Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

“AA, arguido no processo supra identificado, vem nos termos do disposto no artigo 437°, n° 2, do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário, sobre o acórdão condenatório do Tribunal da Relação ...... proferido no âmbito do presente processo, em que é fundamento do presente recurso, o acórdão anterior transitado em julgado de 17/10/2007, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, o que faz nos seguintes termos:

- O acórdão do Tribunal da Relação ..... não admite recurso ordinário, foi proferido no domínio da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito, concretamente o momento em que ocorre a consumação do tipo legal objectivo do crime de burla, artigo 217°. n° 1, do Código Penal, estando em oposição, entre muitos outros, com o acórdão fundamento anteriormente transitado em julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 17/10/2007, em que foi seu Relator o Conselheiro Pires da Graça, no qual foi decidido (parte IV do Sumario); além de delito de execução vinculada, que a consumação do tipo legal objectivo da burla, pressupõe duplo nexo de imputação objectiva, dá-se no momento da ocorrência do segundo nexo, consistentes nos actos do burlado tendentes a uma diminuição do seu património, e por causa directa destes últimos a efectiva verificação do prejuízo patrimonial, e não automaticamente no momento da acção da deslocação patrimonial, isto é, antes da ocorrência do segundo nexo, como é defendido pelo acórdão recorrido, havendo entre eles, por conseguinte, oposição de julgados.

- O conflito entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, verifica-se pois, quanto ao preenchimento do tipo legal objectivo do crime de burla, em que para o recorrido este é preenchido automaticamente com a prática da deslocação ou diminuição patrimonial enquanto para o fundamento, só é preenchido no momento da efectiva verificação do prejuízo patrimonial, causado directamente pela prática pelo burlado de actos tendentes a uma diminuição do seu património.

- Assegurando, desse modo, que a burla seja um crime de resultado e a decisão de condenação, só ocorra, quando se verifica que o património do burlado através de actos por si praticados é no final empobrecido, pelo contrário, a posição do acórdão recorrido, permite que a burla possa ser convertida em crime de perigo e mesmo que, se verifique como resultado final um enriquecimento do património do suposto burlado, tal resultado está sujeito a condenação como foi aqui o caso. Proporcionando, semelhante posição inédita, do acórdão recorrido que em determinadas situações, como a dos presentes autos, não haja bem jurídico (o património) a proteger. Ou seja, decisão condenatória sem que haja necessidade de bem jurídico a proteger.

- Durante o tempo de intervalo entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, não ocorreu nenhuma modificação da redacção do crime de burla, que interfira, directa ou indirectamente, na resolução sobre em que momento ocorre a consumação do tipo legal objectivo da burla.

- O acórdão do Tribunal da Relação ...., foi objecto de recurso para o Tribunal Constitucional e subiu para o mesmo, com efeito suspensivo, mas, não foi admitido pelo respectivo Relator Conselheiro, através de carta registada de 12/03/2020, como a contar do seu dia seguinte, o terceiro dia consecutivo, foi um domingo, a notificação legal ocorreu no dia 16 de Março, posteriormente, foi decretado o Estado de Emergência pelo Presidente da República, que nos seus três sucessivos períodos vigorou entre 18 de Março e 02 de Maio, de 2020, tempo durante o qual estiveram suspensos as contagens dos prazos judiciais, pelo que o presente recurso, encontra-se dentro do prazo legal de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido.

- O arguido tem legitimidade, nos termos do artigo 437°, n° 5, do Código de Processo Penal, verificando-se, deste modo, o preenchimento de todos os requisitos formais para a admissão do presente recurso extraordinário, devendo o mesmo, ser admitido e seguir os seus trâmites legais.”

3. Na sua resposta, a Digna Magistrada do Ministério Público no Tribunal a quo, depois de considerar formalmente admissível o presente recurso, pela conformidade com os pressupostos respetivos, considerou, porém, de rejeitar o recurso com fundamentos substanciais. E conclui, assim:

“O acórdão fundamento incindiu assim sobre a matéria de facto e determinou o reenvio parcial do processo para novo julgamento, não tendo conhecido do crime de burla de que o arguido estava acusado.

Não se verifica, pois, oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito, pelo que não se mostram preenchidos os requisitos substanciais de admissibilidade do presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, previstos no art. 437º, n.º 1, do CPP.

Nestes termos, deve o recurso ser rejeitado, nos termos do art. 441º, n.º 1, do CPP.”.

4. Também neste Supremo Tribunal de Justiça a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta se pronunciou, reiterando que o recurso deveria ser rejeitado nos termos do art. 441 n.º 1 do CPP.

6. O recorrente veio aos autos, reiterando as suas posições e pretensões, nos termos seguintes:

“A Senhora Magistrada do Ministério Público no seu parecer atira ao lado, porque na sua convicção íntima sabe que carece de razão legal.

É bom realçar e nunca esquecer, que os fundamentos e a decisão do acórdão recorrido, apoiado pelo Ministério Público, vai contra toda a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quanto ao momento da consumação do tipo legal objectivo da burla, enquanto crime de execução vinculada e de resultado.

Na verdade, o objecto do recurso extraordinário é fixado pelo seu requerimento de interposição e o mesmo, incide sobre a determinação do momento em que se dá a consumação do tipo legal objectivo do crime de burla, em face da redacção vigente e bastante antiga da norma do artigo 217°, n° 1, do Código Penal.

Trata-se, pois, de uma questão de direito à luz da norma estabelecida no artigo 217°, n° 1, do Código Penal, a qual é ou não aplicável, perante todo e qualquer quadro factual, sempre que esteja em causa a acusação do crime de burla.

Ou seja, sempre que se esteja perante um qualquer processo que contenha um crime de burla, independentemente dos factos neles contidos, estes para constituírem burla, terão sempre de se integrarem na norma do artigo 217º, nº 1, do Código Penal.

Com efeito, são os factos que têm de se integrarem na norma penal e não esta nos factos, porque a norma do artigo 217°, n° 1, constitui o parâmetro de todos e quaisquer factos relativamente ao crime de burla.

Porque é a norma do artigo 217°, n° 1, do Código Penal, que estabelece os pressupostos exigíveis para poder haver crime de burla.

Assim, em todas circunstâncias de modo, lugar, tempo ou factos, para que haja crime de burla é sempre necessário a sua submissão e integração à norma do artigo 217°, n° 1, do Código Penal.

Consequentemente, as diferenças alegadas pela Senhora Magistrada do Ministério Público entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, são penalmente irrelevantes, porque em ambos, os factos para o preenchimento do crime de burla foram avaliados em função dos pressupostos da norma do artigo 217°, n°1, do Código Penal.

Por fim, sempre se dirá que os fundamentos e a decisão de acórdão recorrido, são inéditos e contra toda a jurisprudência, afastando a exigência constitucional de protecção do bem jurídico, ( o património do burlado ou de outra pessoa), porque como resulta dos factos dados por provados, no final o património dos supostos burlados (queixoso e ou o Banco …), tiveram um enriquecimento, (o primeiro beneficia no seu património de mais de cem euros e o segundo de mais de três mil euros), não havendo nenhum prejuízo patrimonial ou empobrecimento, como é exigido pela parte final do estabelecido na norma do artigo 217°, n°1, do Código Penal.

“Notificado da decisão sumária proferida nestes autos que rejeitou o seu recurso por manifestamente improcedente, veio o arguido recorrente, no prazo geral de 10 (dez) dias, reclamar do mesmo para a conferência.

É com efeito esta, a forma de reagir contra despachos do relator de que se discorda (art.° 417/6 e 8), C.P.P.), tendo a reclamação sido tempestiva (art.° 10571 C.P.P.).

Vai pois a dita reclamação ser analisada em conferência (art.° 41973, a), C.P.P.) e de forma colegial.

Começa o arguido recorrente e reclamante por enfatizar que a decisão proferida vai contra "inúmeros Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça", quanto à existência de prejuízo para o ofendido "…", no caso dos autos.

Faz referência ao ponto IV do "Sumário" do Acórdão do S.T.J. de 17/10/2007, Pires da Graça, acessível em www.dgsi.pt.

Vejamos a factualidade constante da sentença necessária para o conhecimento da questão suscitada.

Decorre dos factos provados que o arguido, ...... na dependência do "…", no ........., ......., criou a conta n.º ....43-0, em nome de BB, sem o seu conhecimento ou autorização, em … de Fevereiro de 2015. Fez na mesma um pedido de descoberto autorizado, na sequência do qual foram creditados 25 000€ (vinte e cinco mil euros) nessa conta. Pelas 13.00 horas do dia … de Fevereiro de 2015, o arguido acede a 24 000€ (vinte e quatro mil euros) daquela conta, que faz seus. No talão de levantamento imita a assinatura de BB, como se ela lhe tivesse sido entregue. Essa conta ficou então a descoberto, razão por que o "…" interpelou o referido BB para pagar a quantia disponibilizada, acrescida de custos e juros, no montante de 27 164.74€ (vinte e sete mil, cento e sessenta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), em …/5/2015, …/8/2015 e …/10/2015. Em …/10/2015, a conta veio a ser regularizada através de depósito efetuado por pessoa amiga do arguido, no valor de 27 500€ (vinte e sete mil e quinhentos euros).

"Porém e como bem diz o M.P. nas suas contra-alegações, o "ressarcimento posterior" nada tem a ver como prejuízo, enquanto elemento típico do crime. É que o arguido, ao criar uma conta fictícia com descoberto autorizado, daí retirando 24 000€ (vinte e quatro mil euros), causa um correspetivo prejuízo ao Banco, que assim se vê desapoderado dos referidos 24 000€ (vinte e quatro mil euros) ao abrigo de uma operação bancária fictícia, tal como BB tem o prejuízo decorrente de ter ficado com uma dívida ao Banco no valor dos referidos 24 000€ (vinte e quatro mil euros), juros e custos da operação.

Posteriormente há um terceiro, que paga quantia superior ao montante em dívida. Mas, isso não quer dizer que não tenha sido causado prejuízo, no momento da prática do ilícito e que permaneceu até ao referido pagamento, que constitui um ressarcimento "à posteriori". O prejuízo foi assim causado no dia … de Fevereiro de 2015, altura em que o "…" se viu desapossado dos 24 000€ (vinte e quatro mil euros) e o arguido deles se apoderou, tendo-se mantido até … de Outubro de 2015, altura em que o Banco foi ressarcido e desapareceu assim a dívida para BB."

Não se fez de facto alusão ao Acórdão que o arguido refere, nem à inúmera Jurisprudência do S.T.J. invocados pelo arguido recorrente.

Quanto ao Acórdão referido, porque este efetivamente não diz o que o reclamante pretende que ele diga. Efetivamente, o ponto 4o do "sumário do Acórdão" tem um conteúdo um pouco denso. Mas, nem este nem o próprio Acórdão dizem que quando há apossamento de qualquer bem através de artifício enganoso e posteriormente, a respetiva restituição, não ocorre o prejuízo que constitui elemento típico do crime de burla.

Efetivamente, o que o Acórdão diz é que não é necessário o enriquecimento do agente para que se verifique o crime de burla, para tal bastando o empobrecimento do ofendido - além de caraterizar o crime de burla e seus pressupostos.

Ora, o "…" vê o seu património diminuído, isto é empobrece quando o arguido, em … de Fevereiro de 2015 se apodera de 24 000€ (vinte e quatro mil euros), ao abrigo de um contrato de mútuo inexistente e por si simulado e criado artificiosamente com terceiro.

Por outras palavras, retirou tal quantia ao "…" sem que o mesmo alguma vez o pudesse cobrar do terceiro que constava do contrato de mútuo, pois este era falso.

A posterior entrega por terceiro da quantia em dívida acrescida de juros, custos e de 335.30€ (trezentos e trinta e cinco euros e trinta cêntimos), em … de Outubro de 2015 - cerca de 8 (oito) meses depois - constitui uma restituição da quantia de que o arguido ilicitamente se apoderara e, por isso, não apaga o anterior prejuízo causado.

Tal como o facto de a quantia restituída ser ligeiramente superior à que estava em dívida não determina que antes não tivesse havido prejuízo e não enriquecimento do Banco, como alega. É que, não pode o arguido confundir dois momentos completamente distintos: aquele em que se apossou da citada quantia e o outro, oito meses posterior, em que ocorreu a sua restituição acrescida.

A argumentação parece simples e clara e só uma leitura desatenta do citado Acórdão e restante Jurisprudência do S.T.J. podem determinar o arguido a repristinar esta questão.

Também não ocorre qualquer interpretação inconstitucional do disposto nos arts.º 417/6, b) e 420/1, a), C.P.P. - que permitem a rejeição do recurso quando manifestamente improcedente, por decisão sumária do relator.

Em primeiro lugar, porque estes normativos foram aplicados corretamente, uma vez que o recurso apresentado era "manifestamente infundado".

Em segundo lugar, porque o recorrente sempre poderia atacar este despacho reclamando para a conferência e depois, eventualmente recorrendo para o Tribunal Constitucional, não devendo esquecer-se que já antes, em 1a instância houvera uma decisão que também desatendeu o por si pretendido.

O recorrente sempre beneficiou pois, de amplas garantias de defesa e do princípio do contraditório, pelo que não foi violado o disposto em qualquer das als. do art.° 32° C.R.P.

Do mesmo modo e porque a decisão proferida é a que decorre da norma contida no art.° 217° CP., não se pode falar de qualquer interpretação inconstitucional deste normativo, por violação dos princípios da legalidade, tipicidade e vinculação à lei.

Tal como não se compreende como pode o arguido dizer que ficou impossibilitado de exercer o contraditório e de fazer acordo com o ofendido "…" para extinção da responsabilidade criminal, nos termos do disposto nos arts.º 218/4 e 206/1 CP.

"Invoca ainda o recorrente a nulidade insanável do processo, por violação do princípio do acusatório. Refere o recorrente que o "…" nunca foi considerado no processo como ofendido, pelo que não poderia ter sido considerada como prejudica. Diz que obrigatoriamente deveria ter a "qualidade de sujeito processual" e que assim, não o sendo, fica violado o princípio do acusatório.

Ora, efetivamente o "…" não deduziu pedido cível, nem se constituiu assistente.

Não refere o recorrente, em que se traduziu o facto de o "…" não ter sido tratado como ofendido, nos autos.

Aliás, foi ouvido em Inquérito um seu trabalhador (fls. 124/126) e respondeu a várias solicitações de documentos do Tribunal, pelo que se não deduziu pedido cível ou se constituiu assistente, foi porque assim não quis - porventura, por já estar ressarcido.

O facto de, quanto a si não ter sido dado cumprimento ao disposto no art.º 75° C.P.P. (oportunidade para deduzir pedido cível) constitui mera irregularidade, que só por si era invocável e que está sanada, nos termos do disposto no art.º 12371 C.P.P.

Aliás, nem o recorrente explica porque o que refere briga com a estrutura acusatória do processo, levando a nulidade.

Com efeito, dispõe a C.R.P. no seu art.º 27/5, que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando subordinado ao princípio do acusatório.

Não se entende, a alusão do recorrente ao princípio do acusatório. Com efeito, este é um princípio estruturante do direito processual penal das sociedades democráticas, sendo um dos corolários do direito a uma justiça equitativa, como prevê o art.º 6º, par. 1º da C.E.D.H., com vista a ter um julgamento independente e imparcial.

O princípio acusatório do Processo Penal opõe-se ao princípio do inquisitório.

Sobre o princípio do acusatório, dizem G. Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 1º Vol., 4ª Ed., Coimbra, 2007, pág. 522,

"Essencialmente, ele significa que só pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório)."

Não se entende, nem o recorrente explica porque, no caso dos autos, foi beliscado o dito princípio do acusatório. Nem o que o tratamento do "…" nos autos tem a ver com isso. E, muito menos, que daí decorra qualquer nulidade, que aliás o recorrente não subsumiu a qualquer norma legal."

Dir-se-á ainda que o arguido em nada ficou prejudicado por o "…" não ter sido sujeito processual nos autos uma vez que os factos que lhe eram imputados e que são os relativos ao "…" constavam da acusação de fls. 222/225, de que foi devidamente notificado (fls. 230 e 235).

Bastava-lhe pois contactar o "…", que tem balcões de atendimento por todo o País e tentar obter o que pretendia.

Não ocorreu ainda, quanto a esta matéria, qualquer omissão de pronúncia na decisão proferida geradora de nulidade nos termos do disposto no art.º 379/1, c), C.P.P., pois como se viu, até pela parte que se transcreveu, a questão foi abordada.

Pelo que, também nesta parte deve ser mantido, o decidido na decisão sumária sob censura.

Quanto à incompatibilidade ou contradição entre as als. a) a i) e o) da matéria de facto constante da decisão recorrida.

As primeiras têm a ver com os factos já sintetizados supra e ocorridos entre o arguido e o "…" e ao pagamento dos 27 500€ (vinte e sete mil e quinhentos euros) pagos posteriormente por terceiro; a al. o), com a intenção de o arguido causar prejuízo.

Esta questão já fora suscitada no recurso apresentado e debatida, na decisão sumária proferida.

"Invoca o recorrente, em primeiro lugar, o vício previsto no art.º 410/2, b), C.P.P., decorrente do que entende como a ocorrência de contradição entre os pontos a), b), c), d), e), f), g), h) e i) com o ponto o), da matéria de facto fixada.

Trata aquela al. o), da intenção do arguido em causar prejuízo a BB e ao "…" que se deu como provada. Decorre dos demais que o arguido, .... na dependência do "…", no ..., ....., criou a conta n.º .....43-0, em nome de BB, sem o seu conhecimento ou autorização, em … de Fevereiro de 2015. Fez na mesma um pedido de descoberto autorizado, na sequência do qual foram creditados 25 000€ (vinte e cinco mil euros) nessa conta. Pelas 13.00 horas do dia … de Fevereiro de 2015, o arguido acede a 24 000€ (vinte e quatro mil euros) daquela conta, que faze seus. No talão de levantamento imita a assinatura de BB, como se ela lhe tivesse sido entregue. Essa conta ficou então a descoberto, razão por que o "…" interpelou o referido BB para pagar a quantia disponibilizada, acrescida de custos e juros, no montante de 27 164.74€ (vinte e sete mil, cento e sessenta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), em …/5/2015, …/8/2015 e …/10/2015. Em …/10/2015, a conta veio a ser regularizada através de depósito efetuado por pessoa amiga do arguido, no valor de 27 500€ (vinte e sete mil e quinhentos euros).

Refere o arguido que esta matéria de facto colide com o referido na dita al. o) porque entende que o "…" não sofreu qualquer prejuízo pois, mais tarde a quantia entregue por terceiro (27 500€) excedia até o valor da dívida com juros e custos (27 164.74€).

Porém e como bem diz o M.P. nas suas contra-alegações, o "ressarcimento posterior" nada tem a ver como prejuízo, enquanto elemento típico do crime. É que o arguido, ao criar uma conta fictícia com descoberto autorizado, daí retirando 24 000€ (vinte e quatro mil euros), causa um correspetivo prejuízo ao Banco, que assim se vê desapoderado dos referidos 24 000€ (vinte e quatro mil euros) ao abrigo de uma operação bancária fictícia, tal como BB tem o prejuízo decorrente de ter ficado com uma dívida ao Banco no valor dos referidos 24 000€ (vinte e quatro mil euros), juros e custos da operação.

Posteriormente há um terceiro, que paga quantia superior ao montante em dívida. Mas, isso não quer dizer que não tenha sido causado prejuízo, no momento da prática do ilícito e que permaneceu até ao referido pagamento, que constitui um ressarcimento "à posteriori". O prejuízo foi assim causado no dia .. de Fevereiro de 2015, altura em que o "…" se viu desapossado dos 24 000€ (vinte e quatro mil euros) e o arguido deles se apodero, tendo-se mantido até .. de Outubro de 2015, altura em que o Banco foi ressarcido e desapareceu assim a dívida para BB.

Não há pois qualquer contradição na matéria de facto, nomeadamente com o que consta da al. o), pois o arguido quis causar o referido prejuízo, como causou, só depois o mesmo tendo sido ressarcido. Não se trata de ausência de prejuízo, mas no seu pagamento posterior.

Improcede pois aqui, de forma evidente, o alegado pelo recorrente, o que levará à rejeição do recurso por decisão do relator nesta parte, por manifestamente improcedente - arts.º 417/6, b) e 420/1, a), C.P.P."

A reclamação para a conferência é uma forma de impugnação de uma decisão sumária anterior e, por isso, deveria o reclamante abordar a mesma em concreto referindo porque dela discorda. Porém, o reclamante coloca a questão novamente, mas sem qualquer referência à decisão proferida. Não a discute, nem diz expressamente porque dela discorda.

Naturalmente, que o arguido continua a confundir o momento da apropriação, com o momento posterior da restituição aí se baseando o seu lapso, quanto à referência de que não existiu, nem se visou causar qualquer prejuízo.

A fundamentação dada na decisão sumária é suficiente para afastar a argumentação do arguido, baseada no lapso original.

Também aqui, improcede pois a reclamação apresentada, que assim vai ser totalmente indeferida.

8. O teor do Acórdão fundamento é o seguinte, na sua Fundamentação (tendo sido invocado, expressamente: “o acórdão fundamento anteriormente transitado em julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 17/10/2007, em que foi seu Relator o Conselheiro Pires da Graça, no qual foi decidido (parte IV do Sumário)…”; contudo importa não esquecer a totalidade do contexto):

Por força do estatuído no art. 127.º do Código Processo Penal, «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».

Nesta sede, como vimos, rege o princípio da livre apreciação da prova, significando este principio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes de valor a atribuir à prova e, por outra banda, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre apreciação da prova e na sua convicção pessoal

Como defende o Prof. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, vol. II, pág. 111 «a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão».

Como lapidarmente se afirmou no Acórdão do S.T.J. de 21/01/1999, proc. N.º 1191/98, 33, SASTJ, n.º 27, pág. 78 “não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do juiz não poderá ser nunca puramente subjectiva ou emotiva e, por isso, há-de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar controlo”.

Para a formação da sua convicção o Tribunal procedeu ao exame de todas as provas produzidas em audiência de julgamento bem como os documentos e relatórios periciais juntos aos autos, tendo-os tido em consideração após uma analise global, conjugada e critica dos ditos meios de prova.

Tendo sempre presente os princípios e regras legais atrás citadas, os modos da obtenção de prova e a força probatória que lhes é legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras de experiência comum, tendo sempre em conta que tais regras não comportam uma apreciação arbitraria nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre e indubitavelmente, de se reconduzir objectiva e fundadamente às provas validamente produzidas e examinadas em audiência de julgamento.

- as declarações do arguido, no que concerne às circunstancias de tempo, lugar e modo como se operou a venda do equipamento aos assistentes, a elaboração do contrato e o recebimento do preço bem como os contactos posteriores e reuniões havidas com a Finicrédito, confessando este ter recebido, em duas ocasiões distintas, o preço das referidas maquinas;

- o depoimento dos assistentes DD e EE, no que concerne às circunstancias de tempo, lugar e modo como foi levada a cabo a demonstração do equipamento de limpeza e filtragem de agua e a forma como foi feita a aquisição, sendo condição da mesma o pagamento a pronto e o modo como o mesmo se veio a operar bem como a circunstancia de terem assinado o contrato de credito e documentos anexos que se acham juntos aos autos, para além de terem esclarecido a forma como se operou o pagamento em Maio de 2002 e a reunião havida com um funcionário da Finicrédito com a presença do arguido e o facto do primeiro lhes ter dito que deveriam levar a cabo o cancelamento da ordem de pagamento na CGD, o que de imediato levaram a cabo. Mais disseram que posteriormente continuaram a receber, constantemente, correspondência da Finicrédito, e que o arguido lhe mencionava que a situação estava resolvida. Referiram, por ultimo, da interposição da acção executiva e consequente penhora e a necessidade de recorrerem à ajuda de familiares e amigos para providenciar às despesas do agregado familiar, dando conta da vergonha, humilhação e desespero sentidos;

- o depoimento da testemunha FF, que referiu ao tribunal a má condição financeira em que ficaram os demandantes em face da penhora sofrida, sendo a testemunha quem providenciava por custear as despesas da filha menor dos mesmos, que é sua afilhada, em face das dificuldades pelos mesmos sentidas. Mais disse que qualquer dos demandantes se sentiu muito envergonhado, muito nervoso, tendo mesmo a demandante EE sofrido grande abalo psicológico, registando mesmo uma tentativa de homicídio. Disse também que a família dos mesmos lhes forneceu ajuda;

- o depoimento da testemunha GG, que afirmou ter sido empregado da Finicrédito entre 1999 e 2005, período durante o qual recebeu um casal a reclamar dizendo não ter qualquer prestação a pagar por ter efectuado o pagamento directo ao vendedor. E que com vista à resolução da questão foi suscitado o pedido de anulação do contrato com o seu pagamento por meio de dedução do valor mutuado em contratos que, no futuro e que o mesmo beneficiário, viessem a ser aprovados, referindo, contudo, que no caso nenhum outro contrato veio a ser aprovado de molde a resolver a situação em apreço, razão pelo que o mesmo continuou a vigorar;

- o depoimento da testemunha HH, no que respeita às circunstancias de tempo, lugar e modo como foi levada a cabo a demonstração do equipamento aos demandantes e as condições em que os mesmos desejavam adquiri-los, sendo certo que os mesmos pretendiam comprá-los em pronto pagamento. Contudo referiu que foi pelos mesmos lavrado o contrato de financiamento e documentos anexos que se acham juntos aos autos de modo a garantir o pagamento. Posteriormente veio a saber que o referido contrato foi encaminhado e que posteriormente os saldos bancários dos demandantes foram alvo de penhora;

- o depoimento da testemunha II, no que concerne às circunstancia de tempo, lugar e modo como levou a cabo a demonstração e ulterior venda dos equipamentos a favor dos aqui demandantes, dando conta de que os mesmos apenas os pretendiam adquirir a pronto pagamento mas que, em alternativa, o aqui arguido lhe disse que lhe propusesse a feitura do contrato de financiamento como garantia e para vigorar a partir de Maio de 2002 e caso não ocorresse o pagamento no decurso daquele mês, razão pelo que os mesmos vieram a assinar o dito contrato e documentação anexa e a fornecer as copias dos seus documentos pessoais;

- o depoimento da testemunha KK, funcionaria da CGD, que confirmou o teor da ordem de cancelamento de fls. 22, recordando que lhe foi dito pelos assistentes que tinham feito o pagamento antecipado do preço. Mais relatou que ocorreu a penhora do saldo da conta de que são titulares na instituição bancária em que labora, sendo certo que ali faziam o depósito com vista ao pagamento do crédito à habitação. Disse também que a assistente se mostrava perturbada com a situação;

- o depoimento da testemunha LL, irmão da demandante mulher que relatou ao tribunal que deu conta de que a mesma se encontrava a passar dificuldades económicas, razão por que lhe emprestou 2.000,00, para ajudar ao pagamento das despesas correntes. Mais disse que em virtude da situação de penhora dos saldos bancários, os assistentes sofreram grave desgosto, tendo a sua irmã tentado o suicídio;

- o contrato de venda de fls. 3, no que respeita à natureza dos equipamentos, preço e data de instalação;

- a exposição de fls. 5, no que respeita à reclamação apresentada pelo assistente junto da Finicrédito;

- o documento bancário de fls. 6, no que atende ao cancelamento da autorização de debito na conta da CGD operada pelo assistente;

- a factura de fls. 7, no que respeita ao valor dos equipamentos transaccionados;

- a copia de cheque de fls. 24, no que respeita à respectiva identificação, valor e beneficiário bem como quanto ao desconto;

- a correspondência de fls. 26 a 33, no que respeita às sucessivas interpelações levadas pela Finicrédito junto dos assistentes com vista à regularização do pagamento;

- a copia de fls. 35, no que tange ao plano de pagamento visado no âmbito do contrato firmado pelos assistente com o Finicrédito;

- a copia de fls. 38, no que respeita à notificação da ordem de penhora do saldo da conta de que são titulares os assistentes a CGD;

- a copia de fls. 4 e 121, no que respeita ao contrato de credito e livrança que no seu âmbito foi subscrita pelos assistentes;

- a certidão de fls. 186 a 191, no que respeita à pendência da execução sumaria nº ......./03.9TPRT em que figuram como executados os aqui assistentes;

- a certidão de fls. 204 a 241, no que respeita à pendência dos autos de embargos de executado nº ...../03.9TJPRT-A, em que são embargantes os aqui assistentes;

- a certidão de fls. 245 a 247, no que respeita à remessa à conta da execução pendente contra os assistentes;

- a documentação bancária de fls. 273 a 276, no que concerne à data de penhora e reposição de saldos;

- a declaração de fls. 278, no que respeita à data e valor da penhora do vencimento do assistente marido;

- as promissórias de fls. 297 a 300, no que atende ao resgate dos aforros pelos assistentes e seu valor;

- a certidão de fls. 305 a 306, no que respeita à sentença extinta produzida no processo executivo em que eram executados os aqui assistentes;

- a documentação de fls. 359 a 360, no que respeita à data de recebimento de precatório cheque no âmbito do processo executivo;

- o documento de fls. 361, no que atende à valorização dos certificados de aforro;

- o recibo de salário de fls. 362, no que respeita ao valor auferido pelo assistente marido;

- a declaração de fls. 363 a 364, no que atina à situação da assistente mulher respeitante ao recebimento de prestações sociais;

- as copias de fls. 365 a 369, no que respeita às despesas dos assistentes com a sua filha menor;

- as copias de fls. 370 a 378, no que concerne às despesas correntes do agregado familiar dos assistentes;

- as cópias de fls. 379 a 381 e 384 a 397, no que atende à situação clínica da assistente mulher e despesas dai decorrentes;

- a informação de fls. 436, no que atende à ausência de antecedentes criminais do arguido;

- o relatório social de fls. 437 a 441, no que respeita às condições pessoais, familiares, sociais e profissionais do arguido.

Todos os referidos depoimentos testemunhais foram relevantes, atento o conhecimento directo demonstrado, pelo exercício das funções e/ou ligação aos arguidos, tendo todos eles deposto com isenção, de forma explicativa e circunstanciada.

O depoimento testemunhal que não foi considerado ficou a dever-se à circunstância de não ter ficado demonstrado que o referido depoimento se circunscrevesse a factos referido nestes factos, ficando, por tal, por demonstrar o directo conhecimento dos factos.

Os factos não provados foram-no por ausência total de prova quanto aos mesmos e por estarem em contradição com aqueles que ficaram provados.

Conforme artigo 217º, do Código Penal: “Quem, com a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos, que astuciosamente provocou, determinar outrem à pratica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido com prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

Por sua vez, o artigo 218º do C.P. consagra o crime de burla na forma qualificada, distinguindo dois tipos de ilícito qualificado: o do nº 1, punido pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, e o nº 2 a que corresponde a pena de prisão de 2 a 8 anos.

Uma das qualificativas do crime é da alínea c) deste nº 2, que é integrada pela factualidade de “A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.”

Depois da arquitectura matricial do crime de burla p. e p. no artº 217º do C.Penal, no artº 218º surge um modus aedificandi criminis que não se confunde com a técnica dos exemplos padrão, havendo necessidade de valoração diferenciada, das circunstâncias agravativas.

Assim, enquanto o crime de burla qualificada, é um crime autónomo em relação ao simples crime de burla, há que indagar do âmbito da protecção da norma qualificativa, que não da aplicação automática da sua factualidade.

Na verdade bem se percebe que não seja a mera factualidade constitutiva da agravação, de per se, que responsabiliza automaticamente o agente pelo resultado produzido, mas o desvalor da acção e do resultado, na imputação objectiva ao agente.

Sendo embora um crime material ou de resultado, que se consuma com a saída das coisas ou dos valores da disponibilidade fáctica da vítima, ou seja, quando ocorre o empobrecimento patrimonial do lesado, a burla configura, também, um crime de resultado parcial ou cortado, «caracterizando-se por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipo subjectivo e objectivo (…). Embora se exija, no âmbito do primeiro, que o agente actue com intenção de obter (para si ou para outrem) um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização de tal enriquecimento, bastando para o efeito que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento (=dano) da vítima» – cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, págs. 276 e 277.

Mas para que se verifique o crime, aquela intenção, tal como os demais elementos constitutivos do mesmo, terá de surpreender-se nos factos provados, pois que constitui matéria de facto.

A burla pressupõe um duplo nexo de imputação objectiva: enquanto delito de execução vinculada, ela pressupõe quer a existência de um nexo entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do seu património, quer a ocorrência de um nexo entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial – cf. Almeida Costa, ob. cit., págs. 298 e 293.

No domínio da acção do agente, na produção do resultado típico há que apurar pois, a amplitude da sua vontade na representação desse facto agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual?)

A análise valorativa jurídico-criminal do telos da norma, perante a acção desenvolvida pelo arguido, reclama averiguação factual sobre o conhecimento do agente sobre essa factualidade agravativa, sob pena de a norma agravanda deixar de ter qualquer significado jurídico-penal.

A aplicação automática do desiderato factual constante da alínea c) do artº 218º do C.Penal, resultaria em mera aplicação do seu literalismo, fundando a responsabilidade do agente, por um crime mais grave, qualificado, numa espécie de responsabilidade objectiva.

Como poderia então determinar-se a culpa do agente por essa agravação, nomeadamente para limitar a gravidade da pena?

Logo se vê que não pode ser “a nudez simples do efeito traduzível na circunstância de a vítima ficar em difícil situação económica”. Independentemente das razões e do querer do agente.

Assim, a responsabilidade criminal do agente pelo ilícito agravado, necessariamente pressupõe a admissibilidade de “um dolus generalis, enquanto instrumentum capaz de dar uma cobertura mínima à continuidade de uma defesa por um direito penal que jamais se estribe na responsabilidade objectiva.” (Faria Costa, ibidem, p.55 e sgs, maxime §46, p.72 e 73, e Almeida Costa. 4 3 e 5, respectivamente pág, 311 e 312.

In casu, quando os assistentes contrataram com o arguido e, assinaram a livrança em branco, e, mais tarde quando entregaram o cheque de 1900 € e ao arguido, este quis,, ou representou como consequência necessária, ou como possível que a vítima viria a ficar em difícil situação económica, sendo-lhe indiferente o resultado?

Da matéria fáctica provada apenas consta sobre tal questão que: O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente com o propósito conseguido de, ao fazer crer aos assistentes que iria honrar o acordo que fez com eles, lograr com eles celebrassem um contrato de compra e venda consigo, assinassem um contrato de mútuo e uma livrança, e largassem mão da quantia de 1.900,00 € (mil e novecentos euros), que integrou entre os seus bens- Sabia que a sua conduta era reprovável e contrária à lei;

- Em virtude da conduta do arguido/demandado os demandantes civis ficaram numa situação de grave insuficiência económica, (…)”

“O arguido sabia que os assistentes eram de muito modesta condição económica e sendo homem experiente em negócios e financiamentos, sabia que o contrato de mútuo que submeteu à Sociedade Financeira iria envolver os assistentes num negócio obrigacional altamente oneroso e que seguramente lhes traria uma diminuição financeira que estes não procuraram nem desejavam, devido ao valor dos juros correntes para este tipo de contrato; sabia que com a conduta descrita,(…) poderia deixá-los em situação económica difícil e no entanto conformou-se com essa possibilidade, não se coibindo de actuar conforme descrito;”

Nem da matéria de facto provada se podem extrair ilações por presunção judicial do elemento subjectivo do tipo de burla qualificada

O facto de vir provado que: “Não obstante os assistentes pretenderem adquirir aquele equipamento a pronto pagamento, pelo que a dita compra apenas seria de levar a cabo no decurso do mês de Maio de 2002, quando os mesmos dispunham de fundos para o efeito,(…)” não esclarece se tal se devia a difícil situação económica ou a qualquer outro motivo.

“(…) não ficou assente que o arguido tenha perpetrado esta sua conduta delituosa com a intenção, ou pelo menos prevendo-a como resultado, de colocar os assistentes em situação económica difícil, condição sine qua non de punibilidade, dado que este é um crime apenas punível a titulo doloso.

Teremos, pois, que concluir pela procedência, mas tão-só, parcial da acusação, decaindo a qualificativa do crime de burla.”

Ora é temerário, concluir-se sem mais, pela procedência parcial da acusação.

É que, se o crime de burla agravada em questão, integra o objecto do processo, como thema probandum, e thema decidendum, não consta da decisão recorrida, a existência de factos provados ou não provados, no sentido de que tal thema fosse investigado, com vista a poder formular-se um juízo decisório.

Sendo o objecto do processo balizado pela fattispecie da acusação, devia e podia o tribunal do julgamento investigar todos os elementos indispensáveis à decisão da causa, socorrendo-se se necessário fosse, do disposto no artigo 340º do CPP., com vista a poder concluir da procedência ou não da factualidade incriminatória.

Ora, não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, a conhecer oficiosamente pelo Supremo nos termos consentidos pelo artº 434º do CPP.e, na procedência de tal vício, a implicar o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente à questão aludida, conforme artº 426º nº 1 do CPP.

A situação supra exposta, continua a subsistir quer do ponto de vista substantivo, quer nos termos da lei adjectiva, nas revisões legais (penal e processual penal) de 2007, pois que de harmonia com a Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, os pressupostos do crime de burla e o crime de burla qualificada supra referido, continuam a verificar-se conforme arts 217º e 218º nº 1 al d) do C,Penal; e o conteúdo dos artigo 410º nº 2 do CPP, continua a verificar-se, bem como os pressupostos do reenvio, agora contemplados no artigo 428º do mesmo diploma.

Reenviam o processo para novo julgamento relativamente ao apuramento de factualidade atinente à existência ou não do elemento subjectivo do crime de burla qualificada.de que o arguido foi acusado.” (sublinhado nosso).

Sem vistos, dados os constrangimentos decorrentes da situação pandémica em curso, em vigência de estado de emergência.

Cumpre, em conferência, apreciar e decidir nos termos do art. 440, n.º 4 do CPP.

Fundamentação

1. A admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende da verificação de requisitos formais e substanciais legalmente determinados (arts. 437 e 438, n.ºs 1 e 2, do CPP) e já objeto de vária jurisprudência.

2. Relativamente aos requisitos formais: O Acórdão recorrido não admite recurso ordinário (arts. 400, n.º 1, al. c), e 432, n.º 1, al. b), do CPP); o recorrente possui legitimidade para interpor este recurso e tem interesse em agir (arts. 437, n.º 5, e 401 do CPP); sendo ele tempestivo (art. 438, n.º 1, do CPP). Além disso, o recorrente identificou o Acórdão (fundamento) com o qual o acórdão recorrido se encontraria em oposição (art. 438, n.º 2, do CPP). Durante o intervalo da sua prolação não se verificou, tampouco, qualquer modificação legislativa direta ou indiretamente insuscetível de dever alterar a resolução da questão de direito em apreço (art. 437, n.º 3, do CPP). E ambos os acórdãos transitaram já em julgado, tendo expressamente sido invocado apenas um acórdão fundamento (art. 437, n.º 4, art. 438, n.º 2 do CPP).

3. O problema que se põe na oposição que deve verificar-se entre Acórdãos para a consideração da ocorrência da necessidade de fixação de jurisprudência não é meramente uma questão de Direito, mas começa, precisamente, nos factos. Ora, “Para se assegurar essa legitimidade, o jurista será tentado a limitar o seu estudo ao objeto ‘direito’, e excluindo dele o facto. A distinção entre o facto e o direito passa assim a ser garantia de cientificidade.” – como afirma Delphine Louis, La Distinction du Fait et du Droit en Droit Judiciaire Privé, tese na Universidade de Montpellier, 2014, p. 15, trad. nossa). Contudo, os factos são um crivo fundamental, porque o Direito vem até dar vida e “realidade” jurídica aos factos, que, no mundo jurídico, entram em importante diálogo com este. Como é referido pelo Prof. Doutor António Castanheira Neves, «o facto não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de o aplicar ao facto; pelo que, quando o jurista pensa o facto, pensa-o como matéria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao facto» (Seminário subordinado ao tema “Reexame da Prova em Recurso Especial – Impossibilidade de Separação entre Facto e Direito”, Organizado pela Ordem dos Advogados Brasileira – apud Ac. STJ de 06/09/2016, proferido no Proc.º n.º 1386/15.8T8PRT-B.P1.S1).

Como já foi reconhecido por este Supremo Tribunal de Justiça, v.g. no Acórdão STJ 206/16.0T9FND.C1-A.S1, de 24/06/2020:

“A identidade das situações de facto subjacente aos dois acórdãos em conflito é que permitiria estabelecer uma comparação que venha a concluir que, quanto à mesma questão de direito, existem soluções opostas e a necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa (as soluções em oposição têm de ser expressamente proferidas).” (Sumário, VI).

Importa, pois, cotejar a factualidade em causa em cada um dos Acórdãos em confronto. E depois apreciar se as soluções jurídicas respetivas serão antinómicas ou não. Como é óbvio, não se podem considerar contraditórias, neste contexto, soluções sobre questões de facto diversas. Antes mesmo, pois, de as analisar de iure, há que aquilatar das situações de facto.

Como claramente se expressa no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-04-2017, Proc. n.º 168/13.6TACTX.L1-A.S1:

"A oposição de julgados, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, implica que os acórdãos em confronto - recorrido e fundamento – se hajam debruçado e pronunciado sobre a mesma questão de direito, com consagração de soluções divergentes, perante situações ou casos idênticos, devendo a oposição reflectir-se expressamente nas decisões, razão pela qual só ocorre oposição relevante quando se verifiquem decisões antagónicas e não apenas mera contraposição de fundamentos ou de afirmações.

II - Só se pode considerar ocorrer identidade de situações ou casos quando a matéria de facto (os factos dados por provados na decisão proferida sobre a matéria de facto) é coincidente.

III - Não sendo a matéria de facto igual ou equivalente não se poderá concluir que a divergência do resultado decisório resulta de diferente interpretação e aplicação da mesma norma jurídica, ou seja, que se verifica oposição em termos de direito." (sublinhado nosso).

4. Recorde-se que a decisão de direito proferida no Acórdão fundamento não entra no problema jurídico que se coloca no Acórdão recorrido:

“X - Sendo o objecto do processo balizado pela fattispecie da acusação, incumbe ao tribunal do julgamento investigar todos os elementos indispensáveis à decisão da causa, socorrendo-se se necessário for, do disposto no artigo 340º do CPP., com vista a poder concluir da procedência ou não da factualidade incriminatória.

XI - Não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, a conhecer oficiosamente pelo Supremo nos termos consentidos pelo artº 434º do CPP. e, na procedência de tal vício, a implicar o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente à questão aludida, conforme artº 426º nº 1 do CPP.”

5. Verdadeiramente não é fácil encontrar a relação entre os problemas dilucidados num e noutro dos Acórdãos. Referimo-nos aos problemas fulcrais, não aos subsidiários.

O Acórdão fundamento teve presente a problemática, no caso, da matéria de facto, tendo decidido o reenvio parcial do processo para novo julgamento. Assim não tendo apreciado sequer a problemática do crime de burla em presença. O recorrente pretenderá (num outro registo, em outro tipo de situação) é que se venha a dar (em sequência de recurso de fixação de jurisprudência) como validada uma certa interpretação do tipo legal, mas não se encontram no Acórdão fundamento sequer elementos para dizer que tal questão seja apreciada – muito menos decidida de forma diferente à da Relação. Trata-se, assim, de uma invocação de aspeto lateral ao cerne do que foi apreciado.

6. É certo que no Acórdão fundamento se fazem considerações sobre o tipo legal em apreço que eventualmente poderiam ser úteis para a argumentação do recorrente (que aliás as invoca). O Tribunal recorrido não deixou de notar que o foi fazendo, aliás.

Contudo, elas não são o cerne da decisão, podendo eventualmente considerar-se, pois, um obter dictum no respeitante àquela decisão concretamente proferida. Ora, pelo contrário, é ao cerne da decisão, rectius: é à própria decisão (ao dispositivo em concreto), que importa referir-se o recurso. Ainda que doutrinalmente houvesse identidade de pontos de vista em aspetos incidentais, nem o caso é idêntico, nem a decisão do Acórdão fundamento cura dos problemas do Acórdão recorrido.

Explicitando melhor, pela concretização do que dizemos. Vejamos a “factualidade do Direito”, no caso:

A sentença de 1.ª Instância foi mantida pelo Acórdão recorrido. Esta tinha condenado o arguido pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo art. 218, n.º 2, al. a), do CP, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, em regime de prova. Este é o fulcro da decisão.

Já em contrapartida, o foco do acórdão fundamento é diverso, embora, naturalmente, o crime seja o mesmo. Mas tal não chega, obviamente. Nem outras coincidências menos relevantes.

"não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, a conhecer oficiosamente pelo Supremo nos termos consentidos pelo artº 434º do CPP e, na procedência de tal vício, a implicar o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente à questão aludida, conforme artº 426º nº 1 do CPP".

E em consequência ordenou o reenvio "do processo para novo julgamento relativamente ao apuramento de factualidade atinente à existência ou não do elemento subjectivo do crime de burla qualificada.de que o arguido foi acusado" (cf. Proc.º n.º 07P3489).

7. A factualidade que subjaz às duas situações não é, como se vê, simplesmente a ocorrência de burla, porquanto esta qualificação é já de direito. E o Acórdão fundamento determina que ainda se apurem melhor os factos. Já, pelo contrário, a factualidade no Acórdão recorrido se encontra estabelecida. A situação de um é de factos que não chegam, que necessitam ser de novo bem apurados, e a de outra a de factos estabelecidos. O trânsito em julgado num e noutro caso não significa, realmente, a mesma coisa quanto a um termo da questão de fundo.

Inexiste, assim, nestas duas decisões, qualquer oposição explícita ou expressa de soluções (especificamente) jurídicas (definitivas, decisões concretas, não, eventualmente, posições argumentativas no iter retórico – típica situação do obter dictum). Como diz Stefan Goltzberg, “nos países em que os juízes redigem longas decisões, as digressões sobre história das ideias (mas, acrescente-se, como se sabe não apenas sobre essa temática) são frequentemente entendidas como obiter dicta” (100 principes juridiques, 2.ª tiragem, Paris, PUF, 2020, p. 127).

8. Além de que terá ainda de se interpretar bem o que é sintetizado, no Acórdão fundamento, no ponto IV do seu Sumário, sendo que a leitura que dele faz a Relação de Guimarães e o recorrente são diversas (e recorre-se aqui explicitamente ao Sumário porque particularmente importante na argumentação anteriormente expressa nos Autos). Com efeito, afirma esta última, dilucidando a questão:

“Quanto ao Acórdão referido, porque este efetivamente não diz o que o reclamante pretende que ele diga. Efetivamente, o ponto 4º do "sumário do Acórdão" tem um conteúdo um pouco denso. Mas, nem este nem o próprio Acórdão dizem que quando há apossamento de qualquer bem através de artifício enganoso e posteriormente, a respetiva restituição, não ocorre o prejuízo que constitui elemento típico do crime de burla.

9. Não é, evidentemente, esta a sede para desenvolver teorização sobre o crime de burla, mas estritamente de a ter presente, em pano de fundo, apenas no que possa interessar ao quid sub judice: ou seja, aquilatar se se encontram preenchidos ou não, no caso, os requisitos para a admissão no Supremo Tribunal de Justiça deste recurso para fixação de jurisprudência:

“1 - Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.” (art. 437, n.º 1 CPP).

“2 - É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.”

10. Ainda assim, consideramos relevante (e digno de apreciação) o que, na sua resposta ao Parecer do Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça desejou, ao final, sublinhar o Recorrente:

“Porque é a norma do artigo 217°, n° 1, do Código Penal, que estabelece os pressupostos exigíveis para poder haver crime de burla.

Assim, em todas circunstâncias de modo, lugar, tempo ou factos, para que haja crime de burla é sempre necessário a sua submissão e integração à norma do artigo 217°, n° 1, do Código Penal.

Os dois primeiros parágrafos deste trecho, em si mesmos, exprimem parâmetros que não parece constituírem questão controvertida. Seguem, cremos, a regra clássica do Organum, segundo a qual a discordância necessita de uma base de concordância prévia. Quem por absurdo em tudo discordasse (desde logo no sentido das palavras), não teria qualquer hipótese de diálogo, e muito menos entendimento. Nihil novi.

Já quanto à irrelevância das diferenças apontadas já pela Ex.ma Magistrada do Ministério Público – e também anteriormente assinaladas – o argumento utilizado não se afigura colher, pelo menos na sua literalidade (mas não podemos ir mais longe que o dito). Parece realmente natural que os factos para o preenchimento do crime de burla sejam avaliados em função dos pressupostos da norma do artigo 217, n.°1, do CP. Diga-se à parte (obter dictum, também) que, obviamente, no pressuposto de que eles “encaixam” nesse normativo, sem qualquer inversão do silogismo judiciário: portanto, são factos cujo recorte leva a uma subsunção na previsão legal do tipo respetivo. Embora mais recentes pesquisas levem a considerar uma forma menos mecânica de pensamento, em que direito e facto como que “mutuamente se escolhem” e co-implicam. Contudo, não são questões aparentemente muito relevantes para a questão principal.

O que parece sobretudo importante na argumentação do Recorrente é que alega que os fundamentos e a decisão de acórdão recorrido, são inéditos e contra toda a jurisprudência, “afastando a exigência constitucional de protecção do bem jurídico, (o património do burlado ou de outra pessoa), porque como resulta dos factos dados por provados, no final o património dos supostos burlados (queixoso e ou o Banco …), tiveram um enriquecimento, (o primeiro beneficia no seu património de mais de cem euros e o segundo de mais de três mil euros), não havendo nenhum prejuízo patrimonial ou empobrecimento, como é exigido pela parte final do estabelecido na norma do artigo 217°, n°1, do Código Penal.”

Sem entrar no mérito em concreto relativamente a estas alegações, e sem qualquer omissão de pronúncia, porque o que está em causa é a admissibilidade ou não de um muito específico recurso extraordinário, é evidente que, prima facie, se o que se afirma se vier (ou se viesse) a provar, não deixaria de ser uma situação a apreciar, pela sua desconformidade com a fisiologia normal da vida da nossa ordem jurídica. O problema é que não é esta a sede para colocar essas questões, especificamente afirmando que se trata de decisão e respetivos fundamentos com ineditismo contrário a toda a jurisprudência. Admitindo, por mera comodidade lógico argumentativa, que assim fosse, e face à configuração concreta do Acórdão escolhido para Acórdão fundamento (quando, pela palavras do Recorrente, toda a jurisprudência deporia contra o Acórdão recorrido), o que se tem de deplorar é que não haja sido selecionado para tal cotejo um Acórdão em que com meridiana clareza entre pelos olhos dentro a oposição de facto e de direito requerida pela lei para este tipo de recursos. Não está, pois, em causa, como é óbvio, uma eventual (mas nessa questão nos é vedado entrar hic et nunc) razão material, justeza ou justiça da pretensão alegadamente uniformizadora do Recorrente. Note-se, nomeadamente, no caso limite, mesmo no caso limite:

“III. O recurso extraordinário de decisão contra jurisprudência fixada não visa a tutela do caso concreto pelo que, qualquer erro de julgamento, terá que passar pelos recursos ordinários, até serem esgotados, antes constitui um meio adequado para reanalisar a jurisprudência fixada quando surjam novos argumentos, antes não foram ponderados, ou quando se mostre ultrapassada.” (Sumário do Ac. do STJ de 29/10/2020, proferido no Proc.º n.º 185/19.2T9PTL-E.G1-A.S1).

O que ocorreu é que nos não conseguiu apresentar, nestes Autos, matéria suficientemente para nos persuadir, nem e já antes ao Ministério Público, na 1.ª Instância e neste Supremo Tribunal de Justiça, do que está em causa, muito concretamente: a verificação dos pressupostos do recurso de fixação de jurisprudência. Devem, “quanto à mesma questão de direito”, ser apresentados, o Acórdão recorrido e um outro, o Acórdão fundamento, que “assentem em soluções opostas” (nos termos ao n.º 1 do art. 437 do CPP, ou ainda na situação do respetivo n.º 2). Tal implica, porém, que o Acórdão fundamento não apenas verse sobre o mesmo crime do Acórdão recorrido, mas que ao menos o que estiver em causa efetivamente nos dois tenha uma similitude factual e sobre matéria de direito relevantemente apercebível e contraditória. O que não se afigura ser o caso, apesar da eloquência inegável e da quiçá compreensível inconformação do Recorrente, que, contudo, certamente, não terá escolhido o aresto mais favorável às suas pretensões. Note-se, quanto à matéria, em geral e nomeadamente, José António Mouraz Lopes, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, reimp., Coimbra, Almedina, 2019, p. 359 ss.. Em suma, um dos Acórdãos aprecia a questão de mérito, identificando os elementos típicos do crime em causa, e o outro não chega a fazê-lo, porque apenas conhece sobre a existência de um vício da matéria de facto. A comparação entre os dois revela-se impossível, para o nosso escopo, por falta de homologia substancial de quid.

11. Conclui-se, pois, que o decidido no Acórdão recorrido, para além de não ter identidade da situação de facto com o circunstancialismo do acórdão fundamento, também não apresenta para a mesma questão de direito decidida a final uma solução jurídica oposta ao decidido a final no Acórdão fundamento.

Não pode concluir-se, tudo analisado, pela verificação da necessária oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento para que o recurso possa prosseguir. Pelo que se entende ser de rejeitar o presente recurso de fixação de jurisprudência.

III

Dispositivo

Custas pelo recorrente, com 2 UCs de taxa de justiça (tabela 3, anexa ao R.C.P.) e sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia, na modalidade de dispensa do pagamento de quaisquer custas.

Ao abrigo do disposto no artigo 15.º-A da Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator atesta o voto de conformidade da Ex.ma Senhora Juíza Conselheira Adjunta, Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida.