| 77/18.2T9OLR.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
PARENTESCO
AGRAVANTES
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Sendo o arguido, tio materno da vítima, logo seu parente em terceiro grau, o crime de abuso sexual de crianças que cometeu não pode ser agravado pela al. a) do n.º 1 do art. 177.º do CP, como resulta do estatuído nos arts. 1578.º e 1581.º do CC. Como também não pode ser agravado o mesmo crime pela al. b) do n.º 1 do art. 177.º do CP porque, para além da existência de uma relação familiar entre a vítima e o arguido, a lei exige ainda que o mesmo se tenha aproveitado de tal relação familiar para cometer o crime, o que no caso não aconteceu posto que o tribunal não deu como provado tal facto.
II - Ponderando as prementes exigências de prevenção geral e especial, estas decorrentes designadamente da circunstância de o arguido não ter assumido uma postura de arrependimento sincero e completo nem procurado reparar de alguma forma o mal do crime, a pena de 3 anos e 6 meses de prisão em que vai condenado não pode deixar de ser efectiva.
Processo n.º 77/18.2T9OLR.S1
5.ª Secção
I. Relatório
1.
No Tribunal Judicial da Comarca de ..., Juízo Central Criminal de ... - Juiz 3, e no âmbito do processo comum n.º 77/18.2T9OLR, o arguido AA foi julgado e a final condenado, por acórdão de 12.03.2020, como autor material e na forma consumada da prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171.º, números 1, 2, e 3, alínea b) e 177.º, numero 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2.
Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra onde, por despacho de 27.05.2020, o Senhor Juiz Desembargador relator, considerando que, por via do disposto no artigo 432.º, número 1, alínea c) do Código de Processo Penal, competente para conhecer do recurso era o Supremo Tribunal de Justiça, determinou – e bem – a remessa dos autos a este Tribunal.
3.
São as seguintes as conclusões que o recorrente AA entendeu extrair da motivação do recurso que interpôs da indicada decisão de 12.03.2020:
“1ª - Salvaguardando sempre o máximo respeito de que é merecedor o MMº Juiz a quo, dir-se-‑á desde já que no caso vertente a pena de prisão de cinco anos e seis meses de prisão, mostra-se excessiva, desproporcionada e injusta. Vejamos:
QUANTO à Determinação da medida concreta da pena
2ª - O crime a que se reportam os presentes autos, ou seja, o crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171.º, nº 1, 2 e 3 b) e 177.º, nº 1 al. a), ambos do Código Penal
Artigo 171.º
Abuso sexual de crianças
1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos é punido com pena de prisão até três anos
Artigo 177.º - Agravação
1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
3ª – Consta expressamente na douta sentença ora recorrida, para além do mais, o seguinte:
“16) Em sede conclusão do relatório conclui a DGRSP que “…consideramos que, em caso de condenação e caso a moldura penal o permita, consideramos que numa perspectiva de prevenção de reincidência e como promoção da reinserção social seria importante a execução de uma medida na comunidade com injunções que contemplem acompanhamento clinico especializado ao nível da saúde mental e comportamento aditivo, para eventual avaliação/tratamento, bem como interdição de contactos com a vítima sob tutela da DGRS.
17) O arguido não tem antecedentes criminais.” Ora,
4ª – No caso vertente e atento o acima exposto dever-se-á dar preferência à pena privativa da liberdade, ou seja, à pena de prisão em medida não superior a 5 anos, a qual se mostra perfeitamente adequada face à ponderação global dos factos, à personalidade e culpa do arguido, e, face ainda às exigências de prevenção geral e especial, mas suspensa na sua execução.
5ª - O douto Tribunal a quo cometeu, assim, erro quando considerou que só a pena de prisão se revela adequada pois no caso vertente deverá ser aplicada ao arguido e ora recorrente uma pena de prisão em medida não superior a 5 anos.
6ª - E, cuja pena deverá ser substituída por dias de trabalho a favor da comunidade.
7ª – Resulta assim do acima exposto que o douto Tribunal a quo não fez, nessa medida, a interpretação e a aplicação mais correta e adequada do disposto nos artigos 40º, 70º e 71º do C.P, o que violou frontalmente esses citados preceitos legais
POR MERA CAUTELA DEVER DE PATROCÌNIO E SEM PRESCINDIR DO ACIMA EXPOSTO, SEMPRE SE DIRÁ QUE:
8ª - Dispõe o artigo 58º, nº 1 do C.P. que “ Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Assim sendo,
9ª - No caso deste Venerando Tribunal entender que não deve ser aplicada tal pena de multa ao arguido e ora recorrente e que ao mesmo deve ser aplicada uma pena de prisão não superior a 5 anos e a qual deve ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, em conformidade com o citado artigo 58º, nº 1 do C.P.
POR MERA CAUTELA DEVER DE PATROCÌNIO E SEM PRESCINDIR DO ACIMA EXPOSTO, SEMPRE SE DIRÁ QUE:
10ª - A entender-se que ao arguido e ora recorrente deve ser aplicada a dita pena de prisão não superior a 5 anos, então deve ser suspensa a sua execução.
11ª - Resulta do seu certificado do registo criminal que o arguido não voltou a cometer qualquer crime, muito menos daquela natureza.
12ª - O douto Tribunal a quo, que não valorizou o arrependimento do arguido, na verdade o arguido demostrou muito arrependimento
13ª - Refere o art.º 40.º, nº1 do Código Penal que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.” Ora,
14ª - De entre todas as penas, a de prisão é a mais temida e a mais estigmatizante, a menos pedagógica e a menos reintegradora, razão pela qual a mesma, ao longo dos tempos foi perdendo terreno e foi permitindo que outras penas a substituíssem, reservando para si o papel de ratio ultima, isto é, destinada aos arguidos e às situações necessariamente graves em que a manutenção do agente do crime em liberdade não pacifica a sociedade. A pena substitutiva da de prisão efectiva, que mais tem afastado a aplicação desta, é a suspensão da sua execução.
15ª - A possibilidade de suspender a pena com regime de prova, prevista no art.º 53.º, nº1 e 2 do Código Penal visa a recuperação social do condenado que fica sujeito ao cumprimento de um plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços competentes.
16ª - O regime de prova apresenta-se, como a solução mais razoável, mais educativa, que não desiste do arguido, nem choca a sociedade, que se centra no condenado, na ultrapassagem das suas fragilidades, pela especial vigilância e controlo a que fica sujeito por parte dos técnicos de reinserção social.
17ª - É evidente que o sucesso do cumprimento do plano depende do esforço do arguido, mas uma correta personalização das medidas a adoptar e das medidas a adoptar e dos objectivos a atingir terá um efeito mobilizador.
18ª - No caso vertente e atento o acima exposto dever-se-á dar preferência á pena não privativa da liberdade, ou seja, a pena deverá, portanto, ser suspensa com sujeição do arguido a regime de prova, nos termos do art.º 53.º do Código penal, tendo em conta a situação de vida do arguido.
POR MERA CAUTELA DEVER DE PATROCÍNIO E SEM PRESCINDIR DO ACIMA EXPOSTO, SEMPRE SE DIRÁ QUE:
19ª - Preceituam os números 1 e 2 do artigo 50º do C.P que:
“1 - O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 – O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova. Assim sendo:
20ª - A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico que serve para o arguido se reintegrar na sociedade e aplicando-a ao Recorrente impondo-lhe determinadas condições ou conduta, a simples ameaça do cumprimento da pena de prisão será in casu adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. Efectivamente,
21ª - No caso vertente e perante o acima exposto, a entender-se que não deve ser aplicada tal pena de multa ao arguido e ora recorrente e que ao mesmo deve ser aplicada a pena de prisão não superior a 5 anos, então dever-se-á suspender a execução de tal pena de prisão, sujeitando-se quanto muito o arguido e ora recorrente a regime de prova.
22ª - Resulta do acima exposto que o douto Tribunal a quo também não fez, nessa medida, a interpretação e a aplicação mais correta e adequada do disposto nos artigos 40.º, 70.º, 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do Código Penal, tendo assim violado frontalmente esses citados preceitos legais.
23ª - TERMOS EM QUE, atento todos os factos ou matéria acima expostos e sempre com o Mui Douto Suprimento de Vossas Excelências deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, e, deve a douta sentença recorrida ser alterada, revogada ou anulada em conformidade com o acima exposto”.
4.
Ao motivado e deste jeito concluído pelo recorrente, retorquiu o Ministério Público junto do tribunal recorrido que concluiu assim:
“1.ª Nos presentes autos foi o arguido AA condenado, por douto Acórdão de 12.03.2020, como autor material e na forma consumada de um (1) crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo art.º 171º, n.ºs 1, 2 e 3, b) e art.º 177.º n.º 1 a) todos do Código Penal na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
2.ª No caso dos autos, para além da gravidade intrínseca dos factos dados como provados, há que atender ainda às fortes as exigências de prevenção geral, tendo em conta, por um lado, a frequência com que são praticados os crimes em apreço e, por outro, a repercussão social que os crimes de abuso sexual de crianças atingem, mormente, quando existe uma relação de garante potenciada pela coabitação entre o agente e a vítima, ou uma maior proximidade resultante dos laços familiares mantidos entre aqueles.
3.ª Com efeito, sabemos que a prática de factos deste tipo com crianças, tem normalmente subjacente a lascívia sexual, sendo elevada a perigosidade do agente voltar a delinquir, sendo também de considerar elevada a ilicitude da conduta, além de ser muito elevada a censura social que os factos merecem, ainda que se tenham por indeterminadas, de momento, as sequelas que a conduta provada determinará no desenvolvimento futuro da criança aqui ofendida.
4.ª Por outro lado, como também se refere no douto acórdão recorrido, o crime de abuso sexual de crianças é dos crimes que causam mais alarme e intranquilidade no tecido social, potenciando elevados sentimentos de repulsa e indignação na comunidade.
5.ª Havendo ainda que ponderar, em desfavor do arguido, a idade da ofendida e a circunstância de aquela ser sua sobrinha e os factos terem ocorrido em casa desta, onde o mesmo passava férias.
6.ª Ainda assim o tribunal a quo não deixou de valorar, que se impunha, as circunstâncias que depunham a favor do arguido.
7.ª Assim, em estrito cumprimento das normas e princípios que norteiam a fixação do quantum da pena, os Mmºs. Juízes a quo ponderaram, criteriosamente, todas as circunstâncias que, no caso, e na justa medida, agravam e atenuam a responsabilidade do arguido, bem como as exigências de prevenção geral e especial.
8.ª E, mostrando-se elevadas quer as exigências de prevenção geral, quer as exigências de prevenção especial, bem decidiu o Tribunal a quo ao graduar como graduou a pena que aplicou ao arguido, pois fez uma correcta aplicação dos critérios legais para a determinação concreta da medida da pena.
9.ª De resto, no que respeita à pretendida suspensão da execução da pena de prisão, afigura-‑se-nos que a comunidade social seguramente não compreenderia que em face do elevado grau de ilicitude e de censurabilidade ético-jurídica, as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (prevenção geral) fossem ainda compatíveis com a ressocialização em liberdade do recorrente.
10.ª Tanto mais que não se provaram em nosso entender, pelos motivos acima indicados, e como dá conta o acórdão recorrido, quaisquer factos que permitam um qualquer juízo de prognose favorável àquela pretensão de ressocialização em liberdade, no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com o disposto no art.º 50.º do Código Penal, antes pelo contrário.
11.ª Manifestamente, no caso concreto, a censura do facto e a ameaça da prisão só por si, de modo nenhum, se revelariam suficientes para se assegurarem as finalidades da punição, tudo aconselhando ao cumprimento efectivo da pena, pois, por tudo o que já foi dito, só em meio prisional é que o arguido iniciará um percurso de interiorização da necessidade de respeitar as normas jurídicas.
12.ª Donde, por todas as razões ora aduzidas, se entende que o acórdão proferido pelo tribunal a quo não deverá merecer qualquer censura, devendo, ao invés, ser negado qualquer provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão nos seus precisos termos”.
5.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal o Senhor Procurador-Geral-Adjunto, em proficiente parecer, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso e, em consequência, pela confirmação da decisão recorrida.
6.
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no número 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, o arguido AA nada acrescentou.
7.
Por não ter sido requerida audiência, foi o julgamento do recurso remetido para a conferência [artigo 419.º, número 3, alínea c) do Código de Processo Penal].
Colhidos os “vistos”, realizou-se a conferência, de onde foi tirado o presente acórdão.
**
II. Dos Fundamentos
II.1 – De Facto
A matéria de facto dada como provada pelo tribunal de 1.ª instância é a seguinte:
“A.
1. BB nasceu a 00.00.0000 e é filha de CC, irmã do arguido.
2. Em data não concretamente apurada, mas situada entre os dias 08 e 23 de Agosto de 2018, o arguido foi visitar a sua irmã CC e família a casa destes, sita no Largo ..., n.º 0, 0.º …, em ....
3. No decurso daquela visita, a hora não concretamente apurada, aproveitando que se encontrava sozinho em casa com BB, encontrando-se os dois na sala, o arguido pediu à BB que se aproximasse de si, quando se encontrava sentado no sofá.
4. Após a BB, que se encontrava apenas vestida com cuecas, aceder àquele pedido, colocando-se de joelhos em frente ao arguido, este mostrou-lhe um vídeo no seu telemóvel, onde se podia ver uma rapariga de idade não apurada a montar-se numa bicicleta que tinha um selim com a forma de um pénis e que, após se sentar naquele selim, começava a andar de bicicleta.
5. Em seguida, o arguido baixou os calções que trazia vestidos, e puxou a cabeça da BB até ao seu pénis erecto, obrigando a menor a colocá-lo na sua boca
6. Entretanto, o arguido colocou a mão dentro das cuecas que a BB trazia vestidas, tocando-‑lhe na vagina.
7. O arguido apenas parou com a sua conduta quando ouviu a porta da rua a abrir e o irmão da BB a entrar em casa.
8. Ao praticar os factos descritos, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, sabendo que a BB tinha uma idade inferior a 14 anos de idade, sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, o que conseguiu.
9. Bem sabendo o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei.
B)
1) O arguido concluiu o 0.º ano através de um curso técnico profissional na área da ….
2) Com 00 anos de idade inicia o seu percurso laboral como ... num ... da vila da ....
3) Em 0000 emigra para … onde começa por trabalhar em ..., nomeadamente na ... e posteriormente na ... onde trabalhou até ao ano de 2019, período em que regressa a ... por considerar que economicamente já não era compensável.
4) Ao nível dos relacionamentos afectivos e segundo referiu, manteve alguns relacionamentos sempre com pessoas da sua idade ou mais velhas, relacionamentos alguns gratificantes, outros frustrantes, verbalizando ter existido mesmo infidelidade por parte de algumas companheiras, situação que o entristecia e frustrava.
5) O arguido verbaliza que emocionalmente se considera uma pessoa frágil, tendo mesmo passado por períodos críticos na infância e adolescência, sendo que fez uma tentativa de suicídio, reconhecendo a importância do acompanhamento psicológico de que beneficiou na escola, que o ajudou a reorganizar-se e encontrar estratégias para lidar com frustrações e momentos de maior instabilidade.
6) À data dos alegados factos do presente processo, o arguido residia em ..., encontrando-se a gozar um período de férias em Portugal.
7) AA vive sozinho, mantendo proximidade com a progenitora e uma irmã a residir no ....
8) A habitação é arrendada, localizada na vila de ..., com condições que respondem às suas necessidades e bem-estar.
9) A situação económica actual é descrita de estável, tentando responder às suas responsabilidades e necessidades, sendo que provem unicamente do seu vencimento como ... num ... da vila (“...”).
10) O tipo de relacionamento pelos quais o arguido se pauta é restrito a alguns familiares, amigos e colegas de trabalho, sendo que não existe grande proximidade à comunidade.
11) Quanto a comportamentos aditivos, existe uma conotação com algum consumo abusivo mas o arguido não assume como problemática.
12) No meio de residência, o arguido é referido como uma pessoa com hábitos de trabalho, e sem registo de problemas comportamentos desadequados.
13) De referir que a progenitora e irmã mantêm residência na aldeia e vila de ... respectivamente, sendo pessoas socialmente aceites, com vidas e comportamentos pro sociais.
14) O arguido apresenta sentido crítico em relação ao presente processo, bem como reconhecimento da existência de vítimas e uma postura de responsabilização pelo mesmo.
15) A nível familiar o impacto foi negativo tendo conduzido ao afastamento de alguns elementos. Em relação a outros elementos o processo é desconhecido.
16) Em sede conclusão do relatório conclui a DGRSP que: “ … consideramos que, em caso de condenação e caso a moldura penal o permita, consideramos que numa perspectiva de prevenção da reincidência e como promoção da reinserção social seria importante a execução de uma medida na comunidade com injunções que contemplem acompanhamento clinico especializado ao nível da saúde mental e comportamento aditivo, para eventual avaliação/tratamento, bem como interdição de contactos com a vítima sob a tutela da DGRSP
17) O arguido não tem antecedentes criminais”.
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II.2 – De Direito
Da motivação e das conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], resulta que a única questão que nelas se suscita prende-se com a espécie e medida concreta da pena que, fixada pelo tribunal recorrido em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, o mesmo pretende que seja reduzida de modo a quedar-se em medida inferior a 5 (cinco) de prisão.
Pena de medida inferior a 5 (cinco) de prisão que o recorrente – naturalmente através da sua Defensora – pretende que seja substituída por multa ou por trabalho a favor da comunidade (!) ou, quando assim se não entenda, que seja declarada suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
2.1 – Questão Prévia
2.1.1
Como visto, o tribunal recorrido condenou o arguido e ora recorrente pela prática de um crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelos artigos 171.º, números 1, 2, e 3, alínea b), e 177.º, número 1, alínea a) do Código Penal.
Norma da alínea a) do número 1 do artigo 177.º do Código Penal que estatui que as penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente.
Acontece porém que, no caso aqui em apreciação, de terceiro grau (e não de segundo grau, como considerou o tribunal recorrido) é a relação de parentesco existente entre o arguido e a vítima, posto que o primeiro é tio materno da segunda.
É o que decorre do estatuído nos artigos 1578.º e 1581.º do Código Civil.
E se assim acontece há que concluir que o crime de abuso sexual de criança imputado ao arguido não poderá ser agravado nos termos da indicada norma da alínea a) do número 1 do artigo 177.º do Código Penal.
Como também não poderá ser agravado nos termos da norma da alínea b) do número 1 do citado artigo 177.º do Código Penal, mencionado mas não devidamente motivado pelo tribunal recorrido que, apesar de ter vindo a condenar o arguido pelo referido crime abuso sexual de criança agravado pela alínea a) daquele número 1 do artigo 177.º, em sede de fundamentação de direito apenas aludiu ao teor da aludida alínea b).
E, no entendimento que perfilhamos, o crime de abuso sexual de criança em causa não poderá ser agravado nos termos da referida alínea b) do número 1 do artigo 177.º do Código Penal porque, para o efeito, exige a lei não tão-só a existência de uma relação familiar entre o arguido e a vítima mas ainda que para praticar o crime o arguido se tivesse aproveitado da mesma relação familiar.
Situação de aproveitamento da mencionada relação familiar que, tendo de existir entre a vítima e o arguido, há-de naturalmente traduzir-se em factos concretos susceptíveis de a indiciarem.
Ora, não se tendo dado como provado no acórdão recorrido, nem sequer feito constar da acusação, que a relação de parentesco entre a vítima e o arguido (que, de acordo com a factualidade considerada assente, residindo em ... e encontrando-se na ocasião dos factos em Portugal, decidira ir visitar a sua irmã e mãe da ofendida) fosse de molde a propiciar um clima de confiança entre ambos e que o primeiro houvesse disso tirado proveito para praticar o crime, há que apartar a aludida agravação.
É que, mais do que uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos (que, a verificar-se, este Supremo Tribunal sempre poderia ultrapassar dando cumprimento ao disposto no número 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal), tal situação importaria uma verdadeira alteração substancial dos factos descritos na acusação que, com as consequências previstas no artigo 359.º daquele diploma, maxime no seu número 1, revestir-se-ia no caso de utilidade duvidosa.
Razões que impõem a conclusão de que a conduta havida pelo arguido integra um crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 171.º, números 1, 2, e 3, alínea b) do Código Penal.
Ilícito a que corresponde a moldura penal abstracta de 3 (três) anos a 10 (dez) anos de prisão.
2.1.2
E assim sendo, carecidas de todo e qualquer sentido representam-se as duas primeiras pretensões que, fora do âmbito do instituto da atenuação especial da pena [artigos 72.º e73.º, número 1, alíneas a) e b) do Código Penal], o recorrente formula.
E isto porque se é certo que pressuposto da substituição por pena de multa da pena de prisão aplicada é que a medida desta não seja superior a um ano (artigo 43.º, número 1 do Código Penal), verdade é também que, para efeitos de substituição por trabalho a favor da comunidade da pena de prisão, mister é que a medida desta não seja superior a dois anos (artigo 58.º, número 1 do Código Penal).
Ora, não tendo o tribunal recorrido encontrado motivos – e nós também não – para proceder à atenuação especial da pena a aplicar ao arguido, que tão pouco pugnou por isso, manifestamente descabidas resultam aquelas suas primeiras pretensões.
Em consequência, a questão atinente à medida judicial da pena, que o recorrente considera excessiva, terá de colocar-se no âmbito da moldura penal abstracta normal do crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171.º, números 1, 2, e 3, alínea b) do Código Penal, por cuja prática o mesmo vai condenado e que, por via da alteração da qualificação jurídica a que se procedeu neste Supremo Tribunal, deverá ser revista e até diminuída.
Com efeito, em caso de alteração da qualificação jurídica dos factos em sentido favorável ao arguido e recorrente, as penas que lhe tenham sido aplicadas no âmbito do quadro legal que veio depois a ser alterado devem ser revistas e diminuídas, sob pena de, face ao novo quadro legal, se proceder objectivamente a uma reformatio in pejus da situação do arguido, proibida nos termos do artigo 409.º, número 1 do Código de Processo Penal.
Quer isto dizer que o desagravamento da qualificação jurídica, verificado em recurso interposto pelo arguido ou pelo Ministério Público no interesse exclusivo daquele, impõe ao tribunal de recurso que proceda a uma reformatio in mellius das sanções (e apenas estas) correspondentes aos tipos legais abrangidos pela indicada alteração da qualificação jurídica[1].
É exactamente o que acontece no caso sub juditio em que este Supremo Tribunal, em recurso interposto pelo arguido, procedeu a uma reformatio in mellius no que concerne à qualificação jurídica dos factos, por via da desagravação que, nos moldes atrás referidos, fez do crime de abuso sexual de criança por cuja prática o aqui recorrente fora condenado pelo tribunal recorrido.
2.2 - Da Pena
2.2.1
Como se sabe, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade são, como bem flui do disposto no 40.º, número 1 do Código Penal, os fins visados pelas penas que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração assegurar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime, e com a prevenção especial ressocializar o agente, o que vale por dizer prepará-lo para no futuro não cometer outros crimes.
Assim, se é certo que uma e outra das aludidas finalidades (a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) prosseguidas com a aplicação das penas e das medidas de segurança concorrem para um único objectivo, que mais não é que o de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciado na prática de crimes definidos nos respectivos tipos legais, não menos verdade resulta que a função de cada qual é, porém, delimitada por exigências próprias, de sorte que à primeira sempre cabe a primazia de, no quadro de valores traçado pela moderna política criminal, transposto para o artigo 40.º do Código Penal, definir a medida da tutela dos bens jurídicos.
Medida da tutela dos bens jurídicos que é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo, ainda suportável pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma jurídica violada com a prática do crime.
Daí que, como refere Figueiredo Dias[2], deva ser entre esses dois limites, máximo e mínimo que, tanto quanto possível, hão-de satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, incumbindo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade.
De outro modo, se é verdade que, como estabelece o artigo 71.º, número 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, resulta igualmente certo que as circunstâncias referidas no número 2 do citado preceito são, para além de outras (posto que a enumeração ali gizada é meramente exemplificativa), todas as que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, importa levar em linha de conta na fixação concreta da pena, no âmbito da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa, de sorte que a pena constitui sempre o resultado da avaliação de todos esses factores.
Sendo que, entre os mesmos factores a que a lei (artigo 71.º, número 2, do Código Penal) manda atender, destacam-se: i) os factores relativos quer à execução do facto (e respeitantes ao tipo de ilícito, à gravidade das suas consequências, e bem assim ao grau de violação dos deveres impostos ao agente) quer ao tipo de culpa (intensidade do dolo ou da negligência, sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram); ii) os factores respeitantes à personalidade do agente (as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado); iii) os factores que, reportados à conduta do agente, se tenham manifestado antes e depois da prática do facto ilícito típico.
No caso sub juditio e mercê da alteração da qualificação jurídica a que se procedeu neste Supremo Tribunal, os factos dados como provados configuram, como referido, a prática pelo arguido de um de abuso sexual de criança, previsto e punido pelos artigos 171.º, números 1, 2, e 3, alínea b) do Código Penal.
De acordo com tal qualificação jurídica a moldura penal abstracta do mesmo crime é, como também se disse, de 3 (três) anos a 10 (dez) anos de prisão.
2.2.2
Retendo todos estes aspectos que ponderam em sede de determinação da medida concreta da pena, e passando a avaliar a conduta havida pelo arguido, cabe, como antes se anotou, rever a pena que no tribunal recorrido lhe foi aplicada e bem assim fixá-la face ao novo quadro legal.
Ora, neste conspecto, há que ter presente o grau muito elevado da ilicitude de que se reveste o facto típico da responsabilidade do arguido e ora recorrente.
Com efeito, importa não perder de vista, a par do desvalor inerente ao mesmo facto ilícito e decorrente da natureza (pessoal) do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora em causa, a circunstância de a ofendida BB, uma criança de apenas 0 anos de idade, ser filha de uma irmã do arguido, logo sua sobrinha, e bem assim o concreto condicionalismo em que o mesmo cometeu o dito crime.
Mais exactamente numa ocasião em que − encontrando-se de visita àquela sua irmã e aproveitando a oportunidade de estar a sós com a sua sobrinha – o arguido, depois de mostrar a esta um vídeo de cariz pornográfico que possuía no seu telemóvel e de ele próprio haver despido os calções que vestia, obrigou-a a colocar na boca o seu pénis erecto, enquanto, introduzindo a mão no interior das cuecas da menor, lhe tocava na vagina.
Concomitantemente muito acentuados revelam-se o dolo (directo) e a culpa manifestados pelo arguido que, violando de forma ostensiva o dever de respeito que se lhe impunha observar em relação à sua sobrinha e insensível ao atentado que fazia contra a liberdade e autodeterminação sexual da mesma e ao vexame a que a sujeitava, prosseguiu na sua deplorável conduta que só sustou quando se apercebeu que a porta da casa que dava acesso à rua se abrira e que o irmão da BB penetrara no local.
De outro modo, para além das motivações do arguido (que imune às contra motivações éticas e morais decorrentes da condição da pequena BB, visou com a conduta havida satisfazer os seus instintos libidinosos) e das consequências nefastas que inevitavelmente advieram para a mesma ofendida, cabe não postergar a particular premência de que se revestem as necessidades de prevenção geral ou de integração quando em causa se encontram comportamentos de igual ou semelhante jaez que, mercê da frequência com que vêm sendo praticados, do alarme social que provocam, do profundo repúdio que merecem e do enorme sofrimento que produzem nas vítimas, reclamam da parte da comunidade grande firmeza das instâncias formais de controlo no sentido de reprimi-los.
Depois, com respeito às necessidades de prevenção especial e de socialização, impõe-se ter em atenção que, apesar de haver confessado os factos dados como provados e bem assim verbalizado sentido crítico em relação ao presente processo, reconhecendo a existência de uma vítima, o arguido não assumiu uma postura de arrependimento sincero e completo nem tão pouco procurou reparar de alguma forma o mal do crime, quanto mais não fosse desculpabilizando-se perante a ofendida e a família, em cujo seio, e como era expectável, a sua a ilícita conduta provocou um impacto negativo que determinou o afastamento de alguns dos membros.
Postura que indicia não ter ainda o arguido interiorizado a sua culpa.
Para além disto, sempre há que relevar que, sendo primário, estando inserido socialmente e dispondo do apoio da progenitora e de uma irmã que reside no ..., e contando aquando dos factos 34 anos e na actualidade cerca de 36 anos de idade, o arguido, que tem comportamentos aditivos não assumidos, possui consolidados hábitos de trabalho.
Fazendo o balanço de tudo isto e do mais que para trás se disse, e não perdendo de vista que a pena não pode em caso algum exceder a medida da culpa, entende-se que a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, mostrando-se proporcional à culpa do arguido e adequada a satisfazer as necessidades de prevenção, cumpre de forma satisfatória os critérios definidos no artigo 40.º do Código Penal.
Em consequência, procede parcialmente o recurso neste segmento.
2.3 – Da Suspensão da Pena
A.
Por via da medida concreta da pena fixada coloca-se a questão de saber se a mesma deve ser suspensa, ou não, na sua execução.
Ora, no que concerne a esta problemática, dispõe o artigo 50.º, do Código Penal, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (número 1), sendo que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova” (número 2).
De que decorre que esta medida de carácter pedagógico e reeducativo, que é a suspensão da execução da pena de prisão, só pode/deve ser decretada quando se encontrarem reunidos os pressupostos formais e materiais exigíveis.
Quer isto dizer, quando a pena de prisão aplicada não seja de medida superior a 5 (cinco) anos, e o tribunal, ponderando todos aqueles factores referidos no número 1 do artigo 50.º do Código Penal, puder fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhada ou não de deveres e/ou regras de conduta, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade.
Mas, como adverte Figueiredo Dias[3], ainda que, à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, possa o tribunal formular esse juízo de prognose favorável, a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», posto que, neste conspecto, em causa encontram-se considerações, já não de culpa, mas exclusivamente de prevenção geral, sob a forma de defesa do ordenamento jurídico. Exigências pelas quais se limita sempre o valor da socialização em liberdade que preside ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
B.
Retendo estas considerações e tudo o mais que para trás se disse, entende-se que, no caso vertente, não existem razões, em termos de prevenção, quer geral quer especial, para, correndo embora um risco prudente, esperar que as finalidades da punição ficarão suficientemente asseguradas com a simples censura do facto e a ameaça da prisão e, como assim, para suspender na respectiva execução a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão em que vai condenado o arguido AA.
Na verdade, sem necessidade de reiterar as considerações antes tecidas a respeito da gravidade de que se reveste a conduta do arguido e não descurando a preocupação de se emitir um sinal que, dirigido à comunidade em geral e ao arguido em particular, signifique que comportamentos do tipo são intoleráveis, entende-se que com a simples censura do facto e a ameaça da prisão não ficariam capazmente garantidas as exigências de prevenção geral e especial.
Em face disso, conclui-se no sentido de que a aludida pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido terá de ser efectiva.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
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III. Decisão
Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e, em resultado disso:
1.º Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, números 1, 2 e 3, alínea b) do Código Penal, na pena efectiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2.º Manter no mais a decisão recorrida.
Tendo sido dado parcial provimento ao recurso, não são devidas custas (artigo 513.º, número 1, do Código de Processo Penal).
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Lisboa, 9 de Julho de 2020
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos – Relatora
Helena Moniz
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[1] Assim de conferir Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, página 1074.
De conferir também o acórdão n.º 15/99, de 12.01.1999 do Tribunal Constitucional, proferido no Processo n.º 358/97, 1.ª Secção, citado na obra acima indicada e ainda o acórdão de 08.04.2014 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo n.º 124/10.6JBLSB-E1.S1, e de que foi relator o Conselheiro Manuel Braz e sua adjunta a aqui relatora.
[2] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Parte Geral, Editorial Notícias, página 227.
[3] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias 1993, § 520, página 344.