| 1596/17.3T8PRT.P1.S1 |  |
CONHECIMENTO OFICIOSO
PODERES DA RELAÇÃO
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
EXTENSÃO DO CASO JULGADO
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
PRESSUPOSTOS
CONTRADIÇÃO
OBSCURIDADE
MATÉRIA DE FACTO
I – O Tribunal da Relação nas situações previstas no art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, ao invés de proceder à anulação da decisão proferida, pode e deve substituir-se ao tribunal de 1ª instância, desde que disponha de todos os elementos probatórios necessários ao seu suprimento dos vícios, alterando a decisão de facto, mesmo sem ter havido impugnação da mesma.
II - A intervenção do tribunal da Relação nesse âmbito ocorre a título oficioso.
III – Enquanto não estiver consolidada a decisão de facto (e isso em regra só ocorre com o julgamento na Relação) não é possível formar-se caso julgado sobre qualquer questão que dependa dessa consolidação, porquanto a subsunção jurídica deve ser feita aos factos definitivamente provados.
Relatório[1]
« AA, contribuinte fiscal n.º …, residente no …., instaurou acção judicial contra Deustche Bank AG – Sucursal em Portugal, contribuinte fiscal n.º 9…79, com sede no ..., pedindo a condenação do réu a pagar à autora a quantia de €15.230,67, acrescida de juros de mora desde a citação até ao efectivo pagamento; bem como o valor a liquidar correspondente ao juro resultante da aplicação da taxa média praticada no mercado dos depósitos a prazo ao capital de €15.000,00, desde a instauração da acção até ao pagamento.
Alega para o efeito que adquiriu aos balcões do réu, no …, um produto financeiro complexo emitido por uma “sociedade-veículo” concebida e montada pelo réu, na ..., tendo a sua decisão sido determinada por informação errónea e deficiente prestada pelo Réu, em violação dos deveres que sobre ele recaem no exercício da actividade de intermediação financeira, o que lhe causou os danos de que pretende ser ressarcida.
O réu contestou impugnando os factos alegados pela autora e concluindo pela improcedência da acção.
Após julgamento, foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo o réu do pedido.
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A A. apelou para A Relação do Porto.
O Tribunal da Relação entendeu que a decisão de facto constante da sentença padecia «de manifestas e notórias contradições, deficiências e obscuridades que são fruto da circunstância de o tribunal a quo ter acolhido em parte as versões de ambas as partes sem reparar que as mesmas são em boa medida opostas e contraditórias» e que dispondo o Tribunal de todos os meios para poder expurgar tais maleitas, nada obstaria a que se alterasse a decisão de facto, com vista a atingir esse desiderato.
Notificou as partes dessa sua intenção para querendo se pronunciarem.
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Apreciando a apelação e após ter alterado a decisão de facto para eliminar as contradições e deficiências apontadas, decidiu pela improcedência da apelação e confirmou a sentença, ainda que com fundamento diverso.
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Mais uma vez, inconformada, veio a A. , interpor recurso de revista, ao abrigo do disposto na al. a) do nº 2 do art.º 629º do CPC, por alegada violação do caso julgado, tendo rematado as suas alegações com as seguintes
Conclusões:
« I. A acção instaurada pela ora recorrente tem por objecto uma pretensão indemnizatória fundada na verificação da “situação de responsabilidade civil”.
II. O tribunal de primeira instância, apesar de ter julgado improcedente a acção, conheceu, individualizada e analiticamente, dos cincos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar: julgou (repete-se: julgou) verificados quatro deles (facto, ilicitude, culpa do lesante e dano) e não verificado o pressuposto do nexo de causalidade.
III. E foi exactamente por isso que a recorrente, quando apelou, restringiu o objecto do recurso à questão do nexo de causalidade.
IV. Notificado das alegações da apelante, o apelado, ora recorrido, podendo tê-lo feito, não interpôs, quanto a este segmento da decisão, recurso subordinado (art. 633.º do CPC), nem sequer requereu a ampliação do âmbito do recurso (art. 636.º do CPC), antes exibindo uma total concordância com a sentença recorrida.
V. Sobre esse segmento da sentença recorrida formou-se, obviamente, caso julgado, estando a Relação, por essa razão, impedida de reapreciar qualquer daqueles 4 pressupostos da obrigação de indemnizar: facto, ilicitude, culpa do lesante e dano.
VI. Os Senhores Juízes Desembargadores, não se coibiram, ainda assim, de reapreciar a questão da ilicitude da conduta do recorrido lesante, incorrendo numa violação grosseira dos limites absolutos de cognição impostos pelo caso julgado.
VII. Nos presentes autos, nenhuma das partes impugnou a decisão da matéria de facto.
VIII. Não havendo recurso sobre a decisão da matéria de facto, constituiu-se sobre a mesma caso julgado.
IX. Apesar disso, os Senhores Juízes Desembargadores, violando, outra vez, o caso julgado, não se coibiram de refazer completamente decisão da matéria de facto, comportando-se não como um tribunal de recurso, mas como um tribunal de primeira instância.
X. O poder de modificação da decisão da matéria de facto consagrado no art.º 662.º/1 do CPC depende, evidentemente, da existência de recurso sobre ela.
XI. Não resulta da norma da alínea c) do n.º 2 do art. 662.º do CPC, em nenhum caso (muito menos quando não haja recurso em matéria de facto), a possibilidade de modificação da decisão da matéria de facto, pois que a sua estatuição, expressa e inequivocamente, apenas se refere ao poder de anular a decisão da primeira instância.
XII. Se tomadas no sentido de permitirem a modificação da decisão da matéria de facto nos casos em que não haja recurso sobre ela, as normas do n.º 1 do art. 662.º do CPC e da alínea c) do seu n.º 2 são inconstitucionais, na medida em que violam o direito ao processo equitativo, consagrado no n.º 4 do art. 20.º da Constituição da República Portuguesa.
XIII. O tribunal recorrido violou a norma do art. 619.º/1 do CPC.
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Responderam o réu, pedindo a improcedência da revista.
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Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[2], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas nas conclusões das alegações (art.ºs 635º nº 4 e 639º do novo Cód. Proc. Civil)[3], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 608º do novo Cód. Proc. Civil).
Das conclusões acabadas de transcrever conjugadas com o teor do acórdão impugnando e com o fundamento invocado para a admissibilidade extraordinária do recurso de revista, decorre que recurso, tem apenas por objecto saber se o Acórdão da Relação violou algum caso julgado formado na 1ª instância, designadamente o que se decidiu quanto aos pressupostos da responsabilidade civil (exceptuada a questão do nexo de causalidade) e bem assim o decidido em matéria de facto.
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Dos factos
Como se disse acima, o Tribunal da Relação detectou contradições, deficiências e obscuridades na decisão de facto e entendeu que, apesar de não ter havido impugnação da matéria de facto se impunha a sua alteração oficiosa, porquanto no seu entender assim o consente o nº 2 do art.º 662º do CPC. Na verdade explicitou tal entendimento ao referir que « nos termos do artigo 662.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, a Relação deve, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto.
Extrai-se desta norma, à contrário sensu, que tendo a Relação à sua disposição todos os elementos probatórios, não deve anular a sentença recorrida mas sim proceder ela mesma à alteração da decisão sobre a matéria de facto de modo a sanar as deficiências, obscuridades e contradições, recorrendo para o efeito aos elementos probatórios constantes do processo. Essa faculdade, segundo a norma, pode ser exercida de modo oficioso.
No caso, o processo disponibiliza a totalidade dos meios de prova nos quais se alicerçou a decisão sobre a matéria de facto, uma vez que estão juntos os documentos e o relatório pericial apresentados e os depoimentos produzidos em audiência encontram-se gravados».
A relação identificou designadamente as seguintes contradições:
«- dar como provado que a autora nunca adquiriu produtos financeiros derivados, estruturados, indexados ou sintéticos e dar como provado que antes da subscrição do produto financeiro que dá causa à acção a autora já tinha subscrito um produto similar (Notes db investimento Apple, ENI e Barclays).
- dar como provado que o réu definiu o perfil de investidor da autora de forma inopinada e usando critérios por si unilateralmente estabelecidos e dar como provado que o réu entregou à autora um inquérito para esta preencher e em função do qual definiu esse perfil.
- em dar como provado que em Junho de 2013 o réu propôs a subscrição de um produto que a autora havia rejeitado cerca de um mês antes e dar como provado que o primeiro produto subscrito foram Notes db investimento Apple, ENI e Barclays e que no mail de Junho de 2013 a propor produtos para subscrição consta o produto Notes db investimento Apple, ENI e Barclays, diferente daquele.
- em dar como provado que o réu sugeriu a subscrição de Obrigações Portugal Telecom e dar como provado não apenas o mail com as propostas como ainda que o que foi proposto e concretizado foi a subscrição de Portugal Telecom Finance 2020.
- em dar como provado que o produto subscrito em Junho apresentava garantia de capital, salvo incumprimento da Portugal Telecom, e adequava-se a investidores com perfil conservador e dar como provado que o produto só tinha garantia de capital desde que não ocorresse falha de pagamento da obrigações de referência (dívida sénior, ISIN: XS0927581842, com maturidade de 08.05.2020).
- em dar como provado que no correio electrónico de 28 de Julho de 2013 o banco insistiu no mesmo produto que a autora tinha rejeitado um mês antes e sugeriu ainda um investimento em Obrigações Portugal Telecom e dar como provado que o primeiro produto efectivamente subscrito (logo não rejeitado) se designava por Notes db investimento Apple ENI e Barclays que não aparece na mensagem de correio electrónico e bem assim o teor da própria mensagem onde resulta que o que foi proposto e concretizado foi a subscrição de Notes db Rendimento Portugal Telecom Finance 2020.
- em dar como provado que a autora assinou o boletim de subscrição convencida que o produto estava ajustado ao seu perfil conservador e se tratava de simples Obrigações Portugal Telecom e dar como provado que o produto tinhas características que se demonstraram e que foram explicadas à autora e por esta compreendidas».
E quanto à obscuridade detectou-a nas respostas aos pontos 5, 6, 30 e 37 por «que se deixa por explicar o que se pretende traduzir pela expressão «não é adequada», «não está de acordo».
Reapreciando a prova o Tribunal da Relação fixou definitivamente a seguinte materialidade:
«1) A Autora adquiriu, aos balcões do réu, no ..., um produto financeiro complexo, emitido por uma “sociedade-veículo” (um SPV – Special Purpose Vehicle), concebida e montada pelo segundo, na ....
2) Em matéria financeira, a Autora sempre foi pessoa cautelosa, de perfil conservador, avessa a produtos financeiros com grau de complexidade superior ao dos vulgares depósitos a prazo.
4) Em Maio de 2013, o réu, uma vez preenchido pela autora o Questionário de Apuramento do Perfil do Investidor, definiu o seu perfil de investidora, atribuiu à autora o grau 5 de conhecimentos e experiência financeiros – cf. Doc. 1, que se junta e aqui se dá por inteiramente reproduzido.
5) Segundo o réu comunicou à autora, numa escala de 1 a 9, o perfil de grau 5 significa para o banco que a autora tem os conhecimentos e experiência necessários para compreender as características e os riscos inerentes às seguintes categorias de produtos: depósitos e bilhetes do tesouro; dívida pública; obrigações empresariais, papel comercial (empresas), fundos de investimento, planos de pensões, ETF’s e acções; produtos estruturados com garantia de capital (total ou parcial), obrigações com garantia de capital; produtos estruturados sem garantia de capital.»
7) A sua gerente de conta, BB, tinha sugerido assinar o boletim de subscrição de um produto financeiro designado “Notes db investimento Apple ENI e Barclays”, com uma TANB 6% e com uma remuneração máxima de TANB 7%, caracterizado com um perfil de risco agressivo, em que o reembolso do capital dependia do facto de nenhum dos activos subjacentes desvalorizar mais de 40%.
8) A autora pediu a anulação da subscrição daquele produto.
9) O réu, no seguimento do pedido da autora, deu sem efeito a subscrição das “Notes Barclays, Apple e BP” – cf. Doc. 3, que se junta e aqui se dá por inteiramente reproduzido.
10) Entretanto, em 28 de Junho de 2013, a funcionária do réu, BB, gestora de conta da aqui autora, endereçou-lhe um email que apresentava 3 sugestões de aplicações financeiras – cf. Doc. 4, que se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido.
11) Nesse mail sugeria à autora a subscrição de “Notes DB Barclays, Apple e BP” e de “Notes DB Cabaz Global Agosto 2017”, ambos produtos indicados como tendo perfil de risco agressivo, e ainda de “Notes DB Rendimento Portugal Telecom”, apresentado como tendo um perfil de risco conservador, e que proporcionava uma taxa de remuneração de TANB 4,5% no primeiro ano e de Taxa Euribor a 3 meses + 3% com o máximo de 5,5% TANB nos restantes cinco anos.
12) Segundo o mail, em qualquer dos casos, a garantia de capital estava dependente de condições, sendo que no caso das “Notes DB Rendimento Portugal Telecom.” o capital estaria garantido se não ocorresse falha de pagamento das obrigações de referência da PT (dívida sénior ISIN: XS0927581842, com maturidade de 08.05.2020).
13) Na sequência daquele mail, a autora dirigiu-se ao balcão do réu, manifestando vontade de subscrever as “Notes DB Rendimento Portugal Telecom” nas condições descritas.
14) Confiando nas informações que lhe foram transmitidas, a autora assinou o “boletim de subscrição” que lhe foi apresentado pela sua gestora de conta, assim como, simultaneamente, um outro documento, intitulado “Informações Fundamentais ao Investidor”, ambos unilateralmente pré-elaborados pelo réu – cf. Docs. 5 e 5-A, que se juntam e aqui se dão por inteiramente reproduzidos.
16) Para a aquisição das “Notes DB Rendimento Portugal Telecom” a autora entregou ao réu a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros).
20) A autora subscreveu assim um produto financeiro estruturado designado por “Credit Linked Notes db Rendimento Portugal Telecom.” que é um instrumento de dívida emitido por uma sociedade-veículo, com sede na …e denominada “db investor Solutions plc”, adequado para investidores com perfil de risco agressivo.
21) Efectivamente, no exercício da sua actividade comercial, o Banco Réu celebrou com a Autora, em 27 de Maio de 2013, um “Contrato de Abertura de Conta de depósito à Ordem denominado de “DB WAY”, dando origem à abertura da conta n.º ........97, o qual ora se junta como doc.1 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
22) Esse mesmo contrato de depósito à ordem era composto de Condições Gerais, não só inerentes aos serviços bancários mas também à intermediação financeira, conforme atesta o documento correspondente assinado pela aqui autora e que ora se junta como doc.2 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
23) Foi entregue e explicada à A. dos presentes autos a Ficha de Informação Normalizada para Depósitos, a qual explicava de forma sucinta as condições associadas à referida conta à ordem, documento esse que se encontra igualmente assinado pela A., e que da como doc.3 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
24) Já a 22 de Maio de 2013 foi remetido à A. uma carta que comprova a recepção do “Welcome Pack”, o qual tinha como propósito não só dar as boas vindas ao cliente, mas também dar-lhe a conhecer a seguinte documentação [em cumprimento, entre outros aspectos, do disposto nos arts. 312º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários]: Advertência sobre Investimentos; Advertência sobre Recepção e Transmissão Ordens; Advertência sobre Prevenção ao Branqueamento de Vantagens de Proveniência Ilícita e Financiamento ao Terrorismo; Advertência sobre Directiva de Mercados e Instrumentos Financeiros e Política de Gestão de Conflito de Interesses; Tudo conforme carta assinada pela A. que ora se junta como doc.4 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
25) Nessa mesma missiva (doc.4) é indicado à cliente, aqui A., que seria necessário que esta preenchesse um questionário para o Apuramento do Perfil de Investidor (para cumprimento do disposto no art. 314º do CVM).
26) No âmbito deste “Contrato de Abertura de Conta de Depósito à Ordem” n.º ......97, a A. subscreveu de facto um produto complexo denominado “Notes db Rendimento Portugal Telecom Finance 2020” em 19 de Agosto de 2013 (cf. Boletim de Subscrição que ora se junta como doc. n.º 5 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
27) A autora era investidora informada, e as perdas que se vieram a verificar com o referido produto decorreram unicamente do risco associado ao mesmo, risco esse do qual a A. tinha conhecimento antes até da sua subscrição.
28) A Autora em Maio de 2013, por sua iniciativa, se dirigiu ao balcão do Banco R. para obter informações sobre as condições dos produtos de investimento do Deutsche Bank.
29) No âmbito da relação bancária estabelecida com a A. foram-lhe sempre apresentadas várias opções de investimento.
30) O produto financeiro “Notes DB Rendimento Portugal Telecom Finance 2020”, pelas suas características, complexidade e risco associado, não era adequado ao perfil de investidor da autora que resulta do Questionário de Apuramento do Perfil do Investidor preenchido pela mesma.
31) Esse mesmo questionário (doc.6), elaborado de acordo com as indicações da entidade reguladora CMVM (Comissão do Mercado de Valores Mobiliários), tinha como objectivo a classificação da aqui cliente em função da sua experiência e dos seus conhecimentos sobre investimentos financeiros, bem como a sua capacidade de avaliar o risco associado ao investimento que pretendia realizar.
32) Do referido “Questionário de Apuramento do Perfil de Investidor” importa desde logo referir que foi a própria cliente, aqui A., que indicou que já investia há mais de 5 (cinco) anos em produtos financeiros – cf. doc.6 já junto.
33) Declarou igualmente a A. que possuía estudos superiores, correspondente a “Bacharelato, Licenciatura, Pós-Graduação, Mestrado ou Doutoramento”, o que por sua vez reforça a informação supra, ou seja, que esta seria uma cliente esclarecida – cf. doc.6 já junto.
34) Por outro lado, é a própria cliente que indica exercer a sua actividade profissional enquanto Inspectora Tributária do Ministério das Finanças (vide doc. 1, 2.ª página), o que revela uma vez mais um conhecimento técnico do funcionamento do Mercado e um à vontade em temas económico-financeiros muito acima da média.
35) A própria A. reconhece que se mantinha informada sobre a evolução dos mercados e produtos financeiros, tendo escolhido a resposta “Habitualmente” quando questionada a esse respeito no “Questionário de Apuramento do Perfil de Investidor”, – cf. doc.6 já junto.
36) A referida classificação foi comunicada por carta à A. em Maio de 2013, conforme resulta do artigo 6.º da PI.
38) Na carta de Maio de 2013 (Doc.1 da P.I.) a autora tinha a possibilidade de, a qualquer momento, pedir a correcção do seu perfil, conforme vem aliás indicado nas “Notas Importantes” do “Questionário de Apuramento do Perfil de Investidor” (doc.6) e que ora se reproduz: “O titular pode, a qualquer momento, ter acesso à informação que lhe diz respeito, solicitando a sua correcção aditamento ou eliminação, mediante contacto directo ou por escrito, junto do Deutsche Bank, de acordo com o previsto na Lei n.º67/98, de 26 de Outubro”; tal pedido não ocorreu.
39) A autora veio a subscrever em 28 de Maio de 2013 um dos vários produtos apresentados pela sua gestora de conta, a saber, “DB Notes Apple, Eni e Barclays” com o ISIN PTDEUKOM0003.
40) A sua gestora de conta - Dra. BB – não a obrigou ou convenceu a assinar um boletim de subscrição de qualquer produto em que o Banco R. tenha intervindo enquanto Intermediário Financeiro.
41) O Banco R. tem no seu arquivo é efectiva subscrição e posterior desistência de um produto “DB Notes Apple, Eni e Barclays” com o ISIN PTDEUKOM0003, como aliás resulta das Informações Fundamentais ao Investidor (IFI), o Boletim de Subscrição e Pedido de Diversos (datado de 03 de Junho de 2013) juntos na P.I. com Doc.2, Doc.3 (1) e Doc.3 (2).
42) Quanto a esse produto a sua gestora de conta (Dra. BB) explicou-lhe antecipada e detalhadamente o tipo de produto que se encontrava em causa, bem como a remuneração e risco associado ao mesmo,
43) Tendo a cliente subscrito o mesmo de forma voluntária e de forma esclarecida, o que aliás era seu timbre.
44) A cliente declarou no Boletim de Subscrição - o qual se encontra devidamente assinado (doc.3 [1]) - que conhecia e aceitava “sem reservas os termos e condições das Informações Fundamentais ao Investidor” que se encontrava apenso ao referido Boletim de Subscrição, bem como o Prospecto Sumário que seria por si rubricado.
45) A autora é uma cliente meticulosa, interessada.
46) De acordo com o plasmado na 5.ª página do IFI (Doc.2 da P.I.), assiste ao investidor considerado como consumidor o direito de livre resolução do contrato de subscrição, nos moldes ali indicados, desde que o faça no período de 14 dias a contar da sua assinatura, existindo ainda a possibilidade de, nos termos do art. 126.º nº2 do CVM, qualquer ordem de aceitação em oferta pública poder ser revogada através de comunicação ao intermediário financeiro que a recebeu até cinco dias antes de findar o prazo da oferta ou em prazo inferior constante dos documentos da oferta.
47) Considerando que o produto havia sido subscrito pela cliente a 28 de Maio de 2013 (cf. doc.3 [1] da P.I.), que o período de subscrição do Produto Financeiro apenas terminava a 21 de Junho de 2013 (cf. doc. 2 da P.I.) e que o pedido de cancelamento da subscrição foi entregue e assinado pela cliente a 03 de Junho de 2013 (cf. doc.3 [2] da P.I.), foi autorizado o seu cancelamento.
48) Foi apenas o arrependimento da aqui A. que motivou o cancelamento da subscrição deste produto DB Notes Apple, Eni e Barclays”, a qual, enquanto cliente e perante tal arrependimento, despoletou os mecanismos que se encontravam ao seu alcance para que tal sucedesse.
49) A autora não transmitiu à sua gestora que só pretenderia subscrever produtos financeiros com garantia de capital.
50) A sua gestora de conta no dia 28 de Junho de 2013 (13:53), remete email onde vêm referidos três produtos distintos, todos eles com possíveis perdas de capital associado – cf. e-mail que ora se junta como doc.8 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
51) O referido e-mail surge não só a pedido da cliente tendo em consideração a sua vontade em investir, mas também no seguimento de contactos mantidos a este propósito.
52) Só assim se explica a existência da frase contida na referida comunicação e que ora se reproduz: “Conforme combinado junto envio resumo das nossas actuais sugestões de investimento que espero que sejam do agrado da Sra. Dra.” – sublinhado nosso.
53) Os preditos investimentos para além de se encontrar associado a índices diferentes, os mesmos têm prazos de subscrição que em nada são coincidentes, a saber: Notes Db Investimento Apple, Eni e Barclays período de comercialização de 06 de Maio de 2013 a 21 de Junho de 2013, cf. doc. 2 junto com a P.I.; Notes Db Investimento Apple, Eni e Barclays: período de comercialização de 20 de Junho de 2013 a 02 de Agosto de 2013, cf. doc. 8 agora junto.
54) Após vários contactos estabelecidos com a A., nomeadamente através do telefone e por email, a 28 de Junho de 2013 foi proposto pela sua gestora de conta a subscrição de um produto de Investimento denominado “Notes db Rendimento Portugal Telecom Finance 2020”.
55) No referido e-mail encontrava-se perfeitamente indicado que não existia qualquer garantia de capital associado a este produto, cf. transcrição infra: “Garantia de Capital: Desde que não ocorra uma falha de pagamento da obrigações de referência sénior, ISIN: XS0927581842, com maturidade de 08.05.2020”.
56) Não só que já em 28 de Junho de 2013 a A. estava na posse de documentação referente ao produto identificado em 55.º supra, mas também que esta já tinha conhecimento do tipo de produto em causa e qual o risco associado ao mesmo.
57) O referido e-mail de 28 de Junho de 2013 (doc. 4 da P.I.) não surge como uma novidade como a A. pretende sugerir, mas antes no seguimento de vários contactos mantidos com a sua gestora a propósito do seu interesse em investir em produtos com a rentabilidade por si desejada.
58) Sabia a Autora que para obter remuneração superior à praticada nos depósitos a prazo, só o conseguiria com a subscrição de produtos que implicassem um acréscimo de risco.
59) A Autora estava ciente do risco de perda do capital investido e do risco da inexistência de remuneração, considerando a documentação já junta ao processo, e a demais informação disponibilizada pela sua gestora.
60) As “Notes db Rendimento Portugal Telecom Finance 2020” eram um produto financeiro complexo, nos termos do Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de Novembro, e do Regulamento da CMVM n.º 2/2012.
61) Tudo lhe foi explicado previamente pela gestora do Banco R.
62) A sua gestora de conta explicou minuciosamente todos os detalhes do produto, bem como a sua natureza.
63) Todas as dúvidas manifestadas pela Autora foram prontamente esclarecidas quer pela sua gestora de conta, quer pela Dra. CC, enquanto Directora do Balcão onde a A. tinha a sua conta domiciliada, nomeadamente aquando da realização de uma reunião presencial.
64) Toda a documentação contratual foi objecto de análise, leitura e reflexão por parte da Autora, em momento prévio ao da aposição da sua assinatura.
65) Foi assim que, tendo presente toda a informação e características do investimento, a Autora conheceu e aceitou integralmente e sem reservas os termos e condições do “Sumário de Termos e Condições”, apenso ao “Boletim de Subscrição” (cf. doc. n.º 5 já junto)
66) A subscrição do produto foi efectuada pela Autora junto da sua gestora de conta e na presença desta.
67) O produto em causa tinha uma remuneração associada a um pagamento de um cupão trimestral correspondente a uma taxa anual nominal bruta ("TANB") de 4,50% (quatro vírgula cinquenta por cento), até 8 de Agosto de 2014 e a uma TANB determinada pela soma da taxa Euribor® a 3 meses acrescida de 3,00% (três por cento), até uma taxa máxima TANB de 5,50% (cinco vírgula cinquenta por cento), de então em diante, até à maturidade Ambas aplicadas sobre o valor nominal.
68) Tal informação decorre precisamente das Informações Fundamentais ao Investidor (IFI) assinadas pela A. a 19 de Agosto de 2013, as quais se juntam como doc. 9 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
69) A A. que manuscreveu pelo seu próprio punho no IFI (doc.9) que tinha tomado conhecimento das advertências específicas do produto e que o mesmo é considerado como complexo nos termos do Decreto-Lei n.º 211-A/2009 de 3 de Novembro e do Regulamento da CMVM n.º 2/2012.
70) A A. tinha plena conhecimento – até porque tal foi-lhe explicado pela sua gestora – dos contornos e dos riscos associados a este produto.
71) No IFI (doc.9) – o qual, se encontra devidamente assinado ela A. – está claramente identificada a Portugal Telecom International Finance BV (PTIF), como a “Entidade Referência” do produto – página 5/6 do doc.9,
72) Bem como os respectivos cenários em que as Notes aqui em análise podem ser reembolsadas antecipadamente: Cessação antecipada de qualquer operação de cobertura de risco contratada pelo Emitente (devido a alterações fiscais ou ilegalidade/impossibilidade em relação ao Emitente ou à contraparte na operação de cobertura de risco, e devido a insolvência/incumprimento da contraparte na operação de cobertura de risco referida). Ocorrência de uma Situação de Incumprimento da Portugal Telecom International Finance BV ao abrigo das obrigações por si emitidas que constituem o Colateral.Reembolso antecipado das obrigações emitidas pela Portugal Telecom International Finance BV que constituem o Colateral.
73) O db Investor Solutions é uma sociedade validamente incorporada ao abrigo da lei irlandesa, um país pertencente à União Europeia e assim sujeito a todas as normas comunitárias que regem a atuação nos mercado financeiros, incluindo em matéria de emissões obrigacionistas como é a presente.
74) Uma Credit Linked Note (CLN) é um instrumento financeiro representativo de dívida cuja estrutura de pagamento de capital e/ou de rendimentos depende do desempenho de uma entidade subjacente (entidade essa a cujo risco de crédito está, portanto, sujeita).
75) Estas Notes dão ao investidor a possibilidade de ter exposição ao risco de crédito de uma determinada entidade, ou de várias, consoante o produto específico.
76) Foi com o intuito de possibilitar aos seus clientes o investimento num produto com exposição àquela entidade que era considerada singularmente sólida no panorama económico português de então (recorde-se que à data, a PT tinha um rating superior ao do Estado Português), que foi concebido este produto financeiro.
77) O produto deu resultados muito acima do mercado e que nunca seriam conseguidos com a aderência a produtos de rentabilidade garantida (vulgo, depósitos a prazo).
78) O produto pagava trimestralmente um cupão de 4,50% (quatro vírgula cinquenta por cento), até 8 de Agosto de 2014, e (ii) a uma TANB determinada pela soma da taxa Euribor a 3 meses acrescida de 3,00% (três por cento), até uma taxa máxima TANB de 5,50% (cinco vírgula cinquenta por cento), de então em diante, até à maturidade, aplicadas sobre o valor nominal.
79) Em Agosto de 2016 já tinham decorrido 12 trimestres de subscrição que ora se discriminam infra:
Nota de Crédito de 08 de Novembro de 2013, com o valor bruto de €131,25 e líquido de €94,50, a qual se junta como doc.11 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 10 de Fevereiro de 2014, com o valor bruto de €176,25 e líquido de €126,90, a qual se junta como doc.12 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 08 de Maio de 2014, com o valor bruto de €163,13 e líquido de €117,45, a qual se junta como doc.13 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 08 de Agosto de 2014, com o valor bruto de €172,50 e líquido de €124,20, a qual se junta como doc.14 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 08 de Novembro de 2014, com o valor bruto de €125,57 e líquido de €90,41, a qual se junta como doc.15 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 09 de Fevereiro de 2015, com o valor bruto de €116,82 e líquido de €84,11, a qual se junta como doc.16 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 08 de Maio de 2015, com o valor bruto de €111,87 e líquido de €80,55, a qual se junta como doc.17 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 10 de Agosto de 2015, com o valor bruto de €117,19 e líquido de €84,37, a qual se junta como doc.18 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 09 de Novembro 2015, com o valor bruto de €112,84 e líquido de €81,24, a qual se junta como doc.19 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 09 de Fevereiro de 2016, com o valor bruto de €111,06 e líquido de €79,96, a qual se junta como doc.20 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 09 de Maio de 2016, com o valor bruto de €107,46 e líquido de €77,37, a qual se junta como doc.21 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Nota de Crédito de 03 de Agosto de 2016, com o valor bruto de €98,36 e líquido de €70,82, a qual se junta como doc.22 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
80) A Autora ao longo da vida do produto beneficiou do pagamento de 12 cupões trimestrais o que perfaz um juro bruto de 10,28575% e líquido de 7,40574% face ao investimento inicial, ao que acresce o reembolso final de €1.885,37, conforme resulta da nota de crédito n.º ... e respectivos extractos que ora se juntam como doc.23 e 24 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
81) A 30 de Junho de 2016 ocorreu um evento de crédito associado ao Grupo OI, onde se inseria a Portugal Telecom International Finance BV.
82) Tal evento era inesperado em termos de previsão macroeconómica, correspondendo à álea e risco do produto e inserindo-se num dos cenários em que existiria um reembolso antecipado das Notes em função da “Ocorrência de uma Situação de Incumprimento da T... International Finance BV ao abrigo das obrigações por si emitidas que constituem o Colateral” – conforme indicado na página 2/6 da IFI junta como doc.5.
83) O produto tinha tido uma boa performance até à data e rendido um considerável montante em juros à Autora, no período de 2013 a 2016 – cf. artigo 108.º supra 115.º da contestação.
84) O mencionado produto não apresentava um capital nem uma rentabilidade garantida, tendo a Autora clara consciência deste facto quer em momento prévio à formalização da subscrição da aplicação, quer durante toda a vigência do contrato.
85) Na altura da subscrição do produto, o universo PT era considerado um investimento seguro, como sendo dos títulos mais conceituados, líquidos e seguros do mercado Português, sendo o rating da PT muito favorável, até superior ao do Estado Português»
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Do Direito
Como resulta das conclusões, a recorrente fundamenta a revista na alegada violação do caso julgado quanto à decisão de facto proferida na 1ª instância, por não ter sido impugnada por qualquer das partes e bem assim sobre a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, com excepção do respeitante ao nexo de causalidade.
Vejamos se assim é.
No acórdão recorrido e após audição das partes sobre a existência de contradições, deficiências e obscuridades na decisão de facto, foi decidido reapreciar as provas produzidas em primeira instância com vista a expurgar a eliminar as anomalias de que padecia a decisão. É contra este procedimento que se rebela a autora.
Porém sem qualquer razão.
Citando o aqui 1º adjunto «a decisão da matéria de facto pode apresentar patologias que não correspondem verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento.
Com efeito, o conteúdo da decisão de facto pode apresentar-se excessivo, por envolver a consideração de factos essenciais ou complementares e concretizadores fora das condições de admissibilidade previstas no artigo 5º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Pode, ainda, o conteúdo da mesma decisão traduzir-se na integração nos factos provados ou não provados de pura e inequívoca matéria de direito.
Para além disso, podem, ainda, “ outras decisões revelarem-se total ou parcialmente deficientes, obscuras ou contraditórias, resultante da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares, da sua natureza ininteligível, equívoca ou imprecisa ou reveladoras de incongruências, de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso. “ (sublinhados nossos) [[4]]»
Verificado qualquer um dos ditos vícios ou patologias da decisão de facto, os poderes conferidos ao Tribunal da Relação como verdadeiro tribunal de instância – tendo em vista o cumprimento do desiderato de um segundo nível de jurisdição em matéria de facto em idênticas condições e sujeito às mesmas regras de direito probatório que vinculam o tribunal de 1ª instância -, conferem-lhe o dever, por um lado, de deles conhecer oficiosamente (independentemente, pois, da existência ou não de impulso da parte interessada) e, por outro, de os poder suprir imediatamente, desde que, naturalmente, constem do processo (ou da gravação) os elementos probatórios indispensáveis para esse suprimento.
Na verdade, como se expôs, além do mais, pode a decisão de facto com que é confrontado o Tribunal da Relação revelar-se deficiente, exigindo a sua ampliação, por terem sido desconsiderados nos temas de prova factos alegados pelas partes e essenciais para a resolução do litígio ou, ainda, como ora sucede, por terem sido desconsiderados na decisão factos que se revelem essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem um enquadramento ou fundamentação jurídica diverso do que foi suposto pelo Tribunal a quo.
Em tal hipótese, como resulta do preceituado no artigo 662º, n.º 2, al. c), do CPC, “ A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta. “
Todavia, como resulta do citado inciso legal, se à partida a consequência deverá ser, pois, a anulação da sentença, essa medida deve ser uma medida de último recurso, apenas legítima quando de outro modo não for possível superar a situação, por forma a fixar com segurança a matéria de facto provada e não provada, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, tendo em conta, além do mais, os efeitos negativos que essa anulação determina ao nível da celeridade e da eficácia.
De facto, como salienta ainda A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 251, “ a anulação da decisão de 1ª instância apenas deve ser decretada se do processo não constarem todos os elementos probatórios relevantes. Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas. “ (sublinhado nosso)
Ainda neste sentido, refere o mesmo Autor, op. cit., pág. 255, que “ Deparando-se a Relação com respostas que sejam de reputar deficientes, obscuras ou contraditórias, se a reapreciação dos meios de prova permitir sanar a deficiência, obscuridade ou a contradição, a Relação fá-lo-á sem necessidade de reenviar o processo ao tribunal recorrido, após o que prosseguirá com a apreciação das demais questões que o recurso suscite. No caso inverso, cabe-lhe assinalar as referidas nulidades, determinar a anulação (parcial) do julgamento e ordenar que o tribunal a quo as supere. “».
Também este Supremo Tribunal tem vindo uniformemente a entender que a Relação, enquanto Tribunal de instância pode e deve proceder desta forma[5].
No caso dos autos a Relação entendeu que a decisão de facto padecia « de manifestas e notórias contradições, deficiências e obscuridades». Porém constatou que os autos continham os elementos suficientes para alterar a decisão e eliminar tais vícios, sendo que nada, do ponto de vista legal, obstava a que o fizesse. Ao invés entendia, em consonância com o que este Supremo Tribunal tem vindo a decidir, que tal procedimento se lhe impunha no contexto dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 662º nº 1 e n.º 2, do CPC. E procedendo em conformidade, alterou a decisão de facto, expurgando-a dos vícios que a inquinavam e colocando-a em sintonia com a prova produzida. Este procedimento é perfeitamente legal, não viola qualquer caso julgado nem viola qualquer princípio processual, designadamente o do dispositivo e não é sindicável, em via de recurso, por este Tribunal, já que nessa parte a decisão não admite revista (nº 4 do art.º 662 do CPC).
Não se verifica, pois, quanto à alteração da decisão de facto, qualquer violação de caso julgado.
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Vejamos agora a questão atinente aos pressupostos da responsabilidade civil dados como verificados na decisão da primeira instância.
Defende o recorrente que se formou caso julgado sobre os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, com excepção do nexo de causalidade -único tido por não verificado e único objecto de impugnação na apelação interposta pelo A..
Vejamos.
A acção visa o reconhecimento do direito a uma indemnização, fundada na responsabilidade civil por factos ilícitos. A obrigação de indemnizar decorrente da responsabilidade civil extracontratual, depende da alegação e prova, por parte do A., de um conjunto de factos a que a lei atribui determinado efeito jurídico. Assim enquanto não estiver definitivamente fixada a matéria de facto relevante, não é possível sustentar que que um determinado pressuposto da responsabilidade civil, está definitivamente reconhecido, com força de caso julgado. Na verdade sendo possível à Relação, como se demonstrou supra, alterar a decisão de facto, ainda que oficiosamente, até esse momento não pode ter-se como definitivamente verificado qualquer pressuposto da responsabilidade civil, só pelo facto de nenhuma das partes os ter impugnado no recurso. Na verdade o reconhecimento da obrigação de indemnizar, em via de recurso, implica por parte do Tribunal da Relação a apreciação de todos os respectivos pressupostos de facto (e de direito). Ora tendo a Relação decidido alterar a decisão de facto, será com base na factualidade que teve como provada que fará a respectiva subsunção jurídica e o juízo de procedência ou improcedência do pedido e não em pré-juízos alegadamente consolidados na primeira instância. Aliás o caso julgado em tese geral, forma-se sobre a decisão proferida na acção e não sobre os fundamentos de facto da decisão. E os fundamentos de facto, isto é, as decisões proferidas sobre as concretas questões de facto colocadas numa acção não valem por si mesmas, não são vinculativas quando desligadas da respectiva decisão; valem apenas enquanto fundamentos dessa decisão e em conjunto com ela»[6]. Por outro lado a « indemnização a atribuir ao lesado é uma indemnização única, traduzida num montante global, considerando todos os danos sofridos, patrimoniais e não patrimoniais, e não uma pluralidade de indemnizações, autónomas e independentes entre si.
Os vários aspectos a considerar funcionam apenas como elementos para cálculo da indemnização a atribuir, não dando lugar a uma espécie de “caso julgado” sobre um ou mais desses aspectos»[7]. Com efeito e como se sublinha no acórdão deste Tribunal de 27-04-2017, na Revista n.º 1204/12.9TVLSB.L1.S1 – relatado por Alexandre Reis, «A força de “res judicata” só é conferida ao conteúdo da decisão sobre as questões ou pretensões suscitadas e às respectivas premissas, se absolutamente determinantes, não aos meros argumentos de «exegese jurídica ou de exposição doutrinária».
Por isso, o caso julgado – que se destina, apenas, a obstar decisões concretamente incompatíveis e não a colisão teórica de decisões – nunca se forma sobre os puros temas jurídicos – interpretação ou aplicação de textos legais – que, por consequência, ficam fora do âmbito e da protecção do caso julgado».
No caso dos autos a decisão da 1ª instância foi de improcedência do pedido. Essa decisão foi impugnada e o Tribunal da Relação não estava impedido de alterar a decisão de facto em que assentaram os juízos sobre os pressupostos da responsabilidade civil, não estando por isso tais juízos a coberto de qualquer situação de caso julgado.
Pelo exposto e sem necessidade de mais considerações entende-se que, também quanto a esta segunda questão, não ocorre qualquer situação de caso julgado, sendo por isso impossível ocorrer a sua violação.
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Em síntese:
I – O Tribunal da Relação nas situações previstas no art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, ao invés de proceder à anulação da decisão proferida, pode e deve substituir-se ao tribunal de 1ª instância, desde que disponha de todos os elementos probatórios necessários ao seu suprimento dos vícios, alterando a decisão de facto, mesmo sem ter havido impugnação da mesma.
II - A intervenção do tribunal da Relação nesse âmbito ocorre a título oficioso.
III – Enquanto não estiver consolidada a decisão de facto (e isso em regra só ocorre com o julgamento na Relação) não é possível formar-se caso julgado sobre qualquer questão que dependa dessa consolidação, porquanto a subsunção jurídica deve ser feita aos factos definitivamente provados.
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Concluindo
Pelo exposto, acorda-se na improcedência total da revista e confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.
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Consigna-se, nos termos do disposto no art.º 15-A do DL nº 10-A/2020 e para os efeitos do nº 1 do art.º 153º do CPC, que os Srs. Juizes Adjuntos, têm voto de conformidade, unânime, quanto à primeira questão. Quanto à segunda questão, o 1º adjunto, apresentou a declaração de voto que se segue.
O acórdão é apenas assinado pelo relator, em virtude do julgamento ter decorrido em sessão (virtual) por teleconferência.
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Lisboa, em 25 de Fevereiro de 2021.
José Manuel Bernardo Domingos (relator)
António Abrantes Geraldes (com declaração de voto que se segue)
Manuel Tomé Gomes
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Declaração de voto do Sr. Conselheiro Abrantes Geraldes
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Concordo com a resolução que foi dada à 1ª questão em torno da oficiosidade da atuação da Relação no sentido de suprir contradições na decisão da matéria de facto a partir da análise dos meios de prova que se encontravam imediatamente acessíveis. Não existia, por isso, caso julgado que impedisse essa intervenção oficiosa.
Já quanto ao facto de a Relação ter decidido que não se verificou a violação do dever de informação, integradora do pressuposto da ilicitude, embora também considere que não está em causa a violação de caso julgado, discordo da amplitude que foi maioritariamente assumida relativamente aos poderes da Relação.
Na realidade, o objeto do recurso de apelação era integrado apenas pela questão de direito em torno do nexo de causalidade entre a atuação do R. e o investimento financeiro subscrito pela A., delimitando a atuação da Relação, nos termos do nº 4 do art. 635º do CPC.
Nesta medida, considero que, centrar a apreciação do litígio na ausência da ilicitude imputada ao comportamento do R., terá sido cometida nulidade por excesso de pronúncia.
Todavia, essa nulidade não interferiu de modo algum no resultado, já que, como a 1ª instância o afirmou, os factos que se apuraram revelam que não existiu qualquer nexo de causalidade entre a atuação do R. e a aplicação financeira da A.
Entendo, por conseguinte, que a improcedência do recurso deveria ser sustentada na ausência do nexo de causalidade, como um dos pressupostos da responsabilidade civil, à semelhança do que foi decidido na 1ª instância.
António Abrantes Geraldes
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[1] Parcialmente transcrito do acórdão recorrido.
[2] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil antigo e 635º nº 2 do NCPC) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, hoje 636º nº 1 e 2 do NCPC). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[3] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56.
([4]) A. ABRANTES GERALDES, “ Recursos no Novo Código de processo Civil ”, 2ª edição pág. 249-250.
[5] Cfr. Entre outros os seguintes acórdãos do STJ : de 22-03-2018 , Revista n.º 290/12.6TCFUN.L1.S1 – Relator, Tomé Gomes ; de 24-05-2018, Revista n.º 90/13.6TVPRT.P2-A.S1 – Relatora, Rosa Tching ; de 17-10-2019, Revista n.º 3901/15.8T8AVR.P1.S1 – Relator, Bernardo Domingos ; de 17-01-2017 Revista n.º 775/12.4TBMGR-A.C1.S1 – Relator, Pedro Lima Gonçalves; 07-01-2010, Revista n.º 1557/02.S1 – Relator, Lázaro Faria; de 30-09-2010, Revista n.º 1433/07.7TBOER.L1.S1 , Relator, Ferreira de Sousa; de 23-10-2014, Revista n.º 4577/11.7TBSTS-A.P1.S1 – Relatora, Fernanda Isabel .
[6] Revista n.º 775/12.4TBMGR-A.C1.S1, relator Lima Gonçalves.
[7] Revista n.º 914/96 -Relator: Cons. Figueiredo de Sousa