| 476/2000.L1.S1 |  |
DANO CAUSADO POR COISAS OU ACTIVIDADES
FACTO ILÍCITO
PRESUNÇÃO DE CULPA
MENOR
CULPA IN VIGILANDO
ÓNUS DA PROVA
CONTRATO DE SEGURO
EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE
FALTA DE LICENCIAMENTO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL.
DIREITO DOS SEGUROS - CONTRATO DE SEGURO DO RAMO RESPONSABILIDADE CIVIL GERAL.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 342.º, N.º2, 488.º, N.º2, 487.º, Nº1, 491.º, 493.º.
REGULAMENTO MUNICIPAL DE OCUPAÇÃO DA VIA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CASCAIS: - ARTIGO 29.º, N.º1 C).
I - Do art. 491.º do CC retira-se que a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outras não é objectiva, ou por facto de outrem, mas por facto próprio, devendo esse dever de vigilância ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso.
II - O dever de vigilância de um menor não exige uma actuação constante dos pais, pois tal levaria a uma limitação da liberdade de movimentos prejudicial à educação dos filhos, contentando-se com os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança destes.
III - Tendo a ré contestado a presente acção excepcionando a culpa in vigilando dos pais do menor, cabia-lhe alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito dos autores, relativamente aos factos que excepcionou.
IV - A presunção de culpa in vigilando, a que a ré alude, só implicaria a obrigatoriedade da sua elisão por parte dos autores se a acção tivesse sido proposta pela ora ré, ou se esta tivesse deduzido reconvenção.
V - Tendo resultado provado que (i) o menor com quatro anos e sete meses de idade, não se tendo apercebido da existência do guarda-ventos, foi embater com violência num dos vidros que o integravam, (ii) tais vidros não eram inquebráveis (conforme determinado pelo Regulamento Municipal de Ocupaçao da Via Pública do Município de Cascais), nem eram bem visíveis (justificando a aposição de fitas sinalizadoras, o que veio a acontecer em data posterior ao acidente), sendo certo que (iii) era a ré quem tinha em seu poder as instalações do restaurante e do referido guarda-ventos, e explorava tal estabelecimento, encontram-se verificados os pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito, previstos no art. 493.º do CC.
VI - Da condição especial 32 do contrato de seguro, celebrado entra a ré R Lda. e a ré Seguradora, resultava que se encontravam excluídos do contrato os danos causados por violação ou incumprimento das leis e regulamentos que regem o exercício da actividade desenvolvida pelo tomador de seguro, razão pela qual os danos provocados pela instalação do guarda-vento sem autorização e em violação ao art. 29.º do Regulamento referido em V estão excluídos da responsabilidade da ré seguradora.
A) Relatório:
Pelo 1ºjuízo cível do Tribunal Judicial da comarca de Cascais corre processo comum na forma ordinária em que é A AA, representado por seus pais, BB e CC, todos identificados nos autos, e RR DD, Lda., identificada nos autos, Câmara Municipal de … e EE - Companhia de Seguros, S.A., também identificada nos autos, pedindo aquele que as RR sejam solidariamente condenadas a pagar-lhe, a título de indemnização:
A quantia de Esc. 75.000S00, relativa a danos patrimoniais; A quantia de Esc. 15.000.000S00 relativa a danos não patrimoniais; As quantias correspondentes aos danos morais e patrimoniais que viesse a suportar em ulteriores operações e tratamentos, a liquidar em execução de sentença. Tendo alegado, em síntese que:
No dia 26-12-1997 o autor, então com quatro anos e meio de idade, ao fazer a trajecto habitual de aceso à esplanada do restaurante do aeródromo de …, sito em Tires, foi embater violentamente com a face no vidro de um corta-ventos - divisória/portas de vidro da esplanada do restaurante, que se partiu em consequência do embate provocando um corte de alto a baixo na face do menor, com cerca de 25 cm de comprimento e nenhuma profundidade dessas portas permitem o acesso directo da via pública à esplanada e estavam habitualmente abertas, mas naquela manhã estavam fechadas.
Os vidros não tinham qualquer sinalização - fitas colorias ou reflectoras, que foram colocadas depois do acidente – que permitisse a sua visualização, e tinham acabado de ser lavados, o que os tornava mais imperceptíveis.
Tinham apenas 1 mm de espessura e não eram inquebráveis.
Esse corta-ventos não estava licenciado.
O menor foi socorrido no Hospital Condes Castro Guimarães, em Cascais, onde foi submetido a intervenção cirúrgica de urgência, sob anestesia geral, que provocou grande sofrimento.
O processo pós-operatório foi bastante doloroso e traumático, tendo o menor ficado fortemente limitado nos seus movimentos.
E lentamente ficou a perceber que ia ficar marcado para toda a vida.
O menor terá de ser submetido a cirurgias sucessivas, com intervalos de um ano, para corrigir as zonas da cicatriz,
Devendo realizar "pressoterapia"entre as intervenções cirúrgicas.
Que lhe causou "eritrema" e "eczema", para além de evidenciar a sua situação de debilidade. E impediu a prática de natação, actividade de que gosta particularmente, até Março de 2000. Em virtude das duas intervenções cirúrgicas teve de faltar às aulas durante um período de trinta dias, com sérias repercussões na vida escolar.
Desde a data do acidente, o menor passou a ter dificuldades de relacionamento, demonstrando dificuldade em talar do assunto, tendo-se tornado uma criança agressiva.
Tem relutância ao toque de terceiros, a carícias e beijos dos próprios pais na cara. Recusa sistematicamente sujeitar-se a terapias, que lhe provocam enorme “stress”. Tendo pavor a hospitais.
A partir da segunda intervenção passou a demonstrar alterações psicológicas/regressão no comportamento, que determinaram acompanhamento médico ambulatório, em consulta de desenvolvimento, desde 30-04-1999.
Não é garantido que a cicatriz deixe de ser perceptível e que não venha a dar problemas no futuro.
Devendo também ser valorado o impacto e o sofrimento da família do menor, que se repercute e reflecte, ainda que indirectamente, na pessoa do autor.
Pelos danos morais já sofridos pede-se a indemnização no valor de Esc. 15.000.000S00,
Pelos danos materiais já sofridos, com transportes, gasolina, telefone e outras não computadas e documentadas quase 3 anos, os pais do autor despenderam cerca de Esc, 75.000500.
A ré DD, Lda. era detentora da exploração do estabelecimento em causa, mediante contrato de cessão de exploração.
Mas não tinha licença de instalação e funcionamento, emitida nos termos do DL nº 328/86 de 30-09 e Dec-Regulamentar n.°8/89 de 21-03, pelo que o estabelecimento deveria encontrar-se encerrado.
A ré Câmara Municipal de … é a proprietária do estabelecimento, tendo cedido a sua exploração a ré DD, Lda.
E viabilizou, permitiu e teve conhecimento da abertura do estabelecimento de restauração e permitiu a instalação do guarda-vento na esplanada do Restaurante, sem que o mesmo estivesse sinalizado nos termos do regulamento de ocupação da via pública da Câmara Municipal de ….
A ré Seguradora responde por força do contrato de seguro celebrado entre ela e a ré DD, Lda.
Citada a ré DD, Lda, contestou, opondo em síntese:
O acidente ficou a dever-se à imaturidade do menor e à falta de vigilância dos pais.
Pois que, ao chegar ao local do restaurante o menor avançou, sozinho e em corrida, na direcção da esplanada enquanto os país ainda ficaram junto do carro a cuidar da filha mais pequena. O mesmo nunca antes tinha entrado por ali.
O corta-ventos era constituído por uma moldura em alumínio com quatro portas de vidro, que se encontravam habitualmente fechadas.
Era notoriamente visível à distância, e tinha colocadas, ao nível da vista de um adulto, fitas adesivas cor laranja.
E foi colocado com o prévio conhecimento, aprovação e fiscalização das autoridades do aeródromo e da Câmara Municipal de ….
Os vidros tinham a espessura de 4 milímetros.
Nenhum preceito legal ou regulamentar obrigava ao uso de vidros inquebráveis.
Impugna, por os desconhecer, os factos alegados relativos aos danos
A Câmara Municipal de … também contestou, opondo em síntese:
O tribunal comum é materialmente incompetente para conhecer da existência de responsabilidade civil da contestante fundada em actos de gestão pública.
A instalação e o funcionamento do restaurante tinham sido licenciados, com prévia verificação de que se mostravam cumpridas as normas legais e regulamentares em vigor. O corta-ventos em causa era perfeitamente visível, como resulta das fotografias juntas. A sua colocação não estava sujeita a licenciamento municipal. Não lhe foi dado conhecimento dessa colocação, E não existe nexo de causalidade entre a falta de licenciamento e o acidente. Impugna a generalidade dos factos respeitantes à verificação do acidente e aos danos. Por seu turno, a ré Seguradora opôs, em síntese: No dia 26-06-1996 celebrou com a 1ª ré um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil era titulado pela apólice que documenta, nos termos do qual assumiu a responsabilidade civil emergente da exploração cie um estabelecimento de restaurante e cafetaria até ao montante de Esc. 10.000.000$00.
Nos termos desse contrato - condição especial 32ª 2.1, c) - encontram-se excluídos do seguro os danos causados por violação ou incumprimento das leis e regulamentos que regem o exercício da actividade desenvolvida pelo tomador do seguro.
Como se mostra ser o caso dos autos, face ao alegado pelo autor. Desconhece as circunstâncias em que ocorreu o acidente. Já reembolsou despesas suportadas pelos legais representantes do autor, estando o capital seguro limitado 9.726.349$00
O autor replicou.
A fls. 303 e segs foi proferido despacho saneador, onde foi julgada improcedente a excepção de incompetência do tribunal em razão da matéria, prosseguindo os autos com a selecção da matéria de facto assente e a submeter a julgamento.
Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, conforme da acta consta, tendo os RR sido absolvidos do pedido.
Inconformado recorreu o A tendo o Tribunal da Relação alterado a decisão recorrida no sentido de julgar a acção parcialmente procedente em relação à R DD, Lda., que condenou a pagar ao autor, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos em consequência do acidente dos autos, a quantia de vinte mil euros (€ 20.000,00), acrescida de juros de mora, contados à taxa supletiva legal desde a data do presente acórdão até pagamento, no mais mantendo o decidido.
Deste acórdão recorre a R DD, Ldª para o STJ, alegando, em conclusão, o seguinte:
I - Um "Bonus pater familias", apesar de frequentar o estabelecimento da ora recorrente com assiduidade, teria entrado no restaurante pela entrada principal e só assim a sua conduta seria diligente, o que não foi o caso e resulta da matéria dada como assente.
II - Como resulta da Lei" as pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que tivessem cumprido."
III - Caso se verifique alguma lesão cometida por um incapaz, a lei: presume que ela proveio de culpa in vigilando, o que não se pode deixar de alegar para os devidos efeitos legais.
IV - O Código Civil vigente generaliza a doutrina aos casos de incapacidade natural, sem deixar de incluir a causa natural de incapacidade por excelência, que é a menoridade ... " Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pág. 590.
V - À data do acidente, o Autor tinha 4 anos e 7 meses, pelo que se presume falta de imputabilidade do mesmo, conforme decorre do artigo 488ºnº2 Código Civil.
VI - Com efeito o "poder paternal deve ser exercido no interesse dos filhos) competindo aos pais o poder-dever de velar pela segurança e saúde e prover ao seu sustento e "dirigir a sua educação"." (Cfr. O Conselheiro Pais de Sousa, in "Incapacidade Jurídica dos Menores Interditos e Inabilitados no Âmbito do Código Civíl.]
VII - Posto isto, os pais do Autor tinham o dever de zelar pela vigilância do filho, que não zelaram no caso em apreço e, assim, ao violarem esse dever incorreram, numa responsabilidade presumida, in casu culpa in vigilando.
VIII - A responsabilidade do agente que se funda em culpa presumida é também afastada, se um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção dos danos, nos termos do art. 570ºnº 2 do Código Civil, como foi o caso dos autos.
IX - A verificação de um facto culposo do lesado exclui completamente, na falta de disposição em contrário, o dever indemnizatório quando a responsabilidade do agente se fundar numa presunção de culpa.
X - Dada a matéria de facto provada, face ao princípio da livre apreciação da prova enunciado no artigo 655º C.P.C. e no artigo 396º C.C, resultou claro e demonstrado, de forma inequívoca, que a culpa é do Autor, in casu dos seus pais, pelo que desde logo a recorrente está excluída do dever de indemnizar, nos demais termos legais.
XI - Apesar de se ter dado como provado que "o vidro não era inquebrável", não resultou demonstrado e o Autor não o logrou provar, que o acidente não se teria dado se o vidro fosse inquebrável e estivesse com ou sem licença, o que é irrelevante no caso sub judice.
XII - O que resultou provado foi que o vidro se quebrou devido à violência do embate e ao ângulo onde o embate ocorreu, o que se deixa por alegado para os devidos efeitos legais.
XII - Na verdade, para uma criança, de 4 anos e 7 meses, a normalidade da vida confunde-se com a brincadeira despreocupada, sem consciência das exigências impostas pelo viver em sociedade.
XIII - Recordemo-nos aqui que o próprio Autor refere nas suas doutas alegações de recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lis boa que "se o vidro fosse inquebrável, o sinistro não tinha ocorrido} quer nos termos em que o mesmo aconteceu, quer em qualquer outra situação", até porque nunca tinha ocorrido nenhum acidente até ao dia 26 de Dezembro de 1997 e nem sucedeu qualquer outro, como o Autor bem sabe, tanto mais que refere e expressamente o diz que
XIV - O menor (autor) de 4 anos e 7 meses" ía de mão dada com a mãe", tal como resulta do depoimento do pai BB, parece, e é particularmente chocante, em particular para o senso comum que se o Menor fosse de mão dada com a mãe, que alguma vez tivesse havido um choque, ou que caso tivesse havido este não nunca seria com tal violência, nem um menor de tão tenra idade teria força para partir um vidro daquela dimensão, se fosse numa passada normal e muito menos ficaria com as sequelas que, efectivamente e infelizmente, ficou. Ora, tal é absolutamente inverosímil, mas é a " versão do próprio Autor, o que não se pode deixar de alegar parta os devidos efeitos legais.
XV - Naturalmente, perante isto, se denota que o menor para ter o tipo de embate contra o vidro que teve e as respectivas consequências só poderia ir em balanço e em corrida, e claro com a desatenção normal de uma criança de tenra idade.
XVI - Esta situação era evitada se o Autor estivesse sob a vigilância de um adulto, na medida em que os corta-ventos eram bem visíveis e qualquer chamada de atenção por parte dos progenitores teria sido o bastante para o Menor ter reparado no obstáculo, mas infelizmente não foi assim.
XVII - Com efeito, estamos perante uma situação em que uma criança de tenra idade, tem efectivamente de ver a sua segurança garantida pelos pais, tal como clara e inequivocamente resulta do art. 178º, nº 1 do CC.
XVIII - O fatídico acidente que tratam os presentes autos, deu-se única e exclusivamente porque o menor sozinho em corrida foi embater nos vidros do guarda-vento, como poderia ter embatido num qualquer outro objecto, como seja um pilar, o que fosse!
XIX - O dever de vigilância não foi efectivamente cumprido por quem deveria tê-lo cumprido, neste caso os pais do Autor (cfr. Art.491° do CC).
XX - Os requisitos do art.483º, n° 1 do CC, são de natureza cumulativa, sendo que a inexistência de um deles, faz declinar a possibilidade de qualquer responsabilidade civil, o que e manifestamente o caso dos autos, tanto mais que, ao contrário do douto acórdão recorrido refere, ainda que se verificassem todos os pressupostos da responsabilidade civil, a da Ré aqui recorrente seria excluído, por força do disposto no art.570º do CC.
XXI - Assim, forçoso é de concluir que a culpa é do lesado, em bom rigor dos seus pais, e por consequência adequada à causa dos danos sofridos pelo A, dado que não usaram e puseram o cuidado a que estavam obrigados, permitindo que o A., uma criança de 4 anos e 7 meses de idade fosse sozinho em correria para a esplanada, numa via pública!
XXII - Mesmo tendo em atenção que o Autor alegou que as portas de tais corta -ventos estavam habitualmente abertas, que permitiam o acesso directo da via pública à esplanada e ao interior do estabelecimento, sem que existisse qualquer impedimento, que as mesmas não se encontravam sinalizadas, que estivessem acabadas de lavar, e que a sua existência fosse imperceptível e que a profundidade e a gravidade das lesões resultou da espessura do vidro, que não seria a eventualmente regulamentar e aconselhável, não resultaram provados.
XXIII - Acresce referir, que independentemente de os corta-ventos estarem abertos, e por esse facto era possível o acesso ao restaurante da recorrente, nomeadamente à esplanada e ao interior, a verdade é que não era essa a entrada do restaurante,
XXVII - No entanto, e sem conceder, ainda que a recorrente tivesse que ser condenada, que não tem como se deixou demonstrado, sempre a responsabilidade de qualquer indemnização recairia sobre a Companhia de Seguros Axa Portugal, por força do contrato de apólice que se encontra documentado nos autos, o que igualmente se alega para os devidos efeitos legais.
XXVIII - O douto acórdão recorrido, merece censura no entender da recorrente, pois viola, de entre outras as disposições legais contidas Código Civil, pelo que deve revogada e substituída por outra, que absolva a recorrente, como é de inteira e manifesta
JUSTIÇA!
Contra-alegou o A pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.
***
Tudo visto,
Cumpre decidir:
B) Os Factos:
As instâncias deram como provados os seguintes factos:
A. O menor AA nasceu no dia 20 de Maio de 1993 e a menor FF nasceu em 24 de Agosto de 1996 e são filhos de BB e CC, cfr. Docs de fls. 110 e 111 que aqui se dão por reproduzidos.
B. A EE - Companhia de Seguros, S.A. celebrou, em 26 de Junho de 1996, com a 1ª Ré um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil geral, titulado pela apólice nº 123.040, através do qual assumiu a responsabilidade civil emergente da exploração de um estabelecimento de restaurante e cafetaria, até ao montante de 10.000.000$00 - cfr. documentos nºs 1 e 2, que se dão aqui por integralmente reproduzidos.
C. O contrato de seguro titulado pela apólice nº 123.040 rege-se peja condição especial 32 estabelecimentos comerciais e industriais ¬cfr. documento nº 3 que se dá aqui por integralmente reproduzido.
D. No dia 7 de Janeiro de 1998, a ora contestante recebeu da 1ª Ré uma "participação de sinistro", onde aquela dava conta do acidente "sub júdice".
E. Teor do documento de fls. 223 a 239 que aqui se dá por reproduzido.
F. A R. Companhia de Seguros EE procedeu ao reembolso de despesas suportadas pelos legais representantes do menor. 2.1.2.
1. Na manhã de 26 de Dezembro de 1997, o menor AA, na companhia da sua irmã e seus pais, dirigiram-se ao Restaurante do Aeródromo de … sito em Tires, a fim de aí tomar o pequeno-almoço. (1.°)
2. «Cerca das 11 h30m o autor dirigiu-se para a esplanada daquele estabelecimento, que já conhecia». (2.°)
3. «A esplanada do restaurante, à data localizada em plena zona pedonal, situava-se no interior do Aeródromo e era livremente acessível ao público». (3.°)
4. Num local onde o menor já tinha ido várias vezes, e aí tinha permanecido na companhia de seus pais. (4.°)
5. «O autor não se apercebeu da existência de corta-ventos da esplanada em restaurante que se destinavam a proteger os ventos laterais». (6.°)
6. «Quando as portas dos corta-ventos se encontravam abertas permitiam o acesso directo à esplanada e à entrada para o interior do restaurante». (8.°)
7. Nessa manhã do dia 26 de Dezembro de 1997, os corta - ventos encontravam-se fechados. (9.°)
8. «O autor, ao fazer a trajectória de acesso à referida esplanada, foi embater violentamente com a face no vidro que integra/compõe o corta-vento». (15°)
9. Na sequência de embate, resultou de imediato a quebra do próprio vidro que integra o corta - vento. (16.°)
10. «E um corte de alto a baixo na face do menor». (17.°)
11. «O vidro não era inquebrável». (20.°) .
12. «Em Janeiro de 1998 encontrava-se colocada fita adesiva vermelha, a toda a largura e verticalmente, nos vidros que integravam os corta-ventos». (24.°)
13. «Posteriormente a esplanada viria a ser "fechada" com alvenaria, integrando de forma fixa os corta-ventos». (26.°)
14. E como consequência directa e necessária do aludido sinistro / embate, o menor com 4 anos de idade foi levado de imediato de urgência pelos seus pais para o Hospital Condes Castro Guimarães em Cascais, onde deu entrada, conforme Doc. n°. 12 junto com a PI -boletim de admissão - história clínica do menor naquela Unidade Hospitalar, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para os devidos e legais efeitos) (27.°)
15. Onde foi submetido a uma intervenção cirúrgica de urgência no dia 26/12/1997, dada a "sutura de ferida incisa da face à direita com cerca de 25 cm de comprimento" (Dor. n°. 12 junto com a PI que se dá por reproduzido). (28.°)
16. A extensão e gravidade do corte foi tal, que o menor teve de ser submetido a uma intervenção cirúrgica de urgência, intervenção essa, que veio a provocar grande sofrimento e momentos de grande aflição para toda a família. (29.°) 17. O processo de pós-operatório foi doloroso e traumático. (30.°)
18. «Como consequência do acidente, o autor ficou relutante ao toque e de terceiros, incluindo dos pais». (33.°)
19. Como consequência do acidente o menor ficou com uma extensa cicatriz na face, no lado direito. (34.°)
20. Lentamente, o menor constatou, que: o que se tinha passado naquele fatídico dia 26 de Dezembro não tinha sido "um simples arranhão", mas que ficaria marcado para a vida toda. (36.°)
21. A cicatriz deixada, jamais desaparecerá totalmente, apesar da evolução da cirurgia plástica. (37.°)
22. Para além das dores físicas que o menor sofreu a cicatriz provoca ao menor condicionalismos a nível psicológico. (38.°)
23. (com referência à data da propositura da acção) O menor foi submetido a cirurgias corretoras sucessivas, absolutamente necessárias, conforme declaração médica junta com a PI e se dá por inteiramente reproduzido para os devidos e legais efeitos. (39.°)
24. [com referência à data da propositura da acção e com o esclarecimento de que tais cirurgias foram entretanto efectuadas]. Tais cirurgias deverão ser efectuadas com o intervalo de um ano de modo a corrigir as zonas da cicatriz que se encontram orientadas de modo contrário às linhas naturais (Doc. n°. 13 junta com a PI e que se dá por inteiramente reproduzido. (40.°)
25. [com referência à data da propositura da acção e o esclarecimento de que tais cirurgias foram entretanto efectuadas]. Havendo necessidade de proceder a plastias em "Z" ou "W" para redireccionar a orientação da cicatriz, a fim de tentar torná-la o menos perceptível possível. (Doc. nº 13 junto com a PI e se dá por inteiramente reproduzido). (41.°)
26. [com referência à data da propositura da acção]. A necessidade das referidas intervenções, não se prende unicamente com questões estéticas, mas essencialmente com o facto da criança se encontrar em fase de crescimento, o que directa e necessariamente provoca e futuramente provocará um desalinhamento da simetria facial. (42.°)
27. Desde a data do acidente que o menor passou a ter dificuldades de relacionamento. (43.°)
28. Demonstrando enorme relutância em falar do assunto. (44.°)
29. Que apesar de muito jovem, alterou a imagem que tem de si próprio. (46.°)
30. A imagem que tem dos outros e do mundo ao seu redor. (47.°)
31. [com referência à data da propositura da acção]. Na praia, evita o contacto com as outras crianças e aborrece-se enfurecido com os cuidados que tem necessariamente que ter com o sol. (49.°)
32. Na sequência directa e necessária do sinistro, ocorreu a segunda intervenção cirúrgica que se realizou no dia 29 de Dezembro de 1999 e denomina-se Dermobrasão, conforme (Doc. na. 14 que se junta com a PI e se dá por inteiramente por reproduzido. (51.°)
33. Esta intervenção consistiu num alisamento da cicatriz, de modo a eliminar ou disfarçar as irregularidades que se verificam. (52.°)
34. Sendo necessário para o efeito, que o menor fosse submetido a mais uma operação com anestesia conforme (Doc. na. 15 que se junta com a PI e se dá por inteiramente reproduzido. (53.°)
35. No caso em apreço, esta intervenção não é estética, mas sim única, exclusiva e essencialmente terapêutica, visando acima de tudo, preparar e permitir um normal crescimento da superfície cutânea. (54.°)
36. Consistiu no alisamento através de escova cirúrgica. Dermobrasão consiste numa técnica cirúrgica abrasiva pela qual se cria um novo ferimento superficial da Pele, que ao sarar e com a nova re-epitelização o tecido circundante é reduzido para um nível mais próximo da lesão primária. (55.°)
37. O pós-operatório desta cirurgia é bastante gradual, isto é, carece de muita persistência e paciência. (57.°)
38. Face às circunstâncias em concreto, nomeadamente a idade do menor, torna ainda mais difícil e moroso todo o processo. (58.°)
39. Para além das dores decorrentes da própria intervenção, e período pós-operatório, uma vez que a superfície cutânea é "abrasada" o menor, desde a realização da 2ª, intervenção cirúrgica efectuada em 29/12/99 até à intervenção cirúrgica a que será submetido em 20 Dezembro de 2000, deverá realizar Pressoterapia. (59°)
40. Que consistiu no envolvimento da zona da cicatriz, com uma banda elástica de modo a comprimir: a cicatriz e a obrigar que o desenvolvimento cutâneo se direccione e realinhe conforme pretendido, (Doc. n°, 22) bem como tentar prevenir a hipertropia da cicatriz. (60.°)
41. Aplainando / alisando as linhas deixadas pela lesão. (61.°)
42. No intuito de uniformizar os bordos da cicatriz dermobrasados. (62.°)
43. «A intervenção cirúrgica de Dermoabrasão limitou o autor nas actividades que podia desenvolver, durante cerca de um ano». (63.°)
44. «A cicatrização demora cerca de um ano». (64.0)
45. Após a intervenção cirúrgica Dermobrasão o menor esteve impossibilitado de apanhar sol na face durante 1 ano. (65.°)
46. Esta intervenção revelou-se bastante dolorosa pois que reavivou todas as memórias quer ao próprio menor, quer aos pais que tentavam esquecer. (66.°) 47. Em virtude da primeira e segunda intervenção cirúrgica, o menor viu-se obrigado a faltar às aulas durante um período de 30 dias. (67°)
48. «Tal implicou um esforço de recuperação para alcançar os colegas». (68.°)
49. [com referência à data da propositura da acção]. De presentemente se apresentar envolto na banda elástica. (70.°)
50. [com referência à data da propositura da acção]. Tornando assim, mais visível a sua debilidade. (71.°)
51. [com referência à data da propositura da acção]. Tal facto, chama a atenção de todos os que olham para o menor. (72. 0)
52. [com referência à data da propositura da acção]. Origina um despoletar de questões a que o menor responde de forma agressiva evitando ao máximo o contacto com terceiros, bem como com a sua própria família mais afastada. (73.°) 53. [com referência à data da propositura da acção]. A utilização da referida banda, absolutamente necessária, evidencia a lesão, não permitindo que a mesma passe despercebida. (74.°)
54. Como consequência dos cuidados a ter, no pós-operatório da intervenção cirúrgica e da pressoterapia, o menor não pôde, até Março de 2000, praticar natação. (75;°)
55. Para além: da natação ser uma actividade de que gosta particularmente, tem também efeitos terapêuticos pois o menor sofre de asma. (76.°)
56. «Em 5 de-Janeiro de 2000, no âmbito da consulta de desenvolvimento, o autor apresentava alguma imaturidade e regressão do seu comportamento». (68.°)
57. «Tendo sido em consequência pedida urna avaliação psicológica». (80.°)
58. «Foi avaliado em 24 de Janeiro de 2000, encontrando-se as respectivas conclusões plasmadas no relatório cuja cópia faz fls. 149 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido». (81.°)
59. [com referência à data da propositura da acção e com o esclarecimento de que tal cirurgia foi entretanto efectuada]. Haverá necessidade de realizar uma terceira intervenção - Plastia em "Z" _ programada para 20 de Dezembro deste ano conforme se comprova pelo Doc. nº 20 que se junta com a PI e se dá por inteiramente reproduzido. (90.°)
60. [com referência à data da propositura da acção]. Esta intervenção tem por objectivo tornar a cicatriz o mais imperceptível possível e criar alguma difusão das forças de contractura. (91.°)
61. Quanto menor for a aproximação das margens da pele sem tensão, mais imperceptível será a cicatriz. (92.0)
62. Atendendo à sua localização e dado que se trata de uma cicatriz bastante visível - na face - torna-se bastante difícil o seu disfarce. (93.°)
63. Apesar de toda a evolução da cirurgia plástica, ainda não se dispõe de um controle sobre o processo cicatricial. (94.°)
64. Uma cicatriz é definitiva, não sai, só se disfarça. (95.°)
65. Não havendo clinicamente garantias que o processo fique encerrado.
66. [com referência à data da propositura da acção]. Não existem garantias que a superfície cutânea não venha a apresentar problemas com o crescimento. (98.°)
67. [com referência à data da propositura da acção]. Particularmente na fase da adolescência, com o crescimento da barba, acne juvenil. (99.°)
68. [com referência à data da propositura da acção] «Os pais do autor vivem uma situação de constante insegurança e incerteza». (100.°)
69. Nenhum médico garante, porque não pode garantir o desaparecimento total da cicatriz. (101:°)
70. [com referência à data da propositura da acção] «Os pais do autor receiam que o mesmo venha a ser conotado como "o rapaz da cicatriz no rosto"».
71. «Toda a situação relacionada com o acidente que teve como consequência as intervenções cirúrgicas veio a provocar grande sofrimento e momentos de grande aflição para a família, em particular para os pais do autor». (104.°)
72. [com referência à data da propositura da acção] «Os pais do autor encontram-se bastante apreensivos no que concerne às consequências a nível psicológico e físico que resultaram e ainda podem advir para o autor». (105.°)
73. Cicatriz essa, que jamais desaparecerá total ou parcialmente da face do menor. (106.°)
74. [com referência à data da propositura da acção] «O sofrimento da família do autor repercute-se e reflecte-se na pessoa do autor». (111.°)
75. ({ Não foi requerida pela 1ª ré nem licenciada pela 2ª ré a instalação dos corta-ventos». (118.°)
76. [com referência à data da propositura da acção] «A 2ª ré é proprietária do edifício onde se situa o estabelecimento - restaurante do Aeródromo de Tires». (124.°)
77. A 2ª Ré viabilizou, permitiu e teve conhecimento da abertura do Estabelecimento de restaurante. (126.°)
78. O Restaurante tem uma entrada principal, que dá para um largo. (130.°)
79. Nas traseiras possuía uma esplanada, hoje integrada no edifício, com vista directa para o aeródromo e da qual é possível ver o descolar e o aterrar dos aviões. (131.°)
80. «Os pais do autor deslocaram-se com os dois filhos em automóvel, o qual não estacionaram no' parque existente junto à entrada principal». (132.°)
81. «Fizeram-no em local situado mais perto da esplanada». (133.°)
82. O acesso às traseiras do Restaurante faz-se através de uma zona empedrada, pertencente ao aeródromo, normalmente não utilizada por veículos automóveis, e na qual existem (antes de chegar ao Restaurante) dois locais destinados a estabelecimentos. (134.°)
83. O menor saiu do automóvel e dirigiu-se às traseiras do Restaurante. (136.°)
84. Fê-lo em corrida. (137.°)
85. Ora junto à esplanada existente nas traseiras do Restaurante, e com o objectivo de proteger as pessoas do muito vento existente no local, havia corta - ventos, fixados no chão. (141.°)
86. A estrutura dos mesmos consistia numa moldura em alumínio, onde se encaixavam e corriam quatro portas de vidro. (142.°)
87. «As dimensões do corta-vento eram de aproximadamente 3,50m de largura por 2m de altura». (143.°)
88. «Sem retirar as portas da moldura o máximo de espaço aberto era o equivalente a duas portas». (144.°)
89. E foi embater, com violência, na parte envidraçada. (150.°)
90. Dada a força e o ângulo do embate, partiu o vidro. (151.°)
91. «O autor conhecia o local por ali se ter deslocado algumas vezes na companhia dos seus pais», (157.°)
92. Mesmo quando aberto, o seu trespasse era limitado pelas molduras que o integravam. (161°)
93. A esplanada foi integrada no edifício, deixando de ser coberta por um toldo amovível, e constituindo actualmente um todo unitário com o Restaurante. (168.°)
94. «A 2ª ré construiu o restaurante sendo [com referência à data da propositura da acção] proprietária do referido equipamento». (169.°)
95. «A instalação dos corta-ventos foi comunicada ao director do Aeródromo e por este aprovada». (170.°)
96. A colocação dos corta-ventos ou o fecho da explanada tratou-se de acto que aumentam a comodidade dos clientes (171º)
C) O Direito:
Delimitando o”thema decidendum” invoca o recorrente a “culpa in vigilando” dos pais do menor e por contraposição a ausência de culpa da recorrente, bem como a responsabilidade da seguradora.
De acordo com o art.488º, nº2 do Código Civil (CC) num menor de quatro anos presume-se a sua inimputabilidade. Assim uma eventual análise da culpa do lesado conduzir-nos-ia ao conceito de culpa in vigilando.
O art.491º do CC reza: “As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.
Deste artigo retira-se que a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância não é objectiva ou por facto de outrém, mas por facto próprio. Em todo o caso o dever de vigilância, a que alude o art.491º do CC, deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não exigindo uma actuação constante dos pais que levaria a uma limitação da liberdade de movimentos prejudicial à educação dos filhos, contentando-se, naturalmente, com os cuidados que, segundo um juízo de normalidade, garantam a segurança destes.
Acresce, no que ao ónus da prova diz respeito, que no caso vertente não há lugar à ilisão da presunção “iuris tantum” consagrada no citado art.491º do CC por parte dos pais do menor.
A acção foi proposta por BB e CC em representação do menor AA tendo como causa de pedir a existência de facto ilícito por culpa da R, ora recorrente. Cabia aos AA nos termos do art.487ºnº1 do CC provar a culpa do autor da lesão.
A R DD Ldª contestou excepcionando a culpa in vigilando dos pais do menor. Ao excepcionar, a R defendeu-se alegando factos modificativos ou extintivos do direito invocado pelos AA, nos termos do art.487º do Código do Processo Civil (CPC aplicável ao caso vertente). Ora, tendo a R se defendido por excepção a ela competia alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito dos AA (art.342, nº2 do CC) relativamente aos factos que excepcionou.
A presunção da culpa in vigilando a que a R alude só implicaria a obrigatoriedade da sua ilisão por parte dos AA se acção tivesse sido proposta pela ora R ou se esta tivesse deduzido reconvenção. Não tendo sido assim, não pode a recorrente vir dizer que os AA não ilidiram a presunção estabelecida para a culpa in vigilando.
Por outro lado ficou provado que o menor, com quatro anos e sete meses de idade, não se tendo apercebido da existência dos guarda-ventos foi embater com violência num dos vidros que o integravam. Ficou ainda provado que os vidros não eram inquebráveis nem eram bem visíveis por forma a poder distinguir-se com facilidade uma porta aberta de uma porta fechada.
Essa menor visibilidade dos vidros implicava que a R, ora recorrente, tivesse tomado as precauções necessárias à sua detecção justificando-se a aposição de fitas sinalizadoras como veio a acontecer em data posterior ao acidente (Janeiro de 1998).
As consequências danosas do acidente em apreço ficou a dever-se porque os vidros não estavam devidamente sinalizados e porque não eram inquebráveis conforme era expressamente determinado pelo Regulamento Municipal de Ocupação da Via Pública do Município de Cascais o qual estabelecia no art.29º, nº1 c) que os vidros utilizados em guarda-ventos deviam ser inquebráveis. Regulamento, como bem se diz no acórdão da Relação, “aplicável ao guarda-vento dos autos, instalado num local destinado a ser frequentado pelo público”.
Nos termos do nº1 do art.493º do CC “Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar,…, responde pelos danos que a coisa… causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua”.
Este artigo estabelece uma presunção que à R cabia ilidir pois era ela a pessoa que tinha em seu poder as instalações do restaurante, nomeadamente o referido guarda-ventos. Era a R que detinha a exploração do estabelecimento e o encargo da sua vigilância.
Acresce, no entanto, que resulta da matéria de facto que a R, ora recorrente, não havia requerido a instalação dos corta-ventos nem esta estava licenciada.
Não resulta da matéria de facto que a R tenha feito prova atinente à responsabilidade dos pais do menor, nem resulta que tenha conseguido ilidir a presunção do art.493ºnº1 do CC.
Encontram-se verificados os pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito que impende sobre a R, ora recorrente.
No que à responsabilidade da seguradora tange não vê este STJ razões para se afastar das considerações expendidas pelo Tribunal da Relação.
A EE - Companhia de Seguros, S.A. celebrou, em 26 de Junho de 1996, com a R, ora recorrente, um contrato de seguro do ramo responsabilidade civil geral, titulado pela apólice nº 123.040, através do qual assumiu a responsabilidade civil emergente da exploração de um estabelecimento de restaurante e cafetaria, até ao montante de 10.000.000$00.
Resulta da Condição Especial 32 (fls.247 e 248) nos pontos 2.1 c) que são excluídos do contrato danos causados por violação ou incumprimento das leis e regulamentos que regem o exercício da actividade desenvolvida pelo tomador do seguro.
A instalação dos guarda-ventos (como se diz no acórdão recorrido), envolvendo a afectação de meios ao exercício da exploração do estabelecimento, enquadra-se no exercício dessa actividade. E, como referido ficou, essa instalação não foi requerida nem autorizada e feita com violação do estabelecido no art.29ºnº1 c) do Regulamento Municipal de Ocupação da Via Pública do Município de Cascais tendo tal desrespeito sido causal do acidente e dos danos a indemnizar pelo que é aplicável ao caso dos autos a cláusula de exclusão da responsabilidade da seguradora acima referida.
Assim, não pode o presente recurso deixar de naufragar.
Nesta conformidade, por todo o exposto, acordam os Juízes no Supremo Tribunal de Justiça, em negar revista confirmando o douto acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 20 de novembro de 2014
Orlando Afonso (Relator)
Távora Victor
Granja Fonseca