| 556/20.1JAPDL.L1.S1 |  |
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DE CONFIANÇA DE MENORES E INIBIÇÃO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS
REFORMATIO IN PEJUS
I. Nos termos do art.º 40º do CP, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 –, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º 2.
II. Nos termos do art.º 71º, a medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, determina-se em função da culpa e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
III. In casu, estão em jogo sete crimes de abuso sexual de crianças agravado – um, da previsão do art.º 171º n.º 1 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, abstractamente punível com prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses; seis outros, da previsão dos art.os 171º n.os 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, puníveis com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses – e um crime de coacção agravada – este, previsto nos art.os 154º n.º 1 e 155º n.º 1 al.as a) e b) do CP, punível com prisão de 1 a 5 anos.
IV. Nos parâmetros do suposto por cada um dos tipos, a ilicitude dos factos é bem considerável e o grau da culpa ultrapassa os níveis intermédios; já as exigências da prevenção de socialização são mais moderadas.
V. Num quadro, assim, de fortes exigências da prevenção geral, de mais moderadas necessidades de socialização e de culpa acentuada, justificam-se as penas decretadas no acórdão do Tribunal Colectivo de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças do art.º 171º e 172º n.º 1 al.ª b) do CP, de 5 anos 2 meses de prisão por cada um dos seis crimes de abuso sexual de crianças dos art.os 171º n.os 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, e de 1 ano e 4 meses pelo crime de coacção.
VI. A medida concreta da pena do concurso é determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa e da prevenção – art.os 40º e 71º do CP –, mas levando em linha de conta o critério específico da «consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente» previsto no art.º 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP.
VII. In casu, a gravidade global do ilícito é muito acentuada, a culpa, lato sensu, é, também muito elevada e, na sua relação com a personalidade unitária do arguido, o conjunto dos factos revela traços de tendência.
VIII. Ainda assim, a boa inserção familiar, social e profissional do Recorrente e a circunstância de não ter antecedentes criminais, de ter confessado (em parte) os factos e de vir cumprindo sem notícia de incidentes a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica a que está sujeito, autoriza prognóstico relativamente favorável de ressocialização, justificando, na moldura abstracta do concurso de 5 anos e 2 meses a 25 anos, pena em medida um pouco inferior à decretada no Acórdão Recorrido, concretamente, pena de 8 anos de prisão.
IX. Tendo proferido condenação pela prática de sete crimes de abuso sexual de crianças, haveria o Acórdão Recorrido de ter equacionado, primeiro, o decretamento de outras tantas penas acessórias previstas nos art.os 69º-B n.º 2 e 69º-B n.º 2 do CP e, depois, a sua cumulação jurídica em duas penas acessórias únicas, uma por cada espécie de pena, nos termos do art.º 77º do CP.
X. Tendo decretado, somente, uma pena singular de cada uma daquelas espécies, com a duração de 10 anos cada uma, mas vindo o recurso interposto somente pelo arguido, o princípio da proibição da reformatio in pejus consagrado no art.º 409º n.º 1 do CPP interdita a modificação desse segmento da condenação em seu desfavor.
Autos de Recurso Penal
Proc. n.º 556/20.1JAPDL.L1.S1
5ª Secção
acórdão
I. relatório.
1. Julgado no PCC n.º 556/20...., foi o arguido AA – doravante Recorrente – condenado por acórdão do Tribunal Colectivo de 5.5.2021 do Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal de …– doravante, Acórdão Recorrido –, para o que ora interessa, nos seguintes termos:
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos art.os 171º, nº. 1 e 177º, nº.1, al. b), do Código Penal (CP), na pessoa da ofendida BB, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
─ Pela prática, em autoria material, concurso real e na forma consumada, de 6 (seis) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artºs.171º, nº. 2 e 177º, nº.1, al.ª b) do CP, na pessoa da ofendida CC, na pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão, por cada um.
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime coacção agravada, p. p. pelos artºs.154º, nºs.1 e 2 e 155º, nº.1, al.as a) e b), do CP, na pessoa da ofendida CC, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
─ Em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.
─ Na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 10 anos, prevista no art.º 69º-B n.º 2 do CP.
─ Na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 10 (dez) anos, prevista, no art.º 69º-C n.º 2 do CP.
2. Inconformado, move-lhe o presente recurso, que dirigiu a este Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e que finaliza com as seguintes conclusões e pedido:
─ «1. Salvo o devido respeito, em nosso entender, a pena aplicada de oito anos e seis meses de prisão, bem como a condenação nas penas acessórias pelo período de dez anos, são excessivas à luz dos critérios de prevenção geral e prevenção especial.
2. Assim, e quanto à dosimetria das penas aplicadas, somos a afirmar que as penas infligidas ao arguido ora recorrente, são naturalmente desproporcionais e desadequadas perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama.
3. A propósito da medida da pena ensina Figueiredo Dias que “Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite é inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais”, in Direito Penal – Questões Fundamentais – A Doutrina geral do Crime, 1996, pág. 121.
4. A ressocialização do agente do crime é o abandono da ideia de punir pelo punir, retirando-se à pena uma ideia de instrumento de vingança por o agente do crime fazer parte de quem não estabiliza a norma jurídica.
5. Deste modo, a pena terá por fundamento um juízo de censura sobre uma determinada conduta tipificada como crime (art. 70.º do CP), mas para ter um efeito dissuasor e simultaneamente moralizador e cumpridor da sua finalidade terá, ainda, que ser adequada, proporcional e equilibrada (art. 40.º do CP), só assim garantindo a completa reintegração do agente na sociedade.
6. No caso vertente, o Recorrente confessou, em sede de primeiro interrogatório judicial e em sede de audiência de julgamento os factos imputados.
7. Revelou ter interiorizado o desvalor da sua conduta, tendo demonstrado arrependimento.
8. O Recorrente encontra-se inserido familiar, social e profissionalmente.
9. O Recorrente não tem qualquer antecedente criminal.
10. Considerando a natureza e as circunstâncias dos contatos sexuais, o curto período de tempo que perduraram, o grau de ilicitude, dentro do pressuposto pela norma incriminadora, é mediano.
11. Se são inquestionáveis as exigências de prevenção gral, as necessidades de prevenção especial são menos prementes.
12. Por tudo o exposto, mormente a culpa, o grau de ilicitude e as condições pessoais do Recorrente, deviam ter sido aplicadas penas parcelares por cada um dos crimes muito inferiores às que foram aplicadas ao Recorrente, o mesmo se diga quanto às penas acessórias aplicadas.
13. Determinadas as penas concretas, importa determinar a pena unitária a aplicar ao presente concurso real homogéneo de crimes, nos termos do disposto nos artigos 77.º e 78.º do CP, nunca olvidando que na determinação da pena do cúmulo, não é o exame crítico das provas que está em causa, mas um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do agente, de molde a poder valorar-se o ilícito global praticado.
14. No caso vertente, verifica-se que os crimes em concurso evidenciam uma estreita conexão, quer pela circunstância da ofendida ser a mesma, quer pela repetição, quer pelo idêntico contexto em que aqueles foram cometidos, no curto período compreendido entre o mês de fevereiro de 2020 e o final do mês de julho de 2020.
15. Valorando o ilícito global e ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a conexão de homogeneidade entre eles e a sua relacionação com a personalidade unitária do arguido, afigura-se ainda adequada e proporcional à severidade dos factos e à culpa, a aplicação ao Recorrente de pena única inferior, bem como às sanções acessórias aplicadas.
16. Salvo o devido respeito, ao não ter decidido assim, violou o Douto Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, 78.º, n.º 1 e 2 do artigo 171.º e n.º 1 e 2 do artigo 172.º, todos do Código Penal.
17. Posto este enquadramento, e reportando-nos ao caso concreto, na apreciação casuística da gravidade da ilicitude demonstrada na prática do crime, somos a sustentar que o limite do necessário para assegurar a proteção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro, de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial.
Termos em que
Deverá o presente recurso ser declarado procedente, devendo o Douto acórdão recorrido ser substituído por outro, alterando-se a medida da pena e das sanções acessórias plicadas, diminuindo-se as mesmas.»
3. A Senhora Procuradora da República de ... respondeu doutamente ao recurso.
Rematou a peça com as seguintes conclusões:
─ «1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.
2. A pena imposta ao arguido, situa-se no circunspecto de ponderação da gravidade do crime – ponderada a personalidade do agente -, e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção), tudo conforme os artigos 40º, 70º e 71º, do Código Penal.
3. Pelo exposto, o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura, optou, de forma correta, pela aplicação ao arguido/recorrente de pena de prisão bastante próximo do limite mínimo da moldura abstrata aplicável, mostrando-se adequada e justa, atentas as circunstâncias que se verificam no caso concreto, seguindo os critérios legais, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.».
4. O recurso foi admitido por douto despacho de 8.6.2021, para subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.
Remetido ao Tribunal da Relação ..., daí veio reencaminhado para este STJ sob despacho do Senhor Desembargador Relator na, correcta, consideração de, restrito à matéria de direito e incidente sobre acórdão de Tribunal Colectivo, ser da respectiva competência em face do disposto no art.º 432º n.os 1 al.ª c) e 2 do Código de Processo Penal (CPP).
5. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP [1], o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, secundando, no fundamental, a resposta do Ministério Público em 1ª instância.
6. Notificado do parecer – art.º 417º n.º 2 –, o Recorrente nada disse.
7. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. Fundamentação.
A. Âmbito-objecto do recurso.
8. O objecto e o âmbito dos recursos são os fixados pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 412º n.º 1, in fine –, sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas [2].
Tribunal de revista, de sua natureza, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas da matéria de direito – art.º 434 º.
Não obstante, deparando-se com vícios da decisão de facto enquadráveis no art.º 410º n.º 2 que inviabilizem a cabal e esgotante aplicação do direito, ou com nulidade não sanada – art.º 410º n.º 3 e 379º n.º 2 – pode, por sua iniciativa, sindicá-los.
9. Reexaminadas as conclusões da motivação, verifica-se que o Recorrente traz à consideração deste Tribunal a questão da medida concreta das penas de prisão – parcelares e conjunta – e acessórias, que todas quer ver reduzidas.
Questões que, pelo menos elas, serão objecto do presente recurso.
B. Apreciação.
a. Acórdão Recorrido.
10. Por com interesse mais próximo para a decisão do recurso, recenseiem-se no Acórdão Recorrido os seguintes factos provados:
─ «i. Da acusação.
1.
A ofendida BB, nasceu a .../.../2003 e é filha de DD e de EE, tendo residido, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., com a sua mãe e com as suas irmãs, sendo uma delas a ofendida CC, até data não concretamente apurada do mês de junho de 2017, a partir da qual passou a residir com a avó materna, a assistente FF (= GG), na morada sita na Rua..., ..., na freguesia de ..., no concelho de ...;
A ofendida CC, nasceu a .../.../2007 e é filha de HH e de EE, tendo residido, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., com a sua mãe e com as suas irmãs, até ao dia 27 de julho de 2020, data a partir da qual passou a residir com a avó materna, a assistente GG, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia de ..., no concelho de ...;
Desde data não concretamente apurada, mas ocorrida, seguramente, no ano de 2014 ou de 2015, até ao dia 30 de julho de 2020, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., residiu também o arguido AA, que foi companheiro da mãe das ofendidas e “padrasto” destas;
2.
Em data não concretamente apurada do mês de junho de 2017, o arguido AA dirigiu-se ao quarto da ofendida BB, situado no sótão (na “falsa”) da residência sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., onde aquela se encontrava sozinha;
Ali chegado, o arguido AA aproximou-se da ofendida BB, que se encontrava, vestida, de pé e de costas para a entrada do sobredito quarto, e, em ato contínuo, abraçou-a, apertando-a contra o seu corpo, e apalpou-lhe, primeiramente, os seios e, posteriormente, a vagina, por cima da roupa que a ofendida BB trajava;
A partir de então, a ofendida BB passou a estar aos cuidados da sua avó materna, a assistente GG, e a residir com esta, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia de ..., no concelho de ...;
3.
Em datas não concretamente apuradas, mas ocorridas, seguramente, entre o mês de fevereiro de 2020 e o final do mês de julho de 2020, ora na sala, ora no quarto do arguido da residência sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., o arguido AA, depois de se despir, despiu a ofendida CC, após o que a beijou no rosto e nos seios;
Em ato contínuo, o arguido AA apalpou e acariciou a vagina, os seios e as nádegas da ofendida CC, ao mesmo tempo que a acariciou nas costas, na barriga, nos braços e nas pernas;
Além disso, o arguido AA introduziu o dedo indicador da sua mão direita na vagina da ofendida CC;
4.
A factualidade descrita no ponto 3., acima, ocorreu por 6 (seis) ocasiões distintas;
Na primeira dessas ocasiões, na sala da residência sita na Rua..., ..., na freguesia da ..., no concelho de ..., o arguido AA dirigiu-se à ofendida CC, dizendo-lhe que, caso contasse a alguém o que lhe tinha feito, a atingiria fisicamente e a mataria;
Não obstante o que lhe foi dito pelo arguido AA, no dia 27 de julho de 2020, no período da tarde, cerca das 16h00, a ofendida CC ligou à sua irmã, a ofendida BB, relatando-lhe o que o arguido AA lhe fizera e pedindo o seu auxílio, para impedir que o arguido voltasse a fazer-lhe mal;
Nesta sequência, e na decorrência do auxílio que lhe foi prestado, de imediato, pela ofendida BB, sua irmã, e pela assistente GG, sua avó materna, a ofendida CC passou a estar aos cuidados da sua avó materna, encontrando-se a residir, desde então, com esta, na morada sita na Rua..., ..., na freguesia de ..., no concelho de ...;
5.
A ofendida BB contava, nas circunstâncias de tempo acima indicadas em 2., com 13 (treze) anos de idade, circunstância que era do conhecimento do arguido, pois, à data, era companheiro da mãe da ofendida BB e “padrasto” desta e vivia com ela, e com o respetivo agregado familiar, na mesma habitação, convivendo diariamente com aquela;
A ofendida CC contava, nas circunstâncias de tempo acima indicadas nos pontos 3. e 4., com 12 (doze) e com 13 (treze) anos de idade, circunstância que era do conhecimento do arguido, pois, à data, era companheiro da mãe da ofendida CC e padrasto desta e vivia com ela, e com o respetivo agregado familiar, na mesma habitação, convivendo diariamente com aquela;
6.
O arguido AA agiu conforme anteriormente descrito, tirando partido da circunstância de viver na mesma residência em que habitavam as ofendidas BB e CC e da relação de proximidade que, por essa razão, existia entre o arguido e as ofendidas, bem como da circunstância de ser padrasto das ofendidas, usando ele, arguido, do ascendente que tinha sobre as ofendidas, suas enteadas;
Além disso, o arguido AA agiu conforme supra narrado, tirando proveito da situação da vulnerabilidade das ofendidas, decorrente da tenra idade de ambas;
O arguido AA agiu, sempre e em tudo, com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, indiferente às consequências que a sua atuação provocava nas ofendidas, bem sabendo que estas eram menores de 14 (catorze) anos de idade e bem sabendo, também, que atuava contra a vontade das mesmas;
Mais sabia o arguido AA que a sua atuação era idónea para produzir dano no desenvolvimento psicológico das ofendidas, o que, efetivamente, sucedeu, e que, ao atuar da forma narrada, punha em crise, como se verificou, a livre formação das suas personalidades, o sentimento de pudor e de vergonha destas, além do sentimento de decência inato à generalidade das pessoas, e, não obstante, não se absteve de proceder nos moldes supra apontados
Ademais, o arguido AA bem sabia que as expressões apontadas em 4., que dirigiu à ofendida CC, eram adequadas a provocar-lhe sentimentos de insegurança e de intranquilidade, prejudicando a sua liberdade individual de decisão e de ação, o que quis;
Ao atuar conforme descrito em 4., o arguido AA agiu com o propósito de amedrontar e de assustar a ofendida CC, por forma a constrangê-la na sua liberdade de decisão e de ação, com o intuito de a determinar ao silêncio e a não relatar o sucedido a ninguém, o que logrou até ter consumado o sexto episódio;
O arguido AA agiu, sempre e em tudo, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas, supra descritas, eram proibidas e punidas por lei penal.
ii. Do PIC:
[…]
iii. Resulta do relatório social e do CRC do arguido:
8.
a).
AA, à data dos factos, vivia em união de facto com a mãe das ofendidas no presente processo (EE), desde há cerca de seis anos, e com as ofendidas, atualmente com 17 e 13 anos de idade, em casa arrendada. O rendimento do agregado era constituído pelo salário do arguido e apoio social da companheira, dispondo de uma situação económica razoável. AA cresceu num contexto familiar de condição socioeconómica e cultural humilde, estruturado de forma convencional, com regras e papéis definidos entre a fratria (de três elementos) e os progenitores. A infância viveu-a de modo positivo caracterizando-se o ambiente familiar como harmonioso e pautado por adequados sentimentos de pertença, manifestos numa considerada adequada expressão de afetos. O arguido iniciou o percurso escolar em idade normal que manteve até aos 16 anos de idade, com a conclusão do 6º ano de escolaridade, percurso escolar pautado por desmotivação para as tarefas escolares. De seguida, AA terá iniciado a sua trajetória laboral, desempenhando atividades indiferenciadas, inicialmente na área … (cerca de um ano), depois como….., durante três anos para uma junta de freguesia, e quinze anos para dois…... De 2009 até à constituição do presente processo, o arguido trabalhou como … para uma …… na zona da .... As alterações de emprego, ficaram a dever-se à falta de trabalho e dificuldade dos patrões em manter os postos de trabalho. A mais recente entidade patronal do arguido caracterizou-o como um trabalhador assíduo e pontual, sem registo de qualquer queixa dos clientes (…), tendo o seu posto de trabalho assegurado. AA iniciou, há cerca de seis anos, a relação afetiva com a mãe das ofendidas no presente processo (EE), altura em que se autonomizou do agregado de origem, tendo o núcleo familiar constituído residido em espaços arrendados nas freguesias de ..., ... e .... A relação conjugal é tida pelo arguido como instável e pouco gratificante, tendo iniciado nesta altura a sua atividade sexual. O arguido centrou o seu conhecimento sexual em aprendizagens autodirigidas, pela ausência de transmissão de conhecimentos e de conversas sobre intimidade e vivência, entre os progenitores e o próprio. Assumiu uma orientação heterossexual e negou qualquer interesse, comportamento ou fantasia sexual desviante, nomeadamente envolvendo menores de idade. Não lhe serem conhecidas outras relações afetivo-amorosas, indiciando sentimentos de baixa autoestima e imaturidade. Ao nível do relacionamento interpessoal, o arguido passou por uma escassez de experiências sociais, sendo os hábitos de convívio muito circunscritos à família e amigos próximos. Sem antecedentes criminais, a emergência do presente processo judicial provocou alterações profundas no quotidiano do arguido, tendo cessado a atividade laboral e reintegrado o agregado de origem, com impacto sobretudo a nível emocional, tendo nessa sequência recorrido a apoio médico e medicamentoso. Apesar de reconhecer o desvalor da conduta descrita, a existência de vítimas e danos daí decorrentes, tende a enquadrar os factos num contexto disfuncional, com externalização de culpa. Durante a presente medida de coação, iniciada em 5.8.2020, AA tem permanecido confinado ao local de vigilância eletrónica, na companhia dos progenitores, sem registo de ocorrências. Do percurso de vida de AA, destaca-se o seu desenvolvimento num contexto socioeconómico humilde, com um ambiente familiar funcional que lhe terá proporcionado adequadas condições materiais, afetivas e educativas. Abandonou a escola sem concluir a escolaridade obrigatória, apresentando um percurso laboral indiferenciado e com vínculos laborais precários, não obstante apresente hábitos de trabalho e autonomia financeira. AA indicia uma autoimagem desvalorizada, imaturidade psicoafectiva e limitadas competências em termos do estabelecimento de relacionamentos com pares, sobretudo do sexo feminino, vivenciando um convívio restrito à família e amigos próximos e ausência de relações de intimidade estáveis e duradoiras. Atualmente, dispõe do suporte emocional e material garantido pelos progenitores. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido que se mostra crítico em relação ao seu envolvimento nos presentes autos, ainda que revele alguma tendência para atribuição de culpa a causas externas. No decurso da execução da medida de coação aplicada no âmbito do presente processo, o arguido tem evidenciado uma conduta adequada ao seu estatuto coativo;
b).
O arguido não conta antecedentes criminais;»
11. Pelas mesmas razões, salientem-se na fundamentação da convicção probatória os seguintes passos:
─ «O tribunal forma a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, a qual, à exceção da pericial, haverá de ser apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, como preceitua o artº.127º do CPP.
i.
Parte da prova consiste nas declarações do arguido AA, parcialmente confessórias. […]. No que toca à CC a confissão que preconizou em audiência teve uma abrangência menor do que aquela que tinha feito nas declarações que prestou perante juiz no seu interrogatório judicial e que, por existir essa contradição foram ouvidas em julgamento a requerimento do MºPº, tal como a lei o admite. […]. Ora…compaginando ambos os depoimentos, o arguido acaba por confessar em ambos a totalidade dos factos de cariz sexual que lhe são imputados por reporte a ambas as menores...designadamente quanto à CC de que agora cuidamos. […] não deixou de confirmar a ocorrência dos seis episódios e o respetivo conteúdo no que toca ao concretos pontos de contato de cariz sexual e bem assim a penetração com o seu dedo na vagina da ofendida, ainda que numa primeira fase e no que toca a este particular tenha referido que apenas por uma vez introduziu o seu dedo na vagina da pequena…no conjunto dos dois depoimentos ele confessa que tal ocorreu em todos os seis episódios que envolvem a CC…ainda que tenha imputado à ofendida atos de provocação que a isso o levaram com pedidos de massagens a que o arguido terá acedido. […]. ela. Não foi explícito quanto às palavras que terá referido à CC no sentido de a manter calada…mas lá acabou por referir que tinha receio que ela falasse o que até conseguiu por algum tempo, o que lhe permitiu praticar mais cinco atos idênticos, já que essas palavras lhe foram dirigidas logo aquando do primeiro episódio. […].».
12. E, da fundamentação de direito, transcreva-se, para já, o que segue:
─ «BA - Enquadramento jurídico-penal:
[…].
Ora, no que toca à BB, olhando para os factos que temos como provados […], não temos dúvidas que o arguido praticou nela atos sexuais de relevo contra a vontade dela, sabendo da sua idade e que por isso não podia sequer ela consentir, e da relação de coabitação que com a mesma tinha, pois ambos integravam o mesmo agregado, já que o arguido era companheiro da mãe dela vivendo todos sob o mesmo teto, agindo de forma livre e consciente de que cometia crime.
[…].
Assim…cometeu o arguido face à BB um crime de abuso sexual de criança agravado, p.p. pelos artºs.171º, nº.1 e 177º, nº.1, al.b), todos do CP [na redacção introduzida pela 103/2015, de 24.8],…tal e qual como vem qualificado no libelo…e por essa razão haverá de ser condenado.
No que respeita à CC […] olhando para os factos que temos como provados […], não temos dúvidas que o arguido praticou nela, por seis ocasiões distintas, atos sexuais de relevo, entre eles introduzindo um dedo seu na vagina dela, contra a vontade da pequena, sabendo da sua idade e que por isso não podia sequer ela consentir, e da relação de coabitação que com a mesma tinha, pois ambos integravam o mesmo agregado, já que o arguido era companheiro da mãe dela vivendo todos sob o mesmo teto, agindo de forma livre e consciente de que cometia crime. Tendo em conta a idade da menor…que apesar de muito jovem não nos parece capaz de preencher a agravante da particular vulnerabilidade [prevista na al.ª c) do n.º 1 do art.º 177º do CP, aditada pela Lei n.º 101/2009, de 6.9]…pois tinha capacidade de resistir como acabou por fazer e tinha apoio seguro, da irmã e da avó que a poderiam apoiar tal como o fizeram. A particular vulnerabilidade deve ser entendida, quando se reporta à idade, a crianças que, de forma efetiva pelos poucos anos que carregam se mostram completamente indefesas ainda que a malha de apoio subsista, o que não é o caso. Assim…vemos que o arguido cometeu, em concurso real, seis crimes de abuso sexual de criança agravado, p.p. pelos artºs.171º, nº.2 e 177º, nº.1, al.b), todos do CP, já não a agravante da al.c) deste último número falado.
Por outro lado…olhando ainda para os mesmos factos resulta demonstrado que o arguido, logo no primeiro contato sexual com a CC, lhe referiu que se contasse o que tinha feito a mataria…coisa que ela calou durante basto tempo, o suficiente para que ele repetisse a ofensa sexual por mais cinco vezes, fê-lo de forma livre e consciente, com o fito de constranger a CC na sua liberdade o que efetivamente logrou. Assim, o crime por ele cometido é o de coação agravada, consumada, p. p. pelos artºs.154º, nºs.1 e 2 e 155º, nº.1, als.a) e b), todos do CP.
[…].
b. Crítica dos fundamentos do recurso.
13. Quer, então, o Recorrente que se reduza a medida das penas que lhe foram aplicadas, tanto das (principais) de prisão, parcelares – 1 ano e 6 meses pelo crime de abuso sexual de crianças praticado na pessoa da menor BB; 5 anos e 2 meses por cada dos seis crimes de abuso sexual de crianças praticados na pessoa da menor CC; 1 ano e 4 meses de prisão pelo crime de coacção agravada, recorde-se – e única – 8 anos e 6 meses, recorde-se também –, bem como das acessórias de 10 anos, cada uma, de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores.
Sem questionar nem a fixação dos factos nem sua qualificação jurídico-penal, considera as penas «excessivas à luz dos critérios de prevenção geral e prevenção especial», apontando violação das normas dos art.os 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, 78.º, n.º 1 e 2 do artigo 171.º e n.º 1 e 2 do artigo 172.º, todos do Código Penal.
Diz, em particular, que não se valorizou devidamente a confissão que fez dos factos, a interiorização do desvalor da sua conduta, o arrependimento que evidencia, a sua boa inserção familiar social e profissional e a sua primariedade criminal.
Pede, sem a quantificar, a redução de todas as penas.
14. Veja-se, então, do fundamento da pretensão, começando, naturalmente pela questão da medida concreta das penas prisão parcelares cominadas aos crimes de abuso sexual de crianças e de coacção agravada.
Não sem antes deixar nota de que, tal como Recorrente, também este Tribunal não vê motivos para censurar nem a decisão de facto – para o que sempre se poderia valer dos poderes, oficiosos, de revista alargada conferidos pelos art.os 410º n.os 2 e 3 e 434º do CPP, mas cuja utilização de todo em todo se não justifica, que não se descortinam nem erros-vícios nem nulidades que comprometam aquela decisão –, nem a qualificação jurídico-criminal – que, matéria igualmente oficiosa, também in casu não reclama rectificações, que, como, o Acórdão Recorrido proficientemente esclarece nos passo transcritos em 12. supra, os factos coligidos sustentam integralmente a tipicidade objectiva e subjectiva dos crimes de abuso sexual de crianças e de coacção por que foi proferida condenação .
Assim, e definitivamente fixados os factos e indiscutida a sua qualificação criminal:
a). A medida concreta das penas de prisão.
(a). Penas parcelares.
15. O Acórdão Recorrido fundamentou a medida concreta das penas parcelares de prisão pela seguinte forma:
─ «Aos crimes cometidos pelo arguido comina a lei:
Para o abuso sexual por reporte à BB, a pena de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão;
Para cada um dos abusos sexuais por reporte à CC, a pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão; e
Para coação agravada por reporte à CC, a pena de 1 a 5 anos de prisão.
Como se sabe a pena é limitada pela culpa do agente revelada nos factos (artº.40º, nº.2 do CP), e terá de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos artºs.40º, nº.1 e 71º, nº.1 ambos do CP, havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no nº.2 do citado artº.71º.
Na determinação da medida da pena, dentro da moldura que as finalidades de prevenção geral impõem, como fator essencial de manutenção da confiança na proteção dos valores comunitários afetados, relevam o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução e a gravidade das consequências, a intensidade do dolo e os sentimentos manifestados no cometimento do crime - als.a), b) e c) do nº.2 do artº.71º do CP.
No caso, a ilicitude dos factos revela-se em elevado grau de intensidade, sendo o modo de execução particularmente desvalioso, o arguido não apenas afetou de forma intensa um valor essencial relativamente a duas menores, como dessa violação resultou um trauma à CC que careceu de tratamento…que vem mantendo. Acresce que tudo levou por diante na casa de morada de família e aproveitando-se da ausência da companheira…mãe das pequenas que ofendeu sexualmente.
A gravidade dos factos, nomeadamente no que toca à CC e à reiteração da prática sobre ela que manteve sob o jugo do medo, revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do arguido com valores essenciais, e uma personalidade critica a impor acrescidas exigências de reinserção e recomposição valorativa.
Por outro lado, o dolo é direto e intenso, revelado nos atos sexuais que com as pequenas praticou e na persistência que demonstrou…pois fez um avanço em 2017, que terminou porque a BB não ficou no agregado à espera de outro…e que mais tarde, cerca de três anos volvidos, noutra vítima que devia proteger, levou à prática e que repetiu face à menor desenvoltura da GG, disso se aproveitando.
As consequências, sem serem as piores, designadamente para a BB…ainda buliram com a estabilidade psicológica da CC que foi obrigada a obter ajuda técnica para se estabilizar, o que ainda não logrou.
A confissão do arguido, ainda que não sem reservas e o arrependimento que demonstrou, ser-lhe-ão favoráveis.
A circunstância de ter descurado de forma leviana a circunstância de se tratar das filhas da sua companheira e com as quais coabitava…praticando os atos no lar, denunciam de forma clara o seu completo alheamento desses freios que deveria ter interiorizados.
A integração do arguido e o facto de estar a trabalhar dão-nos nota de que essas realidades não tiveram a capacidade de o devolver a uma conduta reta e segundo a lei…o que, não bulindo com as exigências ao nível da prevenção especial positiva...deixa a nu as necessidades especiais negativas.
Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo muito elevadas as de prevenção geral, face aos interesses que se pretendem acautelar com a proteção dos bens jurídicos em causa e à proliferação deste tipo de ilícito na comunidade…nomeadamente na regional, e sendo acentuadas as considerações ao nível da prevenção especial negativa.
A culpa do arguido estriba-se no dolo e é acentuada, a elucidá-lo está o tempo por que durou a sua conduta e as expressões que usou para manter a CC calada.
O facto de o arguido não ter antecedentes criminais milita a seu favor.
Por tudo o que vem de se afirmar logo vemos que a culpa do arguido se situa num patamar abaixo do limite médio da moldura, contudo, sem qualquer circunstância atenuante de relevo que não seja a sua integração.
Tudo visto e ponderado, entendem-se adequadas em razão da culpa que se acha abaixo do limite médio da moldura, as penas de:
. 1 ano e 6 meses para o crime de abuso sexual de criança agravado, p.p. pelos artºs.171º, nº.1 e 177º, nº.1, al.b), todos do CP e por reporte à BB;
. 5 anos e 2 meses para cada um dos seis crimes de abuso sexual de criança agravado, p.p. pelos artºs.171º, nº.2 e 177º, nº.1, al.b), todos do CP e por reporte à CC; e
. a pena de 1 e 4 meses de prisão para o crime de coação agravada, consumada, p. p. pelos artºs.154º, nºs.1 e 2 e 155º, nº.1, als.a) e b), todos do CP e por reporte à CC.».
16. Ora, o mínimo que se pode dizer de tal fundamentação é que esvazia, ela própria, as objecções do Recorrente, sendo muito claro que o Acórdão Recorrido ponderou devida e adequadamente todas as circunstância adquiridas no procedimento a que os critérios e finalidades enumerados nos art.º 40º e 71º do CP mandavam atender no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares, que, diga-se já, não se vê como pudessem ter ficado aquém do 1 ano e 6 meses, dos 5 anos e 2 meses e do 1 ano e 4 meses de prisão em que foram efectivamente fixadas.
Com efeito e correndo o risco de repetir, em boa parte, o que já consta do Acórdão Recorrido:
17. Nos termos do art.º 40º do CP, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 –, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º 2.
Determinada, assim, pela necessidade de proteger os bens jurídicos e já não pela ideia de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa exclusivamente finalidades de prevenção, geral e especial. E dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, ponderam-se as exigências de prevenção especial, vistas como a necessidade de socialização do agente, é dizer, de preparação dele para, no futuro, não cometer outros crimes, mesmo se, apenas, no sentido de que respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal e já não no de obter a sua regeneração.
Concorrendo a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade no objectivo comum de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos consubstanciado na prática de crimes, a função de cada uma delas é, porém, modulada por exigências próprias.
E confere a lei primazia à primeira, que as «finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos» e só depois «e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade» [3].
Na ideia da, denominada, teoria da moldura da prevenção geral de integração que o Código Penal acolhe desde a reforma de 1995, a medida da tutela dos bens jurídicos é referenciada, dentro dos limites da moldura abstracta do tipo do ilícito, a um ponto óptimo que realiza, aos olhos da comunidade, a reafirmação plenamente satisfatória da validade da norma jurídica violada pela prática do crime, e a um ponto mínimo, que representa, aos mesmos olhos, o quantum de sanção abaixo do qual não é «suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar», o mesmo é dizer, a sua função de protecção, e de reafirmação, daquele bem jurídico [4].
E é entre esses dois limites, mínimo e máximo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização que, assim e em último termo, indicam a medida da pena.
Medida esta limitada, se necessário, pela medida da culpa, que sobre pressuposto da pena – não há pena sem culpa –, se constitui como limite inultrapassável de todas e quaisquer exigências preventivas em nome do princípio da dignidade pessoa humana (art.º 1º da CRP).
E medida que «deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos» [5].
E só assim se respeitando os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade – art.º 18º da CRP – que, enquanto restrição de direitos, liberdade e garantias, a pena não pode deixar de observar.
Afirmando o n.º 1 do art.º 71º do CP, em consonância com aquele art.º 40º, que a medida da pena é determinada em função da culpa e das exigências de prevenção, acrescenta-lhe o n.º 2 que se atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime – isto é, que não tenham sido valoradas para efeitos do apuramento, prévio, da responsabilidade criminal que a tanto se opõe princípio da proibição da dupla valoração [6] –, deponham a favor ou contra o arguido.
Circunstâncias que, no âmbito daquela moldura da prevenção, com o limite da culpa, hão-de levar-se em conta na fixação concreta da pena, tudo, a final, saindo reflectido nesta.
E circunstâncias de que aquele n.º 2 adianta mera exemplificação, nelas incluindo factores relativos à execução do facto – e tanto respeitantes ao tipo de ilícito (o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências, e bem assim o grau de violação dos deveres impostos ao agente), como ao tipo de tipo de culpa (a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram) –; factores relativos à personalidade do agente – as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado –; e, ainda, factores relativos à conduta do agente, anterior e, ou, posterior ao facto.
18. Presentes estas considerações e recordados os momentos essenciais das condutas do arguido assentes no provado, tem-se então que cabem elas – coisa que ninguém discute! – na compreensão objectiva e subjectiva dos crimes de abuso sexual de crianças agravado – num caso, no da previsão do art.º 171º n.º 1 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, abstractamente punível com prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses; nos seis outros, no da previsão dos art.os 171º n.os 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, puníveis com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses – e de coacção agravada – este, previsto nos art.os 154º n.º 1 e 155º n.º 1 al.as a) e b) do CP, punível com prisão de 1 a 5 anos.
Havendo, assim, de ser concretamente aplicadas penas de prisão, que outras não comina a lei – art.º 70º do CP, a contrario –, e a encontrar nas margens de variação indicadas, ponderar-se-á em primeiro lugar que, nos parâmetros supostos por cada um dos tipos – aliás, nessa perspectiva relativamente diferenciados, como o demonstram a diferente gravidade das penas abstractamente cominadas –, a ilicitude dos factos é bem considerável em qualquer um dos casos, embora naturalmente mais, no tocante aos actos de que foi vítima a CC – com reiteração de seis episódios de abuso ao longo de cerca de 6 meses e com manutenção durante o mesmo período do estado de constrangimento provocado pelo acto coercivo – do que aos da BB, tudo catapultando as exigências da prevenção geral para patamares (bem) acima da mediania:
Depois, atentar-se-á em que também o grau da culpa ultrapassa os níveis intermédios: os arguido actuou sempre com dolo directo, persistente e intenso e movido pela satisfação das suas pulsões sexuais, com completa indiferença pelos danos que sabia causar no bem estar físico e psicológico das vítimas e na liberdade de autodeterminação sexual delas no enfoque do livre, equilibrado e saudável desenvolvimento da sua personalidade do ponto de vista sexual.
Por fim, não deixará de se ponderar que, apesar de tudo, as exigências da prevenção de socialização são mais moderadas do que as de prevenção geral e do que o grau da culpa poderiam fazer supor: o arguido confessou, em boa parte, os factos; interiorizou a censurabilidade dos seus actos; não tem passado criminal; está familiar, social profissionalmente inserido e durante o cumprimento da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, vem observando sem incidentes as inerentes restrições. O que, tudo ponderado prognostica alguma permeabilidade dele à influência da pena, mitigando, de algum modo, a necessidade dela.
19. Ora, nas molduras abstractas de prisão de, respectivamente, 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses, de 4 anos a 13 anos e 4 meses e de 1 a 5 anos e num quadro, assim, de fortes exigências de prevenção geral, de mais moderadas exigências de prevenção especial e de grau de culpa acentuado, bem se justificam as medidas das penas de prisão de 1 ano e 6 meses para o crime de abuso sexual de crianças dos art.os 171º n.º 1 e 172º n.º 2 al.ª b) do CP, de 5 anos e 2 meses para cada um dos seis crimes abuso sexual de crianças dos art.os 171º n.os 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª b) do CP, e de 1 ano e 4 meses para o crime de coacção dos art.os 154º n.os 1 e 2 e 155º n.º 1 al.as a) e b) do CP, que constam do Acórdão Recorrido.
Penas essas que também aqui se consideram ajustadas à dimensão da responsabilidade do arguido e às necessidades de prevenção.
E penas essas que, necessárias e proporcionadas, por tudo aqui se mantêm, nessa medida se confirmando o Acórdão Recorrido e improcedendo, nesta parte, o recurso.
(b). Pena conjunta.
20. Verificada a relação de concurso real e efectiva entre todos os crimes objecto de condenação que no art.º 77º n.º 1 do CP justifica a cumulação de penas, cuidou o Acórdão Recorrido de proceder à sua aglutinação, decretando a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.
Fundamentou-a de modo muito sucinto – demasiadamente sucinto, até, em termos de se considerar ter incorrido na nulidade de falta de fundamentação prevista nos art.º 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al a) do CPP –, (apenas) dizendo que «socorre[endo-se] dos argumentos já expostos» a propósito da medida concreta das penas parcelares, «fixa[va] a pena única, numa moldura que vai dos 5 anos e 2 meses aos 25 anos, em 8 anos e 6 meses».
Pena com que, como referido, o Recorrente também não se conforma pedindo a sua redução.
Veja-se, então, se assim pode ser.
Aproveitando, de resto, a oportunidade para, se possível, suprir, ao abrigo do art.º 379º n.º 2, o défice de fundamentação anotado.
21. Nos termos do art.º 77º n.º 1 do CP, «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Já o n.º 2 do preceito dispõe que «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
E o n.º 3 estipula que «se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores».
A medida concreta da pena do concurso é determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa e da prevenção – art.os 40º e 71º do CP –, mas levando em linha de conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art.º 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).
O que significa que à visão atomística inerente à determinação das penas singulares, sucede, nesta, uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a sopesar a gravidade desse ilícito global enquanto enquadrada na personalidade unitária do agente, «tudo devendo passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» [7].
E sendo que nessa «avaliação da personalidade – unitária – do agente» releva «sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma "carreira") criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade», que só a primeira, que não a segunda, tem «um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» [8].
E nela assumindo especial importância «a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» [9], em que são de considerar «múltiplos factores entre os quais: a amplitude temporal da atividade criminosa; a diversidade dos tipos legais praticados; a gravidade dos ilícitos cometidos; a intensidade da atuação criminosa; o número de vítimas; o grau de adesão ao crime como modo de vida; as motivações do agente; as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo» [10].
Servindo, como já dito, as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização –, devem elas «coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível» na pena única, «porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros» [11].
Finalidades – e também culpa – que, tendo intervindo, já, na determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao «conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade», o que «não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar» e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração [12].
E pena única que, também ela, deve respeitar os princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e proibição de excesso.
22. Presentes os critérios e finalidades que se acabam de recordar e conferindo, então, a necessidade, adequação e proporcionalidade da pena única de 8 anos e 6 meses de prisão imposta ao arguido, tem-se, em primeiro lugar, que, intermediando nos crimes por que foi parcelarmente condenado a relação de concurso prevista no art.º 77º n.º 1 do CP, se justifica, de facto, a cumulação jurídica das correspondestes penas e havendo a pena única de ser de prisão, por serem dessa natureza as oito penas em presença (art.os 77º n.º 3, a contrario sensu, do CP), e encontrada no intervalo de 5 anos e 2 meses – mínimo correspondente à mais grave das penas parcelares – a 25 anos – limite superior da moldura do concurso imposto pelo art.º 77º n.º 2 do CP que, em soma material, se atingiriam os 28 anos e 8 meses.
Depois, e olhando para a gravidade do ilícito global, não se pode deixar de concluir ser muito acentuada:
─ Os crimes de abuso sexual de crianças agravado, todos eles, são de criminalidade especialmente violenta na definição do art.º 1.º al.ª l) do CPP;
─ O número global de ilícitos – oito – é já considerável, em si e no significativo período de tempo por que prolongaram, principalmente os que vitimaram a CC.
─ Os bens jurídicos atingidos foram dois – a liberdade de autodeterminação sexual das menores no enfoque do desenvolvimento da sua personalidade do ponto de vista sexual, nos crimes de abuso; a liberdade de decisão e acção, no crime de coacção – e mediante ofensa reiterada.
Depois, ainda, a culpa do arguido, lato sensu, é, igualmente, elevada, denotando a imagem global do facto firme e prolongada intenção de delinquir.
Por fim, na sua relação com a personalidade unitária do arguido, o conjunto dos factos revela traços de tendência: embora sem registo de crimes do anterior, os episódios de agressão sexual por que aqui vai condenado indiciam, na sua concreta conformação, no seu contexto – e, neste aspecto, há ainda que relevar a instrumentalidade da coacção relativamente aos abusos –, na sua reiteração e no seu prolongamento no tempo, falta de mecanismos frenadores da pulsão sexual, a censurar e a contramotivar por via da pena.
23. Ora, num quadro, assim, de culpa acentuada – a suscitar forte censurabilidade da conduta –, de ilicitude significativa – a exigir decidida reafirmação por via da pena do valor penal infringido – e de resistência do arguido ao dever-ser jurídico-penal e de necessidade de contramotivação criminógena – a reclamar pena que efectivamente o reaproxime do respeito daquele valor –, bem se toleraria uma pena como a de 8 anos e 6 meses decretada.
Ainda assim, afigura-se que as finalidades punitivas ainda poderão ser alcançadas com pena em medida um pouco inferior – concretamente, com pena na ordem dos 8 anos de prisão –, isso em atenção, fundamentalmente, ao prognóstico favorável de ressocialização que pode indiciar a boa inserção familiar, social e profissional do Recorrente e a circunstância de não ter antecedentes criminais, de ter confessado (em parte) dos factos e de vir cumprindo sem notícia de incidentes a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica a que está sujeito.
Pena de 8 anos de prisão que, compatibilizando-se, ainda, com a culpa, aqui se decreta, nessa parte e medida procedendo o recurso.
(c). Penas acessórias.
24. Como visto, o Acórdão Recorrido impôs, ainda, ao Recorrente duas pena acessórias, ambas com a duração de 10 anos, uma, a de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores, prevista no art.º 69º-B n.º 2 do CP, a outra, a de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, prevista no art.º 69º-C n.º 2 do CP.
E também quanto a estas condenações o Recorrente se insurge, acusando-as de em medida excessiva.
Veja-se.
25. O Acórdão Recorrido fundamentou a aplicação e a medida das penas acessórias nos seguintes termos:
─ «O MºPº, na acusação, pede que ao arguido sejam aplicadas a penas acessórias previstas nos artº.69º-B e 69º-C, ambos do CP.
O artº.69º-B do CP, diz-nos:
"1 - […].
2 - É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
[…].
Por seu turno o artº.69º-C do mesmo diploma legal, refere:
"1 - […].
2 - É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
3 - É condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.
4 - Aplica-se o disposto nos n.os 1 e 2 relativamente às relações já constituídas.”.
Ora ao arguido, como acima resulta, foi atribuída a autoria de sete crimes do artº.171º do CP…um deles do nº.1 e seis do nº.2 de tal preceito e todos eles agravados nos termos do nº.1, al.b) do artº.177º do mesmo diploma legal…o que nos revela que as vítimas aqui em causa, nomeadamente a CC, eram suas enteadas…ou seja, descendente da sua companheira…o que impõe, face ao teor da norma dos nºs.2 dos artºs.69º-B e 69º-C do CP que lhe sejam aplicadas as penas acessórias aqui em causa…devendo elas serem fixadas entre os 5 e os 20 anos.
Tendo em conta os atos em concreto, ao tempo por que duraram, à nocividade deles e à postura do arguido aquando da prática deles por um lado…e doutra banda a confissão, a interiorização do desvalor da sua conduta e à idade do arguido, entendemos que as penas acessórias aqui em apreço (proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores) deverão fixar-se em 10 anos.».
26. Sabe-se que, por definição, as penas acessórias são aquelas que, expressa e obrigatoriamente cominadas a par das principais nas normas de previsão e punição do tipos criminais, só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal, visando proteger determinados interesses colocados em perigo com a prática do crime.
Trata-se de efeitos do crime que não da condenação, mais precisamente, de verdadeiras penas, porém só aplicáveis, necessária mas não automaticamente, em razão da prática de uma infracção criminal e quando, e só quando, o agente for condenado numa pena principal.
E porque de verdadeiras penas se trata, é indispensável que «ganhe[m] um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa» [13]. E sendo que a determinação da respectiva medida dentro da moldura legal abstracta, deve obedecer aos critérios gerais de fixação da medida concreta da pena principal estabelecidos nos art.os 40º, 71º e 77º do CP, mesmo se na perspectiva da prevenção da socialização e da reintegração podem, por comparação aquele, assumir importância acrescida as vertentes, negativas, da neutralização e da intimidação [14].
27. Já se verá pelo que se acaba de dizer, que o decretamento de penas acessórias previstas nos art.os 68º-B n.º 2 e 68º-C n.º 2 do CP não suscita no caso qualquer objecção, que não só se trata de penalidades especifica e abstractamente cominadas na lei ao(s) crime(s) de abuso sexual de crianças aqui em causa como porque, pela respectiva prática, o Recorrente foi condenado em penas, principais, de prisão.
Objecção sim – mas neste momento irremediável, diz-se já – levanta a questão de o Acórdão Recorrido apenas ter aplicado uma pena acessória de cada uma daquelas espécies quando deveria ter aplicado uma de cada uma por cada um dos sete crimes de abuso sexual – isto é, sete proibições do art.º 69º-B n.º 2 e sete proibições do art.º 69º-C n.º 2 – e, depois, procedido à respectiva cumulação em duas penas únicas como, igualmente, imposto pelo art.º 77º do CP [15].
Mas como acaba de se dizer, as omissões verificadas são, aqui e agora, insusceptíveis de correcção por, interposto o recurso apenas pelo arguido, sempre se lhe opor o princípio da proibição da reformatio in pejus constante do art.º 409º n.º 1 do CPP, que dispõe que «[i]nterposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.».
E tendo, assim, as penas acessórias de ser encaradas na sua singularidade e sabido que, no apuramento do seu quantum, operam os mesmos critérios e finalidades de prevenção e culpa dos art.º 40º e 71º do CP e relevam as mesmas contingências factuais que intervieram na fixação das penas parcelares de prisão dos crimes de abuso sexual de crianças, que tudo aqui se recorda, o mínimo que se pode dizer é que, em molduras abstractas de cinco a 20 anos, não se afiguram excessivas as proibições de, pelo período de 10 anos, exercer «profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores» e de «assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores.».
28. Razões por que vão confirmadas tais penas.
E razões por que, ainda por aqui, improcede o recurso.
III. decisão.
29. Termos em que acordam os juízes desta ... Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
─ Julgar parcialmente procedente o recurso, condenando o Recorrente na pena única de 8 (anos) anos de prisão.
─ Julgar o recurso improcedente em tudo o mais, mantendo-se, nessa parte, o Acórdão Recorrido.
Sem custas.
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Supremo Tribunal de Justiça, em 16.12.2021.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama
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[1] Diploma a que pertencerão todos os preceitos que se vierem a citar sem menção de origem
[2] Cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in D.R. I-A , de 28.12.1995.
[3] Figueiredo Dias, "Consequência Jurídicas do Crime", 1993, p. 227.
[4] Figueiredo Dias, ibidem, p. 229.
[5] Figueiredo Dias, ibidem, p. 231.
[6] Neste sentido, Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2º ed., p. 267.
[7] Figueiredo Dias, "Consequências Jurídicas do Crime", 1993, p. 291 e 292.
[8] Idem, ibidem, nota anterior.
[9] Idem, ibidem, notas anteriores.
[10] AcSTJ de 9.10.2019 - Proc. n.º 600/18.2JAPRT.P1.S1, in SASTJ.
[11] Figueiredo Dias, "Temas Básicos de Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 105 e ss.
[12] AcSTJ de 16.5.2019 - Proc. n.º 790/10.2JAPRT.S1, in www.dgsi.pt.
[13] Figueiredo Dias, ibidem, p. 96.
[14] No sentido desta caracterização das penas acessórias veja-se, v. g., o AFJ n.º 2/2018, Figueiredo Dias no local citado, Simas Santos e Leal-Henriques in "Noções de Direito Penal", 7ª ed., pp. 256 a 257 e Germano Marques da Silva, in "Direito Penal Português - Parte Geral - III Teoria das Penas e Medidas de Segurança", 2008, pp.81 a 83.
[15] Neste sentido, AFJ n.º º 2/2018, de 13.2 – cuja lição, não obstante tirada sobre a pena acessória da proibição de conduzir veículos com motor prevista no art.º 69º do CP, colhe inteiramente no caso presente – e ACSTJ de 23.4.2020 - Proc. n.º 1308/18.4PCSNT.S1, in www.dgsi.pt...