| 24/19.4PBPTM.E1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
NULIDADE
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I- O arguido recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas àquele diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
II- Apenas a questão da nulidade por eventual falha grave de fundamentação pode ser apreciada pelo STJ, pois que apenas conhece de direito e não entra em análise de interpretações sobre convicção a quo acerca da prova produzida (desde que não se vislumbre na motivação ou na matéria de facto um vício incontornável previsto nos nº 2 ou 3 do artº 410º do CPP, ex vi do artº 432º nº1, alínea c) do CPP. Sendo o texto da decisão recorrida, claro e,sem contradições nem ilogismos, a defesa não pode recorrer com argumentos de mera convicção diferente e confundir vícios de decisão com erros de julgamento.
III- Tendo o arguido desenvolvido a actividade ilícita por período temporal longo, com mais relevo desde 2017, com referência a substâncias consideradas de maior impacto aditivo na saúde dos consumidores (heroína e cocaína), tendo antecedentes criminais (em período também longo) embora reportados na maioria a crimes rodoviários (condução de veículos sem habilitação legal), falsificação de documento e desobediência com aplicação de penas diversas, desde multa a tempo de prisão suspensa na execução, não revelando factores claros de total arrependimento ( mas apenas parcial) mas, ainda assim, tendo colaborado na descoberta da verdade e não tendo sido a sua confissão de todo despicienda nem irrelevante, mantendo uma actividade laboral lícita ainda que eivada de problemas, a pena deve ser inferior já que, não obstante a actividade perdurante por período assinalável, não resultou que o arguido fosse um grande ou seuer médio traficante no sentido comum , nem que tivesse obtido avultados lucros da sua actividade.
IV- Apesar de se estar perante um fenómeno socio-criminal em que se manifestam fortes exigências de prevenção geral, não tendo ficado provado no caso concreto um efeito nefasto intenso nos consumidores ouvidos, ou por conta da concreta atividade ilícita, o arguido não registar antecedentes criminais pelo tipo legal de tráfico de estupefacientes- apesar de não ser primário e ter beneficiado já de suspensão de execução de pena embora no âmbito de crimes rodoviários (condução de veículos sem habilitação)- bem como a pureza das substâncias e quantidades apreendidas ser pouco intensa, o número de consumidores concretos demonstrado não haver sido expressivo, tendo confessado parcialmente os factos, contribuíu de forma moderadamente relevante para a convicção formada, justifica-se redução da pena e a concessão de uma derradeira oportunidade de ressocialização.
V- Nas decisões dos tribunais, o patamar da pena concreta aplicada, no seu quantum, reflecte censuras ajustadas mais a traficantes médios e com apreensão de quantidades de droga bem mais avultadas pelo que, considerando terem decorrido desde a prática do último facto mais de 4(quatro) anos, tendo sempre revelado bom comportamento processual no cumprimento de medidas de coacção, o grau de ilicitude estar abaixo da medianidade e o arguido, embora viva com dificuldades financeiras, demonstrar uma aceitável integração socio familiar face ao seu passado e percurso de emigrante, considera-se existir um espaço (apesar de no limite) de prognose favorável à sua ressocialização, considerando assim mais ajustada uma pena de (5) cinco anos de prisão com suspensão por igual período sujeito a regime de prova e a elaboração de plano de reinserção social.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I-Relatório
1.1. Na sequência de duas anulações por parte do STJ (acórdãos de 9.6.2021 e de 24.03.2022) foi decidido então em novo acórdão, agora de 7 de julho de 2022 pelo colectivo de juízes do Tribunal judicial da Comarca de Faro- Juízo central criminal de ... - juiz ..., no processo 24/19.4PBPTM , além do mais:
“(…) - Em cumprimento do (re)ordenado no douto acórdão do STJ, profere-se novo acórdão, introduzindo-se no texto original do acórdão deste Tribunal Colectivo, a fls. 445, as alterações resultantes das reformulações ordenadas, alterações que vão assinaladas, relativamente ao texto original, a negrito.
(…)
Dispositivo
(…)
em julgar procedente a acusação, e, em consequência, decidem:
Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas àquele diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão;
(…)
Nele constando a seguinte fundamentação (quanto aos factos, motivação e medida da pena aplicada):
II – Fundamentação
1. Factos Provados
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos:
1. O arguido AA (também conhecido por “AA”) dedicou-se à venda e distribuição de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, na cidade de ..., entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, detendo e fazendo a entrega dessas substâncias directamente a consumidores das mesmas, a troco de uma compensação pecuniária.
2. No desenvolvimento da referida actividade de tráfico o arguido era previamente contactado pelos consumidores para números de telemóveis que facultava para o efeito, comunicando-lhes o local onde se encontrava e onde seria feita a transacção, nomeadamente, nas imediações do Centro Comercial C..., sito na Avenida ..., em ..., e nas traseiras do Hotel ..., localizado na mesma cidade.
3. Para levar a cabo tal actividade, o arguido cortava, pesava e embalava a heroína e cocaína em doses individuais para vender a consumidores que se encontravam com ele directamente ou lhe telefonavam previamente para o efeito.
4. No âmbito da mencionada actividade e no período de tempo atrás indicado, o arguido AA, vendeu por diversas vezes quantidades de heroína e cocaína a vários consumidores.
5. Designadamente, no período temporal compreendido entre 2011 e 2016, e por diversas vezes, pelo menos, 20 a 30, o arguido vendeu quantidades de cocaína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), à consumidora BB.
6. No referido período temporal, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC.
7. No referido período, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
8. Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, pelo menos, por duas vezes, o arguido vendeu cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.º .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ....
9. Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose,
10. Neste contexto, no dia 16 de Abril de 2019, EE contactou o arguido para o número acima indicado, tendo combinado encontrar-se com o mesmo junto do supermercado A..., Sito no ..., em ..., para adquirir produto estupefaciente.
11. Assim, no dia 16 de Abril de 2019, pelas 12h30m, na Rua..., em ..., o arguido AA conduzia a viatura de matrícula ..-AC-.., tendo, a determinada altura, recolhido EE.
12. O arguido retomou a marcha, seguindo no sentido ascendente, vindo a ser interceptado na Fraternidade pelos agentes da PSP FF, GG e HH.
13. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido detinha, na boca, um pequeno embrulho em plástico, que acabou por expelir, contendo no seu interior 4 (quatro) embalagens com heroína, com o peso global de 2,530 gramas, e 4 (quatro) embalagens com cocaína, com o peso global de 1,440 gramas.
14. O arguido tinha ainda na sua posse a quantia de € 340,00 (trezentos e quarenta euros), em notas de cinquenta, vinte, dez e cinco euros, um telemóvel de marca Alcatel e um telemóvel de marca ZTC. Na mesma ocasião o arguido detinha ainda no interior do veículo automóvel de matrícula ..-AC-.., no compartimento da porta do condutor uma tesoura e papel celofane.
15. Também na mesma data (16.04.2019), no período compreendido entre as 13h30m e as 14h00m, o arguido AA detinha ainda no interior da sua residência, sita na Rua ..., 31, Cave, em ..., mais concretamente no seu quarto, os seguintes objectos:
a) 1 (uma) embalagem contendo heroína, com o peso global de 10,333 gramas;
b) 1 (uma) embalagem contendo paracetamol/cafeína, com o peso de 39,222 gramas, destinado a ser misturado com produto estupefaciente;
c) 5 (cinco) unidades de papel celofane;
d) 1 (um) moinho de café, de marca Becken;
e) 1 (uma) balança;
f) 2 (duas) facas de cozinha;
g) Vários recortes de plástico; e
h) 4 (quatro) rolos de película aderente.
16. O arguido destinava o paracetamol/cafeína, os rolos de película aderente, os recortes de plástico, os rolos de papel celofane, o moinho de café e a balança para pesar, preparar e acondicionar a cocaína e heroína que vendia e/ou cedia a terceiros.
17. Os telemóveis referidos supra foram utilizados pelo arguido na concretização da actividade de venda e cedência de heroína e cocaína.
18. O arguido conhecia a natureza e características estupefacientes das substâncias detidas, e não as destinava ao seu consumo, mas à venda e/ou cedência a consumidores que o procurassem para comprar, e que em troca como pagamento lhe entregavam dinheiro.
19. O dinheiro que foi apreendido ao arguido era proveniente dessa actividade de tráfico.
20. Com a conduta descrita, o arguido quis deter, vender, ceder, distribuir e transportar cocaína e heroína, bem sabendo a qualidade, quantidade e as características estupefacientes do produto que possuía, intentos que logrou alcançar.
21. O arguido tinha conhecimento que a detenção, importação, exportação, compra, preparação, transporte, distribuição, venda, oferta, cedência, recebimento a qualquer título de produtos estupefacientes são proibidos por lei e, não obstante, quis desenvolver tal conduta, apesar de não se encontrar autorizado a tal.
22. O arguido agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
23. O arguido já foi condenado.
- no proc. sumário 87/11.0... do Tribunal de..., PIC, ... juízo, por decisão de 24/01/2011, transitada a 14/2/2011, pela prática, a 22/1/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, extinta por prescrição.
- no proc. sumário 27/11.7... do Tribunal da ..., juízo de PIC, por decisão de 23/2/2011, transitada a 15/3/2011, pela prática, a 22/2/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, extinta por prescrição.
- no proc. sumário 290/11.3... do Tribunal de ..., de PIC, ..., por decisão de 25/2/2011, transitada a 16/3/2011, pela prática, a 24/2/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de admoestação, em substituição de 80 dias de multa, extinta.
- no proc. sumário 1085/11.0... do Tribunal de ..., PIC, ..., por decisão de 9/11/2011, transitada a 7/12/2011, pela prática, a 4/11/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão substituída por 180 dias de multa, extinta por prescrição.
- no proc. sumário 479/12.8... do Tribunal de..., PIC,...juízo, por decisão de 29/2/2012, transitada a 22/3/2012, pela prática, a 28/2/2012, de um crime de desobediência, na pena de 75 dias de multa, e na pena acessóriade 3 meses de proibição de conduzir, extintas pelo pagamento e por prescrição, respectivamente.
- no proc. comum singular 174/10.2... do Tribunal de ..., 1º juízo criminal, por decisão de 14/6/2012, transitada a 20/9/2012, pela prática, a 26/11/2010, de um crime de falsificação de documentos, na pena de 120 dias de multa, extinta por prescrição.
- no proc. sumário 477/13.4... do Tribunal de ..., 2º juízo criminal, por decisão de 30/4/2013, transitada a 30/5/2013, pela prática, a 12/4/2013, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão suspensa por um ano, em regime de prova e sob condição, extinta pelo decurso do prazo.
- no proc. sumário 113/14.1... do Tribunal da ..., PIC, Juiz ..., por decisão de 3/4/2014, transitada a 12/5/2014, pela prática, a 29/3/2014, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 12 meses de prisão, a cumprir por dias livres, em 72 períodos, extinta pelo cumprimento.
- no proc. sumário 322/19.7... do Tribunal de ..., Juiz ..., do JL criminal, por decisão de 20/3/2019, transitada a 29/4/2019, pela prática, a 28/2/2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 7 meses de prisão suspensa por um ano, em regime de prova.
24. O arguido tem 52 anos, reside em ..., juntamente com uma sobrinha e uma sobrinha neta (menor de idade - estudante). O imóvel é arrendado, de tipologia T5 e reúne suficientes condições de habitabilidade. O arguido provém de agregado familiar numeroso, num quadro deficitário, do ponto de vista económico, que levou a que os restantes irmãos fossem criados por outros membros da família de origem. Em 1994 emigrou para a ... e, posteriormente, em 2003 veio residir para Portugal, inicialmente para a zona de ..., onde morou com a mulher e duas filhas menores. Em 2007, o arguido mudou-se para o ..., após a separação do casal. Na actualidade, AA, não mantém contactos regulares ou relação afectiva com as filhas e outros familiares residentes em na área de .... A actual dinâmica familiar do agregado é avaliada como normativa e adequada, embora sem grande proximidade afectiva entre os elementos adultos. Em termos escolares/laborais, AA após conclusão do 12º ano de escolaridade, trabalhou em vários sectores de actividade, como construção civil e comércio. Desde que se estabeleceu em Portugal, tem trabalhado em importação/exportação (.../Portugal e vice versa), de produtos alimentares e outros bens…e colaborado com um amigo que tem uma sucateira … ocasionalmente, vende veículos automóveis usados … A situação económica de AA é descrita como condicionada, inclusive com rendas em atraso, atendendo à variabilidade dos rendimentos auferidos e diminuição da actividade profissional… tem medida em curso, no processo 322/19.7... do Juízo Local Criminal de ..., Juiz ....
2. Factos Não Provados
Dos relevantes para a decisão da causa resultaram não provados os seguintes factos:
1. Nesse momento, o arguido tentou fugir do local, não conseguindo porque o motor da viatura se desligou.
3. Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundou-se nos seguintes elementos de prova:
- quanto à questão da culpabilidade -
nas declarações do arguido
que assumiu, em suma, ter-se dedicado à venda de heroína e cocaína, a 10 euros a dose, reportando o início dessa actividade a 2017, e ao conhecimento dos consumidores CC, EE e DD, tendo visto nessa dependência uma oportunidade de negócio para suprir as suas dificuldades económicas,
posto que, desde 2008, após lhe terem sido furtados os documentos, incluído o passaporte, deixou de poder desenvolver a sua actividade principal de comerciante de produtos africanos, que exigia deslocações ao estrangeiro para a aquisição dos produtos,
e que, tendo chegado a obter novo passaporte, foi acusado pela falsificação desse documento, que diz não ter sido ele a praticar, tendo também sido declarado contumaz, o que o impedia de sair de casa livremente, com receio de ser preso e que, foi nessas circunstâncias, em que, pelo menos a partir de 2017, dedicando-se a negócios de sucata, de compra, venda e aluguer de veículos usados, que reparava, actividade que desenvolvia em todo o ...,
mantendo-se a viver em ... durante a semana, aos fins-de-semana se deslocava a ...,
actividade onde conheceu CC, EE, e DD, que colaboravam sempre com ele, em ..., nessa actividade, de reparação de veículos, e eram consumidores de estupefacientes, e precisavam de consumir, a quem passou a vender, e/ou, a recompensar os serviços que prestavam com estupefacientes, designadamente, ao DD vendia, e/ou, recompensava os serviços, com cocaína, ao CC vendia, e/ou, recompensava os serviços, com heroína e ao EE a quem, pelo menos, por duas vezes, vendeu cocaína.
Mais assumiu, indistintamente, no âmbito dessa actividade, que os contactos para a venda de estupefacientes eram estabelecidos com os adquirentes por telemóvel, e que se deslocava aos locais que fossem combinados, designadamente aos supermercados C... e A... - ao C... para entregas ao CC, e ao A..., para entregas ao EE.
E, relativamente à consumidora BB,
Tendo referido em audiência de julgamento ter sido esta testemunha quem o denunciou às autoridades por ele não ter aceite vender-lhe estupefaciente sem pagamento imediato, Esclareceu, ainda, que por volta de 2014, também frequentava a cidade de ..., para fazer entregas ao domicílio de géneros alimentícios a compatriotas seus,
E, mais assumiu que na data em que foi detido nestes autos escondeu na boca o estupefaciente que trazia consigo e lhe foi apreendido, que destinava à venda, designadamente ao consumidor EE que seguia consigo no veículo apreendido, que o dinheiro apreendido também provinha dessa actividade, e que os objectos e produtosapreendidos na busca à sua residência em ..., incluindo a cafeína, eram os que usava na preparação das doses que vendia,
nos depoimentos das testemunhas GG, agente da PSP, que integrou a brigada de estupefacientes da PSP durante 22 anos, conhecendo o arguido de diversas fiscalizações no âmbito dessa actividade, e que, no dia 16/04/2019, integrou a equipa que procedeu à detenção do arguido e à busca na sua residência, no decurso de operação montada após denúncia,
BB
consumidora de estupefacientes, que declarou que entre 2011 e 2016, adquiriu cocaína ao arguido, a 10 euros a dose, por um número de vezes que não pode precisar, mas que situou entre, pelo menos, 20 a 30 vezes, que a partir de certa altura, deixou de comprar ao arguido porque deixou de o ver.
No decurso do depoimento, instada pela defesa do arguido, sobre se essa pessoa a quem comprava seria o arguido, ou a algum amigo que ambos tivessem em comum, sendo-lhe pedido que olhasse para o arguido, disse sentir-se confusa com o aspecto actual do arguido, porém, esclarecendo que era conhecido por AA, a pessoa a quem referiu comprar estupefaciente,
nos documentos
- Auto de notícia por detenção de fls. 4 a 6, donde resulta a detenção do arguido em flagrante delito, e a intervenção do agente da PSP GG na diligência e, bem assim, a presença do consumidor EE,
- Auto de busca e apreensão de fls. 11 – de busca e apreensão ao veículo ..-AC-.. onde seguiam o arguido e o consumidor EE, no momento da abordagem e detenção e a apreensão da tesoura e do papel celofane,
- Auto de apreensão de fls. 13/15 - do estupefaciente que o arguido tinha escondido na boca, e do dinheiro e telemóveis que o arguido trazia consigo no momento da detenção,
- Testes rápidos de fls. 16 e 17; - Auto de apreensão de fls. 18/20 – do veículo ..-AC-.., em que o arguido circulava aquando da detenção,
- Auto de busca e apreensão de fls. 21/23, na residência do arguido,
- Testes rápidos de fls. 24 e 25;
- Reportagem fotográfica de fls. 27 a 38,
- Auto de exame de dados referentes aos telemóveis apreendidos ao arguido de fls. 126 a 156, de onde, entre o mais, consta o contacto da testemunha BB a fls. 145,
- Informação prestada pela AT a fls. 124 e 228/233);
- Informações extraídas da base de dados da Segurança Social referentes ao arguido, a fls. 106 e 245, onde o arguido consta como trabalhador independente,
- Auto de exame e avaliação do veículo AC a fls. 179;
- Informação extraída da competente base de dados referente ao veículo de matrícula ..-AC-.. com propriedade registada a favor do arguido desde Novembro de 2018,
na prova pericial:
- exame toxicológico de fls. 240 a 241, donde resultam a natureza dos estupefacientes e dos produtos de corte apreendidos, e o grau de pureza dos produtos estupefacientes e os respectivos pesos líquidos,
Quanto ao facto não provado
resultou de nessa parte não ter sido produzida prova bastante, sendo que o arguido negou a fuga, e que, em qualquer caso, se trata de facto sem relevo para a decisão.
Conjunto de prova em face do qual,
Não se suscitaram dúvidas quanto às características e extensão da actividade do arguido, nem, tão-pouco, quanto ao início dessa actividade em 2011, conforme resultou do depoimento da consumidora BB inquirida em sede de audiência,
depoimento que encontrou suporte nas próprias declarações do arguido, na parte em que assumiu que foram as dificuldades económicas causadas pela perda dos seus documentos em 2008 que o levaram ao tráfico de estupefacientes, e também, na parte em que assumiu que, em 2014, também desenvolvia actividades em ..., sendo certo que se admite que possam ter ocorrido períodos de inactividade, ou menor actividade, pelo menos, na zona de ..., durante o período em que o arguido se encontrou contumaz,
o que se conjuga com o facto referido pela testemunha BB, de que, deixou de ver o arguido em 2016, e perdeu o seu contacto,sendo credível o depoimento desta testemunha, apesar da dúvida que expressou em audiência sobre o actual aspecto do arguido, certamente por ser diferente hoje do que teria em 2016, posto que entretanto já são decorridos, pelo menos, 4 anos, quer pelo facto do seu telefone, como resulta dos autos, que permitiu a sua identificação, constar da lista de contactos telefónicos do arguido, quer perante o facto referido pelo arguido em audiência de julgamento de ter sido esta testemunha quem o denunciou às autoridades por ele não ter aceite vender-lhe estupefaciente sem pagamento imediato, o que também pode justificar que a partir de 2016, como referido pela testemunha, esta tenha deixado de ver o arguido…, entenda-se, tenham deixado de existir compras e vendas de estupefaciente entre ambos, razão da delimitação temporal do facto provado em 1.5 supra entre 2011 e 2016.
Por último, no que toca aos factos provados em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, respeitantes aos consumidores CC, DD e EE, pese embora, estes não tenham sido inquiridos, por terem sido prescindidos, a convicção resultou das declarações do arguido.
Com efeito, à excepção do período temporal - que constava genericamente na acusação, entre 2011 e 2019, mas que o arguido, relativamente a estes consumidores, situou a partir de 2017, coincidindo com a sua actividade de reparação de veículos usados para venda e ou aluguer, e das relações que por via desta actividade com eles estabeleceu, sem qualquer outra reserva, nomeadamente, quanto ao preço praticado de €10,00 a dose de estupefaciente, foi o arguido que esclareceu ter visto na dependência de estupefacientes destes consumidores mais uma oportunidade de negócio,
passando a vender-lhes estupefacientes, ou a cedê-los, sendo o preço (“compensação”, na expressão do arguido em audiência) descontado no valor dos serviços que lhe prestavam.
Declarações do arguido,
respeitantes à actividade de tráfico de estupefacientes, em geral, e, também relativamente às vendas de estupefacientes, que, a partir das relações laborais, estabeleceu com os consumidores DD, CC e EE, em concreto, que, pela forma e clareza com que foram prestadas, e o modo como assumiu os factos, reportando-se à compensação do preço da venda do estupefaciente no pagamento do preço dos serviços, (destrinça não reflectida na acusação, relevando, no presente acórdão, para o efeito do número de vendas que agora se julgou provado, em 1.8, essas expressamente admitidas, autonomamente, pelo arguido como actos de venda), conjugadas com os restantes elementos de prova reunidos no processo, nomeadamente, os produtos estupefacientes que detinha aquando da sua detenção, e os produtos e bens apreendidos na sua residência, próprios para a preparação e corte das doses, não deixaram dúvidas ao Colectivo sobre os factos praticados pelo arguido, nomeadamente, quanto àqueles que resultaram provados em 1.6 a 1.9, em conformidade.
- Quanto à situação pessoal do arguido -
a convicção fundou-se no CRC e no relatório social juntos aos autos.
4. Enquadramento Jurídico-Penal
O arguido vem acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do artigo 21.º n.º1, do DL n.º 15/93, de 22/01,
Como é sabido, (…)
Dito isto, no caso vertente,vindo o arguido acusado pelo crime-tipo, apesar das quantidades detidas e do diminuto grau de pureza, e, do número de consumidores identificados, pouco expressivos, a natureza das drogas transacionadas, cocaína e heroína, e o período de duração da actividade, desde 2011 até à data da detenção em Abril de 2019, conferem à actividade desenvolvida pelo arguido uma imagem global cuja ilicitude se entende que só pode corresponder à actividade e proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21º, por não se descortinar nela, com referência ao art. 25º do DL 15/93, qualquer factor individual de diminuição de ilicitude da conduta susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade, e, sendo certo que o arguido declarou não ser consumidor de estupefacientes.
Deste modo, será o arguido, a final, condenado em conformidade com a qualificação jurídica da acusação.
5. Determinação da Pena
Enquadrada desta forma a conduta do arguido,
cumpre agora determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstracta prevista na lei, o que se fará tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – nos termos do art. 40º/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art. 71º do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art. 40º/2 do CP.
Assim,
tratando-se de crime de tráfico de estupefacientes há que ponderar :
- as exigências de prevenção geral-
que são elevadíssimas e prementes, dada a danosidade social que lhe está associada,
- a ilicitude da conduta – que é elevada, atenta a natureza das substâncias estupefacientes em causa, cocaína e heroína, que apesar do baixo grau de pureza encontrado, constituíam o objecto da sua actividade e, a extensão do período de actividade, desde 2011 ate à data da detenção,
- a intensidade do dolo - na forma directa,
- a gravidade das consequências – altamente nefastas para os consumidores e para a sociedade, - a conduta anterior e posterior do arguido – incrementando os antecedentes criminais do arguido, ainda que por crimes diversos, as exigências de prevenção especial, sendo reduzido o relevo da confissão, face às circunstâncias da detenção,
ponderadas as exigências de prevenção geral e especial assinaladas, e a culpa do arguido, cuja actuação é merecedora de elevada censura,
julga-se adequada a aplicação ao arguido da pena de 5 anos e 10 meses de prisão.
(…)”
1.2. Inconformado com essa decisão, o arguido recorre para este STJ apresentando as seguintes conclusões (que aqui se expurgou, na medida do possível, dada a sua prolixidade, dos elementos irrelevantes e repetitivos):
“A. Não se conforma o arguido com o douto acórdão proferido que decidiu condená-lo a uma pena de 5 anos e dez meses de prisão, motiva recurso.
F. O Tribunal a quo violou, como segundo se demonstrará, o disposto no artigo 71º do Código Penal, por incorreta e imprecisa aplicação, bem como o art. 72.º do mesmo diploma, por não fundamentar devidamente a recusa da sua aplicação.
G. Considerando os escassos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática dos crimes, a ausência de quaisquer alusões ou considerações quer aos sentimentos manifestados no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram - quer sobre a conduta anterior e posterior à prática dos factos, quer sobre a personalidade do agente, a sua integração social, as suas condições pessoais, nomeadamentefamiliares -, deverão pender a favor do arguido,seja por aplicação do princípio geral "in dubio pro reo", seja pelo facto da falta de fundamentos para penalizar o arguido.
H. Resulta da motivação da decisão de facto que grande parte dos factos são prolixos e se pouco e mal-esclarecem sobre as circunstâncias concretas da prática do crime de tráfico de estupefacientes, difícil será dosear e determinar uma pena concreta.
I. Contudo e atendendo a que:
a. O arguido não regista antecedentes criminais pelo tipo pelo qual veio a ser acusado;
b. A fraca pureza das substâncias e quantidades apreendidas ao arguido;
c. O número de consumidores muito pouco expressivos;
d. Verificou-se a rusticidade dos meios empregue rusticidade dos meios empregues, bem como uma quase “ingenuidade” nas suas condutas;
e. A confissão parcial dos factos vertidos na acusação onde enquadrou a atividade criminosa a partir do ano de 2017;
f. Cooperou para a descoberta da verdade em sede de julgamento g. Explicou queforam questões decarácter familiar efinanceiro que o fizeram “cair na tentação”, tendo inclusivamente explanado que começou o negócio por intermeio de um consumidor – e não o inverso;
h. Que aquela atividade tinha caracter residual e complementar e muito pontual;
i. Reconheceu não ser esse o caminho que quer seguir na sua vida, e que foram carências económicas que o empurrou para lá;
j. Que o arguido, em cooperação com a justiça e após ter confessado a sua conduta criminosa, em momento algum tentou ludibriar o tribunal com recurso ao escapismo de ser consumidor, por forma a beneficiar da aplicação de uma moldura penal mais favorável;
k. Assumiu uma postura contrita, humilde e receosa durante todo o julgamento, e pronta a refazer a sua vida em conformidade com a lei; Tendo sido inclusivamente o mais valorado meio de prova dos autos, tendo originado inclusivamente confissão sobre factos relativamente aos quais não foi produzida outra prova O arguido é natural da ..., …, único adulto do sexo masculino de uma família numerosa e, na cultura daquele país, é comum recair sobre o elemento masculino adulto a obrigação de suporte e sustento de todos os elementos da família
l. Que desde a prática do último facto já decorreu mais de um três anos e meio; m.Desde então demonstrou uma conduta conforme o direito e contrita ao cumprir pontualmente a medida de segurança aplicada ao abrigo do presente processo - apresentações junto do OPC, quatro anos;
n. Que não houve, em momento algum, posterior, necessidade de agravar a medida de segurança aplicada, nem facto que indiciasse, nomeadamente, perigo de manutenção da atividade criminosa;
o. O arguido está socialmente profissionalmente integrado; p. Vive com a sobrinha e a sobrinha neta (menor);
q. É o elemento fundamental para o sustento familiar (supra);
r. Sempretentou singrar na vida através devários trabalhos (lícitos), nomeadamente, construção civil, venda de produtos africanos, venda de veículos usados e sucata.
s. E, os factos 1.25 dos factos dados como provados, e o facto 2.1. dos factos dados como não provados.
t. Inexiste referência de prova que suporte os factos dados como provados nos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, do acórdão, o que se retira da fundamentação do acórdão a quo, ainda que refeita no último acórdão, porquanto as pessoas referidas naqueles factos não foram ouvidas, e não foi produzida qualquer outra prova que não as declarações do arguido, relativamente aqueles.
u. Os períodos temporais não batem certo, tampouco o arguido consegue destrinçar afinal qual é o período apontado como prática das atividades criminosas alia pontadas.
v. O arguido foi considerado como a prova por excelência para a factualidade vertida como provada não se percebe o porquê de afastar a sua credibilidade em relação ao facto 1.5. e privilegiar a testemunha que mal o reconheceu e mais pareceu fazer a vontade da acusação após pressionada para apontar o arguido de acordo com o descrito na acusação.
Com todo o respeito,
K. Entendemos que o Tribunal a quo não ponderou ou devidamente valorou esses fatores ou circunstâncias na determinação da medida da pena.
L. Desdelogo,quando fixouailicitudedacondutacomo elevada atenta a natureza das substâncias, descurando outros elementos a ter em atenção, nomeadamente, a baixa quantidade e o baixo grau de pureza encontrado, bem como o baixo número de consumidores a quem vendeu, e os meios rudimentares usados.
M. Atenta a factualidade assente parece-nos que o grau de ilicitude apontado ao agente como que se situa entre a previsão do art. 21.º e do artigo 25.º, pois que se há elementos que apontam para uma previsão, há-os também que apontam para a outra. Ainda que não possamos criar uma moldura penal para o tipo praticado, não podemos descorar que uma e outra moldura penal têm parâmetros que se sobrepõe, e para os quais se deverá apontar.
N. Entendemos, por isso, que a ilicitude da conduta é mediana e não outra.
O. Erradamente, e sem fundamento válido, o tribunal recorrido desprezou a confissão do arguido porque aquele, em um episódio, foi alvo de detenção, não lhe atribuindo valoração devida, tampouco valorou a conduta cooperante do arguido para a descoberta da verdade material, e o facto do seu discurso concorrer para a sua condenação.
P. Erradamente, e sem fundamento válido, preferiu o relato da testemunha BB, em evidente contradição com a do arguido, que salvo melhor opinião, se mostrou mais credível.
Q. Façamos um exercício ao centro relativamente aos fragmentos não confessados pelo arguido
R. A sua versão não é de todo descabida e, salvo melhor opinião, apenas não mereceu melhor credibilidade porque mal avaliada e discriminatória
S. O arguido é …, de nacional da ..., e quer queiramos quer não, paira sobre a sociedade portuguesa o estigma que “os … oriundos daquele país são por regra traficantes de grande linha” ainda que nestes autos em concreto não existam elementos que nos permitam concluir isso, a verdade é que se verifica que a versão pouco segura de uma testemunha branca, ainda que consumidora, (ao contrário do arguido), com dificuldades em reconhecer o arguido, (o que resulta da motivação) mas com vontade de agradar e assentir a acusação e a bancada por Exa. do douto tribunal, após pressionada, tendo-o feito, mereceu melhor credibilidade do que um simples “nunca lhe vendi porque ela não queria pagar”” do arguido que confessa factos para os quais o MP sequer tinha sequer prova….
T. Até o carácter do arguido foi mal avaliado.
U. Resta-nos saber se de facto foi por uma questão de racial, nacional ou se foi pura maldade, da aplicação de uma justiça cega onde não se quer ver o óbvio: que este arguido ainda merece um primeiro voto de confiança – como aliás o tem vindo a demonstrar ao longo destes 3 anos e meio, durante os quais não praticou qualquer ilícito da mesma natureza, ou não,
V. E privilegiar como se deve, e assim o preveem, não só a lei, como a doutrina e jurisprudência integradora e ressocializante relevantes.
W. Descuidou em absoluto o balizamento do período temporal em que o mesmo confessou a atividade criminosa, o que reflete na ausência, confusa e deficiente motivação dos factos provados, (em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 ), sem contudo o suportar de forma inequívoca noutra prova, porque não a há.
X. Aliás, confrontados os factos provados, que já em si são dúbios e não permitem ao arguido perceber o período de atividade criminosa, e a motivação deficiente confusa e contraditória entre si -o ac. proferido em si é logo nulo.
O tribunal a quo parte de premissas insuficientes de onde retira conclusões impossíveis retirar.
Z. Por exemplo, se por um lado indica que o arguido reporta a sua atividade criminosa a partir do ano de 2017, (e nunca antes), por outro reporta que se vendeu a BB supostamente a partir de 2011 deve ter vendido aos outros também a partir daquela data. Apesar de só ter conhecido o consumidor que o introduziu no meio naquele ano de 2017. O que motiva a factualidade vertida nos pontos em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9.
AA. Não evidenciou relevar a conduta judicial do arguido para efeitos de atenuação, tampouco contrição e redenção, em contraposição com o Ministério Público que em sede de alegações valorou como de direito, reconhecendo ao arguido a qualidade de arrependido, contrito e reabilitável em meio aberto.
BB. Descurou para a medida da pena que o arguido iniciou a sua atuação criminosa por intermeio de um consumidor – 2017.
CC. Descuidou que aquela atividade apenas teve carater residual, para suprir carências financeiras.
DD. Reflita-se que, o arguido confessou e repudiou a própria conduta. Indicou não pretender fazer daquele ilícito o seu modo de vida, que nunca o desejou, mas que foi a aflição que o levou por tais caminhos.
EE. Que apesar da conduta lesiva é um pater famílias.
FF. O que, deverá ser entendido como um reconhecimento o erro, uma capacidade de autocrítica e um inerente arrependimento.
GG. E assim foi valorada pelo ministério público, que em sede de alegações, entendeu o arguido contrito, integrado e que o regime de uma condenação de pena de prisão suspensa na sua execução cumpria na integra as finalidades da pena, devendo ser dada ao arguido tal benesse, por se mostrarem reunidos os pressupostos para tal.
XX.Com o devido respeito, espelha o tribunal a quo o preconceito da sociedade ao condenar um qualquer homem …, nacional da ... a pena de prisão superior a 5 anos de prisão, o que inviabilizou a aplicação suspensão da execução da pena, logo à partida, e à revelia também da promoção in casu do MP, da avaliação das qualidades pessoais do arguido, da sua confissão do e contribuição para a descoberta da verdade material, porque optou por pecar por excesso, e retirar da sociedade um homem que descuidou bem avaliar, só porque “todos os … da ... são traficantes e a sociedade está melhor sem eles”.
YY.Portugal não é alheio, a par dos países considerados mais desenvolvidos, ao facto de surgirem mais condenações, e com penas mais elevadas, relativamente a pessoas negras do que caucasianas.
ZZ. Ousamos dizer que neste caso em concreto, não fosse o arguido …, nacional da ..., a medida da pena aplicada seria fracamente mais baixa, e certamente, por se tratar da primeira condenação por um crime desta natureza, necessariamente suspensa na sua execução – viola a decisão à quo o principio da igualdade, proporcionalidade e justiça útil. AAA. A pena aplicada aqui é sem margem para dúvida um obstáculo à socialização deste arguido condenado, em concreto, ora recorrente – objetivo primeiro.
BBB. O Tribunal a quo violou, por conseguinte, o disposto nos artigos 71º, n.º e n.º 2 e 72.º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada ea parca/confusa/contraditória e insuficiente fundamentação na douta decisão.
FFF. Quanto à medida da culpa e à determinação da medida da Pena, não ponderou ou valorou devidamente, as circunstâncias e fatores a atender (…) porque não quis, nomeadamente no facto de o aqui Recorrente ser primário (relativamente ao tipo), ter confessado33 os factos, tendo contribuído para a sua própria condenação e fragilidade económica e pessoal que sustentou e serviu de “gatilho” ao início da conduta ilícita.
III. O facto de o arguido ter-se mostrado muito contrito.
JJJ. Não ter praticado mais nenhum facto típico há mais de três anos e meio.
KKK. Ter ficado evidentemente assustado face à eminente condenação.
LLL. Ter procurado cumprir sempre a medida de segurança aplicada com as apresentações periódicas junto do OPC – durante vasto tempo diárias.
MMM. A crescente dificuldade de integração e ressocialização do arguido caso este cumpra pena confinado – apenas contribuindo para o agravamento da condição do arguido – pois, que em bom rigor, e salvo melhor opinião, bem sabemos que numa fase embrionária as prisões muitas vezes revelam-se para os arguidos primários como escolas de crime ao invés de promoverem a integração e socialização, promovendo o efeito inverso. Entende-se que aqui seria esse o caso.
O tribunal não avaliou corretamente a motivação do recorrente para a prática do crime pelo qual foi condenado, o meio em que cresceu, as situações que vivenciou, espelhadas no seu relatório social, no qual refere o douto acórdão ter-se baseado para apurar a matéria de facto provada, - efetivamente tais circunstâncias devida do recorrente constam da matéria defacto provada, porém em nada pesaram a favor do arguido/condenado, o que não se pode aceitar.
TTT. Ponderada a ilicitude global do facto, a culpa do recorrente e as exigências de prevenção requeridas, uma pena situada muito próxima dos mínimos da moldura penal abstrata aplicável [quatro anos], ainda realizará, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, considerando-se mais adequada ao caso concreto e à medida da culpa do arguido, a pena de 4 anos e dois meses de prisão.
UUU. Desta forma, cumprir-se-ia a responsabilização do arguido, que nunca cumpriu pena de prisão efetiva, à censura pública do comportamento adotado aliado à suspensão da execução de uma pena de prisão, que se tornará efetiva caso as imposições de conduta não sejam cumpridas, mostrando-se suficiente e adequada para que o arguido não torne a delinquir.
YYY. Entendem-se reunidos os pressupostos necessários para reduzir a pena de prisão aplicada ao arguido e suspender a execução sua execução, por se convencer, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, sempre sujeito ao regime de prova nos termos do artigo 53º do Código Penal, o que se requer.
(…)
ZZZ- Veja-se que, percorrida a «motivação da decisão de facto» não se encontra a referência inequívoca a uma única prova que suporte estes factos provados. As declarações do arguido não servem pois, segundo a motivação, «reportou o início da atividade a 2017…». Se o arguido não «confessou» esses factos delituosos, a simples circunstância de conhecer o II e o DD, desde data anterior, não basta, obviamente, para lhe imputar a prática um crime de tráfico… Relativamente ao EE o arguido apenas assumiu a conduta do dia 16 de abril de 2019. Em relação às vendas nos meses de fevereiro emarçode2019,nada explicita ou concretizaa motivação.As testemunhas,cujos depoimentos segundo a decisão recorrida foram relevantes, em relação aos factos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, nada disseram segundo se colhe da motivação e a testemunha BB não pode servir para balizar a factualidade ali vertida, como decorre do ac. a quo.
(…)
CCCC. Ademais sempre se entende que poderia inclusivamente existir contradição insanável entre a motivação e os factos dados como provados, porquanto imputa ao arguido a confissão daqueles factos, mas fá-lo desconsiderando o período temporal que o mesmo indica ampliando-os, sem qualquer suporte e motivação que o justifique.
DDDD. O acórdão ao descrever os factos provados sem que na motivação, em relação a parte deles, que se mostram fundamentais para afirmar a verificação ou não do crime de tráfico do art. 21.º ou do art. 25.º (tráfico de menor gravidade) DL 15/93, e o porquê do balizamento temporal no qual aquele ocorreu, se faça qualquer referência a meios de prova, viola-se o disposto nos arts. 374.º/2, e 379.º/1/a, CPP, pois a decisão da matéria de facto deve ser fundamentada «com indicação e exame crítico das provas» cuja omissão constitui nulidade por falta de fundamentação (ac. STJ, 14.06.2006 disponível em www.dgsi.pt), padece o ac. a quo de nulidade.
EEEE. Por fim cumpre-nos dizer, que seria bom, finalmente fosse proferido um acórdão pelo tribunal de primeira instância onde se retirasse, sem sombra de dúvidas, todas as consequências da douta decisão do colendo STJ,
FFFF. Ou seja, no qual em vez de o tribunal de primeira instância andar a introduzir motivações parcas contraditórias e deficientes adicionais, e alterações não substanciais à acusação após a prolação de dois Acórdão do Colendo Tribunal, por forma a suportar uma condenação do arguido à revelia da justiça, do direito, e do bom senso.
GGGG. Proferisse um acórdão conforme a justiça material e as exigências de prevenção, gerais e especiais, adequado e sábio,onde não se tenta dar por provados factos que não se provaram, motivados por justificações confusas e contraditórias entre si,
HHHH. E se condenasse o arguido, sim, pela prática dos factos ilícitos que praticou, a uma pena de prisão justa e adequada, bastante mais reduzida do que a inicialmente
Estabelecida
IIII. Que aqui se entende 4 anos e dois meses, e fosse a mesma suspensa na execução por força da motivação supra, tudo em cumprimento e obediência ao acórdão proferido pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça aos 24/3/2022 nos presentes autos:
Termos em que, se requer a V. Exas., Colendos Conselheiros, a reparação da douta decisão de acordo com as premissas modestamente supra expostas, mormente, devem ser conhecidas todas as nulidades de conhecimento oficioso, que geram consequente nulidade do acórdão a quo.
Caso, não entendam existir nulidades,
Termos em que requer, por se encontrarem reunidos os pressupostos necessários procedam à redução da medida da pena aplicada para 4 anos de prisão e, consequentemente, ordenar suspensão da execução, ainda que sujeita a regime de prova pelo mesmo período, por entender, que a simples censura dofacto e a ameaça da pena bastarão (e como se viu, têm vindo a bastar) para afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção (geral e especial) do crime, o que nos termos do artigo 53º do Código Penal, o que se requer.”
1.3. Em resposta ao recurso o Ministério Público referiu, em síntese:
“1 - O arguido AA foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22/01, com referência às tabelas I-A e I-B anexas àquele diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
2 - O recorrente alega que o D. Acordão condenatório enferma de nulidade por não revelar com suficiência como chegou à prova dos factos dados comoprovados em 1.6 a 1.9., entendendo que na motivação da decisão não se invoca qualquer prova que suporte tais factos.
3 - Da motivação do Acordão recorrido decorre que se procedeu, de forma suficiente, ao exame de todas as provas produzidas e/ou examinadas em audiência.
4 - O facto da fundamentação não ser descritiva quanto a cada ponto dos factos provados prende-se exclusivamente com questões de forma, não nos desviando do que realmente importa – que estejam reveladas e sejam perceptíveis, no texto do Acordão, as razões que levaram o Tribunal a dar como provados esses factos, o que, como supra se afirmou ocorre in casu.
4 - O tribunal não errou ao condenar o arguido numa pena efectiva de prisão e a mesma foi bem doseada, pelo que não padece o Acordão recorrido de qualquer vício.
5 - O crime de tráfico de estupefacientes é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos (art. 21.º, n.º 1 do D.L. nº 15/93) e o arguido foi condenado na pena de 5 (cinco) anos e 10 meses de risão.
6 - O Acórdão a quo tomou em linha de conta todas as circunstâncias impostas: o grau de ilicitude acentuado, atento nomeadamente o grande número de transações de substâncias estupefacientes efectuado e quantidade de estupefacientes e dinheiro apreendidos, o dolo directo, a ausência de antecedentes criminais dos arguidos e as suas condições socio económicas.
7 - Para além destes aspectos, não podem também deixar de se considerar, como fez o tribunal, no domínio do tráfico de droga, as fortíssimas exigências ao nível da prevenção geral.
8 - No que concerne à eventual suspensão da pena, considerando que se pugnou pela manutenção da pena concreta aplicada de 5 anos e 10 meses de prisão não se mostram reunidos os pressupostos do disposto no art. 50.º, do Código Penal, que apenas se refere a penas de prisão de medida não superior a 5 anos.
9. Pelo exposto, julgamos não merecer censura a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma legal. “
1.4. Neste Supremo Tribunal de Justiça o Exmº Sr. PGA emitiu parecer no sentido de, além do mais e aqui em síntese:
“(…)
Acompanham-se as considerações tecidas na resposta ao recurso apresentada pela Digna Procuradora da República junto da 1ª instância, as quais, pelo rigor, propriedade, clareza e acerto, suscitam a mais completa adesão, dispensando qualquer outra reflexão.
8. Assim, e por se afigurar também terem sido devidamente ponderados e valorados pelo Tribunal “a quo” o grau de culpa evidenciado pelo arguido, a ilicitude do facto, as cir-cunstâncias que rodearam a prática dos factos e as exigências de prevenção geral e especial que, no caso, se fazem sentir, o que se conclui é que a pena aplicada ao recorrente é justa, por necessária, proporcional e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
9. Neste contexto, os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expecta-tivas comunitárias na validade da norma violada e no contexto em que os factos ocorre-ram, reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, por forma a que a aplicação da pena, no seu quantum, responda às necessidades de tutela dos bens jurídi-cos, assegurando a manutenção, apesar da violação da norma, da confiança comunitária na prevalência do direito.
10. Afigura-se-nos, assim, que, e salvo melhor entendimento, a decisão recorrida mostra-se bem fundamentada, de forma lógica e conforme às regras da escolha e medida da pe-na, sendo fruto de uma adequada e criteriosa apreciação de todos os factores reputados relevantes à luz do disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal, sendo, em função disso, aplicada uma pena de prisão efectiva justa e adequada, não merecendo qualquer censura.
11. Pelo exposto, e secundando a posição da Digna Procuradora da República junto da 1ª instância e, por conseguinte, subscrevendo na íntegra, com a devida vénia, os fundamen-tos exarados no acórdão condenatório, pronunciamo-nos igualmente pela improcedên-cia do recurso interposto e pela manutenção do decidido.
(…)”
1.5. Notificado do parecer do Exmo PGA neste STJ, o recorrente nada veio dizer.
1.6. Após exame preliminar determinou-se que fossem cumpridos os vistos legais, ao que se seguiu realização da conferência da qual resultou deliberação como se segue.
II. O Direito
2.1- Como é ampla e reiteradamente sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões pelo recorrente extraídas da respectiva motivação (art.º 412.º, n.º 1, do CPP). Os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se exclusivamente ao reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP), sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP.
Por outro lado, sempre que não ocorram quaisquer dos vícios previstos nas alíneas a), b) ou c) do n.º 2 do art. 410º, do CPP, nem nulidades ou irregularidades de conhecimento oficioso, deverá considerar-se definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto.
No caso em concreto:
O recorrente coloca, neste recurso do acórdão da 1ª instância, as seguintes questões, que identifica:
-A alegada nulidade da decisão condenatória, por deficiente fundamentação da matéria de facto, em conformidade com o disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal;
- Impugnação da decisão recorrida no que se reporta ao “quantum” da pena de prisão que lhe foi aplicada, por a considerar exagerada, preconizando, assim, que a pena de prisão a fixar seja inferior a 5 anos de prisão e que a mesma seja suspensa na sua execução.
2.2. – Conhecendo agora cada uma das questões identificadas.
2.2.1- Antes de mais, relembremos brevemente o historial de recursos relevante e que antecedeu o acórdão a quo ora recorrido.
Houve dois recursos anteriores para este STJ e que anularam o acórdão recorrido.
Para melhor compreensão do que se passou socorrer-nos-emos aqui, da síntese constante do segundo Acórdão anulatório (de 24.3.2022):
“ (…)
No anterior acórdão deste STJ foi considerado que:
6. Em tema de requisitos da sentença dispõe o art. 374.nº2, CPP que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». O art. 379.nº1/a, CPP, taxa de nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374.nº2, CPP.
7. Importa focar a nossa atenção nos factos provados e respetiva fundamentação.
Consta dos factos provados nomeadamente que:
«1.6 No referido período temporal [entre 2011 e2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC.
7. No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
8. Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ....
9. Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose».
8. Percorrida a «motivação da decisão de facto» não se encontra a referência a uma única prova que suporte estes factos provados. As declarações do arguido não servem pois, segundo a motivação, «reportou o início da atividade 2017...».
Se o arguido não «confessou» esses factos delituosos, a simples circunstância de conhecer o CC e o DD, desde data anterior, não basta, obviamente, para lhe imputar a prática um crime de tráfico...
Relativamente ao EE o arguido apenas assume a conduta do dia 16 de abril de 2019. Em relação às vendas nos meses de fevereiro e março de 2019, nada explicita ou concretiza a motivação. As testemunhas, cujos depoimentos segundo a decisão recorrida foram relevantes, em relação aos factos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, nada disseram segundo se colhe da motivação.
9. Descrevendo o acórdão os factos provados sem que na motivação, em relação a parte deles, que se mostram fundamentais para afirmar a verificação ou não do crime de tráfico do art. 21.° ou do art. 25.° (tráfico de menor gravidade) DL 15/93, se faça qualquer referência a meios de prova, viola-se o disposto nos arts. 374.72, e 379.71/a, CPP, pois a decisão da matéria de facto deve ser fundamentada «com indicação e exame crítico das provas», cuja omissão constitui nulidade por falta de fundamentação (ac. STJ, 14.06.2006 disponível em www.dgsi.pt).
10. Padece a decisão de flagrante falta de fundamentação, o que constitui nulidade (arts. 379.71/a, 374.72, CPP). Nos termos do art. 379.72, CPP, sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos que a nulidade só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido (ac. STJ 04.11.2015, disponível em www.dgsi.pt). A absoluta falta de fundamentação dos motivos pelos quais, factos essências para ao preenchimento de um tipo legal de crime, foram considerados provados, não é suscetível de ser suprida pelo tribunal de recurso (art. 379.°2, CPP), pois só o tribunal que proferiu a decisão recorrida saberá por que razão os considerou provados, pelo que resta a anulação do acórdão devendo ser proferida nova decisão expurgada da apontada nulidade.
2. Em face do exposto foi decidido:
«anular o acórdão recorrido».
Remetidos os autos ao tribunal de 1.a instância foi proferido novo acórdão encimado pela advertência: «Em cumprimento do ordenado no douto acórdão do STJ. passa-se a proferir novo acórdão, introduzindo-se no texto original do acórdão deste Tribunal Colectivo, a fls5 445. as alterações resultantes da reformulação ordenada, alterações que vão assinaladas, relativamente ao texto original, a negrito».
3. Depois das alterações (a negrito) a motivação na parte que aqui releva diz o seguinte (transcrição): «A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundou-se nos seguintes elementos de prova:
- quanto à questão da culpabilidade – nas declarações do arguido que assumiu, em suma, ter-se dedicado à venda de heroína e cocaína, a 10 euros a dose, reportando o início dessa actividade a 2017, e ao conhecimento dos consumidores CC, EE e DD, tendo visto nessa dependência uma oportunidade de negócio para suprir as suas dificuldades económicas, posto que, desde 2008, após lhe terem sido furtados os documentos, incluído o passaporte, deixou de poder desenvolver a sua actividade principal de comerciante de produtos africanos, que exigia deslocações ao estrangeiro para a aquisição dos produtos, e que, tendo chegado a obter novo passaporte, foi acusado pela falsificação desse documento, que diz não ter sido ele a praticar, tendo também sido declarado contumaz, o que o impedia de sair de casa livremente, com receio de ser preso, e que, foi nessas circunstâncias, que, mantendo-se a viver em ... durante a semana, aos fins de semana se deslocava a ..., dedicando-se a negócios de sucata, de compra, venda e aluguer de veículos usados, que reparava, actividade onde conheceu CC, EE e DD, a quem passou a vender estupefacientes, designadamente, ao DD vendia cocaína,
ao CC vendia heroína, ao EE cocaína,
Mais assumiu, indistintamente, no âmbito dessa actividade, que os contactos para a venda de estupefacientes eram estabelecidos com os adquirentes por telemóvel, e que se deslocava aos locais que fossem combinados, designadamente aos supermercados C... e A...,e, que, por volta de 2014, frequentava a cidade de ..., para fazer entregas ao domicílio de géneros alimentícios a compatriotas seus.
E, mais assumiu que na data em que foi detido nestes autos escondeu na boca o estupefaciente que trazia consigo e lhe foi apreendido, que destinava à venda, designadamente ao consumidor EE que seguia consigo no veículo apreendido, que o dinheiro apreendido também provinha dessa actividade, e que os objectos e produtos apreendidos na busca à sua residência em ..., incluindo a cafeína, eram os que usava na preparação das doses que vendia, nos depoimentos das testemunhas GG, agente da PSP, que integrou a brigada de estupefacientes da PSP durante 22 anos, conhecendo o arguido de diversas fiscalizações no âmbito dessa actividade, e que, no dia 16/04/2019,integrou a equipa que procedeu à detenção do arguido e à busca na sua residência, no decurso de operação montada após denúncia, BB consumidora de estupefacientes, que declarou que entre 2011 e 2016, adquiriu cocaína ao arguido, a 10 euros a dose, por um número de vezes que não pode precisar, mas que situou entre, pelo menos, 20 a 30 vezes, que a partir de certa altura, deixou de comprar ao arguido porque deixou de o ver.
No decurso do depoimento, instada pela defesa do arguido, sobre se essa pessoa a quem
comprava seria o arguido, ou a algum amigo que ambos tivessem em comum, sendo-lhe
pedido que olhasse para o arguido, disse sentir-se confusa com o aspecto actual do arguido, porém, esclarecendo que era conhecido por AA, a pessoa a quem referiu comprar estupefaciente (...)»
4. Os acrescentos na motivação não sanaram o vício apontado.
Os factos provados constantes de 1.6 «No referido período temporal [entre 2011 e 2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC;
1.7 (No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD;
1.8 (Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ...;
e 1.9 (Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose», continuam sem qualquer suporte na fundamentação.
5. A decretada anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação de pontos de facto relevantes e concretamente identificados, para que a nulidade da decisão fosse suprida levava implícito o juízo de que, caso o tribunal não encontrasse na prova produzida fundamento para a afirmação dos factos como provados, restava um caminho, considerar não provados esses factos.
6. A regra de que os factos que não se podem motivar, não existem, isto é, não podem ser considerados provados, é uma regra de ouro de orientação para os juízes no julgamento da matéria de facto em processo penal. Quer dizer, de uma maneira elegante, que os juízes na sentença não devem introduzir factos provados intuídos da sua íntima convicção, mas apenas o que resulte da atividade probatória. Não poucas vezes os raciocínios meramente intuitivos são cobertos, por um manto de presunções mal construídas que tentam dar uma aparência de motivação à decisão (Michele Taruffo, la semplice verità, 2009, p. 244, Jordi Nieva Fenoll, La voloración efe la prueba, 2010, p. 207).
7. O que para nós era óbvio, para o tribunal de l.a instância pode ter sido fonte de dúvida. Não sabemos como se processou a deliberação do tribunal, se o tribunal interpretou a nossa decisão no sentido amplo e que nos parece lógico, levando pressuposta a possibilidade de alterar a matéria de facto, o que permitia alterar os factos provados não sustentados na prova produzida, ou num sentido restrito como impondo a motivação da matéria de facto provada, proibindo qualquer outra alteração no acórdão.
O certo é que, como acima referido, atendo-nos à motivação, os factos provados constantes dos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 continuam a não estar ancorados em prova produzida em audiência. Se o tribunal entendeu que o acrescento na motivação sanava o vício declarado por este tribunal, importa dizer que a nulidade persiste, caso em que importa motivar a decisão da matéria de facto na parte identificada. Se o tribunal entendeu que apenas lhe foi ordenado e consentido fazer acrescento na motivação, importa que, esclarecido que não é esse o sentido da decisão, o tribunal de l.a instância tire todas as consequências da falta de motivação relativamente aos indicados factos provados. E já agora, a benefício da clareza, todas as consequências subsequentes.
9. Em face do que antecede conclui-se, como no precedente acórdão deste tribunal, que a decisão recorrida padece de falta de fundamentação quanto aos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 dos factos provados, o que constitui nulidade (arts. 379.71/a, 374.72, CPP). Nos termos do art. 379.72, CPP, sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos que a nulidade só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido (ac. STJ 04.11.2015, disponível em www.dgsi.pt). A absoluta falta de fundamentação dos motivos pelos quais, factos essenciais para ao preenchimento de um tipo legal de crime, foram considerados provados, não é suscetível de ser suprida pelo tribunal de recurso (art. 379.°2, CPP), pois só o tribunal que proferiu a decisão recorrida saberá por que razão os considerou provados, pelo que resta a anulação do acórdão devendo ser proferida nova decisão expurgada da apontada nulidade.
III
Decisão:
Acordam em anular o acórdão recorrido.
(…)”
*
2.2.2- A Nulidade por alegada omissão/ deficiência de fundamentação
O recorrente volta a colocar a tónica da sua impugnação, como já antes fizera nos dois anteriores recursos para este STJ, na falta ou deficiente fundamentação dos pontos provados 1.6 a 1.9., ainda que misturando argumentos de nulidade com argumentos de diferente convicção, sendo que apenas a questão da nulidade por eventual falha grave de fundamentação pode ser apreciada por este STJ, pois que apenas conhece de direito e não entra em análise de interpretações sobre convicção a quo acerca da prova produzida ( desde que não se vislumbre na motivação ou na matéria de facto um vício incontornável previsto nos nº 2 ou 3 do artº 410º do CPP, ex vi do artº 432º nº1, alínea c) do CPP)
Para tanto, alega , ainda que de modo esparso, nas conclusões:
“(…)
t. Inexiste referência de prova que suporte os factos dados como provados nos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, do acórdão, o que se retira da fundamentação do acórdão a quo, ainda que refeita no último acórdão, porquanto as pessoas referidas naqueles factos não foram ouvidas, e não foi produzida qualquer outra prova que não as declarações do arguido, relativamente aqueles.
u. Os períodos temporais não batem certo, tampouco o arguido consegue destrinçar afinal qual é o período apontado como prática das atividades criminosas ali apontadas.
v. O arguido foi considerado como a prova por excelência para a factualidade vertida como provada não se percebe o porquê de afastar a sua credibilidade em relação ao facto 1.5. e privilegiar a testemunha que mal o reconheceu e mais pareceu fazer a vontade da acusação após pressionada para apontar o arguido de acordo com o descrito na acusação.
(…)
P. Erradamente, e sem fundamento válido, preferiu o relato da testemunha BB, em evidente contradição com a do arguido, que salvo melhor opinião, se mostrou mais credível.
Q. Façamos um exercício ao centro relativamente aos fragmentos não confessados pelo arguido
R. A sua versão não é de todo descabida e, salvo melhor opinião, apenas não mereceu melhor credibilidade porque mal avaliada e discriminatória
S. O arguido é …, de nacional da ..., e quer queiramos quer não, paira sobre a sociedade portuguesa o estigma que “os … oriundos daquele país são por regra traficantes de grande linha” ainda que nestes autos em concreto não existam elementos que nos permitam concluir isso, a verdade é que se verifica que a versão pouco segura de uma testemunha branca, ainda que consumidora, (ao contrário do arguido), com dificuldades em reconhecer o arguido, (o que resulta da motivação) mas com vontade de agradar e assentir a acusação e a bancada por Exa. do douto tribunal, após pressionada, tendo-o feito, mereceu melhor credibilidade do que um simples “nunca lhe vendi porque ela não queria pagar”” do arguido que confessa factos para os quais o MP sequer tinha sequer prova….
T. Até o carácter do arguido foi mal avaliado.
(…)
W. Descuidou em absoluto o balizamento do período temporal em que o mesmo confessou a atividade criminosa, o que reflete na ausência, confusa e deficiente motivação dos factos provados, (em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 ), sem contudo o suportar de forma inequívoca noutra prova, porque não a há.
X. Aliás, confrontados os factos provados, que já em si são dúbios e não permitem ao arguido perceber o período de atividade criminosa, e a motivação deficiente confusa e contraditória entre si -o ac. proferido em si é logo nulo.
O tribunal a quo parte de premissas insuficientes de onde retira conclusões impossíveis retirar.
Z. Por exemplo, se por um lado indica que o arguido reporta a sua atividade criminosa a partir do ano de 2017, (e nunca antes), por outro reporta que se vendeu a BB supostamente a partir de 2011 deve ter vendido aos outros também a partir daquela data. Apesar de só ter conhecido o consumidor que o introduziu no meio naquele ano de 2017. O que motiva a factualidade vertida nos pontos em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9.
(…)
ZZZ- Veja-se que, percorrida a «motivação da decisão de facto» não se encontra a referência inequívoca a uma única prova que suporte estes factos provados. As declarações do arguido não servem pois, segundo a motivação, «reportou o início da atividade a 2017…». Se o arguido não «confessou» esses factos delituosos, a simples circunstância de conhecer o II e o DD, desde data anterior, não basta, obviamente, para lhe imputar a prática um crime de tráfico… Relativamente ao EE o arguido apenas assumiu a conduta do dia 16 de abril de 2019. Em relação às vendas nos meses de fevereiro emarçode2019,nada explicita ou concretizaa motivação.As testemunhas,cujos depoimentos segundo a decisão recorrida foram relevantes, em relação aos factos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, nada disseram segundo se colhe da motivação e a testemunha BB não pode servir para balizar a factualidade ali vertida, como decorre do ac. a quo.
(…)
CCCC. Ademais sempre se entende que poderia inclusivamente existir contradição insanável entre a motivação e os factos dados como provados, porquanto imputa ao arguido a confissão daqueles factos, mas fá-lo desconsiderando o período temporal que o mesmo indica ampliando-os, sem qualquer suporte e motivação que o justifique.
DDDD. O acórdão ao descrever os factos provados sem que na motivação, em relação a parte deles, que se mostram fundamentais para afirmar a verificação ou não do crime de tráfico do art. 21.º ou do art. 25.º (tráfico de menor gravidade) DL 15/93, e o porquê do balizamento temporal no qual aquele ocorreu, se faça qualquer referência a meios de prova, viola-se o disposto nos arts. 374.º/2, e 379.º/1/a, CPP, pois a decisão da matéria de facto deve ser fundamentada «com indicação e exame crítico das provas» cuja omissão constitui nulidade por falta de fundamentação (ac. STJ, 14.06.2006 disponível em www.dgsi.pt), padece o ac. a quo de nulidade.
Vejamos então:
Este Supremo Tribunal, por acórdão de 09.06.2021, em primeiro recurso da decisão de 1ª instância, anulou o acórdão recorrido por falta de fundamentação.
Ali foi considerado:
[ “Em tema de requisitos da sentença dispõe o art. 374.72, CPP que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». O art. 379.71/a, CPP, taxa de nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374.72, CPP.
9. Importa focar a nossa atenção nos factos provados e respetiva fundamentação. Consta dos factos provados nomeadamente que:
«1.6 No referido período temporal [entre 2011 e2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC.
10. No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
11. Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ....
12. Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose».
*
8. Percorrida a «motivação da decisão de facto» não se encontra a referência a uma única prova que suporte estes factos provados. As declarações do arguido não servem pois, segundo a motivação, «reportou o início da atividade a 2017...».
Se o arguido não «confessou» esses factos delituosos, a simples circunstância de conhecer o CC e o DD, desde data anterior, não basta, obviamente, para lhe imputar a prática um crime de tráfico...
Relativamente ao EE o arguido apenas assume a conduta do dia 16 de abril de 2019. Em relação às vendas nos meses de fevereiro e março de 2019, nada explicita ou concretiza a motivação. As testemunhas, cujos depoimentos segundo a decisão recorrida foram relevantes, em relação aos factos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, nada disseram segundo se colhe da motivação.
9. Descrevendo o acórdão os factos provados sem que na motivação, em relação a parte deles, que se mostram
fundamentais para afirmar a verificação ou não do crime de tráfico do art. 21.° ou do art. 25.° (tráfico de menor
gravidade) DL 15/93, se faça qualquer referência a meios de prova, viola-se o disposto nos arts. 374.72, e
379.71/a, CPP, pois a decisão da matéria de facto deve ser fundamentada «com indicação e exame crítico das
provas», cuja omissão constitui nulidade por falta de fundamentação (ac. STJ, 14.06.2006 disponível em
www.dgsi.pt).
10. Padece a decisão de flagrante falta de fundamentação, o que constitui nulidade (arts. 379.71/a, 374.72, CPP).
Nos termos do art. 379.72, CPP, sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que
padeça a sentença recorrida, a menos que a nulidade só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido (ac.
STJ 04.11.2015, disponível em www.dgsi.pt). A absoluta falta de fundamentação dos motivos pelos quais, factos
essências para ao preenchimento de um tipo legal de crime, foram considerados provados, não é suscetível de ser
suprida pelo tribunal de recurso (art. 379.°2, CPP), pois só o tribunal que proferiu a decisão recorrida saberá por
que razão os considerou provados, pelo que resta a anulação do acórdão devendo ser proferida nova decisão
expurgada da apontada nulidade.]
Proferido novo acórdão a quo, o arguido recorreu de novo para o STJ , tendo este por acórdão de 24 de Março de 2022 decidido de novo anular a decisão com os seguintes fundamentos:
“(…)
[Remetidos os autos ao tribunal de l.a instância foi proferido novo acórdão encimado pela advertência: «Em cumprimento do ordenado no douto acórdão do STJ. passa-se a proferir novo acórdão, introduzindo-se no texto original do acórdão deste Tribunal Colectivo, a fls5 445. as alterações resultantes da reformulação ordenada, alterações que vão assinaladas, relativamente ao texto original, a negrito».
2. Depois das alterações (a negrito) a motivação na parte que aqui releva diz o seguinte (transcrição):
«A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundou-se nos seguintes
elementos de prova:
- quanto à questão da culpabilidade - nas declarações do arguido que assumiu, em suma, ter-se dedicado à venda de heroína e cocaína, a 10 euros a dose, reportando o início dessa actividade a 2017, e ao conhecimento dos consumidores CC, EE e DD, tendo visto nessa dependência uma oportunidade de negócio para suprir as suas dificuldades económicas, posto que, desde 2008, após lhe terem sido furtados os documentos, incluído o passaporte, deixou de poder desenvolver a sua actividade principal de comerciante de produtos africanos, que exigia deslocações ao estrangeiro para a aquisição dos produtos, e que, tendo chegado a obter novo passaporte, foi acusado pela falsificação desse documento, que diz não ter sido ele a praticar, tendo também sido declarado contumaz, o que o impedia de sair de casa livremente, com receio de ser preso, e que, foi nessas circunstâncias, que, mantendo-se a viver em ... durante a semana, aos fins de semana se deslocava a ..., dedicando-se a negócios de sucata, de compra, venda e aluguer de veículos usados, que reparava, actividade onde conheceu CC, EE e DD, a quem passou a vender estupefacientes, designadamente, ao DD vendia cocaína, ao CC vendia heroína, ao EE cocaína.
Mais assumiu, indistintamente, no âmbito dessa actividade, que os contactos para a venda de estupefacientes eram estabelecidos com os adquirentes por telemóvel, e que se deslocava aos locais que fossem combinados, designadamente aos supermercados C... e A..., e, que, por volta de 2014, frequentava a cidade de ..., para fazer entregas ao domicílio de géneros alimentícios a compatriotas seus.
E,
mais assumiu que na data em que foi detido nestes autos escondeu na boca o estupefaciente que trazia consigo e lhe foi apreendido, que destinava à venda, designadamente ao consumidor EE que seguia consigo no veículo apreendido, que o dinheiro apreendido também provinha dessa actividade, e que os objectos e produtos apreendidos na busca à sua residência em ..., incluindo a cafeína, eram os que usava na preparação das doses que vendia,
nos depoimentos das testemunhas GG, agente da PSP, que integrou a brigada de estupefacientes da PSP durante 22 anos, conhecendo o arguido de diversas fiscalizações no âmbito dessa actividade, e que, no dia 16/04/2019, integrou a equipa que procedeu à detenção do arguido e à busca na sua residência, no decurso de operação montada após denúncia, BB consumidora de estupefacientes, que declarou que entre 2011 e 2016, adquiriu cocaína ao arguido, a 10 euros a dose, por um número de vezes que não pode precisar, mas que situou entre, pelo menos, 20 a 30 vezes, que a partir de certa altura, deixou de comprar ao arguido porque deixou de o ver.
No decurso do depoimento, instada pela defesa do arguido, sobre se essa pessoa a quem comprava seria o arguido, ou a algum amigo que ambos tivessem em comum, sendo-lhe pedido que olhasse para o arguido, disse sentir-se confusa com o aspecto actual do arguido, porém, esclarecendo que era conhecido por AA, a pessoa a quem referiu comprar estupefaciente (...)»
4. Os acrescentos na motivação não sanaram o vício apontado. Os factos provados constantes de
1.6 «No referido período temporal [entre 2011 e 2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC;
1.7 (No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD;
1.8 (Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ...;
e 1.9 (Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose»,
continuam sem qualquer suporte na fundamentação.
8. A decretada anulação da decisão recorrida por falta de fundamentação de pontos de facto relevantes e concretamente identificados, para que a nulidade da decisão fosse suprida levava implícito o juízo de que, caso o tribunal não encontrasse na prova produzida fundamento para a afirmação dos factos como provados, restava um caminho, considerar não provados esses factos.
9. A regra de que os factos que não se podem motivar, não existem, isto é, não podem ser considerados provados, é uma regra de ouro de orientação para os juízes no julgamento da matéria de facto em processo penal. Quer dizer, de uma maneira elegante, que os juízes na sentença não devem introduzir factos provados intuídos da sua íntima convicção, mas apenas o que resulte da atividade probatória. Não poucas vezes os raciocínios meramente intuitivos são cobertos, por um manto de presunções mal construídas que tentam dar uma aparência de motivação à decisão (Michele Taruffo, la semplice verità, 2009, p. 244, Jordi Nieva Fenoll, La voloración efe la prueba, 2010, p. 207).
10. O que para nós era óbvio, para o tribunal de l.a instância pode ter sido fonte de dúvida. Não sabemos como se processou a deliberação do tribunal, se o tribunal interpretou a nossa decisão no sentido amplo e que nos parece lógico, levando pressuposta a possibilidade de alterar a matéria de facto, o que permitia alterar os factos provados não sustentados na prova produzida, ou num sentido restrito como impondo a motivação da matéria de facto provada, proibindo qualquer outra alteração no acórdão.
11. O certo é que, como acima referido, atendo-nos à motivação, os factos provados constantes dos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 continuam a não estar ancorados em prova produzida em audiência.
Se o tribunal entendeu que o acrescento na motivação sanava o vício declarado por este tribunal, importa dizer que a nulidade persiste, caso em que importa motivar a decisão da matéria de facto na parte identificada. Se o tribunal entendeu que apenas lhe foi ordenado e consentido fazer acrescento na motivação, importa que, esclarecido que não é esse o sentido da decisão, o tribunal de l.a instância tire todas as consequências da falta de motivação relativamente aos indicados factos provados. E já agora, a benefício da clareza, todas as consequências subsequentes.
9.Em face do que antecede conclui-se, como no precedente acórdão deste tribunal, que a decisão recorrida padece de falta de fundamentação quanto aos pontos 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9 dos factos provados, o que constitui nulidade (arts. 379.71/a, 374.72, CPP). Nos termos do art. 379.72, CPP, sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos que a nulidade só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido (ac. STJ 04.11.2015, disponível em www.dgsi.pt). A absoluta falta de fundamentação dos motivos pelos quais, factos essenciais para ao preenchimento de um tipo legal de crime, foram considerados provados, não é suscetível de ser suprida pelo tribunal de recurso (art. 379.°2, CPP), pois só o tribunal que proferiu a decisão recorrida saberá por que razão os considerou provados, pelo que resta a anulação do acórdão devendo ser proferida nova decisão expurgada da apontada nulidade.
12. III
13. Decisão:
14. Acordam em anular o acórdão recorrido.”
*
Em nova decisão, agora na mira do presente recurso, o tribunal a quo , nos pontos 1.6 a 1.9 provados, passou a referir (as alterações vão em negrito colocado pelo tribunal recorrido):
“1.6-No referido período temporal, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC
1.7-No referido período, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
1.8-Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, pelo menos, por duas vezes, o arguido vendeu cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.º .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ....
1.9- Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose”
*
Assim, para melhor compreensão, fazendo uma comparação entre todas, seguem-se as 3 versões sucessivas ( no 1º e 2º acórdãos anulados e no 3º agora em recurso :
1.6-
Versão 1 (1º acórdão anulado)
No referido período temporal [entre 2011 e2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC.
Versão 2 (segundo acórdão anulado)
«No referido período temporal [entre 2011 e 2016, período temporal concretizado no anterior ponto 1.5], por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC;
Versão 3 (terceiro acórdão a quo)
No referido período temporal, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por diversas vezes, o arguido vendeu quantidades de heroína não concretamente apuradas, pelo preço unitário de € 10,00 (dez euros), ao consumidor CC
1.7 Versão 1
No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
Versão 2
(No referido período [entre 2011 e 2016], por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD;
Versão 3
No referido período, entre 2011 e o dia 16 de Abril de 2019, pelo menos, entre 2017 e 16 de Abril de 2019, por um número de vezes não concretamente apurado, o arguido vendeu quantidades de heroína e cocaína, não concretamente apuradas, pelo preço unitário, de € 10,00 (dez euros) a dose, ao consumidor DD.
1.8
Versão 1
Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ...
Versão 2
(Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, o arguido vendeu diariamente cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.° .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ...;
Versão 3
Durante os meses de Fevereiro e Março de 2019, pelo menos, por duas vezes, o arguido vendeu cocaína ao consumidor EE, que para esse efeito o contactava para o seu telemóvel, com o n.º .......84, combinando a hora e o local do encontro, que ocorria em vários locais na cidade de ....
1.9.
Versão 1
Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose».
Versão 2
(Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose»,
Versão 3
Por cada aquisição, EE pagava ao arguido uma quantia de dez euros, a dose”
*
Ora, na última fundamentação da convicção de facto constante agora do terceiro acórdão e ora recorrido (datado de 7 de julho de 2022) foi explicitado (com os acrescentos em negrito foram colocados pelo tribunal recorrido) nos termos em que já supra constam transcritos.
De expressivo, além do mais, avulta o teor da parte final da fundamentação onde se explica mais detalhadamente a convicção do tribunal e que, desta vez, remete mais em concreto para os elementos de prova enunciados e para análise crítica que deles retira:
“(…)Não se suscitaram dúvidas quanto às características e extensão da actividade do arguido, nem, tão-pouco, quanto ao início dessa actividade em 2011, conforme resultou do depoimento da consumidora BB inquirida em sede de audiência, depoimento que encontrou suporte nas próprias declarações do arguido, na parte em que assumiu que foram as dificuldades económicas causadas pela perda dos seus documentos em 2008 que o levaram ao tráfico de estupefacientes, e também, na parte em que assumiu que, em 2014, também desenvolvia actividades em ..., sendo certo que se admite que possam ter ocorrido períodos de inactividade, ou menor actividade, pelo menos, na zona de ..., durante o período em que o arguido se encontrou contumaz, o que se conjuga com o facto referido pela testemunha BB, de que, deixou de ver o arguido em 2016, e perdeu o seu contacto, sendo credível o depoimento desta testemunha,
apesar da dúvida que expressou em audiência sobre o actual aspecto do arguido, certamente por ser diferente hoje do que teria em 2016, posto que entretanto já são decorridos, pelo menos, 4 anos, quer pelo facto do seu telefone, como resulta dos autos, que permitiu a sua identificação, constar da lista de contactos telefónicos do arguido, quer perante o facto referido pelo arguido em audiência de julgamento de ter sido esta testemunha quem o denunciou às autoridades por ele não ter aceite vender-lhe estupefaciente sem pagamento imediato, o que também pode justificar que a partir de 2016, como referido pela testemunha, esta tenha deixado de ver o arguido…, entenda-se, tenham deixado de existir compras e vendas de estupefaciente entre ambos, razão da delimitação temporal do facto provado em 1.5 supra entre 2011 e 2016.
Por último,
no que toca aos factos provados em 1.6, 1.7, 1.8 e 1.9, respeitantes aos consumidores CC, DD e EE, pese embora, estes não tenham sido inquiridos, por terem sido prescindidos, a convicção resultou das declarações do arguido.
Com efeito, à excepção do período temporal - que constava genericamente na acusação, entre 2011 e 2019, mas que o arguido, relativamente a estes consumidores, situou a partir de 2017, coincidindo com a sua actividade de reparação de veículos usados para venda e, ou, aluguer, e das relações que por via desta actividade com eles estabeleceu, semqualquer outra reserva, nomeadamente, quanto ao preço praticado de €10,00 a dose de estupefaciente, foi o arguido que esclareceu ter visto na dependência de estupefacientes destes consumidores mais uma oportunidade de negócio, passando a vender-lhes estupefacientes, ou a cedê-los, sendo o preço (“compensação”, na expressão do arguido em audiência) descontado no valor dos serviços que lhe prestavam.
Declarações do arguido, respeitantes à actividade de tráfico de estupefacientes, em geral,
e, também relativamente às vendas de estupefacientes, que, a partir das relações laborais, estabeleceu com os consumidores DD, CC e EE, em concreto, que, pela forma e clareza com que foram prestadas, e o modo como assumiu os factos,
reportando-se à compensação do preço da venda do estupefaciente no pagamento do preço dos serviços, (destrinça não reflectida na acusação, relevando, no presente acórdão, para o efeito do número de vendas que agora se julgou provado, em 1.8, essas expressamente admitidas, autonomamente, pelo arguido como actos de venda), conjugadas com os restantes elementos de prova reunidos no processo, nomeadamente, os produtos estupefacientes que detinha aquando da sua detenção, e os produtos e bens apreendidos na sua residência, próprios para a preparação e corte das doses, não deixaram dúvidas ao Colectivo sobre os factos praticados pelo arguido, nomeadamente, quanto àqueles que resultaram provados em 1.6 a 1.9, em conformidade.
- Quanto à situação pessoal do arguido -
a convicção fundou-se no CRC e no relatório social juntos aos autos.
(…)”
*
Deste excerto é de concluir que existe fundamentação e suficiente análise crítica da prova indicada e identificada, colmatando assim as deficiências que foram assinaladas nos acórdãos anulatórios deste STJ.
As críticas da defesa orientam-se sobretudo para uma diferente convicção, a sua, mas essa perspectiva está subtraída à apreciação deste Supremo Tribunal, o qual só pode apreciar questões de direito ou vícios da decisão e não questões de facto e de convicção sobre as provas produzidas.
Desses vícios não encontramos que resultem minimamente através do texto da decisão em si, sem recurso a análise dos elementos concretos da prova produzida (que não pode ser efectuada como se aludiu) nem que hajam sido violadas regras da experiência.
A este respeito cumpre trazer aqui à colação o disposto no artigo 410.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Fundamentos do recurso”, de onde decorre que:
“1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
Da análise de tal preceito legal decorre, portanto, que a decisão sobre a matéria de facto é suscetível de ser posta em causa por via da invocação dos apontados vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal ( revista alargada), vícios decisórios esses que devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, não se estendendo, pois, a outros elementos, que nomeadamente resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo portanto inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
Trata-se de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, ocorrerá quando a matéria de facto provado seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não com a falta de prova para a decisão da matéria de facto provada
Trata-se de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, de um “vício de confecção da matéria de facto”, (…) impeditivo de bem se decidir , tanto no plano objectivo como subjectivo. Aqui, o julgador quedou–se por uma investigação lacunar, deixou de indagar factos essenciais à decisão de direito, figurando na acusação, defesa ou resultantes da decisão da causa, impedindo de bem decidir no plano do direito, comprometendo a conclusão final do silogismo judiciário”.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no artigo 410º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal, consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. O que ocorre, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Finalmente, o erro notório na apreciação da prova, vício previsto no artigo 410º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. (por todos, vide Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 279; Germano Marques d
a Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. Pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e ss.; e, ainda, entre outros, o Ac. do TRP de 15.11.2018 e de 09.01.2020, ambos acessíveis em www.dgsi.pt. 5 Acórdão do STJ de 08-01-2014, Processo n.º 7/10.0TELSB.L1.S1, in www.dgsi.pt. 21).
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis. Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.
Com a invocação do vício de erro notório questiona-se, não o conteúdo da prova em si, nomeadamente do que foi dito no depoimento ou nas declarações prestadas, cujo teor se aceita, mas a utilização que foi dada à referida prova, no sentido de a mesma suportar a demonstração de um determinado facto, na medida em que o tribunal valorizou a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados ou então quando da decisão se extrai de modo óbvio que optou por decidir, na dúvida, contra o arguido”.
Resumindo, “o erro notório traduz-se, basicamente, em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando determinado facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo”
Tal erro já não se verifica se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao referido vício.
Importa, porém, não esquecer, quanto a este vício do erro notório na apreciação da prova que, salvo no caso de prova vinculada, o tribunal aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção, tal como o dispõe o artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Rege, pois, o princípio da livre apreciação da prova, significando este princípio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminados de valor a atribuir à prova [salvo exceções legalmente previstas, como sucede com a prova pericial] e, por outro lado, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre convicção da prova e na sua convicção pessoal. (cfr Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., pág. 74; Acórdão do TRC de 24-04-2018, P. n.º 1086/17.4T9FIG.C1, in www.dgsi.pt; Acórdão do STJ, de 98-07-09, Proc. 1509/97, citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 77; A propósito deste vício, veja-se, entre outros, os Acórdãos do TRP de 15.11.2018, do TRC de 24-04-2018 e do STJ de 18.05.2011, todos acessíveis in www.dgsi.pt. 22)
O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada, sempre sem esquecer que a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável.
Por fim, relembre-se, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
Face ao ora explicitado não encontramos no texto per se da decisão recorrida quaisquer vícios nos termos assinalados que o tribunal tenha insistido em manter. O texto é claro, não apresenta contradições nem ilogismos e a defesa não pode recorrer com argumentos de mera convicção diferente e confundir, como o faz de novo, vícios de decisão com erros de julgamento.
Consequentemente, improcede o recurso nesta parte.
2.2.3- Da medida da pena e sua alegada desproporcionalidade.
Resulta da matéria assente, com relevo mais assinalável, que o arguido desenvolveu a actividade ilícita por período temporal longo, com mais relevo desde 2017, com referência a substâncias de maior impacto aditivo na saúde dos consumidores (heroína e cocaína), tem antecedentes criminais (em período também longo) embora reportados na maioria a crimes rodoviários( condução de veículos sem habilitação legal), falsificação de documento e desobediência com aplicação de penas diversas, desde multa a tempo de prisão suspensa na execução, não revelou factores claros de total arrependimento ( apenas parcial) embora este não seja de todo inexistente pois, ao contrário do que afirmou o tribunal, o arguido colaborou na descoberta da verdade e a sua confissão não foi de todo despicienda nem irrelevante) bem como, ainda, apresenta … situação económica (…) descrita como condicionada, inclusive com rendas em atraso, atendendo à variabilidade dos rendimentos auferidos e diminuição da actividade profissional.
Esta última pode potenciar sobretudo recidivas anómicas e a procura de fontes alternativas de rendimento como a venda lucrativa de substâncias estupefacientes. O arguido reporta-se a ter procurado um rendimento complementar face a dificuldades económicas mas mantendo uma actividade laboral lícita ainda que eivada de problemas.
O dolo foi directo, intenso e sabia do carácter ilegal da sua conduta.
O tribunal recorrido, embora de forma muito sucinta (mas que poderia ter desenvolvido um pouco mais, a nosso ver) fundou a aplicação da pena como se transcreve:
““(…)
Dito isto, no caso vertente, vindo o arguido acusado pelo crime-tipo, apesar das quantidades detidas e do diminuto grau de pureza, e, do número de consumidores identificados, pouco expressivos, a natureza das drogas transacionadas, cocaína e heroína, e o período de duração da actividade, desde 2011 até à data da detenção em Abril de 2019, conferem à actividade desenvolvida pelo arguido uma imagem global.
cuja ilicitude se entende que só pode corresponder à actividade e proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21º, por não se descortinar nela, com referência ao art. 25º do DL 15/93, qualquer factor individual de diminuição de ilicitude da conduta susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade, e, sendo certo que o arguido declarou não ser consumidor de estupefacientes.
Deste modo, será o arguido, a final, condenado em conformidade com a qualificação jurídica da acusação.
5. Determinação da Pena
Enquadrada desta forma a conduta do arguido,
cumpre agora determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstracta prevista na lei, o que se fará tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – nos termos do art. 40º/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art. 71º do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art. 40º/2 do CP.
Assim,
tratando-se de crime de tráfico de estupefacientes há que ponderar
- as exigências de prevenção geral-
que são elevadíssimas e prementes, dada a danosidade social que lhe está associada,
- a ilicitude da conduta – que é elevada, atenta a natureza das substâncias estupefacientes em causa, cocaína e heroína, que apesar do baixo grau de pureza encontrado, constituíam o objecto da sua actividade e, a extensão do período de actividade, desde 2011 ate à data da detenção,
- a intensidade do dolo - na forma directa,
- a gravidade das consequências – altamente nefastas para os consumidores e para a sociedade,
- a conduta anterior e posterior do arguido – incrementando os antecedentes criminais do arguido, ainda que por crimes diversos, as exigências de prevenção especial, sendo reduzido o relevo da confissão, face às circunstâncias da detenção, ponderadas as exigências de prevenção geral e especial assinaladas, e a culpa do arguido, cuja actuação é merecedora de elevada censura,
julga-se adequada a aplicação ao arguido da pena de 5 anos e 10 meses de prisão. “
Decorre desta fundamentação, ainda que, já o dissemos, o faça de forma sintética, que a mesma espelha, no essencial, grande parte da realidade processual e de vida do caso concreto, sendo aceitáveis as razões invocadas.
Porém, estamos aqui numa linha de fronteira que merece alguma reflexão.
Numa moldura penal abstracta de 4 a 12 anos, o arguido foi punido com uma pena situada no patamar inferior ao limite intermédio.
Ainda assim, concordamos que a pena deveria ter sido inferior já que, não obstante a actividade perdurante por período assinalável, não resultou que o arguido fosse um grande traficante no sentido comum nem que tivesse obtido avultados lucros da sua actividade. Sendo verdade que estamos perante um fenómeno socio-criminal em que se manifestam fortes exigências de prevenção geral , não lemos no caso concreto que o arguido não possa beneficiar, derradeiramente, de uma última oportunidade.
Não resultou provado um efeito nefasto intenso nos consumidores ouvidos, ou por conta desta concreta atividade ilícita. O arguido não regista antecedentes criminais pelo tipo legal pelo qual veio a ser acusado apesar de não ser primário e ter beneficiado já de suspensão de execução de pena embora no âmbito de crimes rodoviários (condução de veículos sem habilitação).
Não se detectou mais do que uma pureza pouco intensa das substâncias e quantidades apreendidas ao arguido e o número de consumidores concretos demonstrado não foi muito expressivo.
Confessou parcialmente os factos vertidos na acusação e contribuíu de forma moderadamente relevante para a convicção formada. Nas decisões dos tribunais, a mesma pena concreta aplicada, no seu quantum, reflecte censuras aplicadas mais a traficantes médios e com apreensão de quantidades de droga bem mais avultadas.
Não se afastou suficientemente a possibilidade real de o arguido exercer a actividade ilícita, ainda que com carácter não propriamente de forma residual (face ao tempo prolongado demonstrado)mas de modo mais complementar da sua atividade principal, ligada aos negócios quer de bens alimentícios como de carros.
Tudo aponta para que tenha tentado singrar na vida através de vários trabalhos (lícitos), nomeadamente, construção civil, venda de produtos africanos, venda de veículos usados e sucata. Entretanto, desde a prática do último facto já decorreram mais de 4(quatro) anos, tendo sempre revelado bom comportamento processual no cumprimento de medidas de coacção. O grau de ilicitude não ultrapassa a medianidade. O arguido vive com dificuldades financeiras e demonstra uma aceitável integração socio familiar face ao seu passado e percurso de emigrante.
Consideramos pois que ainda existe um espaço (mesmo já um pouco apertado) de prognose favorável à sua ressocialização, devendo ser-lhe diminuída a pena aplicada, agora para (5) cinco anos de prisão e conceder-lhe a possibilidade de suspensão por igual período sujeito a regime de prova, como meio derradeiro de dissuasão eficaz mas também de expressão de uma concreta possibilidade de reintegração que, mesmo em linha de fronteira, se espera que dela seja merecedor.
Nestes termos, o tribunal dá parcial provimento ao recurso do arguido.
Assim, e segundo os critérios dos artºs 70º e ss do CP, fixa-se a pena concreta pelo crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado, cuja qualificação jurídica se mantém, apenas em 5 (cinco) anos de prisão.
Mas, ao abrigo do artº 50º do Código Penal suspende-se a execução da pena agora aplicada por igual período de tempo e condiciona-se a mesma a regime de prova nos termos do artº 53º e 54º do CP mediante plano de reinserção a elaborar e executar pelos serviços de reinserção social, o qual deverá incluir, além do mais que vier a ser tido como necessário e potenciador da eficaz ressocialização, a prestação de trabalho, se possível e puder ser tido como viável pelos mesmos serviços com consentimento do arguido.
III - Decisão
Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente provido e, nos termos supra expostos, fixa-se a pena concreta pelo crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado , cuja qualificação jurídica se mantém, apenas em 5 (cinco) anos de prisão, a qual, ao abrigo do artº 50º do Código Penal suspende na respectiva execução por igual período de tempo, condicionando-a a regime de prova com plano de reinserção a elaborar e executar pelos serviços de reinserção social nos termos supra indicados.
Sem tributação
Lisboa, 28.09.2023
[Texto Processado em computador, elaborado e revisto integralmente pelo relator (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pelo próprio e pelos Exmos Srs Juízes Conselheiros adjuntos].
Agostinho Soares Torres (Relator)
António Latas (1º Adjunto)
José Eduardo Sapateiro (2º Adjunto)