e hemorragia intracraneana.
- Não se provou que a ligeira rotação visceral tivesse ocasionado uma suboclusão intestinal.
Análise jurídica.
Como é sabido os recursos são delimitados pelas respectivas conclusões (artigo 412 do Código de Processo Penal e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1991 in processo n. 41694 - 3. Secção).
Do exame das conclusões do recurso interposto pelo Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público e que acima se referiram e, agora, sintetizando-as, vê-se que a decisão é posta em crise nos seguintes aspectos:
1- Foi violado o artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal, já que não foi tido em conta, na prova de factos, o juízo emitido pelos peritos, sem que o tribunal tivesse fundamentado a divergência, o que se traduz também em erro notório na apreciação da prova.
2- Existe erro na apreciação da prova violando-se o artigo 410 n. 2 do Código de Processo Penal.
3- O arguido não ordenou a realização de exames e análises, nem solicitou a colaboração de outros médicos, como era sua obrigação, tendo tido um comportamento negligente, daí que lhe seja imputado o crime referido na acusação.
Apreciando.
Em relação ao n. 1.
O artigo 163 do Código de Processo Penal, que se reporta ao valor da prova pericial, refere no seu n. 1: "o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador", e
no seu n. 2 "sempre que a convicção do julgador divergir do juízo emitido no parecer dos peritos deve aquele fundamentar a divergência".
Desta forma, flui que a presunção, a que alude o seu n. 1, refere-se ao juízo técnico-cientifico emitido pelos peritos e não propriamente aos factos em que se apoia (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 1995 in Col. J. Ano III, Tomo II, página 189). Assim, a necessidade de o juiz fundamentar a divergência só se dará quando esta incide sobre o juízo pericial.
No caso dos autos, e em relação aos Senhores peritos médicos que depuseram em audiência de julgamento, e dado o princípio da imediação das provas, e porque nada há documentado em acta (não existe auto de perícia) não pode este Tribunal de recurso sindicar a conicção do Colectivo de juízes em relação a esses depoimentos. Porém, quanto às deprecadas, resulta de folhas 1530 a 1532 que o perito Doutor Jorge Fagulha no seu depoimento reconhece que "sente grandes dificuldades em se pronunciar" sobre os factos que lhe deram a conhecer, nomeadamente pelo despacho de pronúncia e em função do tipo de vómitos descritos, na pronúncia "sugere" uma oclusão ou pelo menos uma suboclusão intestinal. Daqui resulta que este perito não formulou nenhum juízo científico com grande certeza e infalibilidade próprios desses juízos, mas, apenas, emitiu uma opinião em determinado sentido a ser avaliada em conjunto com outros elementos de prova. Assim, o seu depoimento não é vinculativo para o tribunal devendo ser apreciado nos termos do artigo 127 do Código de Processo Penal, ou seja segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal. E o mesmo se diga do perito Doutor Mendes Graça que a folha 1376 do 5. volume, refere serem escassos os dados constantes da folha operatória e não dispõe de elementos suficientes para fazer a distinção entre as duas situações "posso considerar "diz:
Ambos se limitaram a admitir hipóteses, com reservas e, de certo modo, teóricas não sendo tais juízos vinculativos para o tribunal. Mas, não deixa de ser curioso que o Doutor Mendes Graça, embora não estivesse ajuramentado, conclui em escrito que apresentou (folha 1541) "...a cesariana foi decidida correctamente logo que os dados da cardiotocografia indicaram anomalias de contractibilidade uterina... estando a grávida clinicamente equilibrada quando se iniciou o acto operatório. A descompensação hemodinâmica e respiratória ocorreu inesperadamente no decurso da fase final da cirurgia" cfr. folha 1376.
Improcede, pois, esta conclusão do recurso
Em relação ao n. 2
Existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410 n. 2 alínea e) do Código de Processo Penal). Este erro tem de resultar da própria decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer outros elementos, ainda que constante do processo. Existe quando é ostensivo, patente. Quando se deu como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido (cfr. Código de Processo Penal Anotado volume 2 páginas 512 e seguintes pelos Doutores Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho).
Pretende o Digno Recorrente haver erro notório quando se dá como provado:
"que o arguido determinou então a administração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero".
e se dá como não provado:
"que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago".
Não se vê que exista qualquer erro e notório entre o que se provou e não provou e também não existe qualquer contradição insanável.
É que se a administração de "Dextrose" e "Primperan", como melhor se vê do contexto dos factos, já às 17 horas do dia 18 de Junho, porque a C vomitava, é lógico e coerente que às 21 horas desse dia, em virtude do efeito do medicamento, se desse como não provado que não conseguisse reter qualquer alimento no estômago.
Diz o Recorrente que se o arguido às 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho administrou uma ampola de Primperan mais Buscopan é porque a doente antes dessa hora, com certeza, vomitava persistentemente logo existe erro notório ao considerar-se que "não se provou que entre as 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado". Há que referir que o Recorrente para apontar este erro parte de uma suposição consubstanciada na expressão que utiliza "é porque a Senhora antes dessa hora com certeza vomitava persistentemente". Ora, como é óbvio, para denunciar erros temos de partir de factos concretos, existentes e não de meras suspeitas ou suposições.
Vê-se, pois, como é insubsistente o erro invocado.
Diz também o Excelentíssimo Recorrente que existe erro notório na apreciação da prova quando se dá como matéria de facto provada que "No início da operação e na sequência da entubação a C teve vómito abundante de uma substância verde escura e com cheiro nauseabundo e fétido. Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C 1000 centímetros cúbicos de uma substância de cor e cheiro como o anterior" e se dá como não provado "Que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações estivessem dentro da C há mais de 20 horas" e para tanto argumenta: - a C estava em dieta zero havia cerca de 16 horas. Antes vomitara persistentemente durante o período em que esteve internada, pelo que não conseguia reter no seu estômago qualquer alimento e assim lógico seria concluir que os líquidos que lhe foram retirados na sala de operações estavam dentro dela há mais de 20 horas. Também não se vislumbra aqui qualquer erro e notório. Na verdade, como refere o recorrido na sua contra motivação, posição que porfilhamos, "é do conhecimento que advém da experiência comum que mesmo nos casos em que haja vómitos com frequência se vão acumulando no estômago sucos (líquidos) provenientes de secreções que ao estômago afluem e o que é lógico e corrente é que se a C vomitou várias vezes desde que foi internada, a substância verde escura que vomitou no início da operação não estava lá há mais de 20 horas" e daí ser de acolher por lógica e coerente a resposta negativa e que acima se referiu.
Aduz ainda o Recorrente que o acórdão ao dar como não provado que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C incorreu em erro notório na apreciação da prova e violou também o n. 2 do artigo 163 do Código de Processo Penal e para o efeito aponta: - está provado que a C esteve constantemente a vomitar, que não retinha quaisquer alimentos no estômago, que a partir das 17 horas do dia 18 de Junho passou a dieta zero, que logo que foi recebida nos cuidados intensivos a principal preocupação dos médicos foi a reposição da volúmia tendo-lhe sido ministrados muitos líquidos. Acrescendo que o perito médico Professor Mendes Graça no seu depoimento de folhas 1375 e seguintes declarou que não considerava alimentado o paciente a quem estava a ser administrada a quantidade de "Dextrose" igual àquela que foi administrada à C.
Antes de mais, convém referir que, ao contrário do alegado pelo Excelentíssimo Recorrente, não vem provado nos factos assentes, segundo a convicção do colectivo de juízes e só ela é relevante por emergente da audiência de discussão e julgamento, sede do contraditório por excelência, que a C estivesse constantemente a vomitar; que não retinha quaisquer alimentos no estômago; que a principal preocupação dos médicos da unidade de cuidados intensivos fosse a reposição da volúmia. Por outro lado, o depoimento do perito Professor Mendes Graça não é vinculativo para o tribunal já que não representa um juízo técnico-científico para o caso em análise, mas parte de uma concepção teórica e de premissas que no caso vertente não se verificam. Com efeito, à pergunta "se o Senhor administrasse 1000 centímetros cúbicos de "Dextrose" entre as 13 horas e 30 minutos de 17 de Junho de 1992 e as 9 horas de 19 de Junho de 1992 consideraria o paciente alimentado? Respondeu não. Nessa circunstância o doente ficaria desidratado e metabolicamente descompensado partindo do princípio que estava em dieta zero". Ora, no caso "sub judice" a C não esteve a dieta zero naquele período, mas apenas entre as 17 horas de 18 de Junho e as 9 horas de 19 de Junho. Acresce que este perito foi ainda ouvido em tribunal na sessão de 24 de Setembro de 1996 (folhas 2047 e 2048) e desta sessão nada há documentado.
Assim, nenhuma crítica merece por este Alto Tribunal a resposta dada pelo Colectivo de Juízes visto não se verificarem os vícios assacados pelo Ministério Público.
Em relação ao n. 3
Pretende o Recorrente extrair a responsabilidade criminal do arguido pelo facto deste ter agido negligentemente visto não ter ordenado a realização de exames e análises, nem ter solicitado a colaboração de outros médicos.
A questão aqui levantada prende-se, de certo modo, com a que também é levantada pelo Assistente no seu recurso, pelo que será tratada, em conjunto, a final.
Examinemos agora, o recurso interposto pelo Assistente.
Nota: na parte em que houver repetição remetermos para o que foi dito aquando da análise do recurso interposto pelo Ministério Público.
Do exame às extensas conclusões do recurso do Assistente e que supra estão mencionadas e sintetizando-as vê-se que a decisão é atacada nas seguintes vertentes:
1- O Tribunal produziu uma alteração não substancial dos factos descritos no despacho de pronuncia, mas omitiu na sentença tal alteração violando os artigos 358 e o n. 2 do artigo 374 do Código de Processo Penal.
2- Errou ao afastar a opinião do Professor de medicina quanto à existência de uma suboclusão intestinal que é uma causa mecânica do compromisso do trânsito intestinal pelo bolo alimentar, violando o artigo 163 do Código de Processo Penal, facto que é subtraído aos juízos de livre apreciação do tribunal, violando também o artigo 127 daquele Código.
3- O Tribunal errou notoriamente ao dar como provados factos divergentes do Processo Hospitalar escrito que é um documento autêntico e ao não atender a esses factos entrou na contradição insanável na fundamentação dando como provado outros.
4- Os factos assentes preenchem os crimes imputados ao arguido.
Apreciando.
Quanto ao referido em 1 e 2.
O Digno Representante do Ministério Público na sessão de 25 de Setembro de 1996 da audiência de julgamento ditou para a acta:
"Da discussão da causa, nomeadamente dos depoimentos dos peritos Professor Pinto da Costa e Luís Mendes Graça resulta que uma ligeira rotação visceral provocou uma suboclusão intestinal na C. Este é um facto que não constituindo uma alteração substancial tem relevo para a decisão da causa. Pelo exposto requeiro se dê cumprimento ao artigo 358 do Código de Processo Penal".
Sobre este requerimento, e depois de serem ouvidos os demais sujeitos processuais, recaiu o seguinte despacho na parte que aqui interessa:
"Embora não seja líquido considerar-se que a segunda parte do requerimento traduza a constatação de um facto verificado o certo é que na perspectiva do Tribunal o conjunto das duas premissas traduzirá efectivamente uma alteração ainda que não substancial dos factos descritos na pronuncia.
Desse modo, e dando cumprimento ao que se dispõe no artigo 358 do Código de Processo Penal, dado que a referida alteração não resulta de factos alegados pela própria defesa determina-se a comunicação da aludida alteração ao arguido para o fim do citado normativo".
Ora, tendo havido uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação e na pronúncia:
- "uma ligeira rotação visceral provocou uma suboclusão intestinal na C " - ao arguido foi comunicada essa alteração para se defender, e defendendo-se, fazendo uso do contraditório, o colectivo de juízes, segundo a sua convicção e livre apreciação da prova, acabou por dar como não provado o referido facto.
E está correcto. É que se assim não fosse e uma vez "verificada" a alteração não substancial seria inútil e despiciendo dar-se conhecimento ao arguido para se defender. A sua defesa seria uma inutilidade. Tal facto estaria "jure et jure" provado, o que não resulta do preceito em análise.
Tal norma não pretende que a alteração não substancial seja um dado imediatamente adquirido para o processo. Ao contrário. É considerada como alteração factual que, em dado momento, parece existir indiciada e que pode vir a tornar-se improvada. E, no caso em apreço, aquela alteração factual, que parecia existir, não se veio a provar pelo que bem foi dada como não provada na sentença, não se verificando a nulidade e contradição insanável invocadas. E nem o Colectivo de Juízes decidiu contra o parecer de peritos, já que não estando em presença de nenhuma perícia médica não há qualquer juízo técnico-científico a respeitar, sendo a prova apreciada nos termos do artigo 127 do Código de Processo Penal (sobre esta matéria vide o que acima se referiu ao ser examinado o recurso do Ministério Público).
Quanto ao referido em 3
Defende o Recorrente não ser lícito ao colectivo de Juízes dar como provado factos que estejam em contradição com o processo hospitalar escrito, que é documento autêntico.
É duvidoso que o processo hospitalar escrito, designadamente o Diário Clínico da Unidade de Cuidados Intensivos, seja, para efeitos penais, considerado documento autêntico, tal como esta categoria de documentos é definida pelo artigo 363 n. 2 do Código de Processo Civil. Mas, mesmo que assim fosse havido, só faria prova plena de que emerge do Hospital e que é Diário Clínico onde foi aposto determinado conteúdo (da sua materialidade), mas não prova plenamente que os factos nele contidos sejam verdadeiros, válidos e eficazes. E, tendo sido posto em crise o seu conteúdo, em sede de julgamento e mercê do contraditório e em obediência ao princípio da verdade material, muitos dos factos aí referidos não foram considerados provados. Assim, não há qualquer contradição ou erro notório nos factos provados pelo Colectivo de Juízes.
E como já foi dito e, agora, se repete o Tribunal Colectivo apreciou a prova segundo a sua livre convicção - artigo 127 do Código de Processo Penal - sendo de afastar a convicção que dos factos alcançou o Recorrente. A convicção do Recorrente, sobre os factos, é irrelevante. Aliás, não se vê que a matéria de facto padeça de qualquer dos vícios referidos no artigo 410 n. 2 alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal apontados pelo Recorrente, no recurso.
Improcede esta conclusão.
Mas, apesar do que atrás foi mencionado subsumir-se-á a conduta do arguido nos crimes que lhe são imputados?
A resposta a esta pergunta reconduz-nos a examinar as conclusões dos recursos do Ministério Público e do Assistente que sintetizamos, respectivamente nos ns. 3 e 4, e que deixamos para abordar a final.
Como foi referido, ao arguido eram imputados os crimes:
a) de recusa de facultativo previsto e punido pelo artigo 276 n. 1 do Código Penal de 1982
b) de homicídio por negligência previsto e punido pelo artigo 136 n. 1 do mesmo Código.
Perante os factos que, como vimos, não enfermam de nenhum dos vícios referidos no artigo 410 n. 2 alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal, designadamente do vício de insuficiência da matéria de facto, já que o elenco dos factos provados e não provados são os que, na sua essência, constam da pronúncia, sendo de acatar por este Supremo, a instância absolveu o arguido dos referido ilícitos.
Porém, pretendem os recorrentes que os factos assentes levam à condenação do arguido.
Apreciando
Em relação ao primeiro dos crimes.
Referia o artigo 276 n. 1 do Código Penal de 1982 "O médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de grave tensão para a saúde ou integridade física de outrem, que de outra maneira não pode ser removido será punido com prisão de..."
Resulta da norma serem elementos deste crime, cumulativamente:
a) ter o agente a qualidade de médico e exerça essas funções;
b) recusa de auxílio profissional;
c) perigo para a vida ou saúde de outrem,
d) impossibilidade de remoção de perigo por outra via.
Como se diz na decisão sob censura:
"Segundo a peça delimitadora do objecto do processo o aludido crime teria resultado no facto de o arguido ter recusado efectuar uma cesariana a C, apesar de esta o haver solicitado".
A este propósito é referido no valioso estudo intitulado "Responsabilidade Médica em Portugal" da autoria dos Professores Figueiredo Dias e Sinde Monteiro publicado no Boletim do Ministério da Justiça n. 332 páginas 21 a 79, onde se faz referência no Código Deontológico da Ordem dos Médicos:
"O princípio da independência dos Médicos é marcado com bastante ênfase no artigo 4... De acordo com ele o médico não pode estar sujeito à orientação de estranhos à profissão médica no exercício das funções clínicas... em caso algum um médico pode ser constrangido a praticar actos médicos contra a sua vontade...".
Extrai-se do que fica referido que o médico exerce a sua profissão com toda a independência impondo-se reconhecer-lhe a liberdade de escolher os meios de diagnóstico ou de tratamento que, no seu critério, se perfilem com os mais adequados.
Porém, para que o seu critério não se identifique com a arbitrariedade importa introduzir um factor correctivo que se traduz em saber se o diagnóstico e as terapêuticas seguidas, no caso concreto, seriam as geralmente adoptadas nos meios médicos (cfr. Alberto Crespi in La responsabilité penale des médecin, relatório italiano às Septiémes Journeés Internationales folhas 892 e seguintes).
No caso em apreciação, e perante os factos, vê-se que o arguido na qualidade de médico, não rejeitou tratamento à C e não se tendo provado que a mesma durante o período em que o arguido esteve de turno estivesse em perigo de vida e que a sua situação exigisse grande urgência, pois esta tem de ser real e não simplesmente aparente ou imaginária (cfr. Revista de Legislação e de Jurisprudência Ano 21 página 97). Logo se vê que o arguido não cometeu o crime que se vem analisando, por carência de elementos para o caracterizar, designadamente os referidos em b), c) e d).
Na verdade, perante o que os factos revelam, a recusa do arguido em efectuar uma cesariana a C, quando esta lho solicitou, não merece censura e seria uma conduta adoptada nos meios médicos. Não se verifica, assim, por parte do arguido, tal como foi decidido no tribunal "a quo", o consentimento daquele ilícito - o do artigo 276 n. 1 do Código Penal de 1982.
Em relação ao crime de homicídio por negligência
Referia o artigo 136 n. 1 do Código Penal de 1982
"Quem por negligência causar a morte de outrem será punido com prisão até 2 anos".
Por seu turno, o artigo 15 do mesmo Código, referindo-se à negligência, esclarece:
"Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representa como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização.
b) Não chega sequer a representar a possibilidade da realização do facto".
Neste preceito trata-se na alínea a) da culpa consciente, quando o agente prevê a possibilidade de realização de facto ilícito e tem dela consciência; ou seja "representa". E na alínea b) da culpa inconsciente, quando o agente não previu, não teve consciência "não representa" a possibilidade de realização de facto ilícito.
No corpo do preceito exige-se a violação de um dever de cuidado ou diligência "age com negligência quem não proceder com o cuidado..." de acordo com as circunstâncias do caso.
Ora, a violação do dever de diligência pode consistir em acção ou omissão.
Acção - quando possa resultar com consequência o facto ilícito;
Omissão - falta das cautelas apropriadas para evitar a realização do crime.
Do que fica exposto, emerge que para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica sendo indispensável que possa imputar-se objectivamente à conduta e subjectivamente ao agente. O mesmo é dizer que a responsabilidade só se verifica quando existe nexo de causalidade entre a conduta do agente e o evento ocorrido.
Aliás, tem sido esta a orientação do nosso direito como nos dá conta Maia Gonçalves in Código Penal Português Anotado e Comentado - 2. edição e também na 9. edição em anotação ao artigo 136 do Código Penal de 1982 e depois em anotação ao artigo 137 do Código Penal de 1995:
"A punição de homicídio por negligência pela forma aqui estabelecida insere-se na nossa tradição... Também a exigência de nexo causal entre a conduta negligente e a morte aparece agora com melhor afirmação no texto legal..."
Ora, a adequação assentará num prognóstico objectivo "a posteriori" feito pelo juiz (cfr. Livros de Direito Penal volume I edição 85 pelo Professor Cavaleiro Ferreira).
E segundo ela, na definição dada pelo Professor Galvão Teles in Manual do Direito das Obrigações n. 229, e amplamente seguida:
"Determinada acção ou omissão será causa de certo evento se tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer essa acção ou omissão se mostrava à face da experiência comum como adequada à produção do referido evento havendo fortes probabilidades de o originar".
Do exposto flui, e como é dito na sentença:
"...que para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer e portanto segundo o que é um geral previsível são idóneas para produzir o resultado. Consequências imprevisíveis ou de verificação rara serão juridicamente irrelevantes".
Ora, tendo presentes todos os princípios expostos e face à matéria fáctica que a decisão nos fornece, não se pode considerar que a morte de C tenha origem em comportamento activo ou omissivo do arguido.
Com efeito, não se provou que a medicação determinada pelo arguido tenha sido ministrada em quantidades e ocasiões inadequadas, que a C durante o período em que o arguido esteve de turno estivesse em perigo de vida e que a sua situação exigisse grande urgência. Aliás, não existe também qualquer facto assente que refira que as "terapêuticas" pelo arguido seguidas não seriam as geralmente adoptadas nos meios médicos naquele caso concreto e fosse violador da "leges artis" sendo-lhe exigível um comportamento diferente.
Não há, pois, nexo de causalidade entre o comportamento do arguido e o evento letal.
E assim é de repudiar a tese dos Recorrentes onde se defende ser o arguido responsável pela morte por estar provado que não determinou a realização de radiografias, ecografias e análises e não solicitou a colaboração de um cirurgião, o que seria regressar à antiga e já superada teoria "in res illicita" segundo a qual nenhuma conduta é irrelevante para o tipo de crime respectivo.
Diga-se ainda que em direito penal a prova para condenação deve ser plena. A dúvida determina a absolvição.
Arredado o evento letal como facto imputável ao arguido arredado está a existência do aludido crime de homicídio por negligência.
Perante todo o exposto, nega-se provimento a ambos os recursos (o do Ministério Público e o do Assistente) e confirma-se na íntegra a decisão da 1. instância.
Custas a cargo do Assistente-recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quinze ucs.
Lisboa, 5 de Novembro de 1997.
Mariano Pereira,
Flores Ribeiro,
Brito Câmara,
Joaquim Dias (Vencido contém a declaração junto).
Decisão impugnada:
I - Tribunal Judicial de Ferreira do Zêzere - 23/C/95.
Declaração de voto
A C entrou no Centro Hospitalar do Funchal em 17 de Junho de 1992, pelas 11 horas.
Havia vomitado o que comera na manhã desse dia.
Estava grávida de 36 semanas e 4 dias.
Tinha o colo do útero amolecido, permeável a um dedo no orifício externo, apresentação cefálica alta, membranas íntegras, auscultação total positiva, tensão arterial a 120/70 mm hz, albuminária e glicossomia negativas, temperatura axilar a 36 graus C. e teste multistia negativo.
Foi colocada na sala de alto risco por ameaça de parto pré-termo.
Na folha terapêutica e no diário clínico nada se referiu quanto à menor ou maior vigilância a ter em relação à evolução do estado de saúde da C e do feto.
Entre as 22 horas de 17 de Junho de 1992 e as 8 horas e 30 minutos de 18 de Junho de 1992 a C vomitou três vezes.
Pelas 14 horas e 45 minutos de 18 de Junho de 1992 vomitou substância de cor verde escura.
Pelas 17 horas do dia 18 de Junho de 1992 voltou a vomitar substância de cor verde escura.
Ao fim da tarde do dia 18 de Junho a C foi transferida, por ordem do arguido, para a sala de isolamento.
Cerca da 1 hora do dia 19 de Junho de 1992 apresentava um estado de última ansiedade.
Um exame cardiográfico iniciado por volta das 7 horas e 45 minutos de 19 de Junho de 1992 revelou taquissistimia uterina por parte da C e taquicardia por parte do feto.
Pelas 8 horas e 35 minutos de 19 de Junho de 1992 o arguido verificou que C estava com a tensão arterial a 70/40 mm hz e pelas 9 horas desse dia decidiu efectuar a cesariana.
No início da operação e na sequência da entubação a C teve um vómito abundante de uma substância de cor verde-escura com cheiro fortemente nauseabundo e fétido.
Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C cerca de 1000 centímetros cúbicos de substância de cor e cheiro idênticos ao anterior.
No decurso da intervenção cirúrgica foi extraído do útero da C um feto morto do sexo masculino com o peso de 2,900 kg.
Ela faleceu às 10 horas de 22 de Junho de 1992 com sépsis.
O arguido, durante o período em que esteve de turno, não determinou a realização de radiografia e ecografia, não determinou a realização de análises ao sangue e não determinou a realização de exames aos vómitos.
Isto é, desde que entrou no Centro Hospitalar, o estado de saúde da mãe e do feto foi-se agravando progressivamente até ao desenlace trágico.
E o contrário é que seria de esperar. Quando entrou no Centro Hospitalar, a C não sofria de doença incurável. Por isso, esperava-se a sua cura através de tratamento médico-hospitalar.
Não tinha dúvidas de que submetidos a tratamento adequado, mãe e filho hoje encontrar-se-iam bem de saúde.
O que aconteceu só pode ter acontecido por falta de tratamento adequado.
Cientificamente não há outra explicação.
Mas o acórdão recorrido enferma de várias e graves lacunas.
Dizendo que a C faleceu de sépsis, não indica suficientemente a causa da morte.
Segundo o Dicionário Enciclopédico de Medicina de Artur do Céu Coutinho, sepse sépsis ou sepsia é uma "intoxicação pelos produtos de um processo putrefactivo ou inflamatório. Deve-se ao desenvolvimento de microrganismos e os sintomas gerais que a acompanham são os da inflamação. Trata-se por meio de anti-sépticos. Duas formas de sépsis para as quais a atenção tem sido particularmente chamada são a sepsia oral e a sepsia puerperal.
Portanto, a sépsis da C resultou de um processo putrefactivo ou de um processo de inflamatório?
O facto de a C, quando entrou no Centro Hospitalar, vomitou os alimentos e sentia dores sugere que sofria de eclampsia, a qual, segundo o citado Dicionário Enciclopédico, é uma afecção resultante de processo de intoxicação por produtos derivados quer das semedinas quer de uma deficiência das trocas químicas no sangue.
Em tal hipótese, a sépsis podia resultar de um processo inflamatório.
Alguns médicos entendem que, naquela hipótese, deve-se apressar o nascimento da criança, enquanto outros são de opinião que se deve deixar este parte do tratamento a cargo da natureza.
Torna evidente que, neste caso, a natureza impunha a 1. solução.
A morte do feto dentro da mãe e o líquido verde-escuro de cheiro nauseabundo sugerem o desenvolvimento de um processo putrefactivo.
Em qualquer dos casos, não se vê que tenha sido ministrado à paciente o tratamento adequado, pois nem sequer se procurou descobrir a natureza e a origem daquele líquido de cheiro nauseabundo, talvez resultante da morte do feto.
O arguido, ou o Dr. D ou ambos, foram negligentes.
A fim de se saber se o arguido é responsável penalmente, há que determinar qual o período em que estava de turno, que não consta da decisão recorrida.
E há que eliminar todas as dúvidas acima equacionadas.
A decisão recorrida enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, vício previsto na alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.
Proponho, pois, o reenvio do processo para novo julgamento.
Joaquim Dias.