| 243/15.2JELSB.C1.S2 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
DIREITO PENAL – FACTO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PERDA DE INSTRUMENTOS, PRODUTOS E VANTAGENS.
- Euclides Dâmaso Simões e José Luis F. Trindade, Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem, Julgar on line, 2009;
- Gonçalo José Almeida Marques Rocha, O arresto e os terceiros na perda de bens a favor do Estado, na Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 2015;
- Helena Moniz, Crime de trato sucessivo, Julgar on line, Abril de 2018, p. 4 e ss.;
- Hélio Rigor Rodrigues, Perda de bens no crime de tráfico de estupefacientes – Harmonização dos diferentes regimes jurídicos aplicáveis, na Revista do Ministério Público, 134 (Abril-Junho de 2013), p. 189 ss.;
- João Conde Correia, Da proibição do confisco à perda alargada, INCM, 2012;
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Editora, Tomo I, 2.ª edição, 2007, 11/§ 56, p. 315;
- José de Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia, BFDUC, 1984, I, p. 673 ; A análise das formas: ou a análise das “formas do crime”: em especial a tentativa, RLJ, 2010, p. 289;
- M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código Penal, Anotado, Volume II, Rei dos Livros, 4.ª edição, 2015, p. 477 a 526;
- Pedro Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Universidade Católica Editora, Vol. 2, 2011, p. 491/492;
- Vitor de Jesus Ribas Pereira, Da punibilidade da tentativa, Boletim da FDUC, Abril de 2009, p. 75 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 410.º, N.ºS 2, ALÍNEA A) E 3.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 23.º, N.º 2, 72.º, N.ºS 1 E 2 E 109.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º E 32.º, N.º 1.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELO DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO:21.º, N.º 1, 24.º, ALÍNEA C), 35.º, N.º 1 E 36.º-A.
LEI N.º 45/96, DE 03-09.
MEDIDAS DE COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA. APROVADA PELA LEI N.º 5/2002, DE 11 DE JANEIRO: ARTIGOS 1.º, N.º 1, ALÍNEA A) E 7.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 17-04-2013, PROCESSO N.º 138/09;
- DE 13-11-2014, PROCESSO N.º 249/11.0PECBR.C1.S1;
- DE 30-09-2015, PROCESSO N.º 272/11.5TELSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 02-03-2017, PROCESSO N.º 11/14.9GAVFR.P1;
- DE 14-03-2018, PROCESSO N.º 22/108.3JALRA.E1.S1.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 426/91;
- ACÓRDÃO N.º 441/94;
- ACÓRDÃO N.º 102/99;
- ACÓRDÃO N.º 262/2001.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 04-07-2015, PROCESSO N.º 8/14.9GDPTG.E1.
I - A perda de uma embarcação, no contexto da prática, pelo respectivo detentor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos termos do disposto nos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), do DL 15/93, resulta, não do invocado na norma geral consignada no referido artigo 109.º, do CP, mas antes na norma especial, prevalecente relativamente àquela, relativa aos crimes de tráfico de estupefacientes, consignada, maxime, no art. 35.º, do DL 15/93, citado [cabendo ainda referência ao disposto nos arts. 1.º, n.º 1, al. a) e 7.º, da Lei 5/2002, de 11-01, que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira].
II - O art. 35.º, do DL 15/93 consigna um sentido e traduz uma ratio diversa daquela que subjaz à norma geral do art. 109.º, do CP, no ponto em que, no contexto da prática de crimes de tráfico de estupefacientes, se entende que, para decretar a perda dos instrumentos do crime, é suficiente a demonstração de que os bens apreendidos serviram ou estavam destinados a servir para a prática do tráfico.
III - Por decorrência mesmo da alteração introduzida, na versão primeva daquele preceito, pela Lei 45/96, de 03-09, que eliminou do n.º 1 do art. 35.º, do DL 15/93, o segmento restritivo «quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, [os objectos] puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos», a inculcar o alargamento das situações habilitadoras da perda, designadamente, dos instrumentos do crime a favor do Estado.
IV - Sem embargo, no âmbito do disposto na redacção vigente (também ao tempo da prática dos factos sob juízo) do falado art. 35.º, n.º 1, do DL 15/93, importa introduzir elementos de moderação e comedimento relativamente a uma interpretação normativa que conduza à automaticidade da perda, maxime, de veículos (terrestre ou marítimos, como no caso) usados no transporte de produtos estupefacientes, com apelo a critérios de causalidade adequada na aferição do nexo de instrumentalidade entre a utilização do veículo e a prática do crime, exigindo que tal relação se revista de um carácter significativo, com avocação de um princípio de proporcionalidade (adequação, por referência aos fins visados pela lei, e exigibilidade, por reporte à necessidade da medida), no sentido de que a perda do instrumentum sceleris haverá de equacionar-se por referência à relevância do facto delitivo, para que se não perca nem ultrapasse um sentido de justa medida.
V - A perda dos instrumenta sceleris exige, por um lado, a verificação de uma relação de essencialidade entre a utilização dos instrumentos e o crime, de tal forma que, sem essa utilização, o crime não teria sido praticado ou dificilmente teria sido praticado da forma como foi, e, por outro lado, uma relação de proporcionalidade entre a declaração da perda, a natureza, gravidade e valor dos instrumenta sceleris - protegendo-se, relativamente a estes, os direitos de terceiros de boa-fé, por via do disposto no art. 36.º-A, do DL 15/93.
VII - Ponderando que: (i) que a embarcação pesqueira, foi utilizada pelos arguidos, como meio de transporte, entre o alto mar, onde os receberam, e a Nazaré, onde se propunham descarregá-los (27 milhas, durante cerca de 45 minutos), de 63 fardos de cocaína, com o peso de 1.828,750 kg, não podendo tal utilização deixar de figurar-se como essencial para o cometimento do crime, podendo mesmo, no contexto, concluir-se que foi por via da sua detenção que os arguidos foram agenciados para a prática do crime; (ii) que se está em presença de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, traduzido no tráfico internacional de quase duas toneladas de cocaína punível com pena de 5 a 15 anos de prisão; (iii) que a proporcionalidade da declaração de perda, resulta da natureza do instrumenta sceleris (embarcação destinada à pesca), utilizada para tráfico internacional de quase duas toneladas cocaína, e do respectivo valor (cerca de 95.000 euros em 2005), (iv) mesmo ponderando que o arguido, é co-proprietário, daquela embarcação, na qual, na última década, exerceu a função de mestre, aí trabalhando juntamente com o seu filho, evidenciando revolta e acrescida angústia pela apreensão da embarcação por estar a deteriorar-se por falta de manutenção, concede-se concluir que a declaração de perda não desequilibra o necessário, referenciado, sentido de proporcionalidade.
Acordam, precedendo conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1 – Nos autos de processo comum em referência, o Mm.º Juiz de instrução (recebendo, parcialmente, a acusação do Ministério Público), pronunciou os arguidos
AA – [...],
BB – [...],
CC – [...],
DD – [...], e
EE – [...], pela prática de factos consubstanciadores da co-autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto nos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c), com referência à tabela I-B, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (DL 15/93).
2 – Precedendo audiência de julgamento (no decurso da qual foi comunicada aos arguidos uma alteração não substancial dos factos e uma alteração não substancial da qualificação jurídica dos factos), os Mm.os Juízes do Tribunal Judicial da comarca de ... – Juízo Central Criminal de ..., por acórdão de 18 de Maio de 2017, na parcial procedência da pronúncia, decidiram nos seguintes termos:
«1 - a) Absolver o arguido AA da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;
b) Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;
2 - a) Absolver o arguido BB da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;
b) Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;
3 - a) Absolver o arguido CC da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;
b) Condenar o arguido CC pela prática, em co-autoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;
4 - a) Absolver o arguido DD da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos art. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;
b) Condenar o arguido DD pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP;
5 - a) Absolver o arguido EE da prática, em coautoria material, sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal;
b) Condenar o arguido EE pela prática, em coautoria material, sob a forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos art.21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP; e
- Determinar a devolução aos seus proprietários, além do mais, da embarcação pesqueira denominada ..., com pavilhão Português e registo ..., propriedade do arguido DD e de FF.»
3 – O Ministério Público levou recurso daquele acórdão para o Tribunal da Relação de Coimbra.
4 – No Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de […], os Mm.os Juízes decidiram nos seguintes termos:
«Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, revogando parcialmente o douto acórdão recorrido, decide-se:
- Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria material e sob a consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Condenar o arguido CC pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Condenar o arguido DD pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Condenar o arguido EE pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão; e
- Declarar perdida a favor do Estado a embarcação pesqueira “...”.
Sem custas.»
5 – O arguido BB interpôs recurso este acórdão.
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«A) O recorrente pretende sindicar, com o presente recurso, por um lado a subsunção jurídica dos factos operada pelo Tribunal a quo - quando considerou que os mesmos consubstanciaram a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, sob a forma consumada, em lugar de tentada como havia sido correctamente decidido em primeira instância - a daí decorrente consideração de uma moldura penal abstractamente aplicável diversa da que a lei manda aplicar aos casos de tentativa (atenuação especial da pena) e, assim, a concreta medida da pena aplicada ao arguido.
B) Os concretos factos dados como provados pelo Tribunal sob os pontos 1, 2, 11 a 16, 21 a 24, 30, 32 a 35 (nos quais é descrita a forma como decorreu a AE) deveriam ter levado o Venerando Tribunal recorrido, em complemento com os demais, a ter como sustentado o cometimento do crime de tráfico agravado sob a forma tentada e não consumada como, a final, se decidiu.
C) Se é certo que o tipo de ilícito aqui em causa, ao conter condutas tão inócuas de per si como “deter”, pode convidar o intérprete-aplicador menos atento a dar como impossível a verificação do crime sob a forma tentada, a verdade é que, visto a uma malha mais fina, e consideradas as normas penais vigentes, o que não é possível é afastar a admissibilidade da punição da tentativa de tráfico de estupefacientes.
D) Dos factos provados acima mencionados resulta que a droga, que inicialmente terá estado na posse de uma dita rede internacional de tráfico de estupefacientes (a que, importa frisar, nenhum dos arguidos foi dado elemento como integrante) foi entregue às autoridades norte americanas ainda naquele país, e que, desde então, esteve sempre sob controlo policial, seja nacional seja internacional.
E) Resulta, também, dos factos provados (que nos escusamos aqui de transcrever novamente) que a droga foi entregue aos arguidos pelos próprios agentes encobertos, em mão, em pleno oceano, sob apertada vigilância de meios navais da Marinha Portuguesa e meios aéreos da Força Aérea Portuguesa e que cerca de 45 minutos depois do transbordo de droga/entrega controlada, os arguidos foram logo interceptados pelas autoridades, que de seguida detiveram os arguidos e escoltaram a embarcação destes ao Porto da Nazaré, onde veio a mesma a ficar apreendida com o produto estupefaciente no seu interior.
F) De notar que, nesses 45 minutos de trajecto que os arguidos fizeram, algemados na sua própria embarcação e sob vigilância de agentes/militares já no interior da sua embarcação “...” (além da escolta naval por uma corveta da Marinha de Guerra), seria impossível realizar um trajecto que os conduzisse a terra, pois estavam a uma distância da costa que não lhes permitia, em tão curto espaço de tempo, alcançar terra firme. Essa conclusão é fácil de retirar pela mera análise das coordenadas onde o transbordo se deu, dadas como provadas.
G) Assim, resulta dos factos que, pese embora os arguidos tivessem recebido das autoridades policiais a droga que veio logo a ser apreendida, e que lhes havia sido entregue pelas próprias autoridades em momento prévio, a verdade é que nunca tiveram qualquer controlo sobre o destino dessa droga.
H) A detenção da droga pelos arguidos, e bem assim o seu transporte, foram meramente formais, já que não estiveram nunca em condições de fazer daquele produto estupefaciente o que pretendessem, pese embora tivessem essa sensação ilusória, que lhes foi “plantada” pelas autoridades, pela acção encoberta que ao seu redor já decorria, e que se tinha iniciado muito antes sequer de terem (seguramente este arguido) tido a sua primeira resolução criminosa de participar numa operação de transbordo de droga.
I) Aliás, foquemo-nos no termo, cujo significado não deixa de ser particularmente impressivo: “entrega controlada”. É notório, e os factos provados a tal conclusão legitimam, que as autoridades apenas concederam em entregar a droga aos arguidos quando souberam que, querendo, conseguiam reavê-la. Nem poderia ser de outra forma dizemos nós.
J) Os concretos meios ao dispor das autoridades, assim da investigação (consubstanciados em embarcações de guerra da Marinha Portuguesa, meios aéreos da Força Aérea e meios humanos das respectivas forças militares) impõem a conclusão de que não houve verdadeira detenção da droga ou transporte desta pelos arguidos mas uma mera tentativa dessas condutas.
K) A concreta natureza deste tipo de ilícito, inserido doutrinariamente na categoria de crime de empreendimento/de mera actividade não exclui, por si só, a admissibilidade da punição da tentativa. Por outro lado, nem a vastidão do tipo, e as concretas condutas neles previstas, que quase esgotam o leque de tudo o que é possível fazer com produto estupefaciente, permitem essa conclusão.
L) Tanto assim é que este mesmo Supremo Tribunal de Justiça, a par de outros Tribunais portugueses, ainda que em instâncias inferiores, já chegou a decidir pela admissibilidade da punição da tentativa no crime de tráfico de estupefacientes (veja-se os acórdãos cujos sumários acima transcrevemos e para onde remetemos – STJ proc. n.º 04361 e 048383 e TRP proc. n.º 0714132).
Ora,
M) O art.º 23.º, n.º 1 do CP prevê a punibilidade da tentativa para todos os crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos. Assim, atendendo à moldura penal abstractamente aplicável ao crime de tráfico – 4 a 12 anos de prisão ou 5 a 15 anos de prisão em caso de agravação, como no caso sub judice, vide artºs 21.º e 24.º do DL 15/93 – este tipo admite a punibilidade da tentativa.
N) Tudo se resume, pois, a saber se o substracto fáctico num determinado processo é de molde a permitir que se considere que dada conduta configurou um mero acto de execução ou, ao invés, integrou o verdadeiro conceito das condutas que vêm descritas no tipo objectivo de ilícito. No caso, entendemos que o Tribunal a quo errou na aplicação do Direito, quando não considerou os actos praticados pelos arguidos como meros actos de execução de um crime que não chegou a consumar-se.
O) Não somos alheios ao facto de, pela extensão do tipo, ser de difícil configuração uma tal realidade, mas ela é possível, como não deixam de ilustrar os eventualmente caricatos exemplos que acima ousámos conceber para melhor análise de V. Exas.
P) A forma como este tipo de ilícito foi configurada pelo legislador, criminalizando condutas que aparentemente seriam inócuas, tem no seu âmago a sentida necessidade de antecipar a tutela do bem jurídico, criminalizando o tráfico logo nos seus primeiros actos de execução, mas sempre no pressuposto de que há potencialidade de lesão do ou dos bens jurídicos em presença.
Q) Daí que, por exemplo, no caso acima citado decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, os arguidos hajam sido condenados por tentativa de tráfico quando recolheram um pacote que pensavam conter droga, mas que não continha. Ou seja, o bem jurídico não tinha qualquer potencialidade de lesão e, por tal, não se considerou a conduta como consumada.
R) Atribuímos à exaustão da descrição das condutas previstas no art.º 21.º do DL 15/93 a existência de tão poucas decisões nacionais que abordem especificamente esta questão. Contudo, não deixámos de acima transcrever uma douta decisão do Supremo Tribunal de Espanha, no âmbito do recurso n.º 512/2015, de 30-09-2015, disponível para consulta em http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp que decidiu no sentido da admissibilidade da tentativa no tráfico de estupefacientes, sempre que não chegue a haver disponibilidade efectiva da droga pelos arguidos.
S) A detenção e transporte dados como provados neste processo, como aliás denota a fundamentação da decisão da matéria de facto, é em sentido impróprio, o que leva aliás a que se decida depois que o crime foi cometido apenas na forma tentada. Ora, a decisão recorrida retira o cunho de falta de controlo da acção pelos arguidos, mantendo a prova da detenção e do transporte, de certa forma modificando, sem o deixar expresso, a decisão da matéria de facto que seria imutável por não sindicação pelo MP.
T) A detenção, e naturalmente o transporte, pressupõem – como conceitos jurídicos mas também face aos seus significados linguísticos – o exercício de um poder de facto, de um domínio, de um controlo, que no caso não se verificou. Os arguidos detiveram a droga nas condições em que as autoridades pretenderam, nas quantidades que estas pretenderam, pelo tempo que as mesmas pretenderam. Aliás, o produto no interior dos fardos poderia ter sido outro que não droga, e os arguidos não teriam forma de suspeitar. Até aí o controlo pelas autoridades foi total.
U) Seguindo a doutrina do Supremo Tribunal de Justiça de Espanha na decisão acima citada e transcrita parcialmente –que é transmutável para o direito nacional por força da proximidade de regimes, deste tipo em concreto, e da sua natureza de crime de mera actividade – entendemos que, por os arguidos nunca terem tido a disponibilidade efectiva da droga, o crime não se consumou, apenas tendo sido praticados actos de execução, ainda que idóneos face aos meios empregues pelos arguidos.
V) A decisão recorrida, fez, pois, uma incorrecta aplicação do Direito aos factos provados, ao excluir a aplicação do disposto no art.º 23.º, n.º 1 e n.º 2 do CP e, assim, afastar o mecanismo da atenuação especial da pena que esta última norma manda aplicar à tentativa (consagrado no art.º 73.º do CP), fixando a moldura penal abstractamente aplicável num limiar, mínimo e máximo, incorrectos.
W) Na verdade, impor-se-ia considerar que o crime cometido pelos arguidos foi o de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, e que assim seria punível com a pena mínima de 1 ano e máxima de 10 anos. Ao não seguir esse entendimento, o que fez sem amparo legal ou constitucional, partiu a decisão recorrida de uma pena mínima de 5 anos, o que configura um erro de aplicação do Direito, susceptível de correcção nesta subida sede.
X) Decorrência desse erro de aplicação do Direito, a pena aplicada peca por manifestamente excessiva, sendo justa e equitativa, assim como acauteladora das concretas necessidades de prevenção geral e especial, positivas, que o caso reclama, a pena aplicada primeiramente no Tribunal de Leiria, de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova, o que se pede a V. Exas.
Y) Sempre seria inconstitucional a norma contida no art.º 23.º, n.º 1 do CP quando interpretada no sentido de que o crime de tráfico de estupefacientes não admite a punição sob a forma tentada, por tal configurar uma interpretação sem qualquer estribo legal ou supra legal, e aliás contrária à letra da referida norma, sendo além do mais, violadora dos preceitos contidos nos artigos 18.º, 32.º, n.º 1 e 13.º todos da CRP, o que desde já se alega à cautela nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 72.º, n.º 2 da Lei 28/82 de 15 de Novembro.
Z) A consideração, estritamente teórica e de iure condendo, de que o crime de tráfico de estupefacientes não admite a punição como tentativa é contrária às garantias de defesa dos arguidos, consagradas pela CRP no seu art.º 32.º, n.º 1. A norma do art.º 23.º, n.º 1 do CP, interpretada conforme o faz a decisão recorrida, com base em orientações doutrinárias que, aliás, não vêm indicadas nem aprofundadas na decisão, e em sentido contrário à letra da Lei, colide ainda com o art.º 18.º, nºs 1 e 2 da CRP.
AA) Finalmente, as normas dos artºs 23.º, n.ºs 1 e 2 conforme interpretadas pelo Tribunal a quo, também ofendem o princípio da igualdade (art.º 13.º da CRP) por estabelecerem diferenças não admissíveis, nem justificáveis, no tratamento deste tipo de crime comparativamente com outros com molduras penais semelhantes, mas que já admitem a punibilidade da tentativa.
Termos em que, por todo o exposto, com o douto suprimento de V. Exas., seguramente ainda com a melhor ciência jurídica a que vêm habituando a Justiça portuguesa, de que este processo carece, deve ser julgado provido o recurso ora interposto pelo arguido e, concomitantemente, ser revogada a decisão do Venerando Tribunal da relação de Coimbra, mantendo-se in totum a douta decisão proferida em primeira instância, com o que se reiterará a dignificação da JUSTIÇA, já alcançada naquela primeira sede.»
6 – O arguido EE interpôs recurso deste acórdão.
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«a)Inconformado, o M.P interpôs recurso do douto Acórdão condenatório proferido em sede de 1.ª Instância, na parte em que:
- absolveu cada um dos arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 21.º e 24, al. c), ambos do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
- não declarou perdido a favor do Estado a embarcação utilizada para transportar o produto estupefaciente;
- escolheu uma medida da pena não respeitando todos os critérios impostos pelo artigo 71.º do C.P., nomeadamente, no que concerne ao valor atribuído à confissão efectuada por cada um deles;
b) Entendendo o M.P. que o Colectivo de Juízes a quo não conseguiu fundamentar a prática do crime na forma tentada, estribando em síntese a sua tese na circunstância de os arguidos terem transportado o produto estupefaciente no interior da embarcação durante cerca de trinta minutos.
c) Tese que veio a vingar junto desta Veneranda Relação de Coimbra, ao ser dirimida a questão da consumação ou não do crime de t.e. agravado, argumentando em síntese que sendo o crime de t.e. nas modalidades de acção descritas um crime de perigo abstracto, naufragasse ou não a embarcação pesqueira, os cinco arguidos, com as suas condutas preencheram, em co-autoria material e sob a forma consumada, o crime de t.e. agravado.
d) Vindo o Tribunal a quo, quanto à medida da pena, acolher parcialmente o pedido formulado pelo M.P. segundo o qual as penas haviam sido muito benevolentes, vindo a considerar que as razões de prevenção eram algo superiores às afirmadas no acórdão, decidindo-se pelo agravamento das penas de todos os arguidos e em concreto, relativamente ao arguido EE, pela agravação num ano e nove meses de prisão, ou seja, de quatro anos e nove meses para seis anos e seis meses.
e) Sabendo de antemão que os poderes de cognição deste Supremo Tribunal se restringem ao reexame da matéria de direito, e que mesmo no que se refere aos vícios a que aludem os nºs 2 e 3 do artigo 410.º do C.P.P. a análise recairá sempre sobre a matéria de direito, é nesse conspecto que se procurará demonstrar a razão de ser do presente recurso, tendo como premissa que a apreciação da prova é talvez a mais delicada das operações judiciais e a que mais se presta a juízos indutores de erro.
f) Tal como afirmado pelo então Recorrido na resposta às motivações aduzidas pelo M.P. em sede do recurso perante esta Veneranda Relação de Coimbra, a convicção do Colectivo de Juízes do Tribunal de 1.ª Instância fundou-se sobre a matéria de facto constante da pronúncia, bem assim como a apurada com a prova suplementar carreada em audiência de julgamento.
g) Vindo a junção posterior dos documentos da acção encoberta 755/15.8TELSB, bem como os depoimentos dos agentes América e Austrália a conferir uma luz bem diferente (e não isenta de consequências jurídicas, como se verá infra) aos factos constantes da pronúncia, neles se baseando os novos Factos Provados.
h) Concluindo-se que o estupefaciente já não pertencia a qualquer entidade criminosa, pois havia sido entregue à DEA por um colaborador, que, por sua vez, o entregou à Policia Judiciária, que o carregou num barco por si obtido e tripulado, e fez a entrega da droga aos arguidos, apreendendo-a logo depois, sem que a mesma saísse do seu domínio desde o transbordo até à abordagem e apreensão..
i) A forma como decorreu a acção encoberta, designadamente a forma como foi controlado o destino do estupefaciente suscitaram a dúvida sobre a forma de cometimento do crime.
j) Resultando provado que a movimentação dos arguidos vinha sendo controlada e acompanhada pela investigação já em curso no âmbito dos presentes autos, com vista a proceder a operações de vigilância conjunta tendentes a detectar a transacção de produto estupefaciente entre embarcações.
k) O próprio agente América referiu que, depois do transbordo, não era possível o ... escapar, atendendo a que havia meios armados disponíveis e que o estupefaciente estava na disponibilidade da DEA, que o entregou, na forma supra descrita, à Polícia Judiciária - que, por sua vez, o entregou aos arguidos.
l) Concluindo o Tribunal a quo que "...nenhuma norma exclui a tentativa nas actividades ilícitas relativas a droga”.
m) Assim, quando o agente do crime de tráfico não chega a ter a disponibilidade efectiva da droga, estamos perante a tentativa.
n) Nos termos do disposto no artigo 22.°, n.° 1 do CP, há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
o) São actos de execução: a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) os que forem idóneos a produzirem o resultado típico; c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicados nas alíneas anteriores.
p) Assim, no plano normativo, a tentativa constitui um título autónomo de crime, caracterizado pelo evento ofensivo que lhe é próprio (perigo), embora conservando o mesmo nomen juris do crime consumado a que se refere e de que constitui execução incompleta. A configuração da tentativa como ilícito autónomo nasce da conjugação das duas normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do artigo 22.° que estende a incriminação a actos que não representam ainda a consumação do crime a que se referem.
q) No caso vertente, os arguidos apenas "transportaram" a cocaína pelo espaço de tempo e distância que a Polícia Judiciária lhes permitiu. Aliás, foi a Polícia Judiciária quem entregou em mão aos arguidos o produto estupefaciente, e foi a mesma Polícia Judiciária, com o auxílio e cooperação da Marinha e Força Aérea, quem a reaveu, pouco tempo depois. Mal comparando, foi como se aquela polícia tivesse entregue a droga amarrada com um fio, segurando a outra ponta e o puxasse, aquando da apreensão.
r) Ou seja, atenta a forma como se processou a acção encoberta e a actuação dos arguidos (conforme se provou), é manifesto que estes nunca tiveram a disponibilidade efectiva da droga; de tal forma era apertada a vigilância e idóneos os meios (armados) empregues, nunca os arguidos poderiam subtraí-la à disponibilidade da Policia Judiciária, excepto se naufragassem, o que felizmente não aconteceu.
s) Os elementos de facto apurados em audiência de discussão e julgamento, em conjugação estreita com os meios de prova carreados, eram, pois, insuficientes, ao contrário do alegado pelo M.P., e secundado pelo Tribunal recorrido, para que se pudesse concluir pela verificação das agravantes a que aludem as alíneas b) e c) do DL n.º 15/93, de 22.01, conclusão prolixamente suportada nos segmentos da primitiva decisão.
t) Quanto à medida da pena, tendo a actuação do arguido sido configurada como tentativa, o Tribunal de 1.º Instância não olvidou, e muito bem, o disposto no artigo 23.°, n.° 2 do Código Penal, o qual determina que a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
u) Pelo contrário, entendeu o Tribunal recorrido que, afastada a tentativa da prática do crime, se impunha proceder a uma nova fixação de pena sem a atenuação especial, decidindo-se pelo agravamento da pena com recurso a meras generalidades e abstracções jurídicas cuja reprodução aqui se dispensa por aqui se revelar despicienda.
v) Decisão que, salvo o devido respeito, merece o manifesto repúdio do Recorrente, atenta, desde logo, a sua manifesta falta de fundamentação.
w) Sendo, por isso, de manter a atenuação especial, cujas regras são as previstas no artigo 73.º, n.° 1, alínea a), do C.P. que impõe a redução do limite máximo em um terço.
x) Devendo ser devidamente valorado que o Recorrente não tem antecedentes criminais, optando livremente pela confissão dos factos em audiência de julgamento, justificando a sua actuação com a difícil situação económica que vivia.
y) Sendo de manter, por ajustada, uma pena de prisão de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses, recaindo sobre este um juízo de prognose social favorável ao agente, porquanto, foi decidida a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, por igual período de 4 anos e 9 meses, acompanhada de regime de prova, de acordo com o plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP.
z) Reproduzindo-se aqui tudo o que ademais foi oportunamente aduzido na defesa do arguido ao longo do processo, com as consequências extraídas no douto acórdão recorrido.
aa)Em suma, a fundamentação aduzida pelo Tribunal de 1.ª Instância encontrava-se juridicamente bem sustentada e fiel aos princípios que ao caso são aplicáveis, ao contrário do que sucede com a decisão ora recorrida.
bb) Pugnando o arguido, ora impetrante, em conformidade com o que antecede, pela manutenção da doutíssima decisão de 1.ª Instância, nos precisos termos naquela contidos, uma vez que a fundamentação aduzida por aquele douto Tribunal, encontrando-se esta juridicamente bem sustentada e fiel aos princípios a que deve obediência, sendo merecedora de louvor o elevado acerto da mesma e não de qualquer censura como pretende o M.P. e tal como decidido pelo Tribunal a quo.
cc) Salvo o devido respeito, a matéria que foi dada como provada não é suficiente para fundamentar, com observância dos normativos legais, a condenação do Recorrente, pelo que se encontra preenchido o requisito constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P.
dd) Posto isto, e por tudo o que se encontra alegado, não aceitamos, com o devido respeito, que no seu acórdão, venha o Tribunal recorrido determinar a culpa do arguido, com o enquadramento que ali lhe foi dado.
ee) Ainda que caiba ao Juiz da causa o princípio da livre apreciação da prova, é notório que no caso em apreço a prova foi claramente mal apreciada, ou tendencialmente apreciada a favor da tese sufragada pelo Ministério Público.
ff) Perante este retrato, não vemos, sinceramente, onde possa fundamentar-se a condenação do Recorrente nos termos aqui decididos.
gg) Extrair outra conclusão que não seja a mera existência de dúvida razoável sobre a alegada prática dos factos para além da tentativa pela qual foi condenado, releva de uma interpretação da lei (cfr. artigo 9.º, n.º 2 do C.C. – a letra da lei constitui o elemento intransponível da sua interpretação) que afronta claramente os princípios constitucionais da necessidade e proporcionalidade ou da proibição do excesso, retirados desde logo do artigo 18.º da C.R.P..
hh) A matéria que foi dada como provada não é, pois, suficiente para fundamentar, com observância dos normativos legais, a condenação do recorrente, pelo que se encontra preenchido o requisito constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P..
ii) Violou, portanto, o douto Tribunal a quo, o princípio in dubio pro reo, previsto no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, tendo a sua decisão ao abrigo da livre apreciação de prova, prevista no artigo 127.º do Código de Processo Penal, ultrapassado os limites que constitucionalmente lhe são impostos principalmente pelo princípio acima enunciado.
jj) Com tal decisão condenatória, salvo o devido respeito, não se conforma o Recorrente, cotejada que seja a matéria factual apurada nos autos, e ao seu enquadramento lógico.
kk) Devendo, antes, a leitura e interpretação da matéria factual julgada e provada em audiência determinar, na esteira do que fez o Tribunal de 1.º Instância, conduzir ao entendimento de que estamos perante uma actuação configurada como tentativa.
ll) Havendo que não esquecer o disposto no artigo 23.°, n.° 2 do Código Penal, o qual determina que a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
mm) As regras da atenuação especial são as previstas no artigo 73.º, n.° 1, alínea a), que impõe a redução do limite máximo em um terço - pelo que se volta a fixar em 10 anos e 8 meses de prisão.
nn) Quanto ao limite mínimo, rege a alínea b), segundo a qual é reduzido a um quinto, em virtude de ser superior a 3 anos de prisão. Ou seja, 1 ano e 24 dias de prisão.
oo) Dentro da moldura de prevenção cabe à prevenção especial – em função das necessidades de socialização do agente – encontrar o quantum exacto da pena: advertência, socialização, intimidação individual e segurança individual (inocuização) são quatro campos de actuação da dimensão preventivo-especial;
pp) A despeito da margem de liberdade de que goza o julgador na fixação dos limites mínimo e máximo das molduras penais, o Recorrente não se conforma com o critério espelhado na decisão a quo, revelando-se aquele ofensivo dos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação das penas;
qq) Por conseguinte, o doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo denuncia uma nítida violação do princípio constitucional da proporcionalidade das penas, o qual impõe que a gravidade das sanções deva ser proporcional à gravidade das infracções;
rr) A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n.º 2 do artigo 32.º, n.º 6 do artigo 29.º e n.º 4 do artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa;
Nestes termos, deverá o presente recurso proceder por provado, mantendo-se na íntegra a decisão do Tribunal de 1.ª Instância».
7 – Os arguidos AA, CC e DD, conjuntamente, interpuseram recurso do mesmo acórdão.
Extraem da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«1. O acórdão recorrido ignorou todo o circunstancialismo provado quando afastou a tentativa e decidiu-se pela forma consumada no cometimento do crime:
a. Foram a PJ e a DEA que tiveram o controlo absoluto da droga mesmo quando esta foi entregue à embarcação --- de modo que a operação de transbordo apenas se realizaria se a PJ entendesse que existiam condições de segurança para o controlo da droga;
b. Isto significa que a PJ e a DEA tiveram sempre o controlo absoluto da droga, não existindo perigo de a mesma vir a ser perdida e disseminada pelos consumidores;
c. Resulta aliás da matéria de facto provada que a resolução criminosa dos arguidos é posterior à intervenção da DEA no recebimento da droga e, portanto, à sua apreensão pelas autoridades policiais;
d. Pelo que é de considerar que o bem jurídico já não estava em perigo quando aceitaram participar no crime, ou este não aumentou com a entrada em cena dos arguidos;
e. Como decidiu o acórdão proferido pela 1ª instância:
Atenta a forma como se processou a acção encoberta e a actuação dos arguidos (conforme se provou), é manifesto que estes nunca tiveram a disponibilidade efectiva da droga; de tal forma era apertada a vigilância e idóneos os meios (armados) empregues, nunca os arguidos poderiam subtraí-la à disponibilidade da Policia Judiciária, excepto se naufragassem, o que felizmente não aconteceu;
f. Pelo que os recorrentes cometeram o crime na forma tentada;
2. Deve sempre ser mantida a decisão que não decretou o perdimento a favor do estado da embarcação ---.
a. A embarcação de pesca ... é ao mesmo tempo o local de trabalho destas pessoas – e de outras – e sua fonte de rendimento única, pelo que a sobrevivência dos arguidos e de outros pescadores depende da pesca e do onda nazarena;
b. Daqui resulta, que a “...” é o local onde vivem estes pescadores quando estão em alto mar na pesca, mas também a sua fonte de rendimento da qual dependem eles próprios e as suas famílias;
c. É ainda importante referir que a embarcação ... é detida a 50% por FF que nunca foi suspeito nestes autos e que assim vê a sua propriedade confiscada;
d. Também, não se apurou o valor de mercado desta embarcação, para além do que ficou provado nos pontos 105, 109, 115 e 116 da matéria de facto provada;
e. Assim, o perdimento a favor do estado daquela embarcação, constitui um prejuízo incalculável para os recorridos, incompatível com o princípio da proporcionalidade constitucionalmente consagrado.
3. Os ora recorrentes entendem que foram justas e adequadas as penas aplicadas pelo acórdão proferido em sede de 1ª instância.
a. Os arguidos colaboraram com as autoridades desde o inquérito, confessando todos os factos, explicando a intervenção de cada pessoa e fornecendo todos os detalhes para que as pessoas do veleiro fossem identificadas – embora o MP e JIC já soubessem que eram todos policias...;
b. O que voltaram a fazer em julgamento logo no 1º momento.
c. Por outro lado, foi sempre a Policia Judiciaria que teve o domínio funcional do facto, no âmbito de uma ação encoberta autorizada judicialmente, e que se prende com a natureza lícita do transporte de droga e a ausência de participação provada dos arguidos noutros atos de execução que não estejam estritamente englobados nesta atividade lícita, de transporte.
d. Acresce que o controlo absoluto da droga por parte da Polícia Judiciaria, significa que nunca estiveram em perigo os bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime em consequência do transporte da cocaína, a partir do momento em que a droga foi colocada a bordo do barco controlado pela DEA e Policia Judiciaria logo na América Latina;
e. Bem antes dos arguidos terem aceite participar neste transporte.
f. Sendo sempre de considerar, atento todo o circunstancialismo que rodeou a participação dos recorrentes, a aplicação da atenuação especial da pena prevista no n.º1 do artigo 72.º do CP;
g. Ficando assim as penas abaixo dos 5 anos de prisão e sempre suspensas na sua execução.
DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS:
• Artigos 22.º, 40.º, 71.º e 72.º do C.P.;
• Artigos 21.º e 35.º do DL 15/93.
Nestes termos e demais de direito deverá ser revogada o acórdão recorrido:
1. Alterando-se a forma de cometimento do crime para a tentativa;
2. Não se declarando perdida a favor do estado a embarcação “...”;
3. Mantendo-se as penas aplicadas abaixo dos 5 anos de prisão e sempre suspensas na sua execução.»
8 – O Ministério Público respondeu ao recurso.
Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões:
«1 - Os factos provados com manuseamento e transporte da cocaína e com alguma disponibilidade no controlo da mesma por parte dos recorrentes, daí decorrendo, inclusivamente, a sua abordagem e apreensão, pois não havia uma certeza no desenvolvimento da operação e consequente domínio absoluto sobre esta, integra um crime de tráfico de estupefacientes, agravado na forma consumada e não na forma tentada;
2 - Tendo em conta a moldura penal e o circunstancialismo que envolve a prática do crime, bem como as funções nela desempenhadas pelos recorrentes, estão correctamente doseadas as penas aplicadas, não havendo lugar à suspensão, pois estas não o possibilitam;
3 - De igual modo, porque foi o meio essencial à prática do crime e porque não é desproporcionado, atento o valor, a sua necessidade para os donos e as razões de prevenção relativamente ao tráfico de estupefacientes na costa portuguesa com uso de embarcações pesqueiras para o desembarque, parece ajustada a declaração de perdimento da embarcação que assim deverá manter-se;
4 - A decisão constante do acórdão recorrido é correcta, não havendo violação de qualquer dispositivo legal, pelo que, não merecendo censura, deve a mesma ser mantida e confirmada nos seus precisos termos.»
9 – O Ministério Público, neste Supremo Tribunal de Justiça, emitiu parecer nos seguintes termos:
«[…]
3. Acompanhamos a fundamentação do acórdão recorrido no que respeita à consumação do crime e ao perdimento da embarcação, inserta a fls. 2952 v. a 2962 v.
Como se concluiu quanto à primeira questão, resulta provado que «Os arguidos receberam efetivamente, no âmbito de uma ação encoberta, produto estupefaciente, detiveram-no e transportaram-no de um ponto a outro durante algum tempo, mesmo que sob a vigilância da PJ…», mostrando-se preenchido desta forma o crime consumado.
E não colhe, para o caso, o convocado acórdão deste Supremo Tribunal que respeita a uma encomenda de estupefaciente por parte do agente «para venda a terceiros, como anteriormente o arguido já tinha feito e a deslocação deste e do vendedor ao local onde se deveria proceder á entrega, que apenas não aconteceu por intervenção das autoridades nesse local.
II - Isto porque a encomenda da droga seguida de actos de natureza a fazer esperar a consumação do crime, já constitui acto de execução.»
E no que concerne ao perdimento, o acórdão recorrido, elencando como requisito «a existência de proporcionalidade entre a declaração da perda, a natureza, a gravidade e valor dos instrumenta sceleris», deu-o como preenchido, considerando, quer a essencialidade do meio, quer a natureza e quantidade do estupefaciente (63 fardos de cocaína com o peso de 1.828,750 Kg.), bem como o valor da embarcação (inferior a €95.000,00).
Não se vislumbra, neste confronto, qualquer desproporcionalidade no decretado perdimento.
Finalmente, nenhuma censura merecem as penas fixadas que são adequadas à culpa de cada um dos arguidos e exigências de prevenção, salientando-se que o peticionado desagravamento assentava no sucesso de diferente subsunção jurídica dos factos (forma tentada).
Pelo sucintamente exposto, deverão os recursos ser jugados improcedentes.»
10 – O arguido EE deu réplica ao parecer.
Nos seguintes termos:
«[…]
4.º No entanto, parece relevante ao Recorrente reforçar que, ao contrário do que foi expresso no parecer apresentado pelo Ministério Público, bem como no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, o Recorrente nunca “deteve” o produto estupefaciente, na medida em que nunca teve qualquer controlo, ou domínio, real sobre o mesmo.
5.º Na verdade, como resulta da matéria de facto dada como provada, a “detenção” e “transporte” que o Recorrente, como os restantes arguidos, realizou foi marcada pela sua intensa precariedade: o recorrente “deteve” e “transportou” os estupefacientes em questão no espaço e tempo planeados e determinados previamente pela polícia judiciária.
6.º Pelo que nunca controlaram os estupefacientes, não tendo nessa medida “detido” ou “transportado” realmente os mesmos.
7.º Podendo-se mesmo afirmar que, qualquer outra conduta que se seguisse a esta precária “detenção” e “transporte”, e que porventura concorreria para preencher o tipo ilícito criminal do tráfico de estupefacientes, era impossível, em virtude do controlo, esse sim real, que a polícia judiciária detinha sobre os estupefacientes.
8.º Pois que não se compreende, com todo o devido respeito, que a conduta do Recorrente possa ser tida como a prática consumada do crime de tráfico de estupefacientes.
9.º Pelo que se considera que andou bem o Tribunal de 1.ª Instância, ao qualificar os factos provados como mera tentativa, e ao condenar o Recorrente e os restantes arguidos nas penas correspondentes a esta qualificação.
10.º E, neste sentido, pugna-se pela procedência do recurso apresentado, revogando-se a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Coimbra e, bem assim, repristinando-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância.
Nestes termos, deverá o presente recurso proceder, mantendo-se na íntegra a decisão do Tribunal de 1.ª Instância»
11 – Os arguidos AA, CC e DD replicaram, reiterando o essencial do alegado.
12 – O objecto de cada um dos recursos – tal como demarcado pelo teor das conclusões extraídas das respectivas motivações – respeita a saber [seguindo um critério de lógica e cronologia preclusivas – artigos 608.º e 663.º n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicáveis por via do disposto no artigo 4.º, do Código de Processo Penal (CPP)]:
– Recurso interposto pelo arguido BB: (i) se, em vista da facticidade sedimentada como provada, a conduta do arguido deve ser subsumida à mera tentativa, e não à consumação, do crime de tráfico de estupefacientes; (ii) se, por violação do disposto nos artigos 18.º e 32.º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), a interpretação (afirmadamente levada pelo Tribunal recorrido) do artigo 23.º do CP, no sentido de que o crime de tráfico de estupefacientes não admite a tentativa, padece de inconstitucionalidade; (iii) e, em decorrência, o Tribunal recorrido incorreu em erro de jure, do passo que afastou a atenuação especial da pena prevenida no artigo 73.º, do CP.
– Recurso interposto pelo arguido EE: (i) se o acórdão recorrido padece do vício prevenido no artigo 410.º n.º 2 alínea a), do CPP; (ii) se o Tribunal recorrido incorreu em violação do princípio in dubio pro reo; (iii) se, em vista da facticidade sedimentada como provada, a conduta do arguido deve ser subsumida à mera tentativa, e não à consumação, do crime de tráfico de estupefacientes; (iv) se, em decorrência, o Tribunal recorrido incorreu em erro de jure, do passo que afastou a atenuação especial da pena prevenida no artigo 73.º, do CP; (v) se o Tribunal recorrido, em sede de escolha e medida da pena, não atendeu ao o princípio da proporcionalidade, incorrendo em violação do disposto nos artigos 32.º n.º 2, 29.º n.º 6 e 30.º n.º 4, da CRP.
– Recurso interposto pelos arguidos AA, CC e DD: (i) se, em vista da facticidade sedimentada como provada, a conduta dos arguidos deve ser subsumida à mera tentativa, e não à consumação, do crime de tráfico de estupefacientes; (ii) se o Tribunal recorrido incorreu em erro de jure em sede de escolha e medida da pena; (iii) se o Tribunal recorrido incorreu em erro de jure, no ponto em que declarou perdida a embarcação.
II
13 – Importa, antes de tudo, fazer presente a matéria de facto, tal como sedimentada pelo julgamento levado nas instâncias.
Tal seja:
«A- Factos Provados:
a) Da acusação:
1- Um colaborador da Drug Enforcement Administration (DEA), com o nome de código MUNDO, seguindo as indicações de uma entidade não concretamente apurada recebeu em águas internacionais ao largo da América do Sul cerca de 1.940 quilogramas de cocaína, assumindo a responsabilidade pelo seu transporte até à costa nacional.
2- No entanto, fez a entrega deste produto às competentes autoridades norte americanas, que o mantiveram sob a sua guarda.
3- Em meados do mês de Julho de 2015, em ... um individuo falando em língua castelhana, não identificado, contactou o arguido DD, pescador, a quem propôs fazer um “serviço”, que consistia em fazer um transporte marítimo de droga, através da utilização de uma embarcação sua.
4- O indivíduo que o contactou propôs-lhe fazer uma viagem na sua embarcação até uma zona do mar em que seria feito o transbordo da droga, da embarcação que a transportava para a embarcação do arguido, após o que regressariam à ..., onde o arguido DD e os tripulantes que este escolhesse ajudariam a descarregar o produto, o qual seria posteriormente entregue a elementos enviados pelo adquirente do estupefaciente, que ali compareceriam para o efeito.
5- Foi proposto ao arguido DD o pagamento, como contrapartida pelo “serviço” e após a sua realização, da quantia em dinheiro de € 15. 000.00 (quinze mil euros) e, para cada um dos tripulantes da embarcação, os quais seriam escolhidos pelo próprio arguido DD, o montante a pagar seria de € 10. 000.00 (dez mil euros).
6- O arguido DD aceitou a proposta que lhe foi feita, o mesmo acontecendo com os tripulantes que escolheu e a quem, por sua vez, propôs participarem na realização do serviço, os arguidos CC. AA e BB, todos eles pescadores.
7- O arguido DD aceitou disponibilizar para o efeito a embarcação pesqueira, denominada “...”, com pavilhão português e matrícula ..., registada na Capitania do Porto da ... e da qual é co-proprietário, juntamente com FF.
8- Os arguidos DD, CC, AA e BB tinham todos eles conhecimento de que o transporte marítimo que acabavam de aceitar realizar era de droga (cocaína).
9- O indivíduo de nacionalidade espanhola não identificado entregou ao arguido AA um papel com as coordenadas do ponto marítimo de transbordo e disse-lhe que um outro indivíduo, de nacionalidade também espanhola, iria na embarcação e teria como função o controlo da operação de transbordo da droga, bem como de contactar a outra embarcação, de onde iria ser feito o transbordo da droga (cocaína), transportada desde a América Central, através da utilização de um telefone satélite.
10- O cidadão espanhol que veio a fazer parte da tripulação da embarcação “...” tratou-se do arguido EE, o qual foi enviado pelo adquirente do estupefaciente e que recebeu deste a quantia de 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros), tendo-lhe sido prometido o pagamento de 10.000,00 € (dez mil euros).
11- Foi fornecida ao colaborador com o nome de código MUNDO a localização junto da costa portuguesa, em águas nacionais, onde deveria proceder à entrega do produto estupefaciente a uma embarcação pesqueira: 39.º 35`N 09.º 40` W.
12- O produto estupefaciente foi enviado para Portugal, em voo comercial, ao cuidado das autoridades portuguesas.
13- Foi guardado em território nacional em local seguro, não concretamente apurado;
14- Na sequência da recepção do produto estupefaciente e depois de vários contactos com o agente especial da DEA em Portugal e com a equipa de investigação, foi marcada a data de 19 para 20 de Agosto de 2015 para a entrega de 63 pacotes de cocaína a uma embarcação então ainda desconhecida, de acordo com as indicações do adquirente.
15- A Polícia Judiciária, de forma não concretamente apurada, disponibilizou um veleiro, de nome ... de cor branca e cerca de 12 m de comprimento, de outras características não especificamente apuradas, no qual foram carregados os 63 pacotes de cocaína no dia 18 de Agosto de 2015.
16- Este veleiro era tripulado exclusivamente por cinco agentes encobertos, todos elementos policiais, quer da Polícia Judiciária portuguesa (agente com o nome de Código América), quer de outras congéneres estrangeiras.
17- Assim, nesse dia 20 de Agosto de 2015, durante o dia, o arguido EE, por determinação do adquirente da cocaína deslocou-se para a ..., onde contactou pessoalmente o arguido DD, com instruções para iniciarem a viagem na embarcação disponibilizada por este último em direcção ao ponto marítimo previsto para o transbordo da cocaína.
18- O arguido EE era portador de um telefone satélite, com vista à realização dos contactos previstos com a outra embarcação.
19- Ao início da noite do mesmo dia, cerca das 20h30, os cinco arguidos introduziram-se na embarcação “...'” e iniciaram a viagem a partir da ... com destino ao ponto previsto para o transbordo, desempenhando o arguido DD as funções de mestre.
20- Andaram até cerca da meia-noite, altura em que chegaram ao ponto marítimo previsto para o transbordo (39° 35'N e 09° 40'W), a cerca de 27 milhas da costa portuguesa.
21- Cerca das 00 h00 do dia 20 de Agosto de 2015 e como tinha sido indicado, foram iniciados pelo agente encoberto América os contactos via rádio VHF primeiro em canal 62 e posteriormente em canal 69, tendo sido obtida resposta quase imediata no canal 69.
22- Neste contacto foi acordado encontro no ponto referido dali a uma hora.
23- Cerca de uma hora depois, chegou ao local a embarcação (veleiro) com a designação ..., de cor branca e cerca de 12 m de comprimento, de outras características não especificamente apuradas, tripulado exclusivamente por cinco agentes encobertos, todos elementos policiais, quer da Polícia Judiciária (agente com o nome de Código América), quer de outras congéneres.
24- O veleiro postou-se a uma distância de cerca de 30 metros da embarcação “...”, após o que se iniciaram as operações de transbordo da cocaína do veleiro para a embarcação “...”.
25- Do veleiro foi atirado um bote à água, com o qual se iniciou o transbordo do produto estupefaciente, tendo sido feita a ligação do bote às duas embarcações através de um cabo que permitiu fazer o vai e vem entre as mesmas.
26- Na primeira viagem do bote com fardos de serapilheira contendo cocaína, veio do veleiro um indivíduo não identificado, que se expressava em língua espanhola e que apenas falou com o arguido EE.
27- Depois de feita a primeira descarga de fardos na embarcação “...”, o arguido BB saltou para o bote e foi neste até ao veleiro, juntamente com o referido indivíduo não identificado, para proceder a novo carregamento de fardos no bote.
28- Entretanto, os outros quatro arguidos mantiveram-se sempre na embarcação “...”, aguardando a chegada do co-arguido BB, o qual lhes entregava os fardos de cocaína que ia trazendo do veleiro e que posteriormente arrumavam na embarcação.
29- As operações de transbordo prosseguiram, apenas com o arguido BB no bote e, depois de várias viagens no vai e vem do bote, foram transportados e carregados 63 fardos de cocaína na embarcação “...”.
30- O transbordo do produto estupefaciente concluiu-se cerca das 03H00 da manhã, sem incidentes de maior, tendo a embarcação (veleiro) com a designação ..., de cor branca e cerca de 12 m de comprimento, de outras características não especificamente apuradas, tripulado exclusivamente por cinco agentes encobertos, todos elementos policiais, quer da Polícia Judiciária (agente com o nome de Código América), quer de outras congéneres, rumado a local seguro.
31- Depois de terminado o carregamento, cujas instruções o arguido EE transmitiu aos restantes arguidos, iniciaram a viagem de regresso à ..., local onde deveriam proceder à descarga e entrega dos fardos de cocaína a elementos enviados pelo adquirente do estupefaciente, que ali compareceriam para o efeito.
32- Entretanto, a movimentação dos arguidos vinha sendo controlada e acompanhada pela investigação já em curso no âmbito dos presentes autos, pelo que foram estabelecidos, pela UNCTE da PJ e ainda nesse mesmo dia, contactos institucionais com a Marinha e a Força Aérea Portuguesas, com vista a proceder a operações de vigilância conjunta tendentes a detectar a transacção de produto estupefaciente entre embarcações.
33- Como consequência da colaboração da Força Aérea Portuguesa e sensivelmente pelas 03HI0 de 20 de Agosto de 2015, vieram a ser detectadas as duas embarcações numa zona próxima do ponto 39 35'N 09 40'W sendo uma deles a embarcação “...”, (cujas movimentações indicavam a probabilidade de se encontrarem a efectuar um transbordo de produto estupefaciente).
34- A abordagem à embarcação “...” veio a ocorrer pelas 03h45 da madrugada do mesmo dia, ao largo de ..., mais concretamente no ponto marítimo 39° 35' N 09°40'W.
35- Foi então apreendida a embarcação pesqueira denominada ..., com pavilhão Português e registo ... propriedade do arguido DD e de FF.
36- No interior da embarcação foi encontrado e apreendido:
- 63 (sessenta e três) fardos de serapilheira branca, contendo no interior diversas placas, contendo produto estupefaciente - cocaína - com o peso bruto total de 1.828,750 kgs (mil oitocentos e vinte e oito quilos, setecentos e cinquenta gramas).
-1 (um) telefone satélite da marca “Iridium” e respectivo carregador;
- 1 (um) papel com elementos manuscritos que aparentam representar coordenadas;
- 3 (três) telemóveis:
a) Um da marca Samsung, modelo G130HN, de cor cinzenta, com o 1MEI ... e com o cartão SIM da operadora NOS inserido, o qual corresponde ao número ..., utilizado pelo arguido DD:
b) Um da marca Nokia, de cor cinzenta. PIN 6889, com o 1ME1 ..., contendo inserido um cartão SIM da operadora Vodafone com o número ..., utilizado pelo arguido BB;
c) Um da marca Nokia, modelo RM945, de cor preta, com o IMEI ..., contendo inserido o cartão SIM da operadora MEO, correspondente ao número ..., utilizado pelo arguido AA;
- Diversa documentação numa pasta de cor verde e um pedaço de papel manuscrito com as coordenadas manuscritas.
37- O arguido CC detinha consigo e foi-lhe apreendido:
- 1 Telemóvel de marca Nokia modelo RM-945, de cor preta e branca com o IMEI..., acompanhado da respectiva bateria, contendo no seu interior um cartão SIM da operadora VODAFONE, como número de série ..., com o PIN 9234, ao qual corresponde o número de telefone ... e o cartão de memória. MicroSD, com as inscrições HCI de 4GB.
38- O arguido EE detinha consigo e foi-lhe apreendido:
- Dinheiro em notas do BCE, no montante de € 2.320,00;
-1 Telemóvel da marca Samsung, modelo Yateley GU46 6GG, de cor branca e com o IMEI..., com cartão SIM da operadora VODAFONE com IMEI n.º ....
39- Posteriormente vieram ainda a ser encontrados e apreendidos, no interior da embarcação “...”, os seguintes objectos, destinados a auxiliar a navegação dos navios:
- Um aparelho de localização GPS, da marca Koden, modelo DGPS Navigator KGP913D;
- Uma torre de computador, da marca “Ctiipstte”, com o número de série ..., tendo inserido numa das portas USB;
- Uma pen de cor roxa, contendo o programa “Rainbow Superpro”.
40- Todos os arguidos tinham perfeito conhecimento da natureza e características da substância - cocaína - a cujo transporte procediam.
41- O arguido EE actuou de acordo com o adquirente da cocaína.
42- Com as suas descritas condutas pretenderam os arguidos AA, BB, CC e EE auferir, cada um, a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros) e o arguido DD a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), com o transporte da cocaína e bem sabiam que não podiam ter consigo tal produto, nas circunstâncias descritas.
43- Agiram todos os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem proibidas todas as suas descritas condutas.
b) Factos pessoais dos arguidos:
i- Do arguido AA.
44- O processo de desenvolvimento de AA decorreu num agregado numeroso, de baixa condição socioeconómica, em que o sustento era assegurado pelo progenitor enquanto pescador, actividade laboral que alternava com os trabalhos nos campos no período do Inverno.
45- O enquadramento familiar, apesar de harmonioso e funcional, apresentava alguns défices ao nível socioeconómico, com registo de privações, bem como da supervisão parental, ficando o irmão mais velho encarregue, regularmente, de cuidar do arguido e restantes irmãos.
46- Este arguido e os irmãos ajudavam com regularidade os pais nos trabalhos rurais, o que prejudicou o seu percurso escolar, pois abandonou a escola aos 13 anos, tendo apenas conseguido concluir o 3º ano, apresentando um grau de iliteracia acentuado.
47- Tendo-se mantido durante algum tempo a trabalhar com o pai nos campos, aos 15 anos decidiu trabalhar na construção civil, com vista à obtenção de maior rentabilidade financeira.
48- Ao atingir a maioridade, à semelhança dos irmãos, obteve a cédula de marinheiro e ingressou na profissão de pescador, que exerceu até à sua detenção.
49- Aos 17 anos, iniciou uma relação conjugal com a actual companheira, formalizada em casamento quando aquela engravidou da filha mais velha, actualmente com 30 anos.
50- A relação conjugal foi descrita por ambos como sendo gratificante e afectiva, caracterizando-se pelo companheirismo e inter-ajuda.
51- O casal tem ainda um filho com 12 anos, que apresenta um défice cognitivo moderado, com atraso grave da linguagem, na sequência de uma paralisia cerebral decorrente do parto.
52- À data dos factos, AA residia com companheira e o filho mais novo na casa de que são proprietários, construída num terreno que herdou, contíguo aos dos seus irmãos.
53- O arguido dedicava-se à pesca, constituindo-se como a principal fonte de rendimentos do agregado (auferia cerca de €700,00 mensais), que complementava com os proveitos do cônjuge na construção de redes de pesca (cerca de €100,00), situação que se mostrava equilibrada, sem registo de privações ao nível das necessidades básicas.
54- No entanto, devido às acrescidas dificuldades de aprendizagem do filho, o casal encontrava-se à procura de uma solução para integrá-lo num estabelecimento particular especializado nessa área, cujo custo, de cerca de €200,00 mensais, não conseguiam suportar.
55- Desde a aplicação da presente medida de coacção, o arguido mantém-se confinado ao espaço habitacional, onde ocupa o seu quotidiano na criação de animais e na realização de construção de redes de pesca.
56- Devido à degradação da situação económica, foi atribuído ao agregado o rendimento social de inserção, no valor de €300,00.
57- Para além deste apoio, o filho foi encaminhado para um estabelecimento de ensino especial da segurança social, em Setembro de 2016, o que veio contribuir para estabilização emocional do arguido, que se encontra actualmente mais tranquilo.
58- Mostrando-se dinâmico e com facilidades ao nível das relações interpessoais, denota dificuldades ao nível da impulsividade e da antecipação das consequências dos seus actos.
59- Como projectos futuros, este arguido perspectiva retomar a sua actividade laboral de pescador e manter o actual enquadramento sócio-familiar e habitacional.
60- AA encontra-se sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação desde 23/10/2015, tendo adoptado, até ao momento, um comportamento consentâneo com as obrigações e regras a que está sujeito, adoptando uma atitude colaborante e receptiva face à intervenção dos serviços da DGRSP, não obstante acusar desgaste face ao longo período de confinamento.
61- O arguido vivencia a sua actual condição jurídico-penal com sofrimento e angústia, evidenciando capacidades ao nível da reflexão critica e da auto-censura.
62-Do CRC deste arguido não consta qualquer condenação.
ii- Do arguido BB:
63- BB é o mais novo de dois filhos de uma família humilde, de modesta condição sócio-económica, que se dedica à pesca como meio de sustento.
64- A dinâmica familiar foi descrita como harmoniosa e securizante, num registo afectivo e de inter-ajuda, o que lhe proporcionou um processo de desenvolvimento normativo.
65- O percurso escolar decorreu de forma regular até ao 8º ano, altura em que registou uma reprovação, que justifica com dificuldades ao nível da motivação; aos 17 anos e com o 9º ano concluído, após a frequência pontual de um curso profissional de electricidade, o arguido decidiu trabalhar numa empresa como electricista, com vista à obtenção de rendimentos para a concretização de projectos pessoais, nomeadamente a aquisição de veículos motorizados e automóveis.
66- Ao fim de cerca de três anos, repensou o seu projecto de vida, e resolveu dedicar-se ao negócio da família, passando a trabalhar com o progenitor na pesca, actividade que desenvolveu até à eclosão do presente processo.
67- Aos 21 anos, iniciou uma relação amorosa com ---, que formalizou em casamento há cinco anos e, desta relação, nasceu a sua única filha, actualmente com três anos.
68- A relação pauta-se por laços de afectividade e companheirismo, num registo harmonioso e gratificante.
69- O arguido não se autonomizou do agregado de origem, residindo no piso térreo da moradia dos pais, juntamente com o cônjuge e a filha.
70- À data dos factos, BB dispunha do actual enquadramento sócio-habitacional, residindo com o cônjuge e a filha na moradia dos progenitores.
71- O arguido encontrava-se há cerca de um mês sem exercer a sua profissão - mestre da embarcação do pai -na sequência do naufrágio daquela.
72- Segundo a família, tal circunstância desencadeou um processo de destabilização psico-emocional do arguido, traduzida em acrescida angústia e desorientação.
73- Ao nível económico, foi descrita uma condição equilibrada, em que o arguido e o cônjuge aliavam os proveitos das actividades laborais com o apoio dos progenitores daquele, ao nível habitacional e alimentar.
74- O casal encontrava-se a desenvolver um projecto para a construção de uma moradia num terreno da família, com vista à sua autonomização.
75- Após a sua detenção e posterior sujeição à medida de coacção, o arguido passou a trabalhar na sua habitação, realizando trabalhos ligados à reparação de redes de arrasto para a empresa do seu irmão, auferindo o vencimento mínimo, que alia ao da companheira (de cerca de € 600,00).
76- Em termos futuros, BB perspectiva voltar a exercer a sua actividade laboral na nova embarcação do pai e retomar o seu projecto de autonomização da sua família nuclear.
77- BB encontra-se sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação desde 23/10/2015, tendo manifestado capacidade de adaptação a esse contexto.
78- Apesar de realizar algumas tarefas a partir de casa, mantendo-se profissionalmente activo, o arguido acusa desgaste face ao longo período de confinamento habitacional e à privação da sua liberdade.
79- Do CRC deste arguido não consta qualquer condenação.
iii- Do arguido CC:
80- A família de CC é originária de uma aldeia do concelho da ..., sita no distrito de ..., onde cresceu num agregado de fracos recursos económicos e culturalmente empobrecido, numa dinâmica familiar funcional e de inter-ajuda.
81- Este arguido viu-se obrigado desde muito cedo a ajudar os pais nos trabalhos rurais, em detrimento dos tempos livres.
82- Com o 4º ano concluído, aos 12 anos decide abandonar os estudos e iniciar uma actividade laboral num estabelecimento comercial e, mais tarde, como servente de pedreiro, de forma a colaborar nas despesas do agregado.
83- Após uma experiência laboral com o tio materno, como pescador, aos 17 anos ingressou na Escola de Mestrança e Marinhagem, em Caxias, onde obteve a especialidade de marinheiro.
84- Tendo-se dedicado à marinha mercante durante cerca de cinco anos, exerceu a profissão de pescador durante cerca de 40 anos, até à data da sua reforma, há cerca de 7 anos.
85- Ao nível afectivo, o arguido destaca como relevante a relação amorosa estabelecida com a actual companheira, bem como a estabelecida com a mãe dos seus três filhos (actualmente com idades compreendidas entre os 34 e os 42 anos), com a qual esteve casado 33 anos.
86- Há cerca de nove anos, na sequência de um conflito com um familiar, a relação conjugal deteriorou-se, tendo sido formalizado o divórcio.
87- Desde então, o arguido incompatibilizou-se com os filhos, circunstância que lhe cria acrescida angústia.
88- À data dos factos, CC residia sozinho, na actual morada, na casa que herdou dos pais.
89- A sua subsistência era assegurada pela pensão de reforma, de cerca de € 400,00, que complementava com a realização de tarefas ligadas à pesca, nomeadamente reparação de embarcações e de artes de pesca, obtendo um rendimento mensal total de cerca de €1000,00.
90- Mantinha uma relação amorosa com a actual companheira sem co-habitação, ainda que fosse habitual pernoitar na residência daquela, ocupando os seus tempos livres na socialização com familiares e vizinhos.
91- Após a aplicação da presente medida de coacção, o arguido integrou o agregado da companheira que, juntamente com a filha daquela, se disponibilizou para o apoiar.
92- O arguido ocupava o seu quotidiano com obras de reparação e manutenção da propriedade onde residia, que alternava com trabalhos de reparação de artes de pesca.
93- A dinâmica relacional era harmoniosa e gratificante, mostrando-se o arguido vinculado a este agregado, com acrescido enfoque na neta da companheira, de três anos, relativamente à qual desempenhava o papel de avô.
94- No entanto, na sequência de conflitos com o filho e nora da companheira, que, apesar de não integrarem o agregado, eram visita regular, a relação conjugal deteriorou-se tendo o arguido decidido voltar a morar sozinho, beneficiando do apoio da sobrinha, que se disponibiliza para lhe fornecer todo o suporte necessário à sua manutenção na presente medida
95- Ainda que o arguido pretenda manter a relação amorosa nos mesmos moldes que precederam a sua detenção, a sua companheira evidencia acrescido desgaste face ao período de convivência em comum, mostrando-se angustiada pela atitude do arguido, pelo que verbalizou não se encontrar disponível para manter essa relação.
96- Como projectos futuros, o arguido perspectiva retomar a actividade laboral que desenvolvia no período que antecedeu a eclosão do presente processo, não se prevendo alterações ao nível socio-habitacional.
97- CC encontra-se sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica desde 23/10/2015, adoptando uma atitude colaborante e receptiva face à intervenção dos serviços da DGRSP e cumprindo as regras e obrigações a que se encontra sujeito.
98- O presente processo teve acrescidos impactos na vida do arguido, uma vez que determinou a privação da sua liberdade com a sua detenção e posterior sujeição ao confinamento habitacional.
99- Por outro lado, a sua condição socioeconómica deteriorou-se com a interrupção da sua actividade laboral, evidenciando o arguido desgaste relativamente ao facto de se encontrar dependente de terceiros na gestão do seu quotidiano.
100- Do CRC deste arguido consta:
a) Por sentença de 25/10/2012, proferida no Proc. 487/11.6GALNH do Tribunal Judicial da Comarca da ..., o arguido foi condenado na pena de 80 dias de multa pela prática, em 15/09/2011, de um crime de ofensa à integridade física simples
iv- Do arguido DD:
101- DD nasceu em ..., uma localidade do concelho da ..., sendo o mais novo de dois filhos de uma família de baixa condição sócio-económica, que se dedicava aos trabalhos no campo como meio de subsistência.
102- O contexto familiar foi descrito como rígido, mas afectivo e funcional, não havendo registos de privações ao nível das necessidades básicas.
103- O quotidiano do arguido dividia-se entre a escola e a realização de trabalhos rurais junto do pai, tendo efectuado um percurso escolar regular até ao 4º ano de escolaridade, habilitação literária que detém no presente; ainda frequentou o 5º ano, durante dois anos sucessivos, não tendo tido sucesso devido aos recorrentes episódios de “bulling” de que era alvo, pelo que decidiu trabalhar com o progenitor a tempo inteiro, contribuindo para as despesas do agregado.
104- Aos 15 anos, após obter cédula marítima com a ajuda de um tio materno, iniciou-se na profissão de pescador, como tripulante.
105- Na última década, após ter obtido a carta de arrais de pesca costeira, exerceu a função de mestre numa embarcação que adquiriu com um sócio, trabalhando juntamente com o seu filho.
106- Após algumas relações esporádicas, aos 19 estabeleceu uma relação conjugal com a actual mulher, com a qual casou dois anos mais tarde.
107- O casal tem dois filhos, actualmente com 28 e 16 anos de idade, caracterizando-se a dinâmica familiar pela harmonia e tranquilidade, em que é visível a existência de coesão e afectividade.
108- À data dos factos, DD residia na actual morada, num anexo construído no logradouro da habitação da progenitora, juntamente com o cônjuge e os dois filhos, sendo a situação económica do agregado razoável, decorrente das actividades laborais do casal, não havendo registos de privações.
109- No âmbito da sua profissão, o arguido passava a semana ausente de casa, só regressando aos fins-de-semana.
110- Na sequência da eclosão do presente processo e da aplicação da medida privativa da liberdade, a situação económica do agregado deteriorou-se, mobilizando-se a progenitora para os apoiar.
111- Após um período em que o cônjuge se dedicou ao negócio de venda de peixe porta-a-porta, que foi rentável até ao início do Inverno (cerca de € 800,00 por mês), actualmente, o casal dedica-se exclusivamente à construção de redes de pesca, auferindo entre os € 400,00 e os € 500,00 por mês.
112- DD evidencia gosto pela área profissional que desenvolvia, bem como hábitos de trabalho consolidados.
113- Não se prevê qualquer alteração ao nível da inserção sócio-familiar do arguido, que perspectiva retomar a sua actividade laboral logo que veja ultrapassada a sua actual condição jurídico-penal.
114- DD encontra-se sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação desde 23/10/2015, revelando capacidade para cumprir as regras e obrigações inerentes.
115- O arguido aparenta vivenciar a presente situação jurídico-penal com preocupação e algum mal-estar emocional, evidenciando sentimentos de revolta e acrescida angústia pela apreensão da sua embarcação que, segundo o próprio, se encontra a deteriorar-se por falta de manutenção.
116- Para além disso, revela ter perdido um valor avultado em artes de pesca que se encontram no mar e que ficaram perdidas pelo mesmo motivo.
117- Do CRC deste arguido nada consta.
v- Do arguido EE:
118- Natural de ..., o arguido EE é o segundo de fratria de quatro irmãos, tendo o processo de desenvolvimento decorrido no agregado familiar de origem, de humilde condição sociocultural e económica.
119- A dinâmica familiar é-nos descrita como estável, harmoniosa e funcional, subsistindo a família com recurso à actividade de faina pesqueira exercida pelo pai, pescador de profissão, e na actividade de lavoura agrícola exercida pela mãe, nos pequenos terrenos agrícolas, propriedade dos familiares directos.
120- No domínio escolar, e referindo possuir habilitações escolares equivalentes ao 9º ano, EE, inicia percurso em idade regular, através da frequência de estabelecimento de ensino público.
121- Descreve uma trajectória pouco motivada e empenhada, tendo abandonado voluntariamente o percurso aos catorze anos, por valoração no inicio de uma actividade laboral em detrimento da escolar.
122- Em termos laborais, assinala experiência na actividade da faina pesqueira, tendo encetado na fase da adolescência o seu percurso naquela área, em colaboração com o progenitor.
123- A par, descreve ainda na fase de infância e adolescência, o exercício de trabalhos na lavoura agrícola, em cooperação com os familiares directos.
124- Pese embora a regularidade da actividade como pescador, regista uma trajectória instável, assinalando alguns períodos de ausência de actividade, nos quais, por vezes, chegou a desenvolver outras funções de natureza indiferenciada, no ramo da construção civil, em colaboração com familiares.
125- Em termos afectivos, o arguido estabelece relação aos vinte anos, tendo-se casado aos vinte e dois anos.
126- Da relação na qual se mantém e que nos é descrita pelo próprio como estável e gratificante em termos afectivos e funcionais, nasceram dois filhos (actualmente com 27 e 17 anos de idade).
127- O casal residiu nos primeiros anos de casamento, em habitação propriedade dos sogros, na região de ....
128- Em 2000/2001, o agregado mudou-se para nova morada de residência, para habitação própria do arguido (transmitida por herança familiar).
129- A subsistência familiar assentava na actividade de faina pesqueira exercida pelo arguido, e ainda com recurso à comercialização de amêijoas, por parte do conjugue, tendo nos últimos dois anos, a situação do agregado sido marcada por alguma fragilidade financeira, devido à contracção nos lucros obtidos em ambas as actividades.
130- Este arguido descreve consumos esporádicos e de natureza experimental de haxixe durante um breve período durante a fase de adolescência, e classifica de natureza recreativa e pontual, tendo ainda na fase referida abandonado os consumos.
131- No período precedente à prisão, o arguido EE encontrava-se a residir integrado no agregado constituído, composto presentemente pelo conjugue e o filho adolescente, tendo--se a filha maior de idade autonomizado do agregado há algum tempo.
132- EE mantinha-se a desenvolver actividade laboral na faina pesqueira, sendo a subsistência económica da família ainda proveniente do comércio de amêijoas exercida pelo conjugue.
133- Em termos de perspectivas futuras, verbaliza pretender regressar ao país de origem e reintegrar o agregado conjugal, junto do qual refere manter o apoio e a disponibilidade face ao seu acolhimento, no exterior.
134- Em termos laborais, manifesta pretensões em retomar a actividade empresarial da venda de amêijoas entretanto interrompida, após a sua prisão, por ausência de condições logísticas por parte da mulher, em prosseguir sozinha a actividade.
135- Preso no Estabelecimento Prisional de ..., EE tem revelado uma institucionalização adequada às normas e regras institucionais, não registando nenhuma medida ou sanção disciplinar.
136- Mantém-se inactivo, referindo que o desenvolvimento de actividade laboral na prisão se encontra condicionada por problemas na zona lombar.
137- Manifesta alguma ansiedade e tristeza face ao eventual desfecho da actual situação jurídico-penal, aparentando recear dos impactos que uma pena privativa de liberdade poderá acarretar, não só no domínio laboral, como também no familiar, considerando o afastamento físico que a mesma implicará face ao agregado marital.
138- Do CRC deste arguido nada consta.
B- Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente que:
1- O arguido EE estava encarregado de garantir a recepção, transporte e armazenagem do estupefaciente em território espanhol.
C- Fundamentação da matéria de facto:
“Por força do art. 205.º, n.º 1, da CRP, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei. Por sua vez, o art. 374.º, n.º 2, do CPP, sobre os requisitos da sentença, determina que ao relatório se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se, assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como com o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas também os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou a que este valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07- 5.ª).” “O exame crítico basta-se com o fornecimento das informações suficientes a permitir perceber o processo lógico que subjaz à formulação da convicção do julgador, deixando ver a razão do apreço que cada um desses meios de prova mereceu.”
Importa ainda não esquecer que “ o princípio ou cláusula geral estabelecido no n.º 1 do art. 32.º da CRP significa, ao aludir a todas as garantias de defesa, que ao arguido, como sujeito processual, devem ser assegurados todos os direitos, mecanismos e instrumentos necessários e adequados para que possa, em plena liberdade da vontade, defender-se, designadamente para que possa contrariar a acusação ou a pronúncia, através de um julgamento imparcial, realizado com total independência do juiz, em procedimento leal e justo, sendo certo que a individualização e clareza dos factos objecto do processo são indispensáveis para que o arguido possa valida e eficazmente contraditar a acusação ou a pronúncia, única forma de se poder defender.”
Assim, o Tribunal fundou a sua convicção sobre a matéria de facto constante da pronúncia, bem assim como a apurada com a prova suplementar carreada em audiência de julgamento, da seguinte forma.
Assim, começando pelos arguidos, pois todos optaram por prestar declarações:
- o arguido AA relatou que, em 19/09/2015, quando ia para o mar com o arguido DD, este perguntou-lhe se não queria passar uns sacos nessa noite, oferecendo-lhe 10.000,00 € pelo trabalho. Na altura não sabia do que se tratava, mas palpitou-lhe que seria droga, tendo aceitado. Quando chegaram ao barco, já lá estava o EE, pessoa que este arguido não conhecia; já conhecia os outros tripulantes: BB e CC. Seriam 19,00 h quando largaram, indo o DD a pilotar. Não sabe quantas horas depois, chamaram-no, tendo então visto um veleiro ao encontro da embarcação em que se encontrava. Do veleiro lançaram um bote de borracha e estenderam um cabo, mas era curto. Inicialmente saltou para o bote um estrangeiro, tripulante do veleiro, que acabou por se recolher neste barco, passando o BB para o bote, fazendo o transbordo. Acrescentou ainda que o EE fez o contacto com o veleiro ou alguém, através do telefone satélite que trazia e, depois, falava com a tripulação do veleiro. Ainda esperaram cerca de uma hora pelo encontro. Depois de finalizado o transbordo dos sacos, dirigiam-se para terra, para o porto da ... e depois de terem navegado por cerca de ½ hora foram interceptados pela Polícia Marítima. Esclareceu ainda que não sabia quando ia receber os prometidos 10.000,00 €, tendo colocado a hipótese de ser droga o que se encontrava nos sacos, mas precisava do dinheiro para colocar o seu filho de 12 anos de idade numa professora de ensino especial. Actualmente, estando em obrigação de permanência em habitação, vai fazendo artes de pesca e trata dos animais; quando estiver em liberdade, tenciona ir trabalhar para o FF.
- o arguido BB, conforme declarou, foi contactado pelo arguido António que lhe ofereceu 10.000,00 € para fazer um transporte de droga; este sabia que o arguido se encontrava sem barco, estando a sua mulher desempregada. Para tal, tinha de estar no barco pelas 20,00 h, o que fez. Chegaram também os outros arguidos e largaram do porto e esperaram cerca de uma hora, até que chegou um veleiro. Antes, o arguido EE falava ao telefone e disse-lhes que tinham que esperar. Para fazer o transbordo dos fardos utilizaram um bote de borracha, que fez vai-e-vem entre as duas embarcações, com o auxílio de um cabo. O veleiro tinha três tripulantes, estrangeiros, e o nome de ..., desconhecendo a bandeira. Foi ele quem saltou para o bote e fez seis ou sete viagens de transbordo; quando já estava tudo, o EE disse-lhe para ele saltar para o barco. Depois navegaram em direcção ao porto da ... mas, passada, meia hora, veio a Policia Marítima. Esclareceu ainda que, segundo lhe disse o DD, iria receber os 10.000,00 € em terra, no dia seguinte, quando fizessem o transbordo do barco para uma carrinha. Quanto ao EE, não o conhecia antes, nem sabe de onde o DD o conhecia. No barco, o AA e o CC agarraram nos fardos, o DD pilotava e o EE tomava conta da carga. Explicou ainda que o seu barco tinha naufragado, tendo esperado três meses pela indemnização do seguro; esteve ainda dois meses em prisão preventiva, tendo chegado a estudar no EP.
- o arguido CC encontrava-se na ..., a reparar o seu barco, quando o arguido DD lhe perguntou se queria ir ao mar, para tirar uns sacos de droga, com o que receberia 10.000,00 €. Ficou a pensar na proposta, pois aufere uma reforma pequena, acabando por aceitar. Embarcou pelas 19 ou 20,00 h no ..., onde já se encontravam os demais arguidos- que este arguido já conhecia, excepto o EE. Navegaram por cerca de quatro horas e, cerca da meia-noite, pararam, altura em que houve um contacto via telefone satélite, pelo EE, tendo sido dito que aguardassem mais uma hora. Cerca das duas horas, veio uma embarcação, da qual foi lançado um bote. Com dois cabos, fizeram um vai-e-vem com o bote, no qual foram carregados os sacos. Este arguido ficou no ..., recolhendo os sacos do bote, enquanto o BB ficou no bote. Os sacos foram carregados para o porão, sendo contados pelo EE, enquanto o DD estava ao leme. Quando o transbordo terminou, veio uma ordem do veleiro: “sleep sweet dreams”, tendo antes sido dito, em inglês, que eram 63 fardos. Após, rumaram à --- e, depois de navegarem por cerca de 20 mn, foram abordados por dois botes tripulados por fuzileiros que, na detenção, o derrubaram e pisaram. Esclareceu ainda não ter falado com o arguido António sobre o destino dos sacos, nem sabe como surgiram as coordenadas GPS. Finalmente, referiu que, desde que se encontra em obrigação de permanência em habitação, tem feito artes de pesca, recebendo ainda ajuda financeira da família e amigos, pensando voltar a trabalhar quando for libertado.
- o arguido DD, cerca de um mês antes dos factos em causa, foi abordado por um cidadão espanhol, que lhe propôs ir buscar droga ao mar, tendo-lhe este arguido respondido que não, mas passados 15 dias o mesmo indivíduo insistiu e ofereceu-lhe 15.000,00 € para o transporte de cerca de 60 fardos de droga, não sabia ainda de que tamanho. Este arguido teria ainda que engajar 3 ou 4 tripulantes, que receberiam cada um 10.000,00 €, tratando este arguido de convidar os outros. Na segunda-feira anterior ao transbordo, o indivíduo referido trouxe-lhe as coordenadas do encontro, que ocorreria na quarta-feira, dia em que viria alguém ter com ele e, depois, em terra, alguém apareceria para carregar, altura em que receberiam o dinheiro. Esclareceu ainda que, só de combustível seriam cerca de 900,00 €, mas não recebeu qualquer quantia por conta. Na quarta-feira, o arguido EE apresentou-se no barco, dizendo ao que ia, trazendo consigo um telefone satélite. Após, fizeram-se ao mar, indo o EE junto de si; quando chegaram ao local, o EE telefonou e disseram-lhe para esperar uma hora- o que fizeram. Apareceu então um veleiro, procedendo-se então ao transbordo, que se processou como descreveram os outros arguidos. Este arguido manteve-se ao leme, porque havia alguma brisa e era necessário fazer algumas correcções; o arguido EE manteve-se no convés e ainda ajudou no transbordo. Quando disseram estar tudo terminado, rumaram à ---, mas naquela noite já não se poderia fazer a descarga dos fardos que iam no porão, pois já chegariam de dia; teria que ser feita na noite seguinte, a horas mortas. Esclareceu ainda que todos os arguidos sabiam que se tratava de droga, foi-lhes dito por si.
- o arguido EE, que apenas falou depois de produzida toda a prova da acusação, declarou ter sido abordado no porto de ..., por um indivíduo, em 12 de Agosto passado, com quem falou sobre pesca e que acabou por lhe perguntar se queria participar num transporte de droga, que pagaria 10.000,00 €; não lhe disse como se chamava, nem este arguido quis saber. Com estivesse numa situação económica desesperada, pediu ao outro 2.500,00 € adiantados, o que o outro indivíduo lhe entregou, bem como dois telefones: um de satélite e um telemóvel de substituição. Deu-lhe então instruções para vir à ---, onde devia procurar o barco ...; quando visse as pessoas a bordo, teria que se apresentar- o que veio a fazer no dia 19 de Agosto, dizendo que era o espanhol que ia com eles. Zarparam e foram até um sítio, cujas coordenadas desconhecia, onde pararam, cerca da meia-noite. Fez então a chamada por telefone satélite, sendo-lhe respondido que teria que espera uma hora. Pela 1,00 h apareceu um veleiro branco, que lançou um bote à água, no qual vinha um indivíduo com os primeiros pacotes de droga. Depois passaram um cabo para o transbordo; este arguido tinha que contar os fardos e contou 63. Depois, quando vinham de regresso, indo este arguido a dormir, foram abordados pela Marinha Portuguesa. Esclareceu ainda que o dinheiro que lhe foi apreendido era parte dos 2.500,00 € que havia recebido. Explicou ainda que a sua situação económica era precária, pois já havia tido prejuízo com o marisco em 2013 e 2014, tendo um filho estudante e uma filha maior. Disse ainda desconhecer quem seja o ... e que pretende, quando for libertado, pedir um empréstimo para retomar a actividade de apanha de marisco.
Foram ainda ouvidas as testemunhas:
- ---, inspector da Polícia Judiciária, relatou que apenas fez a abordagem ao ... e que tinham indicações das autoridades espanholas. Da acção encoberta nada sabia.
- ---, inspector da Polícia Judiciária, relatou que apenas fez a abordagem ao ..., não conhecendo o processo antes.
Após, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa:
- ---, inspector da Policia Judiciária, estava em ... a aguardar a chegada de uma embarcação, para ajudar a descarregar o estupefaciente; aguardavam instruções. A embarcação que chegou era normal, com utensílios de pesca.
- ---, inspector da Polícia Judiciária, estava também em ... com a testemunha anterior e, quando chegou a embarcação, fez uma revista a um dos arguidos. O processo não era da sua brigada e apenas foram prestar apoio para trazer os arguidos e carregar o estupefaciente. Não entrou na embarcação, mas carregou o estupefaciente para as instalações da Polícia Judiciária; era seis ou sete agentes.
- ---, amigo do arguido BB e arrolado por este, conhece-o há mais de 10 anos. Este arguido trabalhou para a testemunha; é prestável. Trabalhava com o pai e o barco naufragou e ficaram sem rendimentos; estava complicado para receberem o dinheiro do seguro. Actualmente, a testemunha tem visitado o BB, mantendo-se este ocupado em artes de pesca, em colaboração com o pai. Pensa que aquele quer seguir a vida do mar, no barco que o pai já tem.
- ---, amigo do arguido BB e arrolado por este, é seu amigo, conhecendo-se há vários anos. Este arguido às vezes ajuda-o e ajuda as pessoas quando é preciso. Soube que o barco do pai do BB naufragou, estando a mulher desempregada- tudo antes do sucedido nos autos. Tem visitado o seu amigo BB e este quer voltar ao trabalho.
- ..., filha do arguido EE e por este arrolada, relatou a surpresa com que receberam a notícia de seu pai ter sido detido; foi um golpe duro e que não esperavam, pois nem sequer sabiam que ele tinha vindo para Portugal. Sabia das dificuldades económicas dos pais, embora já não vivesse com eles; a via do mar é complicada e não há trabalho. Os seus pais comercializavam ameijoa, mas quando chove e está muito calor perde-se o marisco. Sabe que o pai pretende continuar na comercialização da ameijoa, sendo a sua ajuda indispensável.
- ..., amigo do arguido EE e por este arrolado, conhece-o desde que eram jovens e, em 2015, contactavam amiúde. Sabe que as coisas não iam bem na pesca e que o seu amigo vivia com dificuldades económicas- tanto que lhe pediu ajuda, mas esta testemunha não podia. Mas para si, foi uma surpresa a presente situação do seu amigo, que tem como sendo boa pessoa.
Após produção da prova e da junção dos documentos de fls. 2509 a 2530 e 2463 a 2665, por determinação do Tribunal, foram ouvidas as testemunhas:
- Austrália (nome de código), agente encoberto da Polícia Judiciária, apenas teve funções de apoio logístico na acção encoberta 755/15.8TELSB, mas esclareceu que a tripulação do barco ... era constituída exclusivamente por agentes encobertos. Explicou ainda que o estupefaciente esteve previamente em território nacional e que o objectivo da operação era recolher informação sobre mais participantes da organização, e do escalão mais elevado. Esclareceu ainda que os contactos feitos no mar com a embarcação foram feitos por um agente encoberto. Participou ainda na segurança do transporte do estupefaciente, em território nacional, antes da apreensão. Depois foi colocada a droga no veleiro, em território nacional. Desde o transbordo para o Onda ---na, o estupefaciente esteve sempre controlado, a vários níveis; os meios envolvidos, com intervenção da Marinha e Força Aérea, garantiam a segurança da droga depois do transbordo. Os objectivos desta operação em Portugal foram definidos pela Polícia Judiciária e validados pelo Ministério Público e Juiz de Instrução Criminal. Esclareceu ainda que a cocaína veio da DEA para o território nacional e pretendia-se carrear informação para outras investigações a desenvolver, envolvendo a operação várias entidades.
- América (nome de código), agente encoberto da Polícia Judiciária, teve funções operacionais na acção encoberta 755/15.8TELSB. Foi-lhes solicitada pela DEA a entrega de cocaína que já estava na posse das autoridades americanas. O estupefaciente veio em avião comercial normal de passageiro, estando as autoridades alfandegárias e a transportadora informadas do conteúdo das 3 paletes em que vinha acondicionada a cocaína. Esclareceu ainda que o veleiro “...” foi fornecido pela Polícia Judiciária, por meios que não quis revelar, sendo aquele tripulado exclusivamente por cinco agentes encobertos da Polícia Judiciária e de outras congéneres- entre os quais esta testemunha. O encontro das duas embarcações foi fornecido pelo controlador americano, sendo o contacto com o ... feito por si, via rádio. Esclareceu ainda que nenhum dos suspeitos sabia onde estava droga em causa, antes do transbordo para o ...; a partir da entrega da mesma à Polícia Judiciária, a organização perdeu-lhe o rasto. Explicou ainda que, a partir desse momento, não seria possível o descaminho da cocaína- pelos meios envolvidos e, depois do transbordo, não era possível o ... escapar, atendendo a que havia meios armados disponíveis. À hora combinada para o encontro, não estavam no local combinado por razões de segurança, tal como usadas pelas organizações criminosas- para não serem facilmente apanhadas. O transbordo foi feito com um barco de borracha do veleiro, com cerca de 4 metros, onde ia inicialmente um agente encoberto e, depois, passaram um cabo entre as duas embarcações; foi bastante duro, por causa das condições difíceis do tempo.
- Foram elaborados relatórios sociais, juntos aos autos, respectivamente a fls. 2494, 2496, 2498, 2502 e 2547, que sustentaram os Factos Provados relativos à situação económica de cada um dos arguidos.
- Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, foram relevantes os CRC de fls. 2445, 2446, 2447, 2450 e 2490, respectivamente.
Foram ainda tidos em conta:
- relatório de exame de toxicologia, de fls. 775 a 777;
- Auto de pesagem fls. 84;
- auto de apreensão de fls. 80;
- Reportagem fotográfica a fls. 89 a 95.
- Guia de depósito da droga a fls. 771.
- Pedido de autorização de destruição a fls. 778;
- Despacho de destruição do remanescente a fls. 780;
- Auto de destruição a fls. 964 e 965;
- Exame pericial de fls. 954 (telefone satélite):
- Guia de depósito de fls. 981;
- Guia de depósito de fls. 110;
- extracto de expediente da acção encoberta 755/15.8TELSB, a fls. 2509 a 2531 e 2463 v.so a 2464.
Da conjugação do acervo de todos os indicados meios de prova resultaram os factos dados como provados. De entre eles avulta a confissão dos arguidos (sendo embora a do arguido EE posterior às dos outros) que se pode considerar como integral, pois todos admitiram saber que iriam participar num transbordo e transporte de droga, conduta que sabiam ser proibida, mas com a qual visavam auferir uma quantia significativa. Apenas não saberiam de que droga exactamente se tratava (in casu cocaína), nem a quantidade, muito embora decerto admitiriam ser uma quantidade suficientemente elevada que justificasse o emprego de um pesqueiro com a tonelagem do ... e da tripulação respectiva- resulta das regras da experiência comum.
Saliente-se apenas um pormenor: todos os arguidos referem que ocorreu a comunicação entre o ... e o veleiro, por intermédio do telefone satélite que o arguido EE detinha mas, da análise a este aparelho não resultaram quaisquer comunicações- pelo que se deu como provada a versão do agente América, de que as comunicações foram feitas via rádio- e por este agente.
Obviamente que foi também essencial o auto de pesagem da cocaína apreendida, pois só com ele se permite quantificar o estupefaciente apreendido, bem assim como o relatório de toxicologia efectuado, que permitiu estabelecer estar-se perante cocaína- estupefaciente constante da tabela I-B. Nesta parte, porém importa ainda referir que, não obstante constar da proposta da acção encoberta de fls. 2518 a menção a 1.940 quilogramas de cocaína, a verdade é que apenas foram apreendidos 1.828,750 kgs (mil oitocentos e vinte e oito quilos, setecentos e cinquenta gramas), desconhecendo o Tribunal a que se deve tal (notável, tratando-se de cocaína) disparidade, mas a verdade é que a mesma resulta da mesma fonte: a Polícia Judiciária. Realça-se ainda que, não obstante estarmos perante cocaína vinda da origem, a mesma tinha um grau de pureza entre 60,5 % a 66,4 %, comparável ao encontrado ainda recentemente no “fim da linha” em processo deste Juízo Central, recentemente julgado (Proc. 1/16.7PELRA).
Finalmente, a junção aos autos dos documentos da acção encoberta 755/15.8TELSB, bem como os depoimentos dos agentes América e Austrália vieram dar uma luz bem diferente (e não isenta de consequências jurídicas, como se verá infra) aos factos constantes da pronúncia- e neles se basearam os novos Factos Provados.
Realce-se ainda que, “No que concerne ao elemento subjectivo do tipo, a partir do momento em que se demonstram os pressupostos de facto que indicam a prática de actos integrantes do tipo legal imputado, a afirmação do elemento subjectivo é uma questão de dedução lógica, ou seja, e também aqui, de prova indiciária.” Assim, provada a prática dos actos pelos arguidos, da forma supra descrita, facilmente se inferiram os relativos ao elemento subjectivo.»
14 – Questão comum a todos os recursos, é a de saber se, em vista da factualidade sedimentada como provada nas instâncias, a conduta dos arguidos deve ser assimilada à tentativa (como foi entendimento do Tribunal de 1.ª instância), que não à consumação do crime de tráfico de estupefacientes (como foi entendido no Tribunal da Relação), uma vez que apenas formalmente se verificou a detenção e o transporte da droga pelos arguidos, já que se estava no âmbito de uma «entrega controlada», no âmbito de uma operação policial encoberta.
15 – Sobre tal matéria, o Tribunal de 1.ª instância, ponderando, designadamente, que «de tal forma era apertada a vigilância e idóneos os meios (armados) empregues, nunca os arguidos poderiam subtraí-la [a droga apreendida] à disponibilidade da Polícia Judiciária», foi de entender que, não chegando os arguidos a ter a disponibilidade efectiva da droga, se está perante mera tentativa de tráfico de estupefacientes.
16 – Já o Tribunal da Relação, recorrido, ponderou, a respeito, designadamente:
«A acção encoberta e a entrega controlada só poderiam ser efetuadas da forma como o foram e por tal motivo não poderão as mesmas servir de pretexto à decisão de considerar que o crime de tráfico de estupefacientes ocorreu apenas na foram tentada, quando da matéria de facto constante dos pontos n.º 24 a 36 do acórdão resulta que os arguidos praticaram atos de execução puníveis pelo art. 21.º, n.º1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, como sejam o transporte, receber e deter cocaína.
Sem prescindir quanto a esta matéria, a afirmação do Tribunal a quo de nunca os arguidos poderiam subtrair a droga à disponibilidade da polícia Judiciária, contraria as regras da experiência comum e o depoimento do agente encoberto “Austrália” prestado em julgamento onde, após lhe ter sido perguntado se a droga poderia ser desencaminhada se a abordagem corresse mal, declarou que “isso é um dos riscos da operação”.
O objeto do crime (a cocaína) existiu (tanto assim que foi apreendida), os meios utilizados para a obtenção da mesma foram idóneos - de tal modo que a droga foi adquirida (recebida), transportada e apreendida aos arguidos e, por outro lado, a simples detenção da mesma é punível como crime consumado, mesmo que não chegue ao poder dos consumidores, como constitui jurisprudência pacífica, pelo que se mostra consumado o crime de tráfico de estupefacientes.»
17 – Dispõe o artigo 21.º n.º 1, do DL 15/93 (tráfico e outras actividades ilícitas):
«1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.»
18 – O artigo 22.º, do CP, (tentativa) determina nos seguintes termos:
«1 - Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.»
19 – Estabelece, por sua vez, o artigo 23.º, do CP (punibilidade da tentativa):
«1 - Salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão.
2 - A tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
3 - A tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objecto essencial à consumação do crime.»
20 – A doutrina e a jurisprudência têm sedimentado a tese de que há determinados crimes, como o de tráfico de estupefacientes, que não admitem tentativa, do passo em que configura um crime dito exaurido, excutido ou de empreendimento, que se consuma com a prática de um só acto gerador do resultado típico, importando embora clarificar, na lição de Helena Moniz (em «Crime de trato sucessivo», disponível na «Julgar on line», Abril de 2018, p. 4 s.) que «crime de empreendimento e crime exaurido são designações distintas, sendo uma referida a casos em que ocorre uma clara antecipação da tutela penal, e a outra referente a uma classificação daqueles crimes em função da punição da conduta logo aquando consumação formal do crime», importando sublinhar que a «distinção entre a consumação e a terminação ocorre em todos aqueles crimes de vários atos, tipos integrados por diversos atos individuais, como acontece nos crimes de tráfico de estupefacientes», em que «antes mesmo do ato de traficar, ou vender o estupefaciente, já ocorre uma consumação do crime, antes mesmo da verificação do resultado que se pretende evitar, antes da terminação».
21 – Mais se ensina que «também no crime de tráfico de estupefacientes, antes mesmo do tráfico, são diversos os atos já punidos, havendo igualmente uma equiparação de uma tentativa à consumação» (ob. e loc. cits., p. 9).
22 – No dizer de Vitor de Jesus Ribas Pereira (em «Da punibilidade da tentativa», Boletim da FDUC, Abril de 2009, pp. 75 e s.), o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do disposto no artigo 21.º, do DL 15/93, «é o exemplo por excelência do crime de empreendimento, como se pode apreender na jurisprudência nacional, tanto constitucional como judicial (que bastas vezes denomina o crime de empreendimento de crime excutido ou crime exaurido, e que se caracteriza por ficar “fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstracto. Relativamente a estes crimes, os diversos actos constitutivos de infracções independentes e potencialmente autónomas podem, em diversas circunstâncias, ser tratadas como se constituíssem um só crime, por forma a que aqueles actos individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma só realidade criminal”)».
23 – Importa sempre reter, a respeito, a Lição do Professor Jorge de Figueiredo Dias, em «Direito Penal, Parte Geral», Coimbra Editora, Tomo I, 2.ª edição, 2007, 11/§ 56, p. 315, e do Professor José de Faria Costa, em «Tentativa e dolo eventual», Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia, BFDUC, 1984, I, 673, e em «A análise das formas: ou a análise das “formas do crime”: em especial a tentativa», da RLJ, 2010, p. 289, e, bem assim, Pedro Vaz Patto, no «Comentário das Leis Penais Extravagantes», Universidade Católica Editora, Vol. 2, 2011, pp. 491/492, aqui se fazendo, além do mais, a recensão da pertinente doutrina e jurisprudência espanholas.
24 – Decidiu este Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 30 de Setembro de 2015 (processo 272/11.5TELSB.L1.S1, reportando outros, de 2008, 2009 e de 2014, disponível, como os mais citando sem menção de origem, em www.dgsi.pt):
«O crime de tráfico de estupefacientes constitui um crime de trato sucessivo, de execução permanente, mais comummente denominado de crime exaurido, em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros atos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto e em que a imputação dos atos múltiplos é atribuída a uma realização única, sendo a estrutura básica fundamental nestes crimes de empreendimento, a equiparação da tentativa à consumação».
Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, vd. o acórdão de 12 de Novembro de 2008, em cujos termos o tráfico de estupefacientes «é um crime exaurido, excutido ou de empreendimento, posto que o resultado típico se alcança imediatamente com aquilo que surge, por regra, como realização inicial do iter criminis» e, por mais recentes e significativos, o acórdão de 13 de Novembro de 2014 (processo 249/11.0PECBR.C1.S1), reportando o tráfico de estupefacientes como um crime de perigo abstracto e de mera actividade, e o acórdão de 17 de Abril de 2013 (processo 138/09), ressaltando que «o crime de tráfico, como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como motivo da proibição, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência (cf. acórdão, do Tribunal Constitucional, de 02-04-1992, BMJ 411-56)».
25 – Na jurisprudência do Tribunal Constitucional, vd. os acórdãos n.os 426/91, 441/94, 102/99 e n.º 262/2001 (que retém a noção de crime exaurido indicada por remissão para o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2 de Novembro de 2000, levada pelo acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001).
26 – Na jurisprudência das Relações, e a título meramente exemplificativo, vejam-se os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Novembro de 2008, no sentido de que «o crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido, visto que fica perfeito com a comissão de um só acto gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstracto» (processo n.º 0814979), e, do Tribunal da Relação de Coimbra de 14-01-2009, segundo o qual o tráfico de estupefacientes é «um crime exaurido ou de empreendimento, um crime de tutela antecipada em que a protecção do bem jurídico recua a momentos anteriores a qualquer manifestação danosa» (processo n.º 76/03.9GBFIG.C1).
27 – Revertendo ao caso.
Como reporta o acórdão revidendo, o quadro fáctico sedimentado nas instâncias resume-se no seguinte:
«- Um individuo não identificado, adquiriu cerca de 1.940 kg de cocaína na América do Sul e quis transportá-la por via marítima até à costa portuguesa. Um colaborador da DEA, ou seja, das autoridades dos EUA, com o nome de código MUNDO, veio a receber a dita cocaína em águas internacionais assumindo a responsabilidade de a transportar até à nossa costa (ponto n.º 1 conjugado com os n.ºs 10 e 17).
- Esse colaborador da DEA, porém, fez a entrega do estupefaciente às autoridades dos EUA (ponto n.º 2).
- Este facto é, evidentemente, do desconhecimento do adquirente da cocaína, pois o adquirente da cocaína contacta o arguido EE, de nacionalidade espanhola, e este, mediante contrapartida monetária, aceita a proposta daquele a deslocar-se à ---, para aqui acompanhar o arguido António Ferreira numa embarcação até um ponto marítimo previsto para o transbordo da cocaína que vinda da América do Sul, para o que será portador de um telefone satélite (pontos n.ºs 10 e 18).
- O arguido DD, pescador e coproprietário da embarcação pesqueira “---”, foi contactado, por sua vez, por um indivíduo de nacionalidade espanhola não identificado, o qual mediante contrapartida monetária, aceita a proposta de fazer uma viagem na sua embarcação até uma zona do mar em que seria feito o transbordo da droga, da embarcação que a transportava para a embarcação do arguido, após o que regressariam à Nazaré, onde o arguido António Ferreira e os tripulantes que este escolhesse ajudariam a descarregar o produto, o qual seria posteriormente entregue a elementos enviados pelo adquirente do estupefaciente, que ali compareceriam para o efeito (pontos n.ºs 3 a 5 e 7).
- O arguido DD escolheu para participarem na realização deste serviço os arguidos AA, BB e CC (ponto n.º 6).
- Tendo sido fornecida - pelo adquirente da cocaína ou indivíduo a ele ligado - ao colaborador com o código MUNDO, a localização junto da costa portuguesa, através das coordenadas, onde se deveria proceder à entrega da cocaína a uma embarcação pesqueira, foi este produto transportado em voo comercial para Portugal e colocado num veleiro denominado “...”, tripulado exclusivamente por cinco agentes, quer da PJ, quer de outras polícias (pontos n.ºs 11 a 15).
- Este veleiro, com os cinco agentes dirigiram-se ao encontro de uma embarcação, então ainda desconhecida, de acordo com as indicações do adquirente do produto estupefaciente (pontos n.ºs 14 a 16).
- Chegada a embarcação pesqueira “...” ao ponto marítimo previsto para transbordo foi estabelecido contacto via rádio entre as duas embarcações, ficando acordado o encontro daquela com o veleiro, no mesmo ponto, dali a uma hora (pontos n.ºs 17 a 22).
- E assim aconteceu, tendo através de um bote, ligado às duas embarcações através de um cabo, sido feita a operação de transbordo dos 63 fardos de cocaína do veleiro para a embarcação pesqueira, sendo de realçar que enquanto o arguido BB Vitorino, a partir do veleiro enviava os fardos, os outros quatro arguidos recebiam-nos e arrumavam-nos na embarcação (pontos n.ºs 23 a 29).
- Na sequência de contactos com a Marinha e a Força Aérea Portuguesa, com vista à vigilância e deteção da transação que iria ocorrer entre embarcações, estas detetaram as duas embarcações, indicando as movimentações a probabilidade de se encontrarem a efetuar um transbordo de produto estupefaciente (pontos n.º 32 e 33).
- Depois de terminado o carregamento da cocaína, cujas instruções o arguido EE transmitiu aos restantes arguidos, iniciaram a viagem de regresso à ..., onde deviam proceder à descarga e entrega dos fardos de cocaína a elementos enviados pelo adquirente (ponto n.º 31).»
28 – Em face de tal materialidade, não pode deixar de concluir-se que, independentemente da operação policial em curso, os arguidos quiseram receber e receberam 63 fardos de cocaína, que tinham acordado (com o adquirente) resgatar em alto mar, detiveram o produto, do passo até em que o acondicionaram na embarcação pesqueira «---», tripulando esta, durante 45 minutos, entre o local de transbordo e a ..., só não tendo descarregado e entregue os ditos fardos de cocaína a elementos enviados pelo adquirente porquanto, sendo vigiados pelas autoridades policiais, foram abordados por estas antes de chegarem a terra.
29 – Os arguidos receberam, efetivamente, no âmbito de uma acção encoberta, produto estupefaciente, detiveram-no e transportaram-no de um ponto a outro durante algum tempo, mesmo que sob vigilância policial.
30 – Ora, configurando o crime de tráfico de estupefacientes nestas modalidades de ação um crime de perigo abstrato, naufragasse ou não a embarcação pesqueira, os cinco arguidos praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada, do crime de tráfico de estupefacientes agravado por que foram condenados pelo Tribunal a quo.
31 – Não se vê por isso, como pretexta o arguido BB, que o Tribunal recorrido haja levado interpretação do disposto no artigo 23.º, do CP, lesiva do disposto nos artigos 18.º e 32.º n,º 1, da CRP.
32 – Sublinha, ademais e a respeito, o Tribunal Constitucional (acórdão n.º 262/2001):
«A dimensão normativa impugnada encontra assim o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção. A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica.
Ora esta construção normativa não viola qualquer disposição constitucional.»
33 – Daí que se imponha a improcedência do argumentado nesta parcela, comum a todos os recursos interpostos pelos arguidos e, designadamente, a confirmação do julgado no Tribunal da Relação, no que respeita à inaplicabilidade da atenuação especial da pena, tal como prevista nos artigos 23.º n.º 2 e 72.º n.os 1 e 2, do CP.
34 – O arguido EE defende que o acórdão recorrido padece do vício prevenido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º, do CPP, invocando, ademais, o n.º 3 do mesmo preceito, sob alegação de que «s) os elementos de facto apurados em audiência de discussão e julgamento, em conjugação estreita com os meios de prova carreados, eram, pois, insuficientes, ao contrário do alegado pelo M.P., e secundado pelo Tribunal recorrido, para que se pudesse concluir pela verificação das agravantes a que aludem as alíneas b) e c) do DL n.º 15/93, de 22.01, conclusão prolixamente suportada nos segmentos da primitiva decisão.»
De par, na medida em que invoca, junto deste Supremo Tribunal (com as limitações cognitivas previstas no artigo 434.º, do CPP) a violação do princípio in dubio pro reo, o recorrente pretenderá arguir o vício de procedimento previsto na alínea c) do mesmo segmento normativo.
35 – O acórdão revidendo não padece dos pretextados defeitos.
Por um lado, desde logo, do passo em que ao alegar-se que os Mm.os Juízes do Tribunal a quo valoraram deficientemente os meios de prova recenseados em julgamento, do passo em que resulta do acórdão revidendo a devida (transparente) fundamentação do julgado, não se invoca um vício da sentença (pois o mesmo não resulta do respectivo texto, a se ou conjugado com as regras da experiência comum), mas sim um erro de julgamento em matéria de facto (na ponderação e valoração dos meios probatórios produzidos em audiência de julgamento).
36 – Trata-se de deficiências distintas, no ponto em que o invocado vício de erro notório reporta a um defeito in procedendo, resultante, à evidência, da própria sentença, que subscreve, designadamente, uma lacuna no apuramento da matéria de facto relevante para a decisão de direito, tendo por consequência o reenvio do processo para novo julgamento (artigo 426.º n.º 1, do CPP), enquanto o erro de julgamento em matéria de facto traduz um defeito in judicando, cuja sequela implica a comutação da matéria de facto (artigo 431.º, do CPP), matéria de que este Tribunal não pode conhecer (artigo 434.º, do CPP).
37 – No caso, mesmo de ofício e muito em síntese (ressalvando-se a generalização), não pode deixar de reconhecer-se que, do texto e na economia da decisão revidenda, não se verifica qualquer dos vícios prevenidos no citado artigo 410.º n.º 2, do CPP.
38 – Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
39 – Por outro lado, o acórdão recorrido não evidencia, por si ou com o abono das regras da experiência comum, que, em face da prova produzida, os Mm.os Juízes do Tribunal a quo hajam atingido qualquer non liquet, designadamente em matéria de culpabilidade do arguido e que o tenham resolvido contra reo.
40 – Acresce sublinhar (mesmo estendendo, por esforço argumentativo, os poderes de cognição deste Tribunal) que se não detecta no acórdão revidendo qualquer invalidade de que cumpra conhecer, nos termos e âmbito do disposto no n.º 3 do artigo 410.º, do CPP – nem, diga-se, o arguido a especifica.
41 – Daí que haja de improceder, nesta fracção, o recurso interposto pelo arguido EE.
42 – Os arguidos suscitam a questão do erro de jure em matéria de escolha e medida das penas.
Nos seguintes termos:
- o arguido BB, argumentando, neste particular, tão-apenas com base no suposto da atenuação especial da pena (por via do disposto nos artigos 23.º n.º 2 e 73.º n.os 1 e 2, do CP), que se viu improcedente (cf. supra), defende a repristinação do decidido em 1.ª instância;
- o arguido EE, de igual modo, defende a adequação da pena concretizada em 1.ª instância, relevando [na conclusão x) da respectiva motivação], no suposto da atenuação especial, a primariedade delitiva, a difícil situação económica e a confissão em audiência;
- os arguidos AA, CC e DD, de par os mais, defende, por via da atenuação especial, a aplicação de penas abaixo dos 5 anos de prisão, suspensas na sua execução.
43 – A tanto se opõe o Ministério Público, no Tribunal da Relação e neste Tribunal, defendendo a confirmação do julgado.
44 – Em 1.ª instância, as penas foram concretizadas com base na moldura da atenuação especial, resultante do disposto, conjugadamente, nos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c), do DL 15/93, e 73.º n.º 1 alíneas a) e b), do CP – 1 a 10 anos de prisão – nos seguintes termos:
- o arguido BB, foi condenado na pena de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, mediante regime de prova;
- o arguido EE, foi condenado na pena de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, mediante regime de prova;
- o arguido AA, foi condenado na pena de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, mediante regime de prova;
- o arguido CC, foi condenado na pena de 4 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, mediante regime de prova;
- o arguido DD, foi condenado na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, mediante regime de prova.
45 – No Tribunal da Relação, recorrido, as penas, aplicadas no âmbito da moldura abstracta prevenida nos artigos 21.º n.º 1 e 24.º n.º 1 alínea c), do DL 15/93 – 5 a 15 anos de prisão – foram concretizadas nos seguintes termos:
- o arguido BB, foi condenado na pena de 6 anos de prisão;
- o arguido EE, foi condenado na pena 6 anos e 6 meses de prisão;
- o arguido AA, foi condenado na pena 6 anos de prisão;
- o arguido CC, foi condenado na pena 6 anos de prisão;
- o arguido DD, foi condenado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
46 – No Tribunal da Relação, ponderou-se, a respeito da escolha e medida da pena:
«As penas aplicadas aos arguidos no douto acórdão recorrido tiveram em consideração o regime de punibilidade da tentativa e consequente atenuação especial da pena, que resulta do art.23.º, n.º 2, do Código Penal.
Afastada que se mostra a tentativa da prática do crime impõe-se proceder a uma nova fixação de penas sem a atenuação especial.
O crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma consumada, é punido com pena de 5 a 15 anos de prisão, pelo que é dentro destes limites definidos na lei e de acordo com o critério geral estabelecido no art.71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, que passamos à determinação das concretas penas a aplicar aos arguidos.
Da pena a aplicar ao arguido AA:
No que respeita aos “Factores relativos à execução do facto”, resulta da factualidade dada como provada, que o grau de ilicitude dos factos cometidos pelo arguido é elevado, porquanto recebeu, deteve e procedeu ao transporte, em coautoria com os restantes arguidos, de quase duas toneladas de cocaína, produto de elevada danosidade social que a ser introduzido no mercado de consumo levaria à degradação e destruição de imensos seres humanos, a troco do recebimento de € 10.000,00.
O modo de execução do crime passou pela utilização de um barco de pesca, pertencente a outro arguido e transbordo para este do produto estupefaciente, depois transportado em direção à Nazaré.
O grau de violação dos deveres que lhe eram impostos é razoavelmente elevado, uma vez que se serviu da sua profissão de pescador para embarcar num pesqueiro e participar numa operação de tráfico internacional de estupefacientes.
O arguido AA agiu com dolo direto e intenso, pois a sua participação exigiu ponderação para a execução dos factos e, ainda assim, quis praticar, como praticou os factos ilícitos-típicos.
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, foi auferir a quantia prometida de € 10.000,00 com a realização do transbordo e transporte do produto estupefaciente.
Sendo embora do desconhecimento do arguido, o perigo concreto de disseminação do produto estupefaciente era reduzido uma vez que o recebimento, detenção e transporte do mesmo era objeto de uma ação encoberta.
No que respeita aos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», que integram a alínea e), n.º2 do art.71.º do Código Penal, anotamos que não tem antecedentes criminais averbados no CRC, pelo que os factos criminosos em apreciação mostram-se um episódio ocasional e isolado.
À motivação da sua conduta não são alheias as fracas condições económico-financeiras descritas nos pontos n.ºs 51 a 54.
O Tribunal a quo valorou a favor do ora recorrente, o arrependimento e a confissão integral dos factos, mas de modo direto não se consigna nos factos provados o arrependimento; apenas sofrimento e angústia resultante da situação de ter sido detido e consequência inerentes e capacidade de autocensura; e confissão dos factos é muito pouco relevante uma vez que o arguido AA foi detido em flagrante delito, tendo assim consciência de que os factos imputados na pronúncia e dados como provados, estão praticamente assentes.
Dos factos provados resulta ainda, designadamente, que se mostra integrado na família e na comunidade, nomeadamente no âmbito profissional, como pescador.
Nos “Fatores relativos à personalidade do agente” realçamos a atual interiorização da gravidade da conduta por parte do arguido (ponto n.º 61), pelo que a sua suscetibilidade em ser influenciado pelas penas é de considerar mediana.
No que respeita às condições pessoais e económicas do arguido, resulta da factualidade dada como provada que são fracas, mas beneficia de um agregado familiar estável e equilibrado do ponto de vista afetivo.
Conjugando a conduta do arguido supra descrita e o grau de perigosidade que resulta da mesma, com os fatores relativos à sua conduta anterior e posterior aos factos e os relativos à sua personalidade, entendemos que dentro da elevada gravidade do crime são moderadas as razões de prevenção especial.
O tráfico de estupefacientes é um crime de perigo comum abstrato, cuja prática é das que mais preocupa e alarma a nossa sociedade pelos seus nefastos efeitos e que mais repulsa causa quando praticado como meio de obtenção de proveitos à custa da saúde e liberdade dos consumidores, com fortes reflexos na coesão familiar e da comunidade em geral. Este reconhecimento faz salientar a elevada necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral positiva.
Como se escreve no douto acórdão recorrido, a culpa situa-se em nível alto, sendo que era exigível ao arguido que não praticasse os atos que praticou.
Da pena a aplicar ao arguido BB:
No que respeita aos “Fatores relativos à execução do facto”, resulta da factualidade dada como provada, que são os mesmos que foram referidos para o arguido AA, pelo que se têm aqui como reproduzidos.
E quanto aos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», que integram a alínea e), n.º2 do art.71.º do Código Penal, são idênticos.
Realçamos aqui também a ausência de antecedentes criminais averbados no CRC, pelo que os factos criminosos em apreciação mostram-se um episódio ocasional e isolado.
À motivação da sua conduta não são alheias as perturbações resultantes do naufrágio da embarcação do pai e estar há um mês sem exercer a profissão, e mostra-se inserido na família e na comunidade (pontos n.ºs 63 a 78).
Nos “Fatores relativos à personalidade do agente” realçamos a capacidade de interiorização da gravidade da conduta por parte do arguido (ponto n.ºs 77 e 78), pelo que a sua suscetibilidade em ser influenciado pelas penas é de considerar mediana. Os fatores em causa são idênticos aos apontados ao arguido AA.
Como semelhantes são a culpa e as razões de prevenção às afirmadas relativamente ao arguido AA.
Da pena a aplicar ao arguido CC:
São aqui extensíveis as considerações feitas relativamente aos arguidos AA e BB , no que respeita aos “Fatores relativos à execução do facto”.
Nos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», que integram a alínea e), n.º2 do art.71.º do Código Penal, anotamos como diferença em relação àqueles arguidos, a existência de uma condenação em pena de 80 dias de multa, pela prática, em 15-9-2011, de um crime de ofensa à integridade física simples. Estes antecedentes criminais mostram-se de pouca relevância perante o atual crime em apreciação.
Mostra alguma instabilidade a nível familiar, residindo à data dos factos sozinho, mas ainda assim vem tendo apoio familiar ao longo do tempo.
Também quanto aos “Fatores relativos à personalidade do agente” realçamos a capacidade de interiorização mediana em ser influenciado pelas penas.
Resulta da factualidade dada como provada que são fracas as condições pessoais e económicas do arguido.
A culpa e as razões de prevenção são idênticas às afirmadas relativamente ao arguido Rafael Fernandes.
Da pena a aplicar ao arguido DD:
No respeitante aos «Fatores relativos à execução do facto» são extensíveis as considerações feitas relativamente aos anteriores três arguidos, com a variante de que, como bem realça o douto acórdão recorrido, uma gravidade mais acentuada de conduta, pois foi ele quem disponibilizou a embarcação usada para a prática dos factos e quem engajou os arguidos AA, BB e CC e, por isso, também ele iria receber uma quantia superior à dos restantes arguidos.
No que respeita aos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», anotamos que não tem antecedentes criminais averbados no CRC, pelo que os factos criminosos em apreciação mostram-se um episódio ocasional e isolado.
Dispunha de razoável situação económica e estabilidade socioprofissional, pelo que a motivação da sua conduta foi antes do mais o lucro imediato. No mais, designadamente quanto ao arrependimento e confissão dos factos remetemos para o que se deixou consignado a propósito do arguido Rafael Fernandes.
Nos “Fatores relativos à personalidade do agente” a situação segue de perto a deixada exposta relativamente aos anteriores arguidos, resultando dos factos uma suscetibilidade mediana em ser influenciado pela pena. As condições sociais são idênticas às dos anteriores arguidos e mostra-se integrado na comunidade, designadamente na familiar.
A culpa e as razões de prevenção são algo superiores às afirmadas relativamente aos arguidos pescadores, por ser maior a gravidade da sua conduta.
Da pena a aplicar ao arguido EE:
Quanto aos «Fatores relativos à execução do facto» são extensíveis ao arguido EE as considerações feitas relativamente aos arguidos AA, BB e CC; porém tal como acontece com o arguido António Ferreira, a gravidade da ilicitude é mais acentuada do que a daqueles, pois como refere o recorrente, o arguido EE, tinha funções que iam além da tarefa de carregar e descarregar a droga, cabendo-lhe fiscalizar, dar instruções e controlar as operações, em nome do adquirente da cocaína, sendo ele quem tinha o telefone satélite para fazer os contactos necessários com a embarcação que forneceria a droga.
Aliás, pese embora se refira no douto acórdão recorrido, aquando da determinação da medida da pena, que o desvalor da conduta, deste se apresenta como idêntica à dos arguidos AA, BB e CC, pois o seu grau de contribuição para os factos não é substancialmente diferente, não deixara de consignar anteriormente, aquando da apreciação da circunstância agravativa do tráfico, que “..o montante que o arguido EE almejava alcançar seria muito superior, dado que a sua responsabilidade era acrescida, em relação ao arguido DD.”(pág.37).
Quanto aos «Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto», realçamos a circunstância de não ter antecedentes criminais no seu CRC., surgindo a prática do crime em causa como ocasional. No mais, são idênticas as circunstâncias apontadas aos anteriores arguidos, não merecendo particular atenção a estratégia processual de ter confessado os factos após ter sido produzida toda a prova, uma vez que foi detido em flagrante delito.
Por fim, e no que respeita aos “Fatores relativos à personalidade do agente” realçamos a capacidade de interiorização mediana em ser influenciado pelas penas, que se retira, nomeadamente da factualidade do ponto n.º 137.
É de modesta condição social, mostra-se integrado familiarmente e nos últimos dois anos eram instáveis as condições económicas do arguido, apresentando alguma fragilidade financeira.
Face ao exposto, consideramos que a culpa e as razões de prevenção são algo superiores às afirmadas relativamente aos arguidos pescadores, por ser maior a gravidade da sua conduta, mas quer a culpa, quer as razões de prevenção especial e geral, são semelhantes à do arguido DD.
Tudo ponderado, entendemos aplicar, a cada um dos arguidos AA, BB e CC, uma pena de 6 anos de prisão pela prática, em coautoria material e sob a foram consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal e, a cada um dos arguidos DD e EE, pela prática do mesmo crime, uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão.»
47 – Como acima se deixou editado, em sede de escolha e medida da pena, os arguidos sindicam a decisão do Tribunal da Relação, tão-apenas na parcela em que não fez aplicação da atenuação especial da pena, e sempre no suposto da comutação de tal juízo por este Tribunal, dando por adequadas as penas aplicadas em 1.ª instância, com base na moldura atenuada, nada aportando aos recursos que possa ser ponderado, designadamente em matéria de desadequação ou excessividade das penas concretizadas no Tribunal de recurso, considerada que seja – como, em face do acima exposto, deve ser – a moldura do crime agravado (5 a 15 anos de prisão).
48 – Sem embargo, sendo de sublinhar os factores atenuativos e agravativos ponderados na decisão revidenda e, designadamente, os ponderosos níveis de culpa, destacando-se os relativos aos arguidos EE e DD, as particulares exigências de prevenção geral, as moderadas razões de prevenção especial, concedem a conclusão de que as penas concretizadas no Tribunal da Relação (suficientemente próximas do limite mínimo da pena abstractamente aplicável para acolher os diversos contextos atenuativos) não suscitam qualquer comutação in mellius, sob pena de se não responder, com adequado vigor, ao sentimento de justiça da comunidade – que, para sua legítima tranquilidade, reclama, atenta a frequência de crimes como o cometido, uma forte reacção punitiva, incompatível com a ideia de quase impunidade que a pretendida mitigação significaria.
49 – Importa ademais ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.
50 – Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.
51 – No caso, não se vê que os Mm.os Juízes do Tribunal recorrido hajam valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.
52 – Os arguidos AA, CC e DD defendem que os Mm.os Juízes do Tribunal recorrido incorreram em erro de jure no ponto em que declararam perdida a favor do Estado, a embarcação «---».
53 – Alegam, em abono, nos seguintes termos:
«2. Deve sempre ser mantida a decisão que não decretou o perdimento a favor do estado da embarcação ---.
a. A embarcação de pesca --- é ao mesmo tempo o local de trabalho destas pessoas – e de outras – e sua fonte de rendimento única, pelo que a sobrevivência dos arguidos e de outros pescadores depende da pesca e do ---;
b. Daqui resulta, que a “---” é o local onde vivem estes pescadores quando estão em alto mar na pesca, mas também a sua fonte de rendimento da qual dependem eles próprios e as suas famílias;
c. É ainda importante referir que a embarcação --- é detida a 50% por FF que nunca foi suspeito nestes autos e que assim vê a sua propriedade confiscada;
d. Também, não se apurou o valor de mercado desta embarcação, para além do que ficou provado nos pontos 105, 109, 115 e 116 da matéria de facto provada;
e. Assim, o perdimento a favor do estado daquela embarcação, constitui um prejuízo incalculável para os recorridos, incompatível com o princípio da proporcionalidade constitucionalmente consagrado.»
44 – Figurando-se duvidoso que a decisão do Tribunal da Relação, no particular relativo à perda da embarcação, consinta recurso para este Tribunal [vejam-se, em divergência, por mais recentes e impressivos, os acórdãos, deste Tribunal, de 2 de Março de 2017 (processo 11/14.9GAVFR.P1), e de 14 de Março de 2018 (processo 22/108.3JALRA.E1.S1)], caberá, mesmo ex abundanti, ponderar o seguinte:
45 – No acórdão recorrido expressou-se, a respeito da perda da embarcação:
«[…]
Considerando os factos dados como provados, entendemos que está em causa é saber se a utilização da embarcação pesqueira “---”, como meio de transporte, entre o alto mar e a ..., de 63 fardos de cocaína, com quase duas toneladas, mais exatamente 1.828,750 kg, deve ser visto como essencial , ou não, para o transporte e consequente prática do crime de tráfico.
Face à distância de 27 milhas entre o local em que os arguidos receberam os 63 fardos de cocaína e a ..., onde se propunham descarregar aquele produto estupefaciente, subscrevemos o entendimento do recorrente, no sentido de que os arguidos não poderiam efetuar o transporte de 63 fardos de cocaína, com o peso de 1.828,750 kg, durante 45 minutos em direção a terra (entre as 03h00 e as 03h45), usando uma prancha de surf, uma “gaivota”, um bote salva-vidas, uma outra pequena embarcação ou mesmo um helicóptero, sendo que este meio aéreo não é de fácil disponibilização para particulares e nem teria sequer a capacidade para tantos tripulantes e tanta quantidade de droga.
A embarcação pesqueira “---” foi essencial, quer para receber a cocaína no mar, a 27 milhas da costa, quer para a transportar para a ..., pelo que temos como verificada a existência de uma relação de essencialidade entre a utilização da embarcação pesqueira e o crime de tráfico, de forma que, sem essa utilização, o crime não teria sido praticado.
Importa agora decidir se a perda da embarcação pesqueira viola o princípio da proporcionalidade, nos termos que interpretados nos termos que deixámos descritos, sendo certo que não sufragamos o entendimento que o perdimento da embarcação, quando não se mostra essencial em “outros domínios” de atividade do tráfico de cocaína que não “o mero transporte”, “ofenderia o princípio da proporcionalidade.”.
A existência de proporcionalidade entre a declaração da perda, deverá ser aferida em face da natureza, gravidade e valor dos instrumenta sceleris.
Quanto à natureza do instrumenta sceleris, anotamos que se trata de uma embarcação pesqueira que, como o nome indica, é um meio de transporte dos pescadores desde terra até ao mar e local de exercício da atividade piscatória.
A natureza do crime em que a embarcação pesqueira “---” foi essencial, é o tráfico de estupefacientes agravado, o mais censurável dos crimes previstos no DL n.º 15/93, puníveis com penas de prisão elevadas.
A gravidade do crime é muito elevada, pois está em causa o tráfico internacional de cocaína, visando a introdução, através de Portugal, de quase duas toneladas de um dos mais nocivos produtos estupefacientes para a saúde dos consumidores.
Quanto ao valor da embarcação não o encontramos nos factos provados. Daqui resulta apenas que o arguido DD, é coproprietário com FF da mesma; que na última década exerceu a função de mestre na mesma, aí trabalhando juntamente com o seu filho; e que o arguido DD evidencia revolta e acrescida angustia pela apreensão da embarcação por estar a deteriorar-se por falta de manutenção (pontos n.ºs 7, 105 e 115).
O Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP, com vista à gestão da embarcação pediu ao Ministério Público e ao Tribunal, primeiramente a indicação do valor e, seguidamente, informação sobre se o proprietário da embarcação, notificado em 30-11-2016, tinha reclamado da decisão de homologação da avaliação, mas a resposta foi de não disporem de informação (cfr. folhas 1118, 2487, 2491 e 2532).
Das declarações prestadas pelo coproprietário FF constantes de folhas 798 e 799, inquirido em face da apreensão da embarcação “---” - que não apresentou qualquer requerimento no processo nos termos do art.36.º-A do DL n.º 15/93 -, resulta que a dita embarcação foi construída com fundos da comunidade europeia e para concretizarem a compra dela por volta de 2005, realizaram um empréstimo bancário no valor de € 95 000,00.
Este seria, pois, o valor que a embarcação tinha naquela data, que pelas regras da experiência comum será à data da apreensão já bem inferior, depois de durante os últimos 10 anos nele trabalhar o arguido DD, juntamente com o seu filho.
A utilização do mar e da costa portuguesa para o tráfico internacional de estupefacientes vinda da América do Sul é uma realidade de conhecimento comum. A perda dos instrumenta sceleris e das vantagens de quem participa neste negócio altamente lucrativo é muito importante em termos preventivos para se obstar a que o País de torne uma importante porta de entrada de estupefacientes, com as graves consequências para a comunidade inerentes a tal situação.
Não desconhecemos que no supra citado acórdão do STJ de 16 de novembro de 2016, foi decidido, com dois votos a favor e um voto de vencido, não declarar perdido a favor do Estado um veleiro apreendido, que foi instrumento num crime de tráfico de estupefacientes agravado. Pese embora não constem do acórdão publicado os factos provados, parece-nos que o perdimento não foi decretado por violação da proporcionalidade, com os argumentos principais de que o veleiro é a residência habitual do arguido, há mais de 10 anos e simultaneamente a sua única fonte de rendimentos, realizando excursões e viagens turísticas em países do sudoeste asiático e o mesmo ter o elevado valor de € 200.000,00, independentemente se ser este o valor real. Como argumentos secundários, para não declarar a perda, mencionou-se mesmo a não perigosidade do próprio arguido, fazendo notar que este tem 68 anos e vai condenado numa pena de 9 anos de prisão.
No caso em apreciação, não consta dos factos provados que o arguido DD tem a sua residência habitual na embarcação pesqueira e este, como qualquer pescador da Nazaré, tanto pode ganhar a vida exercendo a profissão em embarcação própria como alheia; também o valor da embarcação não é seguramente o de € 200.000,00; e a própria idade do arguido DD, nascido a ... de 1967, está longe dos 68 anos.
Considerando todo o exposto, cremos que no caso concreto se verifica o requisito da proporcionalidade exigível para declaração da perda da embarcação pesqueira “...”.»
46 – A perda da embarcação em referência, no contexto da prática, pelo respectivo detentor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 21.º n.º 1 e 24.º alínea c), do DL 15/93, resulta, não do invocado na norma geral consignada no referido artigo 109.º, do CP, mas antes na norma especial, prevalecente relativamente àquela, relativa aos crimes de tráfico de estupefacientes, consignada, maxime, no artigo 35.º, do DL n.º 15/93, citado [cabendo ainda referência ao disposto nos artigos 1.º n.º 1 alínea a) e 7.º, da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira]
47 – Ademais, o artigo 35.º, do DL n.º 15/93 consigna um sentido e traduz uma ratio diversa daquela que subjaz à norma geral do artigo 109.º, do CP (veja-se, a respeito, por mais recente e significativo, o acórdão, do Tribunal da Relação de Évora, de 04/07/2015, Processo 8/14.9GDPTG.E1), no ponto em que, no contexto da prática de crimes de tráfico de estupefacientes, se entende que, para decretar a perda dos instrumentos do crime, é suficiente a demonstração de que os bens apreendidos serviram ou estavam destinados a servir para a prática do tráfico.
48 – E assim, por decorrência mesmo da alteração introduzida, na versão primeva daquele preceito, pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, que eliminou do n.º 1 do artigo 35.º, do DL n.º 15/93, o segmento restritivo «quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, [os objectos] puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos», a inculcar o alargamento das situações habilitadoras da perda, designadamente, dos instrumentos do crime a favor do Estado.
49 – Sem embargo, no âmbito do disposto na redacção vigente (também ao tempo da prática dos factos sob juízo) do falado artigo 35.º n.º 1, do DL n.º 15/93, importa introduzir elementos de moderação e comedimento relativamente a uma interpretação normativa que conduza à automaticidade da perda, maxime, de veículos (terrestre ou marítimos, como no caso) usados no transporte de produtos estupefacientes.
50 – E tanto, com apelo a critérios de causalidade adequada na aferição do nexo de instrumentalidade entre a utilização do veículo e a prática do crime, exigindo que tal relação se revista de um carácter significativo, com avocação de um princípio de proporcionalidade (adequação, por referência aos fins visados pela lei, e exigibilidade, por reporte à necessidade da medida), no sentido de que a perda do instrumentum sceleris haverá de equacionar-se por referência à relevância do facto delitivo, para que se não perca nem ultrapasse um sentido de justa medida.
51 – A perda dos instrumenta sceleris exige, por um lado, a verificação de uma relação de essencialidade entre a utilização dos instrumentos e o crime, de tal forma que, sem essa utilização, o crime não teria sido praticado ou dificilmente teria sido praticado da forma como foi, e, por outro lado, uma relação de proporcionalidade entre a declaração da perda, a natureza, gravidade e valor dos instrumenta sceleris – protegendo-se, relativamente a estes, os direitos de terceiros de boa-fé, por via do disposto no artigo 36.º-A, do DL 15/93.
51 – Vejam-se, a respeito, por mais significativos, os acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 03/14/2007 (Processo 07P443), de 05/28/2008 (Processo 08P583), de 02/24/2010 (Processo 3/05.9GFMTS.S1) e de 02/29/2012 (Processo 999/10.9TALRS.S1), disponíveis, como os mais citados sem menção de origem, em www.dgsi.pt, bem como os recopilados por M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, no «Código Penal, Anotado», Volume II, Rei dos Livros, 4.ª edição, 2015, pp. 477 a 526.
Vejam-se ainda Hélio Rigor Rodrigues, em «Perda de bens no crime de tráfico de estupefacientes – Harmonização dos diferentes regimes jurídicos aplicáveis», na Revista do Ministério Público, 134 (Abril-Junho de 2013), pp. 189 ss., Euclides Dâmaso Simões e José Luis F. Trindade, em «Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem», Julgar on line, 2009, Gonçalo José Almeida Marques Rocha, em «O arresto e os terceiros na perda de bens a favor do Estado, na Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro», Universidade Católica Portuguesa, Porto, 2015, e João Conde Correia, em «Da proibição do confisco à perda alargada», INCM, 2012.
52 – Isto posto e adquirido, revertendo ao caso, importa, em face das circunstâncias de facto sedimentadas pelo julgamento levado nas instâncias, dilucidar da bondade da interpretação do referido artigo 35.º n.º 1, do DL n.º 15/93, levada pelos Mm.os Juízes do Tribunal da Relação, na declaração de perda da embarcação pesqueira dita «---».
53 – No caso, cabe ponderar: (i) que a embarcação pesqueira «---», foi utilizada pelos arguidos, como meio de transporte, entre o alto mar, onde os receberam, e a Nazaré, onde se propunham descarregá-los (27 milhas, durante cerca de 45 minutos), de 63 fardos de cocaína, com o peso de 1.828,750 kg, não podendo tal utilização deixar de figurar-se como essencial para o cometimento do crime, podendo mesmo, no contexto, concluir-se que foi por via da sua detenção que os arguidos foram agenciados para a prática do crime; (ii) que se está em presença de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, traduzido no tráfico internacional de quase duas toneladas de cocaína punível com pena de 5 a 15 anos de prisão; (iii) que a proporcionalidade da declaração de perda, resulta da natureza do instrumenta sceleris (embarcação destinada à pesca), utilizada para tráfico internacional de quase duas toneladas cocaína, e do respectivo valor (cerca de 95.000 euros em 2005), (iv) mesmo ponderando que o arguido DD, é co-proprietário, com Hélio Fernandes, daquela embarcação, na qual, na última década, exerceu a função de mestre, aí trabalhando juntamente com o seu filho, evidenciando revolta e acrescida angústia pela apreensão da embarcação por estar a deteriorar-se por falta de manutenção (§§ 7, 105 e 115, do rol de factos julgados provados) – o que, tudo ponderado, concede concluir que a declaração de perda não desequilibra o necessário, referenciado, sentido de proporcionalidade.
54 – Nestes termos, os recursos interpostos pelos arguidos não podem lograr provimento.
55 – O decaimento total nos recursos impõe a condenação dos arguidos em custas (sendo individual a taxa de justiça), nos termos e com os critérios previstos nos artigos 513.º e 514.º, do CPP, e no artigo 8.º e tabela III, estes do Regulamento das Custas Processuais – ressalvado apoio judiciário e nos estritos termos de tal benefício.
III
56 – Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
(a) julgar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos, BB, EE, AA, CC e DD;
(b) condenar os arguidos/recorrentes em custas com a taxa de justiça (individual) em 5 (cinco) unidades de conta.
Lisboa, 21 de Novembro de 2018
Clemente Lima (Relator)
Isabel São Marcos